Art. 36a

“Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die bisherige Geltungsdauer des Nutzungsplans, das Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, das Gewicht des Änderungsgrunds, der Umfang der beabsichtigten Planänderung und das öffentliche Interesse daran (BGE 148 II 417 E. 3.2 und 3.3, 145 II 83 E. 5.1, 144 II 41 E. 5.1, 140 II 25 E. 3.1; BVR 2015 S. 234 E. 2.3). In Bezug auf die UeO «Renfer-Areal» in Biel hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid keinen Anlass für eine akzessorische Überprüfung der UeO im Baubewilligungsverfahren gesehen (VGE 23256/23258 vom 18.9.2008 E. 2.4 [bestätigt durch BGer 1C_490/2008 vom 6.1.2009]). 3.3 Gemäss der Vorinstanz ist eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse weder erkennbar noch geltend gemacht (angefochtener Entscheid E. 6b). Dies ist vor Verwaltungsgericht nicht bestritten. Umstritten und zu prüfen ist hingegen, ob geänderte rechtliche Verhältnisse vorliegen. 3.3.1 Die BVD und die Beschwerdegegnerin erachten eine akzessorische Überprüfung aufgrund der nach der Genehmigung der UeO erlassenen neuen Bestimmung von Art. 36a GSchG als angebracht. Diese Bestimmung, in der Fassung vom 11. Dezember 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 S. 4285), lautet: Art. 36a Gewässerraum 1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):  a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;  b. den Schutz vor Hochwasser;  c. die Gewässernutzung. 2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten. Die Bestimmung wird in den Art. 41a ff. GSchV, in der Fassung vom 4. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juni 2011 (AS 2011 S. 1955), näher ausgeführt. 3.3.2 Die Beschwerdeführerinnen und die Gemeinde bestreiten, dass es sich dabei um eine wesentliche rechtliche Änderung handle, da die Ziele, welche mit Art.”

“Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die bisherige Geltungsdauer des Nutzungsplans, das Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, das Gewicht des Änderungsgrunds, der Umfang der beabsichtigten Planänderung und das öffentliche Interesse daran (BGE 148 II 417 E. 3.2 und 3.3, 145 II 83 E. 5.1, 144 II 41 E. 5.1, 140 II 25 E. 3.1; BVR 2015 S. 234 E. 2.3). In Bezug auf die UeO «Renfer-Areal» in Biel hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid keinen Anlass für eine akzessorische Überprüfung der UeO im Baubewilligungsverfahren gesehen (VGE 23256/23258 vom 18.9.2008 E. 2.4 [bestätigt durch BGer 1C_490/2008 vom 6.1.2009]). 3.3 Gemäss der Vorinstanz ist eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse weder erkennbar noch geltend gemacht (angefochtener Entscheid E. 6b). Dies ist vor Verwaltungsgericht nicht bestritten. Umstritten und zu prüfen ist hingegen, ob geänderte rechtliche Verhältnisse vorliegen. 3.3.1 Die BVD und die Beschwerdegegnerin erachten eine akzessorische Überprüfung aufgrund der nach der Genehmigung der UeO erlassenen neuen Bestimmung von Art. 36a GSchG als angebracht. Diese Bestimmung, in der Fassung vom 11. Dezember 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 S. 4285), lautet: Art. 36a Gewässerraum 1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):  a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;  b. den Schutz vor Hochwasser;  c. die Gewässernutzung. 2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten. Die Bestimmung wird in den Art. 41a ff. GSchV, in der Fassung vom 4. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juni 2011 (AS 2011 S. 1955), näher ausgeführt. 3.3.2 Die Beschwerdeführerinnen und die Gemeinde bestreiten, dass es sich dabei um eine wesentliche rechtliche Änderung handle, da die Ziele, welche mit Art.”

“Im übergangsrechtlichen Uferstreifen sollen der vom bestehenden Veloweg wegführende südliche Hauptzugang zum Areal und eine Infostele errichtet werden. Die Vorinstanzen haben demgegenüber bereits entschieden, dass die mit der Baueingabe vorgesehenen Holzstege sowie die Fläche für 100 Velo-Abstellplätze im Uferstreifen nicht zulässig sind, ohne dass dies angefochten worden wäre. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV nur noch hinsichtlich der übrigen geplanten Anlagen im Bereich des übergangsrechtlichen Uferstreifens zu prüfen: -          Die Baugrundstücke liegen unbestrittenermassen in dicht überbautem Gebiet. -          Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass dem geplanten Hauptzugang und der Infostele keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Mit der befristeten Erstellung dieser Anlagen werden die mit dem Uferstreifen verbundenen Ziele, namentlich jenes der Gewährleistung der natürlichen Funktion des Gewässers und des Hochwasserschutzes (vgl. Art. 36a Abs. 1 GSchG), nicht beeinträchtigt. Ohnehin liegt der bestehende Veloweg näher am Gewässer. -          Zur Zonenkonformität des Hauptzugangs und der Infostele ist festzuhalten, dass die Haupterschliessung und die Infostele wesentlich dem Eventplatz und damit einer zonenkonformen Nutzung dienen. Insofern können sie – wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt – als zonenkonform gelten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Die Infostele und der Hauptzugang dienen einer zulässigen Hauptnutzung. Damit sind sie zonenkonform (vgl. E. 7.1). Darauf, ob sie daneben auch einer zonenwidrigen Nutzung dienen, kommt es nicht an. Ebenso wenig ist es relevant, ob die zonenkonforme Nutzung intensiver ist – oder eine grössere Fläche beansprucht – als die zonenwidrige Nutzung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin werden die Voraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV eingehalten.”

“Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit.”

“Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit.”

“5 WBG enthielt aber der Grundsatz, dass die Empfängerin oder der Empfänger der Ausnahmebewilligung die Mehrkosten trägt, wenn durch die Ausübung der Wasserbaubewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden. Wie die BVD im angefochtenen Entscheid (E. 6d) mit Recht ausgeführt hat, war somit die Rechtslage bezüglich der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung im Zeitpunkt des Erlasses der UeO «Renfer-Areal» mehr oder weniger identisch mit der heutigen. 5.3 Daraus ergibt sich, dass in Bezug auf Art. 48 WBG keine Veränderung in den rechtlichen Verhältnissen gegenüber dem Zeitpunkt der Genehmigung der UeO «Renfer-Areal» erfolgt ist. Eine akzessorische Überprüfung der UeO entfällt insoweit. Diese bleibt unter dem Aspekt von Art. 48 WBG rechtsverbindliche Grundlage für das Bauprojekt. Damit ist es auch unerheblich, ob ein wichtiger Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegt. 5.4 Im Übrigen sind die wasserbaupolizeilichen Aspekte, soweit sie heute nicht nur im Rahmen des WBG, sondern auch von Art. 36a GSchG zu beurteilen sind, erfüllt, mit Einschluss der Verpflichtung der Bauherrschaft zur Tragung allfälliger projektbedingter wasserbaulicher Mehrkosten (vorne E. 4.5.3).   6. Zu prüfen sind weiter die Aspekte des Ortsbildschutzes und des Schattenwurfs. 6.1 In der Beschwerde an die BVD hatte die heutige Beschwerdegegnerin auch eine Verletzung des Ortsbildes und übermässigen Schattenwurf gerügt. Die BVD hat sich zu diesem Aspekt im angefochtenen Entscheid nicht geäussert, da sie schon aus anderen Gründen die Baubewilligung aufhob. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht haben sich aber die Parteien zu diesem Aspekt geäussert. Die Sache ist zudem liquid, so dass sie vom Verwaltungsgericht beurteilt werden kann. 6.2 In ihrer Einsprache hatte die Beschwerdegegnerin kritisiert, nach Art. 25 der Bauverordnung der EG Biel vom 2. Oktober 1998 (SGR 721.12) habe ein Projekt eine insgesamt gute Gesamtwirkung zu erreichen. Das fragliche Projekt widerspreche dieser Anforderung. Im Weiteren sei davon auszugehen, dass das Bauvorhaben aufgrund seiner Dimension hinsichtlich des zu erwartenden Schattenwurfs einen deutlich negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft haben werde.”

“Im Übrigen sind die wasserbaupolizeilichen Aspekte, soweit sie heute nicht nur im Rahmen des WBG, sondern auch von Art. 36a GSchG zu beurteilen sind, erfüllt, mit Einschluss der Verpflichtung der Bauherrschaft zur Tragung allfälliger projektbedingter wasserbaulicher Mehrkosten (vorne E. 4.5.3).”

“Die rechtskonforme Interessenabwägung scheitert vorliegend bereits daran, dass augenscheinlich nicht sämtliche berührten Interessen ermittelt wurden. Besonders augenfällig ist dieses Defizit bezüglich der natürlichen Funktionen der Gewässer, welche der Gewässerraum zu gewährleisten hat (Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG). Zu den natürlichen Funktionen der Gewässer gehören der Transport von Wasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung des Grundwassers, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers, Lebensraum für Tiere und Pflanzen und die Vernetzung der Lebensräume (vgl. BGE 140 II 428 E. 2.1; Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 15; BAFU, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 10 f.). Der Planungsbericht schweigt sich darüber aus, ob die ökologischen Funktionen des Gewässerraums in irgendeiner Weise in die Überlegungen miteinbezogen wurden. Mit der blossen Feststellung, im Planungsperimeter befänden sich keine Schutzzonen, sind jedenfalls noch keine diesbezüglichen Interessen ermittelt. Die Gemeinde übersieht offenbar, dass der Erhalt und die Förderung gesunder Gewässerökosysteme für die Gesellschaft und für deren Lebensgrundlagen per se einen grundlegenden Wert darstellen (vgl.”

“In der Baubewilligung wurde entsprechend dem Antrag des TBA die Auflage aufgenommen, dass die Bauherrinnen die Mehrkosten tragen, wenn das Gewässer im öffentlichen Interesse verbaut oder umgestaltet werden sollte oder durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worin unter diesen Umständen noch ein überwiegendes wasserbaupolizeiliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung bestehen könnte. Auch die BVD macht nicht konkret geltend, dass und inwiefern mit dem streitbetroffenen Projekt der Hochwasserschutz beeinträchtigt sei. Sie nimmt nur Bezug auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte erneute Stellungnahme des TBA vom 20. Juni 2023, wonach das Bauvorhaben den Gewässerabstand so stark unterschreite, dass eine zukünftige wasserbauliche Tätigkeit «nicht oder nur sehr erschwert» möglich sei (Akten BVD pag. 89). Der Bericht begründet aber nicht, inwiefern entgegen den früheren Beurteilungen des TBA die wasserbauliche Tätigkeit überhaupt nicht mehr möglich sein soll. Im Bericht wird zudem auch ausgeführt, aus heutiger Sicht, gestützt auf Art. 36a GSchG, aber auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (SR 721.100; nachfolgend: eidg. WBG) und Art. 37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen. 4.5.4 Weiter führt die BVD (im Zusammenhang mit Art. 48 WBG) aus, der Standort direkt am Fluss widerspreche dem Interesse der Allgemeinheit an der Zugänglichkeit der Gewässer (angefochtener Entscheid E. 5f). 4.5.4.1 In Literatur und Rechtsprechung wird das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zum Gewässer als Interesse genannt, das im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a zu berücksichtigen sei (BGE 140 II 437 E. 6, 139 II 470 E. 4.5; BGer 1C_402/2020 vom 25.1.2021 E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl.”

“1 RPG) sind als Bauten im Gewässerraum jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen zu qualifizieren, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die natürlichen Funktionen des Gewässers auf lange Sicht zu beeinträchtigen. Neben ober- wie unterirdischen Gebäuden und gebäudeähnlichen Objekten kommen dafür auch technische Einrichtungen und überhaupt sämtliche befestigten Strukturen in Frage. Konkret bedeutet dies, dass für die Bestimmung des Überbauungsgrads im Rahmen der 50 %-Regel alle auf Dauer angelegten Hoch- und Tiefbauten zu berücksichtigen sind, zumindest soweit sie nicht - wie etwa einfache Geräteschuppen, Gartenhäuschen oder vergleichbare Strukturen ohne Fundament - leicht entfernbar sind. Für die Gesamtbeurteilung sind aber zusätzlich Verkehrsanlagen wie Strassen und Bahntrassees sowie befestigte Parkplätze und Einstellhallen zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 41c Abs. 1 GschV). Schliesslich kommen unter Umständen auch künstlich angelegte Terrainveränderungen mit Dämmen, Mauern und hart verbaute Böschungen hinzu (vgl. BGE 140 II 437 E. 5.4; Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 113).”

“1 RPG) sind als Bauten im Gewässerraum jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen zu qualifizieren, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die natürlichen Funktionen des Gewässers auf lange Sicht zu beeinträchtigen. Neben ober- wie unterirdischen Gebäuden und gebäudeähnlichen Objekten kommen dafür auch technische Einrichtungen und überhaupt sämtliche befestigten Strukturen in Frage. Konkret bedeutet dies, dass für die Bestimmung des Überbauungsgrads im Rahmen der 50 %-Regel alle auf Dauer angelegten Hoch- und Tiefbauten zu berücksichtigen sind, zumindest soweit sie nicht - wie etwa einfache Geräteschuppen, Gartenhäuschen oder vergleichbare Strukturen ohne Fundament - leicht entfernbar sind. Für die Gesamtbeurteilung sind aber zusätzlich Verkehrsanlagen wie Strassen und Bahntrassees sowie befestigte Parkplätze und Einstellhallen zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 41c Abs. 1 GschV). Schliesslich kommen unter Umständen auch künstlich angelegte Terrainveränderungen mit Dämmen, Mauern und hart verbaute Böschungen hinzu (vgl. BGE 140 II 437 E. 5.4; Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 113).”

“Seit dem 1. Januar 2011 verlangt das Bundesrecht die Festlegung eines Gewässerraums entlang von Fliessgewässern und Seen (Art. 36a GschG8). Dieser soll die natürliche Funktion des Gewässers, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung gewährleisten. Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Art. 36a GSchG bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen.9 Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig (vgl. Art. 5b WBG10). Solange der Gewässerraum nach diesen Vorgaben noch nicht festgelegt ist, muss nach den Übergangsbestimmungen (ÜB) der GSchV beidseits der Fliessgewässer ein Streifen festgehalten werden. Entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite ist beidseitig ein Streifen von je 8 m Breite plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle freizuhalten (vgl. Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV, sogenannter Uferstreifen). Die Übergangsbestimmungen sind seit dem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar. Sie bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass vor der definitiven Festlegung des Gewässerraums präjudizierende Bauten erstellt werden. Dieser Abstand kommt somit einer Planungszone gleich.11 Im Gewässerraum dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Satz 1).”

“Seit dem 1. Januar 2011 verlangt das Bundesrecht die Festlegung eines Gewässerraums entlang von Fliessgewässern und Seen (Art. 36a GSchG). Im Kanton Bern sind für die Festlegung des Gewässerraums die Gemeinden zuständig (Art. 5b WBG[8]). Solange der Gewässerraum nach den bundesrechtlichen Vorgaben noch nicht festgelegt ist, sind die Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 anwendbar. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen im Amtsbericht Wasserbaupolizei des TBA OIK IV vom 8. April 2020 genügte zu diesem Zeitpunkt der von der Gemeinde Rüegsau festgelegte Gewässerraum/Gewässerabstand von 8 m den bundesrechtlichen Vorgaben nicht mehr, da im kommunalen Recht der Gewässerabstand und nicht der Gewässerraum festgelegt ist, d.h. die Gewässerräume nach Bundesrecht noch nicht festgelegt wurden. Folglich war der Gewässerabstand gemäss TBA OIK IV nach den Übergangsbestimmungen der GSchV zu bemessen und betrug damit 10 m gemessen ab dem Böschungsfuss.   Inzwischen ist die Ortsplanungsrevision, welche vom AGR mit Verfügung 27. August 2024 rechtskräftig genehmigt wurde, in Kraft getreten. Im Bereich der Parzelle Rüegsau Grundbuchblatt Nr.”

“Im übergangsrechtlichen Uferstreifen sollen der vom bestehenden Veloweg wegführende südliche Hauptzugang zum Areal und eine Infostele errichtet werden. Die Vorinstanzen haben demgegenüber bereits entschieden, dass die mit der Baueingabe vorgesehenen Holzstege sowie die Fläche für 100 Velo-Abstellplätze im Uferstreifen nicht zulässig sind, ohne dass dies angefochten worden wäre. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV nur noch hinsichtlich der übrigen geplanten Anlagen im Bereich des übergangsrechtlichen Uferstreifens zu prüfen: -          Die Baugrundstücke liegen unbestrittenermassen in dicht überbautem Gebiet. -          Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass dem geplanten Hauptzugang und der Infostele keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Mit der befristeten Erstellung dieser Anlagen werden die mit dem Uferstreifen verbundenen Ziele, namentlich jenes der Gewährleistung der natürlichen Funktion des Gewässers und des Hochwasserschutzes (vgl. Art. 36a Abs. 1 GSchG), nicht beeinträchtigt. Ohnehin liegt der bestehende Veloweg näher am Gewässer. -          Zur Zonenkonformität des Hauptzugangs und der Infostele ist festzuhalten, dass die Haupterschliessung und die Infostele wesentlich dem Eventplatz und damit einer zonenkonformen Nutzung dienen. Insofern können sie – wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt – als zonenkonform gelten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Die Infostele und der Hauptzugang dienen einer zulässigen Hauptnutzung. Damit sind sie zonenkonform (vgl. E. 7.1). Darauf, ob sie daneben auch einer zonenwidrigen Nutzung dienen, kommt es nicht an. Ebenso wenig ist es relevant, ob die zonenkonforme Nutzung intensiver ist – oder eine grössere Fläche beansprucht – als die zonenwidrige Nutzung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin werden die Voraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV eingehalten.”

“Als Eingriffe gestützt auf das GSchG gelten namentlich die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37 GSchG), das Überdecken oder Eindolen von Fliessgewässern (Art. 38 GSchG), die Revitalisierung von Gewässern (Art. 38a GSchG), das Einbringen fester Stoffe in Seen (Art. 39 GSchG), Schwall und Sunk (Art. 39a GSchG), die Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40 GSchG), die Entfernung von Treibgut bei Stauanlagen (Art. 41 GSchG) sowie die Entnahme und Einleitung von Wasser oder Abwasser (Art. 42 i.V.m. Art. 29 ff. GSchG), die Veränderung des Geschiebehaushalts (Art. 43a GSchG) und die Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material (Art. 44 GSchG; vgl. zum Ganzen JENNI, a.a.O., N. 25 zu Art. 22 NHG). Fraglich ist, ob mit dem Inkrafttreten von Art. 36a GSchG (Festlegung von Gewässerräumen) und der dazu erlassenen Verordnungsregelung (Art. 41c Abs. 1 GSchV) weitere Eingriffe gewässerschutzrechtlich gestattet worden sind, mit der Folge, dass neu auch für standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen (Satz 1) oder für Anlagen im Sinne von Satz 2 lit. a-d Ufervegetation gerodet werden darf. Dies wird von JENNI verneint (a.a.O., N. 26 zu Art. 22 NHG) : Als geschützter Bereich solle der Gewässerraum den Schutz der Ufervegetation fördern, nicht aber neue Eingriffe erlauben. Die in Art. 41c Abs. 1 GSchV erlaubten Eingriffe in den Gewässerraum eigneten sich nicht als Grundlage für die Rechtfertigung einer erleichterten Beseitigung der Ufervegetation und nähmen auch nicht darauf Bezug. Sie sollten lediglich den vor allem im Siedlungsraum und in der landwirtschaftlichen Nutzung entstehenden Konflikten die Spitze brechen, nicht jedoch den Schutz der Ufervegetation aufweichen. In diesem Sinne gehöre Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht zu den Bestimmungen, an die Art.”

“1 hiervor Ausgeführten ist das Bauvorhaben folglich nur von der Besitzstandsgarantie gedeckt, soweit es zu keiner Ver­stärkung der Rechtswidrigkeit führt bzw. den Gewässerraum nicht stärker beeinträchtigt als das bestehende Wohnhaus. 4.3 Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt: Gemäss den massge­bli­chen Plänen zur Projektänderung vom 4. November 2022 soll die Unter­kante des Balkonbodens rund 60 cm tiefer als das bestehende Vordach zu liegen kommen und die Aussenkante des Balkons rund 50 cm weiter von der Fassade auskragen (vgl. Baugesuchsplan «Schnitt A-A», Vorakten Ge­meinde act. 4C [Dokumentenfach im Dossierrücken]). Entgegen den Be­schwerdeführenden trifft es daher nicht zu, dass der Balkonanbau lediglich einem «Ersatz des Vordachs» entspricht und keinen zusätzlichen Ge­wässerraum beansprucht. Vielmehr würde die Rechtswidrigkeit offen­sichtlich verstärkt, weil die einschränkenden Nutzungsvorschriften von Art. 41c GSchV auch die Luftsäule über dem geschützten Uferstreifen bzw. in diesen hineinkragende Balkone erfassen (vgl. VGer ZH VB.2013.00012 vom 16.1.2014 E. 3.5.2; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG N. 125; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht - Besondere Regelungsbereiche, 2021, N. 1029). Anders als die Beschwerdeführenden meinen, wäre deshalb auch dann von einer Verstärkung der Rechtswidrigkeit auszugehen, wenn die Auskragung des Balkons auf die Höhe des bestehenden Vordachs zu­rückversetzt würde. 4.4 Somit können sich die Beschwerdeführenden nicht mit Erfolg auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG berufen. 5. Zu beurteilen ist weiter, ob der geplante Balkon die Voraussetzungen für eine Wasserbaupolizeibewilligung erfüllt. 5.1 Eine ordentliche Bewilligung nach Art. 48 Abs. 3 WBG setzt voraus, dass das Bauvorhaben das Gewässer, den Gewässerunterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung liegt gemäss Art. 39a der Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1) insbesondere dann vor, wenn der Zugang zum Gewässer behindert wird (Bst. b) oder infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen beim Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu erwarten sind (Bst.”

“2 GSchV im Sinn der bundesverfassungsrechtlichen Bestandesgarantie durchaus möglich und mit Blick auf Sinn und Zweck des Gewässerraums angemessen wäre (vgl. Bähr, a.a.O., S. 41). In BGE 146 II 304 verneinte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Geltung der erweiterten Bestandesgarantie. Seinem Wortlaut nach schütze Art. 41c Abs. 2 GSchV altrechtliche Bauten nur in ihrem Bestand, ohne die Änderung, Erweiterung oder den Wiederaufbau zu erwähnen. Gegen einen erhöhten Besitzstandsschutz nach Art. 24c Abs. 2 RPG im Gewässerraum spreche der erhöhte Schutz vor Überbauung, den dieser im Vergleich zur Landwirtschaftszone geniesse. Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV genüge die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht, sondern Bauten und Anlagen müssten auf einen Standort im Gewässer angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen. Dies belege das gewichtige öffentliche Interesse an der Freihaltung der Gewässerräume, welche die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG) und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität gewährleisteten (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Uferbereiche seien überdies als wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie als Vernetzungskorridor besonders schutzwürdig. Diese Ausführungen galten zwar, wie erwähnt, einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone. Das darin erwähnte gewichtige öffentliche Interesse am Schutz des Gewässerraums gilt indessen ohne Weiteres auch für Gewässer innerhalb der Bauzone und ist daher bei entsprechenden Bauvorhaben, mithin auch dem streitbetroffenen, zu berücksichtigen. Im Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 110 vom 5. Januar 2016 (E. 4.4.2) wurde noch offengelassen, ob für Bauten und Anlagen im Gewässerraum innerhalb der Bauzone eine erweiterte Bestandesgarantie überhaupt zum Tragen kommen kann. Unter Berücksichtigung der genannten Vorbehalte seitens der Lehre und Rechtsprechung ist es vertretbar, dass die erweiterte Bestandesgarantie für Vorhaben innerhalb der Bauzone gestützt auf die entsprechende kantonale Rechtsgrundlage (§ 178 Abs.”

“2 GSchV im Sinn der bundesverfassungsrechtlichen Bestandesgarantie durchaus möglich und mit Blick auf Sinn und Zweck des Gewässerraums angemessen wäre (vgl. Bähr, a.a.O., S. 41). In BGE 146 II 304 verneinte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Geltung der erweiterten Bestandesgarantie. Seinem Wortlaut nach schütze Art. 41c Abs. 2 GSchV altrechtliche Bauten nur in ihrem Bestand, ohne die Änderung, Erweiterung oder den Wiederaufbau zu erwähnen. Gegen einen erhöhten Besitzstandsschutz nach Art. 24c Abs. 2 RPG im Gewässerraum spreche der erhöhte Schutz vor Überbauung, den dieser im Vergleich zur Landwirtschaftszone geniesse. Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV genüge die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht, sondern Bauten und Anlagen müssten auf einen Standort im Gewässer angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen. Dies belege das gewichtige öffentliche Interesse an der Freihaltung der Gewässerräume, welche die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG) und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität gewährleisteten (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Uferbereiche seien überdies als wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie als Vernetzungskorridor besonders schutzwürdig. Diese Ausführungen galten zwar, wie erwähnt, einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone. Das darin erwähnte gewichtige öffentliche Interesse am Schutz des Gewässerraums gilt indessen ohne Weiteres auch für Gewässer innerhalb der Bauzone und ist daher bei entsprechenden Bauvorhaben, mithin auch dem streitbetroffenen, zu berücksichtigen. Im Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 110 vom 5. Januar 2016 (E. 4.4.2) wurde noch offengelassen, ob für Bauten und Anlagen im Gewässerraum innerhalb der Bauzone eine erweiterte Bestandesgarantie überhaupt zum Tragen kommen kann. Unter Berücksichtigung der genannten Vorbehalte seitens der Lehre und Rechtsprechung ist es vertretbar, dass die erweiterte Bestandesgarantie für Vorhaben innerhalb der Bauzone gestützt auf die entsprechende kantonale Rechtsgrundlage (§ 178 Abs. 2 PBG) auch im Kanton Luzern zur Anwendung kommt.”

“Das Baurekursgericht erwog, dass es zwischen der hier vorgenommenen Festlegung des Gewässerraums und dem später zu bewilligenden Wasserbauprojekt zu unterscheiden gelte. Mit der Festlegung des Gewässerraums werde nur der für das künftige Projekt benötigte Raum gesichert. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 beanstande nicht die Festlegung des Gewässerraums als solche, sondern die im Gestaltungsplan vorgesehene Bachführung und den Fussweg entlang des Bachs. Entgegen ihrer Auffassung diene der geplante mäandrierende Bachlauf ebenso dem Hochwasserschutz wie der Revitalisierung des Gewässers. Denn der Durchfluss werde so verbreitert und die Fliessgeschwindigkeit des Wassers vermindert, was die Abflusskapazität erhöhe. Der im Gestaltungsplan als … eingezeichnete Fussweg entlang des Flusses L diene aufgrund von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG und Art. 36a Abs. 1 lit. c GSchG einerseits der Zugänglichkeit zu Unterhaltszwecken und anderseits der gewässerbezogenen Erholungsnutzung. Die Wegführung innerhalb des Gewässerraums sei zulässig; aufgrund des Bachverlaufs komme hierfür nur die Südseite in Frage. Auf diese Weise würden ein weiterer Zugang zum Wasser sowie attraktive Fussverbindungen zwischen Park, Wohnbauten und Stadtzentrum geschaffen. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 hält die Rüge aufrecht, dass es keines Fusswegs bedürfe, um den Zugang zum Fluss L zu gewährleisten. Der Weg sei allein deswegen vorgesehen, weil die Lage der Baukörper C und D diesen Zugang beeinträchtigten. Im Übrigen sei die Wegführung unzweckmässig. Fussgänger wie Radfahrer benützten nämlich die direkte Verbindung über die P-Strasse, um von Osten (S-Strasse) nach Westen (O-Strasse) zu gelangen und nicht den vorgesehenen unbefestigten Fussweg.”

“Strittig ist vorab die Frage, ob für die rekursbetroffenen Bauten im Gewäs- serraum eine Bewilligungspflicht besteht. Art. 41c Abs. 1 GSchV beschränkt die Erstellung von "Anlagen", ohne aber den Begriff zu definieren. Nach Lehre und Rechtsprechung ist auf die Rechtslage zur Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 RPG abzustellen (Christoph Fritzsche, in Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a GSchG, Rz 112; Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 243/ 7H 18 245 vom 14. April 2020, E. 5.5.1). Die Bewilligungspflicht erstreckt sich demnach auf jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellungen über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen). Unter Anlagen sind sowohl oberirdische als auch unterirdische Bauten, Verkehrswege und an- dere ortsfeste Einrichtungen, aber auch bloss Terrainveränderungen zu ver- stehen (Fritzsche, Art. 36a GSchG, RZ 112; vgl. auch Art. 7 Abs. 7 des Bun- desgesetzes über den Umweltschutz [USG]). Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerheb- liche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 139 II 134, E. 5.2). Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art.”

“In keiner erdenklichen Situation gehe vom fragliche Rinnsal eine Hochwassergefahr aus, weshalb es auch nicht dem Sinn und Zweck des WBG entspreche, dem fraglichen Rinnsal die Qualität als Fliessgewässer zuzuerkennen. Das Bestehen einer Hochwassergefahr bildet auch nach dem WBG kein Kriterium für die Qualifikation eines Wasserlaufs als Fliessgewässer. Dies kann auch aus dem Sinn und Zweck des WBG nicht abgeleitet werden, zumal dieser nebst dem passiven und aktiven Hochwasserschutz auch die Revitaliserung umfasst (Art. 1 Abs. 2 WBG). Entscheidend ist nach Art. 3 WBG allein die Bettbildung. Für die bundesrechtliche Gewässerdefinition spielt das Bestehen einer Hochwassergefahr ohnehin keine Rolle. Aus Art. 41a Abs. 5 Bst. d GSchV ist abzuleiten, dass auch sehr kleine gerinnebildende Wasserläufe Fliessgewässer im Sinne der GSchV darstellen. Dass gemäss dieser Bestimmung in solchen Fällen auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden kann, ändert nichts an der Qualifikation solcher Bäche als Fliessgewässer. Auch bei sehr kleinen gerinnebildenden Gewässern muss demnach der Gewässerabstand eingehalten werden, sofern nicht im Rahmen der Festlegung der Gewässerräume (Art. 36a GSchG) für das fragliche Gewässer auf einen Gewässerraum verzichtet worden ist. Dies ist hier nicht der Fall; die Stadt Biel hat den Ausführungen des Rechtsamts in der Verfügung vom 14. März 2022 Ziff. 2, die Stadt Biel habe noch keine (genehmigten) Gewässerräume festgelegt, nicht widersprochen. Demnach ist der übergangsrechtliche Gewässerraum einzuhalten, falls der Wasserlauf von der AE.________quelle über das Grundstück Nr. L.________ als Fliessgewässer zu qualifizieren ist.”

“Der Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) autonom ausgelegt. Er umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (zum Ganzen vgl. BGE 147 I 259 E. 1.3.2). Dies wird z.B. bejaht, wenn es um einen Nutzungsplan geht, der die Überbauung eines Grundstücks ganz oder weitgehend verunmöglicht, oder wenn die Verweigerung einer Baubewilligung streitig ist (vgl. Urteil 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010, in: ZBl 112/2011 333, E. 2.1 und E. 3.2 mit Hinweisen zur EGMR-Rechtsprechung). Gegenstand der streitigen Verfügung ist die Feststellung der gewässerrechtlichen Qualifikation eines Gerinnes. Diese verändert die Rechtslage nicht, bestätigt aber, dass gewisse, für Gewässer dieser Art vorgesehene Rechte und Pflichten auf das Gerinne anwendbar sind. So besteht z.B. gemäss Art. 6 GNG/SN Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern; nach Art. 36a GSchG und Art. 41a GSchV [SR 814.201] ist für oberirdische Fliessgewässer ein Gewässerraum festzulegen (bzw. übergangsrechtlich einzuhalten), der grundsätzlich nicht überbaut werden darf (vgl. Art. 41c Abs. 1 GSchV; vgl. allerdings Art. 41a Abs. 5 lit. d GSchV, wonach bei sehr kleinen Gewässern u.U. auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden kann). Die Parzelle der Beschwerdeführerin befindet sich allerdings im Übrigen Gemeindegebiet bzw. der Landwirtschaftszone und ist somit derzeit nicht (bzw. nur zu landwirtschaftlichen Zwecken) überbaubar. Zudem verläuft das Dietenackerbächlein an der Grenze zur Parzelle Nr. 22, d.h. in einem Bereich, in dem ohnehin Grenzabstände einzuhalten sind. Insofern wird die Überbaubarkeit der Parzelle (wenn überhaupt) nur geringfügig beschränkt. Inwieweit die Gewässerqualifikation zu neuen oder verschärften Unterhaltspflichten führt, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Insgesamt erscheinen die Konsequenzen der Gewässerklassierung auf Eigentum und Vermögen der Beschwerdeführerin somit gering.”

“Im Rahmen der Begründung des Eventualantrags monieren die Rekurrieren- den zunächst, bei der Herleitung des minimalen Gewässerraums sei zu Un- recht auf Abs. 1 statt Abs. 2 von Art. 41a GSchV abgestellt worden. Unbe- stritten und zutreffend ist, dass es sich beim streitbetroffenen Abschnitt nicht R4.2022.00150 Seite 20 um ein Gebiet im Sinne von Art. 41a Abs. 1 GSchV handelt, so dass kein Anwendungsfall dieser Bestimmung vorliegt. Da jedoch Abs. 2 für Fliessge- wässer mit einer Gerinnesohle von mehr als 15 m natürlicher Breite keine Vorgaben enthält, haben die Kantone den Gewässerraum im Einzelfall unter Berücksichtigung der Sicherung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung festzulegen, wobei mindestens jene Breite vorzusehen ist, die für Fliessgewässer mit natürlicher Gerinnesohle von 15 m gilt (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 52; vgl. auch Modul 2, S. 7 f., wonach die Anwendung der Methode "Gewässerraum für grosse Fliessgewässer in der Schweiz" nach Paccaud, Ghilardi und Rou- lier empfohlen werde). Vorliegend könnte nun der Technische Bericht, Teil I, zunächst den Eindruck erwecken, als wäre für die Berechnung des minimalen Gewässerraums fälschlicherweise Art. 41a Abs. 1 GSchV zur Anwendung gebracht worden, wird insoweit doch ausgeführt, es sei im Rahmen des Fachgutachtens defi- niert worden, dass der minimale Gewässerraum bei Fliessgewässern mit ei- ner natürlichen Gerinnesohlenbreite von mehr als 15 m auch ausserhalb von nationalen und kantonalen Schutzgebieten nach dieser Bestimmung berech- net werde (act.”

“Dabei spricht der Umstand, dass die Schlüsselkurve (welche für die Sicherstellung von Hochwasserschutz und ökologischen Funktionen ab 15 m Gerinnesohlenbreite, für die Sicherstellung der Biodiversität aber schon ab 5 m Gerinnesohlenbreite von der Notwendigkeit einer einseitigen Uferbe- reichsbreite von 15 m ausgeht) ihrerseits der Regelung in Art. 41a GSchV (und damit auch dem in der angefochtenen Verfügung erwähnten Verhältnis von Abs. 1 und Abs. 2) zugrunde liegt, nicht dagegen, sich für die Bestim- mung des minimalen Gewässerraums eines Fliessgewässers mit natürlicher Gerinnesohlenbreite von mehr als 15 m im konkreten Fall ebenfalls auf diese zu beziehen. Im Unterschied zu den gesetzlich geregelten Konstellationen sieht die Gewässerschutzverordnung insoweit lediglich keinen Automatis- mus vor, so dass im Einzelfall auch ein Abweichen von den entsprechenden Werten möglich ist, ohne dass damit untersagt wäre, auf diese abzustellen, soweit sie sich im konkreten Anwendungsfall als sachgerecht erweisen. Die Begründung im Fachgutachten kann mithin zwanglos dahingehend verstan- den werden, dass die aus der Schlüsselkurve abgeleitete Berechnungsweise bezüglich der untersuchten Abschnitte der Glatt mit Blick auf die Gewährleis- tung der Funktionen des Gewässerraums (im Sinne von Art. 36a GSchG) als sinnvoll erachtet wurde. Eine einzelfallbezogene Überprüfung des entspre- chenden (aufgrund der Einheitlichkeit der Schlüsselkurve an sich allgemein R4.2022.00150 Seite 22 anwendbaren) Ergebnisses wird überdies insoweit sichergestellt, als das Fachgutachten - entgegen der vorinstanzlichen Vernehmlassung - zwar nicht unmittelbar bei Bestimmung des minimalen Gewässerraums, jedoch im Kon- text der Prüfung eines erhöhten Gewässerraums zur Förderung der ökologi- schen Funktionen (Biodiversität) das Verfahren nach Roulier zur Anwendung bringt und dabei abschnittsweise den prozentualen Erfüllungsgrad der öko- logischen Funktionen in Abhängigkeit von der Gewässerraumbreite ausweist (a.a.O, S. 17 ff. und Anhang 1). Dabei lässt sich der entsprechenden Erfül- lungsgradkurve für den Abschnitt E in Anhang 1 beispielsweise entnehmen, dass bei einer Gewässerraumbreite von 44,5 m (entsprechend der Berech- nung nach Art. 41a Abs. 2 GSchV bei einer natürlichen Gerinnesohle von 15”

“125) und Fischerei vom 24. September 2021 (Akten Gemeinde Bd. 3 [3E] pag. 101) (u.a.) unter den Aspekten der Ufervegetation (Art. 21 f. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]) und der fischereirechtlichen Aspekte (Art. 8-10 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF; SR 923.0]) dem Projekt zugestimmt. Das Fischereiinspektorat hat verlangt, dass vor der Ufermauer Blocksteine in die Schüss verlegt werden, was als Auflage in den Gesamtentscheid aufgenommen wurde. Die BVD legt nicht dar, inwiefern diese Beurteilung rechtswidrig wäre. Für die damit verfolgten Anliegen ist es unerheblich, ob die Baute direkt an der Ufermauer oder einige Meter davon entfernt steht. Es ist somit nicht ersichtlich, dass konkrete Interessen der natürlichen Gewässerfunktion dem Vorhaben entgegenstehen würden. 4.5.3 In Bezug auf die Funktion des Hochwasserschutzes (Art. 36a Abs. 1 Bst. b GSchG) ist vorab zu bemerken, dass dieser schon vor dem Erlass von Art. 36a GSchG kantonalrechtlich durch Art. 48 WBG geregelt war (vorne E. 3.3.2; vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 18 ff.). Diesbezüglich hat somit die Revision des GSchG von 11. Dezember 2009 keine inhaltliche Änderung gebracht, weshalb insoweit materiell die auf das WBG gestützte Beurteilung auch im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV übernommen werden kann. Im Rahmen der Prüfung des strittigen Bauprojekts war der Hochwasserschutz ein wichtiges Thema. Wie vorne in E. 2.2 und 2.3 dargelegt, wurde in Zusammenarbeit zwischen der Bauherrschaft, dem TBA, der Gemeinde und dem SAES eine Lösung ausgearbeitet, welche im Baubewilligungsverfahren abschliessend durch das TBA beurteilt wurde (Amtsberichte TBA vom 21.10.2021 und 29.4.2022). Die BVD argumentiert in ihrem Entscheid, gemäss Beurteilung durch das TBA sei wegen des Bauvorhabens eine künftige wasserbauliche Tätigkeit nicht oder nur sehr erschwert möglich. Indessen hat das TBA in seinem Amtsbericht vom 21. Oktober 2021 den Antrag gestellt, die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung nach Art.”

“Liegt dicht überbautes Gebiet vor, ist eine umfassende Interessenabwägung zwischen der Nutzung und der Freihaltung des Gewässerraums von Bauten und Anlagen vorzunehmen. Im Rahmen der Interessenabwägung müssen die verschiedenen öffentlichen Interessen als Erstes ermittelt, anschliessend gegeneinander abgewogen und schliesslich möglichst umfassend berück- sichtigt werden (vgl. Art. 3 Raumplanungsverordnung [RPV]). Dabei orientie- ren sich die Interessen an der Freihaltung des Gewässerraums an dessen Funktionen (vgl. Art. 36a GSchG). Es müssen insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das In- teresse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG berücksichtigt werden (Arbeitshilfe, Mo- dul 1, S. 12).”

“In der Baubewilligung wurde entsprechend dem Antrag des TBA die Auflage aufgenommen, dass die Bauherrinnen die Mehrkosten tragen, wenn das Gewässer im öffentlichen Interesse verbaut oder umgestaltet werden sollte oder durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worin unter diesen Umständen noch ein überwiegendes wasserbaupolizeiliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung bestehen könnte. Auch die BVD macht nicht konkret geltend, dass und inwiefern mit dem streitbetroffenen Projekt der Hochwasserschutz beeinträchtigt sei. Sie nimmt nur Bezug auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte erneute Stellungnahme des TBA vom 20. Juni 2023, wonach das Bauvorhaben den Gewässerabstand so stark unterschreite, dass eine zukünftige wasserbauliche Tätigkeit «nicht oder nur sehr erschwert» möglich sei (Akten BVD pag. 89). Der Bericht begründet aber nicht, inwiefern entgegen den früheren Beurteilungen des TBA die wasserbauliche Tätigkeit überhaupt nicht mehr möglich sein soll. Im Bericht wird zudem auch ausgeführt, aus heutiger Sicht, gestützt auf Art. 36a GSchG, aber auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (SR 721.100; nachfolgend: eidg. WBG) und Art. 37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen. 4.5.4 Weiter führt die BVD (im Zusammenhang mit Art. 48 WBG) aus, der Standort direkt am Fluss widerspreche dem Interesse der Allgemeinheit an der Zugänglichkeit der Gewässer (angefochtener Entscheid E. 5f). 4.5.4.1 In Literatur und Rechtsprechung wird das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zum Gewässer als Interesse genannt, das im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a zu berücksichtigen sei (BGE 140 II 437 E. 6, 139 II 470 E. 4.5; BGer 1C_402/2020 vom 25.1.2021 E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl.”

“Bei der Ausscheidung des Gewässerraums handelt es sich um eine raumwirksame Tätigkeit, bei welcher der Planungsbehörde Handlungsspielräume eingeräumt werden (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 39). Nach Art. 3 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der Interessenabwägung ist vorliegend das von Art. 36a GSchG verfolgte Anliegen der Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer. Überwiegende Interessen, welche die Einhaltung zumindest der minimalen Breite auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktionen des Gewässerraums. Eine Reduktion des Gewässerraums ist nur insoweit denkbar, als ansonsten eine raumplanungsrechtlich erwünschte Verdichtung verunmöglicht oder unzumutbar eingeschränkt wird (vgl. KGE VV vom 7. September 2022 [810 21 147] E. 6.1; Christoph Fritzsche, Die Bedeutung des Begriffs "dicht überbaut", URP 2016, S. 781).”

“Die BVD hat in ihrem Beschwerdeentscheid erwogen (E. 3c), eine akzessorische Prüfung der UeO sei jedenfalls in Bezug auf die seit ihrem Erlass geänderten bundesrechtlichen Vorgaben des Gewässerschutzes (Art. 36a GSchG) zulässig. Das Bauprojekt sei nach dem heute geltenden Recht (Art. 41c Abs. 1 GSchV) nicht bewilligungsfähig (E. 4; dazu näher hinten E. 4). Auch könne keine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG erteilt werden (E. 5; dazu hinten E. 5). Daher sei eine Interessenabwägung nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) vorzunehmen. Dabei würden die Interessen an einer Anpassung der UeO «Renfer-Areal» die Interessen an der Planbeständigkeit überwiegen (E. 6).”

“], Gewässerraum, Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Modul 1, 2019 [Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1], S. 14; HANS W. STUTZ, Gewässerschutz; Dorfbach ohne Eigenschaft als ökologisch wertvolles [künstliches] Nebengewässer im Sinne des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes - fehlende Massgeblichkeit der Qualifikation als "öffentliche Gewässer" nach kantonalem Gewässernutzungsgesetz [Flums SG], in: URP 2020, S. 672; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 9 zu Art. 36a GSchG). Weiter fallen nicht nur natürliche, sondern auch künstlich angelegte Gewässer unter die oberirdischen Gewässer (z.B. Kraftwerks- oder Industriekanäle, Hochwasserentlastungs- und Bewässerungskanäle sowie Entwässerungsgräben, Speicherseen, künstliche Weiher). Die GSchV geht davon aus, dass der Gewässerraum selbst bei solchen Gewässern gilt (vgl. Urteil 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015 E. 6.4.4; Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1, S. 14; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 12 zu Art. 36a GSchG).”

“36a GSchG). Unerheblich ist, wie das Wasser in das Bett gelangt ist (unmittelbar von der Erdoberfläche oder erst nach Versickern) und welche Eigenschaft es vor dem Eintritt in das Wasserbett aufwies (z.B. Grundwasser, Regenwasser etc.; DANIELA THURNHERR, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 2016, N. 3 zu Art. 4 GSchG). Wie dies bereits die Vorinstanz festhielt, fallen unter die oberirdischen Gewässer auch überdeckte und eingedolte Gewässer (BPUK, LDK, BAFU, ARE, BLW [Hrsg.], Gewässerraum, Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Modul 1, 2019 [Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1], S. 14; HANS W. STUTZ, Gewässerschutz; Dorfbach ohne Eigenschaft als ökologisch wertvolles [künstliches] Nebengewässer im Sinne des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes - fehlende Massgeblichkeit der Qualifikation als "öffentliche Gewässer" nach kantonalem Gewässernutzungsgesetz [Flums SG], in: URP 2020, S. 672; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 9 zu Art. 36a GSchG). Weiter fallen nicht nur natürliche, sondern auch künstlich angelegte Gewässer unter die oberirdischen Gewässer (z.B. Kraftwerks- oder Industriekanäle, Hochwasserentlastungs- und Bewässerungskanäle sowie Entwässerungsgräben, Speicherseen, künstliche Weiher). Die GSchV geht davon aus, dass der Gewässerraum selbst bei solchen Gewässern gilt (vgl. Urteil 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015 E. 6.4.4; Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1, S. 14; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 12 zu Art. 36a GSchG).”

“], Gewässerraum, Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Modul 1, 2019 [Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1], S. 14; HANS W. STUTZ, Gewässerschutz; Dorfbach ohne Eigenschaft als ökologisch wertvolles [künstliches] Nebengewässer im Sinne des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes - fehlende Massgeblichkeit der Qualifikation als "öffentliche Gewässer" nach kantonalem Gewässernutzungsgesetz [Flums SG], in: URP 2020, S. 672; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 9 zu Art. 36a GSchG). Weiter fallen nicht nur natürliche, sondern auch künstlich angelegte Gewässer unter die oberirdischen Gewässer (z.B. Kraftwerks- oder Industriekanäle, Hochwasserentlastungs- und Bewässerungskanäle sowie Entwässerungsgräben, Speicherseen, künstliche Weiher). Die GSchV geht davon aus, dass der Gewässerraum selbst bei solchen Gewässern gilt (vgl. Urteil 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015 E. 6.4.4; Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1, S. 14; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 12 zu Art. 36a GSchG).”

“], Gewässerraum, Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Modul 1, 2019 [Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1], S. 14; HANS W. STUTZ, Gewässerschutz; Dorfbach ohne Eigenschaft als ökologisch wertvolles [künstliches] Nebengewässer im Sinne des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes - fehlende Massgeblichkeit der Qualifikation als "öffentliche Gewässer" nach kantonalem Gewässernutzungsgesetz [Flums SG], in: URP 2020, S. 672; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 9 zu Art. 36a GSchG). Weiter fallen nicht nur natürliche, sondern auch künstlich angelegte Gewässer unter die oberirdischen Gewässer (z.B. Kraftwerks- oder Industriekanäle, Hochwasserentlastungs- und Bewässerungskanäle sowie Entwässerungsgräben, Speicherseen, künstliche Weiher). Die GSchV geht davon aus, dass der Gewässerraum selbst bei solchen Gewässern gilt (vgl. Urteil 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015 E. 6.4.4; Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1, S. 14; CHRISTOPH FRITZSCHE, a.a.O., N. 12 zu Art. 36a GSchG).”

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden, wonach der Gewässerraum nicht dem Schutz des Landschaftsbilds diene, durfte das Verwaltungsgericht im Rahmen der Interessenabwägungen, die nach dem Ausgeführten eine umfassende ist, auch die ästhetische Wirkung der strittigen Anlagen berücksichtigen. Da der betreffende Uferbereich stark verbaut ist, fällt dieses öffentliche Interesse allerdings nicht stark ins Gewicht. Dasselbe gilt freilich auch für das private Interesse der Beschwerdeführenden, den Sitzplatz und den Jacuzzi direkt am Ufer anzulegen. Der Gewässerraum ist nach Art. 36a GSchG möglichst freizuhalten. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung setzt daher ein sachlich und objektiv begründetes Bedürfnis an dessen Beanspruchung voraus. Dieses Bedürfnis fehlt, wenn ein Grundstück auch unter Wahrung des Gewässerraums angemessen überbaut werden kann (BGE 139 II 470 E. 4.5; Urteile 1C_282/2020 vom 10. Februar 2021 E. 7.3, in: URP 2021 S. 501; 1C_106/2018 vom 2. April 2019 E. 5.8, in: URP 2019 S. 745; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführenden behaupten nicht, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach das Grundstück bereits über einen Sitzplatz verfügt und auch für den Jacuzzi diverse andere Standorte denkbar sind, sei willkürlich (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG). Damit ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine sinnvolle Nutzung der Bauparzellen ohne Inanspruchnahme des Gewässerraums nicht möglich wäre. Eine Ausnahmebewilligung fällt mithin ausser Betracht.”

“Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG verpflichtet die Gemeinwesen nicht, der Öffentlichkeit überall Zugang bis zur Wasserfläche zu verschaffen; er verbietet dies aber auch nicht, sondern belässt den zuständigen Behörden einen erheblichen Spielraum, unter Berücksichtigung der Anliegen und Grenzen des Gewässer-, Natur-, Landschafts- und Ortsbildschutzrechts. Vorliegend soll die neue Freizeitanlage den Zugang und das Verweilen direkt an der Aare sowie das Schwimmen in der Aare ermöglichen, d.h. sie dient der Erlebbarkeit des Gewässers als Erholungsraum (vgl. zu diesem Kriterium JEANNETTE KEHRLI, Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen, URP 2015 S. 681 ff., S. 686; FRITZSCHE, a.a.O., N. 116 zu Art. 36a GSchG). Für diesen Zweck ist die Anlage auf einen Standort innerhalb des Gewässerraums angewiesen und damit grundsätzlich standortgebunden. Allerdings kann dies nicht bedeuten, dass derartige Freizeitanlagen überall im Gewässerraum errichtet werden können. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen von Bergrestaurants: Diese werden zwar grundsätzlich als standortgebunden ausserhalb der Bauzone anerkannt; dennoch kann nicht jeder Standort auf einem Berggipfel für ein Restaurant beansprucht werden. Vielmehr wird ein objektives Bedürfnis mit Bezug auf den genauen Standort, den Umfang und die Ausgestaltung der Baute oder Anlage verlangt; dies setzt grundsätzlich eine Prüfung von möglichen Alternativstandorten oder -lösungen voraus (vgl. BGE 136 II 214 E. 2.2 mit Hinweisen und E. 3.3; zum Gewässerraum KEHRLI, a.a.O., S. 688; vgl. auch Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid VB”

“Hinzu kommt ein Weiteres: Der Gewässerraum ist nach Art. 36a GSchG möglichst freizuhalten. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung setzt daher ein sachlich und objektiv begründetes Bedürfnis an dessen Beanspruchung voraus (vgl. BÄHR, a.a.O., S. 41; JEANNETTE KEHRLI, Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen, URP 2015, S. 697 f.). Dieses Bedürfnis fehlt, wenn das Grundstück auch unter Wahrung des Gewässerraums angemessen überbaut werden kann. Vorliegend ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die Bauparzellen ohne Inanspruchnahme des Gewässerraums nicht sinnvoll überbaut werden könnten.”

“Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene revidierte Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone dazu, den Raumbedarf oberirdischer Gewässer festzulegen, wie er zur Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser sowie der Gewässernutzung erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass dieser Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Im Kanton Luzern wird der Gewässerraum von den Gemeinden im Rahmen der Nutzungsplanung – in der Regel durch Ausscheidung von Grün- und Freihaltezonen – festgelegt, wobei das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement (BUWD) die Gewässerraumbreite nach den Art. 41a und 41b GSchV ermittelt und Richtlinien für die Festlegung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung festlegen kann (§§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Kantonalen Gewässerschutzverordnung [KGSchV; SRL Nr. 703]; § 25 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes [WBG; SRL Nr. 760]; Arbeitshilfe, Gewässerraumfestlegung in der Nutzungsplanung, BUWD, 22.1.2019, S. 2). Bei Fliessgewässern ist der Gewässerraum so festzulegen, dass dieser auf beiden Uferseiten gleich viel Land beansprucht. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn es die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse entlang des Gewässers rechtfertigen (§ 11a Abs. 2 KGSchV). Art. 41a Abs. 1 GSchV enthält Mindestvorgaben für die Breite des Gewässerraums in Biotopen von nationaler Bedeutung, in kantonalen Naturschutzgebieten, in Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung, in Wasser- und Zugvogelreservaten von internationaler oder nationaler Bedeutung sowie, bei gewässerbezogenen Schutzzielen, in Landschaften von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten.”

“Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen. Was darunter zu verstehen ist, wird weder im Gesetz noch der Verordnung näher umschrieben. Es handelt sich um einen durch den Bundesgesetzgeber neu geschaffenen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung zu konkretisieren bzw. auszulegen ist (vgl. Stutz, a.a.O., S. 103 f.; BGE 140 II 428 E. 3.1). Die Grundüberlegung hinter der Möglichkeit zur Unterschreitung der bundesrechtlichen Minimalvorgaben ist darin zu erblicken, dass in dicht überbauten Gebieten die Ausscheidung des Gewässerraums oft nicht oder nur an die baulichen Gegebenheiten angepasst sinnvoll ist. Dabei besteht das Ziel darin, Siedlungsgebiete zu verdichten und im Sinne einer erwünschten Siedlungsentwicklung nach innen Baulücken zu schliessen, wenn das Interesse an der baulichen Nutzung überwiegt. Es soll dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen (Art. 36a Abs. 1 GSchG) auch auf lange Sicht nicht erfüllen kann (BGE 143 II 77 E. 2.8; Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Art. 36a GSchG Rz. 76 f.; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl., Zürich 2021, Rz. 1030).”

“Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen. Was darunter zu verstehen ist, wird weder im Gesetz noch der Verordnung näher umschrieben. Es handelt sich um einen durch den Bundesgesetzgeber neu geschaffenen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung zu konkretisieren bzw. auszulegen ist (vgl. Stutz, a.a.O., S. 103 f.; BGE 140 II 428 E. 3.1). Die Grundüberlegung hinter der Möglichkeit zur Unterschreitung der bundesrechtlichen Minimalvorgaben ist darin zu erblicken, dass in dicht überbauten Gebieten die Ausscheidung des Gewässerraums oft nicht oder nur an die baulichen Gegebenheiten angepasst sinnvoll ist. Dabei besteht das Ziel darin, Siedlungsgebiete zu verdichten und im Sinne einer erwünschten Siedlungsentwicklung nach innen Baulücken zu schliessen, wenn das Interesse an der baulichen Nutzung überwiegt. Es soll dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen (Art. 36a Abs. 1 GSchG) auch auf lange Sicht nicht erfüllen kann (BGE 143 II 77 E. 2.8; Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Art. 36a GSchG Rz. 76 f.; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl., Zürich 2021, Rz. 1030).”

“Das bedeute, dass zwischen dem Wasserbauträger (SAES) und der Bauherrschaft eine Aufteilung der baulichen Massnahmen und Kosten getroffen werden müsse. 2.3 Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Auch stellen sich die Raumverhältnisse hier nicht so beengt dar, dass die Freihaltung des Gewässerraums der streitbetroffenen Parzelle von vornherein keinen Nutzen für die Funktion des Gewässers bringt bzw. ökologisch keinen Sinn macht. Weiter ist auch keine Situation gegeben, wo eine grosse Parzelle nur teilweise überbaut ist und sich der unüberbaute Teil als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen präsentiert, die den Gewässerraum erheblich und voraussichtlich auf lange Sicht einengen. So ist die unmittelbare Umgebung des unbebauten Teils der Parzelle weitgehend frei von Bauten und stellt sich daher nicht als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen dar. Hier sind die Raumverhältnisse nur auf kurzem Abschnitt und vor allem durch die bestehende Baute auf der Bauparzelle beengt. Es liegt daher keine Situation im Sinne von Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV vor, in der die Freihaltung des Gewässers von zusätzlichen Bauten aufgrund einer Reihe von bestehenden Überbauungen den Zielen gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG gar nicht dienen würde. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV sind hier nicht erfüllt.”

“April 2022 berücksichtige das Projekt unter den dort genannten Bedingungen und Auflagen die wasserbaulichen Anliegen nach Art. 48 WBG. Diese Nebenbestimmungen wurden im Anhang 1 des Gesamtentscheids als Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Weiter führte der Gesamtentscheid (S. 15 f.) aus, die UeO «Renfer Areal» sei rechtskräftig genehmigt und könne nicht akzessorisch überprüft werden. Auch wenn ein Nutzungsplan nach 15 Jahren zu überprüfen sei, verliere er damit nicht automatisch seine Beständigkeit oder Gültigkeit. Vielmehr habe eine Abwägung zwischen den Interessen an einer Änderung oder gegen eine solche stattzufinden. Zwar genüge der in der UeO festgelegte Gewässerraum den geänderten rechtlichen Bestimmungen nicht mehr, doch sei das Bauvorhaben trotzdem bewilligungsfähig, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 48 WBG und Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV erfüllt seien, was hier der Fall sei. 2.5 Die BVD hat in ihrem Beschwerdeentscheid erwogen (E. 3c), eine akzessorische Prüfung der UeO sei jedenfalls in Bezug auf die seit ihrem Erlass geänderten bundesrechtlichen Vorgaben des Gewässerschutzes (Art. 36a GSchG) zulässig. Das Bauprojekt sei nach dem heute geltenden Recht (Art. 41c Abs. 1 GSchV) nicht bewilligungsfähig (E. 4; dazu näher hinten E. 4). Auch könne keine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG erteilt werden (E. 5; dazu hinten E. 5). Daher sei eine Interessenabwägung nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) vorzunehmen. Dabei würden die Interessen an einer Anpassung der UeO «Renfer-Areal» die Interessen an der Planbeständigkeit überwiegen (E. 6).   3. Die Beschwerdeführerinnen und die Gemeinde sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine akzessorische Überprüfung der UeO nicht erfüllt seien. 3.1 Die Gemeinde bezweifelt in ihrer Stellungnahme zunächst die Legitimation der Beschwerdegegnerin zu einer akzessorischen Überprüfung der UeO. – Die Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin und Bewohnerin des auf der anderen Seite der Schüss, direkt gegenüber der Bauparzelle liegenden Grundstücks Biel Gbbl. Nr. 5________ (Stockwerkeigentum), in einem Abstand von ca.”

“Eine solche Kontrolle sei jedoch ausnahmsweise zu- lässig, wenn die Voraussetzungen für eine Überprüfung der Pläne insbeson- dere im Sinne von Art. 21 Abs. 2 RPG gegeben seien, mithin, wenn sich die Verhältnisse seit der Planfestsetzung erheblich geändert hätten und eine R4.2022.00002 Seite 36 Plananpassung notwendig erscheine. Da sich die Verhältnisse seit Planfest- setzung durch die neuen Bestimmungen im GSchG und der GSchV am 1. Januar bzw. 1. Juni 2011 wesentlich geändert hätten und eine Plananpas- sung infolge einer Interessenabwägung notwendig sei, hätte eine vorfrage- weise Überprüfung des Gestaltungsplans erfolgen müssen. Der Gewässer- raum habe eine grosse Bedeutung für den Erhalt der Biodiversität und aqua- tischer Lebensräume, was auch das Bundesgericht festgehalten habe. In An- betracht dessen und um die vom Gesetzgeber geforderte "natürliche Funk- tion von Gewässern" zu gewährleisten, sei ein genügend grosser Gewässer- raum essenziell. Die revidierten Bestimmungen des Gewässerschutzrechts stellten mit Blick auf Sinn und Zweck der Gewässerraumregelung von Art. 36a GSchG eine erhebliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse dar. Denn weder bei Genehmigung und Erlass des privaten Gestaltungsplanes im Jahr 1994 sei ein allfälliger Konflikt der Überbauung mit dem Gewässer- raum der Töss bekannt noch seien die gewässerraumrechtlichen Bestim- mungen des GSchG und der GSchV in Kraft gewesen. Der auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 15 Abs. 1 RPG und Art. 4 lit. b RPG veraltete Gestal- tungsplan aus dem Jahr 1994 trage dieser Veränderung keine Rechnung. Mit Blick auf die Notwendigkeit der Planänderung sei festzuhalten, dass das Interesse am Festhalten an einem knapp 25 Jahre alten, privaten Gestal- tungsplan das öffentliche Interesse an der künftigen unpräjudiziellen Aus- scheidung des Gewässerraumes nicht überwiegen könne. Die Eigentümer- schaft habe während zweieinhalb Dekaden kein Interesse daran gehabt, ein Bauprojekt gemäss dem Gestaltungsplan zu realisieren. Bei Sondernut- zungsplänen, worunter ein privater Gestaltungsplan zu subsumieren sei, könnten sich die Eigentümer nach einer gewissen Zeit (jedenfalls nach zehn Jahren) nicht mehr auf die Planbeständigkeit berufen, wenn sie bis dahin noch nicht gebaut hätten.”

“Der Gewässerraum der Jonen wurde noch nicht definitiv, gemäss Art. 36a GSchG (SR 814.20) und Art. 41a GSchV, festgelegt, weshalb derzeit noch der übergangsrechtliche Gewässerraum gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen anwendbar ist. Hierfür kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (E. 3.4 des angefochtenen Entscheids) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. zuletzt Urteil 1C_453/2020 vom 21. September 2021 E. 8.6). Allerdings erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen, ob in naher Zukunft mit einer Gewässerraumfestsetzung zu rechnen ist, welche die streitige Anlage zulassen würde (vgl. Urteil 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 2.3, in: ZBl 113/2012 610, betreffend eine kurz bevorstehende Rechtsänderung).”

“Das projektierte Seilbahnsystem weist potenziell nicht nur Nachteile gegenüber den von den Beschwerdeführenden eingebrachten Alternativen in Bezug auf den Eingriff in den Wald, sondern auch in den Gewässerraum auf. Selbst wenn das Fundament der Niederhaltestütze nicht im Gewässerraum zu stehen kommen sollte, was aus den Unterlagen gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht hervorgeht, dürften zumindest die Rollen der zum Gewässerraum hin geneigten Niederhaltestütze in den Gewässerraum ragen, wie die Beschwerdeführenden argumentieren und die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet. Gemäss dem am 28. März 2018 vom BAV genehmigten Plan "Umkehr Fahrbar Tal" der Garaventa AG dürften die Rollenbatterien der Niederhaltestütze über 5 m näher zum Inn zu stehen kommen als der gewässerseitige Rand der Stütze. Für die Einhaltung des Gewässerabstands ist nicht nur das Fundament einer Anlage massgebend, denn auch nicht abgestützte Anlageteile haben den Gewässerraum einzuhalten (CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], 2016, N. 113 zu Art. 36a GSchG). Selbst wenn die während des Verfahrens vor Bundesgericht erfolgte Festlegung des Gewässerraums entgegen dem grundsätzlichen Novenverbot (Art. 99 BGG) beachtlich wäre, ist aufgrund der eingereichten Akten davon auszugehen, dass sich die Niederhaltestütze mit ihren Rollenbatterien zumindest teilweise im Gewässerraum befindet und sich daher in Bezug auf die Niederhaltestütze keine wesentlichen Änderungen ergeben haben. Während der mutmasslichen Grösse der Bergstation bei einem alternativen Seilbahnsystem aus Gründen des Landschaftsschutzes in den vorinstanzlichen Erwägungen grosses Gewicht zugeschrieben wird, bleiben die grossen Einwirkungen des Talstationsgebäudes auf den Gewässerraum bei der projektierten Seilbahn unbeachtet. Der Umstand, dass sowohl das Talstationsgebäude als auch die bei der projektierten Seilbahn im Gegensatz zu einer Pendelbahn notwendige Niederhaltestütze in den Gewässerraum greifen dürften, hätte in einer umfassenden und gesamthaften Interessenabwägung einbezogen werden müssen (vorne E.”

“Anders als es die Beschwerdeführenden vorbringen, ist die Aufzählung in Art. 41c Abs. 1 GSchV ("Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken") nicht abschliessend (vgl. FRITZSCHE, a.a.O., N. 114 zu Art. 36a GSchG; KEHRLI, a.a.O., S. 687). Demnach kann auch für eine Niederhaltestütze eine Bewilligung erteilt werden, wenn es sich dabei um eine standortgebundene Anlage handelt, die im öffentlichen Interesse liegt. Hingegen vermag die Vorinstanz nicht aufzuzeigen, dass dies vorliegend der Fall ist. Während das öffentliche Interesse an einer Ersatzanlage unzweifelhaft besteht, ist damit nicht erstellt, dass dies auch für den Bau einer grösseren Talstation und einer Niederhaltestütze der Fall ist, welche beide im übergangsrechtlichen Gewässerraum zu stehen kommen. Dies ist zweifelhaft, wenn auch eine Seilbahn gebaut werden könnte, die nicht auf eine grössere Talstation angewiesen wäre und keine Niederhaltestütze, v.a. nicht im Gewässerraum, benötigte. Insbesondere ist mit den vorinstanzlichen Erwägungen die Standortgebundenheit der Niederhaltestütze nicht erstellt. Eine solche kann namentlich nicht daraus abgeleitet werden, dass für die projektierte Niederhaltestütze bereits ein grosser Abstand zur Talstation gewählt wurde.”

“Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Der Abwägungsvorgang umfasst somit drei Gedankenschritte: In einem Selektionsvorgang sind zunächst die rechtlich anerkannten und sachlich erheblichen Interessen zu ermitteln. Diese Interessen sind in einem nächsten Schritt unter Rückgriff auf rechtlich ausgewiesene Massstäbe und mit Blick auf die möglichen Auswirkungen zu beurteilen. Schliesslich sind die ermittelten Interessen zu optimieren, so dass sie mit Rücksicht auf die Beurteilung, die ihnen zuteil wurde, im Entscheid möglichst umfassend zur Geltung gebracht werden können. Gesucht sind ausgewogene Lösungen, die den beteiligten Interessen ein Maximum an Geltung eintragen und ein Minimum an Wirkungsverzicht aufnötigen (vgl. Pierre Tschannen, in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, Zürich 2019, Art. 3 RPG Rz. 21 ff.). Lenkender Massstab der vorliegend vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung ist das von Art. 36a GSchG verfolgte Anliegen der Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer. Dabei gilt es zu beachten, dass die Bestimmungen zum Gewässerraum nach den Art. 36a Abs. 1 lit. a-c GSchG insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung und damit von Vornherein wichtigen öffentlichen Zwecken dienen (vgl. KGE VV vom 28. März 2018 [810 17 116] E. 5.4.1; BGE 139 II 470 E. 4.2; Urteil des BGer 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1.3).”

“Bei der Ausscheidung des Gewässerraums handelt es sich um eine raumwirksame Tätigkeit, bei welcher der Planungsbehörde Handlungsspielräume eingeräumt werden (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 39). Nach Art. 3 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der Interessenabwägung ist vorliegend das von Art. 36a GSchG verfolgte Anliegen der Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer. Überwiegende Interessen, welche die Einhaltung zumindest der minimalen Breite auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktionen des Gewässerraums. Eine Reduktion des Gewässerraums ist nur insoweit denkbar, als ansonsten eine raumplanungsrechtlich erwünschte Verdichtung verunmöglicht oder unzumutbar eingeschränkt wird (vgl. KGE VV vom 7. September 2022 [810 21 147] E. 6.1; Christoph Fritzsche, Die Bedeutung des Begriffs "dicht überbaut", URP 2016, S. 781).”

“Das Grundstück verfügt bereits über einen Sitzplatz und auch für den Jacuzzi sind diverse andere Standorte denkbar. Die Nutzbarkeit des Grundstücks wird dadurch lediglich leicht beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass der eigentliche Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmung darin besteht, das Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege. Diesem Sinn und Zweck entsprechen der Jacuzzi und der Sitzplatz jedoch nicht. So überwiegt das erhebliche Interesse des Landschaftsbildes bzw. Landschaftsschutzes das Interesse der Beschwerdeführenden an einem Sitzplatz und Jacuzzi im Gewässerraum. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV sind nicht gegeben. 5.   5.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, in der Nachbarschaft würden beinahe sämtliche Grundstücke über einen Sitzplatz oder weitere Anlagen im Gewässerschutzbereich verfügen. Demgemäss hätten auch sie ein Anrecht auf die strittigen Anlagen im Gewässerschutzbereich. 5.2 Art. 36a GSchG trat am 1. Januar 2011, der sich darauf stützende Art. 41c GSchV am 1. Juni 2011 in Kraft. Bereits rechtmässig erstellte Anlagen im Gewässerschutzbereich, welche bestimmungsgemäss nutzbar sind, werden in ihrem Bestand geschützt. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass sämtliche von ihnen ins Recht geführten nachbarlichen Anlagen nach dem Inkrafttreten der Gewässerraumbestimmungen gebaut worden seien. Diverse der genannten Bauten dürften noch vor dem Inkrafttreten gebaut worden sein und unterstehen damit dem Bestandesschutz. Da für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung eine Interessenabwägung notwendig ist, ist grundsätzlich eine einzelfallweise Betrachtungsweise angezeigt und kann nicht aufgrund von allfälligen, nach 2011 erstellten Anlagen geschlossen werden, dass diese mit dem Fall der Beschwerdeführenden vergleichbar sind. Im Übrigen äusserte auch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) Zweifel, dass allfällige nach 2011 erstellte Anlagen überhaupt mit einer Bewilligung erstellt wurden.”

“2 RPG gestat­tet sind, und ohne auf diese Bestimmung zu verweisen. Gegen einen solch erweiterten Besitzstandsschutz spreche der erhöhte Schutz vor Überbau­ung, den der Gewässerraum im Vergleich zur Landwirtschaftszone ge­niesse. Mangels gesetzlicher Grundlage für einen erweiterten Besitzstands­schutz im GSchG gelte im Gewässerraum nur (aber immerhin) der aus der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz abgeleitete verfassungs­rechtliche Besitzstandsschutz. Dieser umfasse den Bestand, die Weiternut­zung und den Unterhalt von Bauten. Zulässig dürften, so das Bundesgericht – unter Berücksichtigung des Normzwecks und des Verhältnismässigkeits­prinzips – weiter auch Umbauten sein, welche die Funktion des Gewässer­raums nicht berühren. Dagegen dürfen zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzone im Gewässerraum weder erweitert noch wiederaufgebaut werden, weil dadurch der gewässerrechtswidrige Zustand verstärkt und über die Le­bensdauer der ursprünglich bewilligten Bauten hinaus perpetuiert würde. Dies würde das Ziel von Art. 36a GSchG, die Gewässerräume zumindest auf längere Sicht von Bauten und Anlagen freizuhalten, vereiteln (BGE 146 II 304 E. 9.2; vgl. auch Nina Massüger Sànchez Sandoval, Bestandesschutz von Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums im Kanton Zürich, in PBG aktuell 4/2012 S. 5 ff., 8; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 136; Hans W. Stutz, Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kan­tone, in URP 2012 S. 90 ff., 103, je mit Hinweisen). – Gestützt auf diese Überlegungen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Instal­lation von Solarzellen auf einer bestehenden Baute (Hinweis in BGE 146 II 304 E. 9.2 auf den Sachverhalt in BGer 1C_345/2014 vom 17.6.2015) sowie der Anbau eines Vordachs über einer bestehenden Restaurantterrasse in einer gemischten Zone (BGer 1C_13/2020 vom”

“Bei der Ausscheidung des Gewässerraums handelt es sich um eine raumwirksame Tätigkeit, bei welcher der Planungsbehörde Handlungsspielräume eingeräumt werden (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 39). Nach Art. 3 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der Interessenabwägung ist vorliegend das von Art. 36a GSchG verfolgte Anliegen der Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer. Überwiegende Interessen, welche die Einhaltung zumindest der minimalen Breite auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktionen des Gewässerraums.”

“Mit der Ausscheidung einer Gefahrenzone Überschwemmung in der Nutzungsplanung kam die Gemeinde dem gewässerschutzrechtlichen Planungsauftrag jedenfalls nicht nach. Die Naturgefahrenkarte zeigt praktisch im gesamten Siedlungsgebiet entlang des Diegterbachs eine mittlere bis erhebliche Gefährdung durch Wasser (vgl. GeoView BL, Datensatz "Gefahrenkarte Wasser"). Die Gemeinde wird denn auch regelmässig von Hochwasser heimgesucht. Zuletzt trat der Diegterbach bei einem Unwetter im Juni 2021 über die Ufer, wobei er Teile des Siedlungsgebiets überschwemmte und im Dorf grosse Zerstörungen anrichtete. Die Überschwemmungen sind ein Indiz dafür, dass dem Bach gegenwärtig zu wenig Raum eingeräumt wird. Ein genügend breiter Gewässerraum gewährleistet den Schutz vor Hochwasser, indem der Wasser- und Geschiebetransport verbessert werden und Überflutungsgebiete eine Rückhaltewirkung ausüben können. Er dient damit der Gefahrenprävention und sichert den Raum für künftige Hochwasserschutzprojekte (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 18; Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl., Zürich 2021, Rz. 1020). Vor diesem Hintergrund muss dem Hochwasserschutz beim Diegterbach hohe Priorität eingeräumt werden und stellt sich ernsthaft die Frage, ob die Gewässerraumbreite nicht nach der Vorgabe von Art. 41a Abs. 3 lit. a GschV zwingend partiell zu erhöhen gewesen wäre. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar dargetan, wie die Gemeinde den Hochwasserschutz in der Interessenabwägung konkret berücksichtigte und wie sie diesen ohne zusätzlichen Raum für das Gewässer resp. Hochwasserschutzprojekte längerfristig sicherstellen will.”

“Die Kantone haben den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Ge­wässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist (Gewässerraum; zur Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer Art. 36a Abs. 2 GSchG i.V.m. Art. 41a GSchV). Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig; sie haben den Gewässerraum in ihrer baurecht­lichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen festzulegen (Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Dieser Aufgabe ist die EG Lützelflüh mit dem Zonenplan Gewässerraum Teil Süd vom 3. Juni 2019 nachgekommen. Zwar trat er erst in Kraft, nachdem die Gemeinde das Bau­gesuch eingereicht hatte (Genehmigungsdatum 10.8.2020; vgl. Hinweis auf <www.luetzelflueh.ch>, Rubriken «Politik/Wichtige Projekte/30.10.2020 Teil­revision Ortsplanung»), zuvor galt jedoch der grössere übergangsrechtliche Gewässerraum nach Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV. Unabhängig davon, welcher Gewässerraum mass­gebend ist, stehen der Scheibenstand der Schiessanlage und die geplanten Kugelfangkästen jedenfalls zu einem grossen Teil im Gewässerraum des ...bachs.”

“Die Kantone haben den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Ge­wässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist (Gewässerraum; zur Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer Art. 36a Abs. 2 GSchG i.V.m. Art. 41a GSchV). Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig; sie haben den Gewässerraum in ihrer baurecht­lichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen festzulegen (Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Dieser Aufgabe ist die EG Lützelflüh mit dem Zonenplan Gewässerraum Teil Süd vom 3. Juni 2019 nachgekommen. Zwar trat er erst in Kraft, nachdem die Gemeinde das Bau­gesuch eingereicht hatte (Genehmigungsdatum 10.8.2020; vgl. Hinweis auf <www.luetzelflueh.ch>, Rubriken «Politik/Wichtige Projekte/30.10.2020 Teil­revision Ortsplanung»), zuvor galt jedoch der grössere übergangsrechtliche Gewässerraum nach Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV. Unabhängig davon, welcher Gewässerraum mass­gebend ist, stehen der Scheibenstand der Schiessanlage und die geplanten Kugelfangkästen jedenfalls zu einem grossen Teil im Gewässerraum des ...bachs.”

“d) kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser Wasserführung sowie (lit. e) den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt. Im Sinne dieser restriktiv auszulegenden Regelung sieht das Gesetz sodann vor, dass die Kantone für die Revitalisierung von Gewässern zu sorgen haben, wobei sie den Nutzen für die Natur und die Landschaft sowie die wirtschaftlichen Auswirkungen, die sich aus der Revitalisierung ergeben, berücksichtigen (Art. 38a GSchG). 5.1.2 Hinsichtlich der Gewässerraumfestlegung hält Art. 36a Abs. 1 GSchG fest, dass die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festlegen, der für die Gewährleistung folgender Funktionen erforderlich ist: (lit. a) die natürlichen Funktionen der Gewässer, (lit. b) den Schutz vor Hochwasser sowie (lit. c) die Gewässernutzung. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind auf dem Verordnungsweg geregelt (Art. 36a Abs. 2 GSchG). In besonderen Gebieten (Biotopen von nationaler Bedeutung, kantonalen Naturschutzgebieten, Moorlandschaften von besonderer Schönheit oder Bedeutung, Wasser- und Zugvogelreservaten von besonderer Bedeutung sowie in Landschaften mit besonderer Bedeutung bzw. Landschaftsschutzgebieten) gelten bezüglich der Breite des Gewässerraums besondere Vorschriften - 2- (Art. 41a Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung [GSchV]). In den übrigen Gebieten muss die Breite des Gewässerraums mindestens betragen: (lit. a) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m, (lit. b) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2-15 m natürlicher Breite: die 2,5-fache Breite der Gerinnesohle plus 7 m (Art. 41a Abs. 2 GSchV). Die so berechnete Breite des Gewässerraums muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: (lit. a) des Schutzes vor Hochwasser, (lit. b) des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes, (lit. c) der Schutzziele von Objekten (Biotopen, Moorlandschaften, Reservaten, Landschaften) sowie anderer überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie (lit.”

“2 GSchV im Sinn der bundesverfassungsrechtlichen Bestandesgarantie durchaus möglich und mit Blick auf Sinn und Zweck des Gewässerraums angemessen wäre (vgl. Bähr, a.a.O., S. 41). In BGE 146 II 304 verneinte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Geltung der erweiterten Bestandesgarantie. Seinem Wortlaut nach schütze Art. 41c Abs. 2 GSchV altrechtliche Bauten nur in ihrem Bestand, ohne die Änderung, Erweiterung oder den Wiederaufbau zu erwähnen. Gegen einen erhöhten Besitzstandsschutz nach Art. 24c Abs. 2 RPG im Gewässerraum spreche der erhöhte Schutz vor Überbauung, den dieser im Vergleich zur Landwirtschaftszone geniesse. Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV genüge die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht, sondern Bauten und Anlagen müssten auf einen Standort im Gewässer angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen. Dies belege das gewichtige öffentliche Interesse an der Freihaltung der Gewässerräume, welche die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG) und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität gewährleisteten (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Uferbereiche seien überdies als wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie als Vernetzungskorridor besonders schutzwürdig. Diese Ausführungen galten zwar, wie erwähnt, einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone. Das darin erwähnte gewichtige öffentliche Interesse am Schutz des Gewässerraums gilt indessen ohne Weiteres auch für Gewässer innerhalb der Bauzone und ist daher bei entsprechenden Bauvorhaben, mithin auch dem streitbetroffenen, zu berücksichtigen. Im Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 110 vom 5. Januar 2016 (E. 4.4.2) wurde noch offengelassen, ob für Bauten und Anlagen im Gewässerraum innerhalb der Bauzone eine erweiterte Bestandesgarantie überhaupt zum Tragen kommen kann. Unter Berücksichtigung der genannten Vorbehalte seitens der Lehre und Rechtsprechung ist es vertretbar, dass die erweiterte Bestandesgarantie für Vorhaben innerhalb der Bauzone gestützt auf die entsprechende kantonale Rechtsgrundlage (§ 178 Abs. 2 PBG) auch im Kanton Luzern zur Anwendung kommt.”

“2 GSchV im Sinn der bundesverfassungsrechtlichen Bestandesgarantie durchaus möglich und mit Blick auf Sinn und Zweck des Gewässerraums angemessen wäre (vgl. Bähr, a.a.O., S. 41). In BGE 146 II 304 verneinte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Geltung der erweiterten Bestandesgarantie. Seinem Wortlaut nach schütze Art. 41c Abs. 2 GSchV altrechtliche Bauten nur in ihrem Bestand, ohne die Änderung, Erweiterung oder den Wiederaufbau zu erwähnen. Gegen einen erhöhten Besitzstandsschutz nach Art. 24c Abs. 2 RPG im Gewässerraum spreche der erhöhte Schutz vor Überbauung, den dieser im Vergleich zur Landwirtschaftszone geniesse. Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV genüge die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht, sondern Bauten und Anlagen müssten auf einen Standort im Gewässer angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen. Dies belege das gewichtige öffentliche Interesse an der Freihaltung der Gewässerräume, welche die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 lit. a GSchG) und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität gewährleisteten (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Uferbereiche seien überdies als wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie als Vernetzungskorridor besonders schutzwürdig. Diese Ausführungen galten zwar, wie erwähnt, einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone. Das darin erwähnte gewichtige öffentliche Interesse am Schutz des Gewässerraums gilt indessen ohne Weiteres auch für Gewässer innerhalb der Bauzone und ist daher bei entsprechenden Bauvorhaben, mithin auch dem streitbetroffenen, zu berücksichtigen. Im Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 110 vom 5. Januar 2016 (E. 4.4.2) wurde noch offengelassen, ob für Bauten und Anlagen im Gewässerraum innerhalb der Bauzone eine erweiterte Bestandesgarantie überhaupt zum Tragen kommen kann. Unter Berücksichtigung der genannten Vorbehalte seitens der Lehre und Rechtsprechung ist es vertretbar, dass die erweiterte Bestandesgarantie für Vorhaben innerhalb der Bauzone gestützt auf die entsprechende kantonale Rechtsgrundlage (§ 178 Abs.”

“Gemäss Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz; GSchG; SR 814.20) legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der für die Gewährleistung der natürlichen Gewässerfunktionen, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung erforderlich ist. Die Einzelheiten dazu hat der Bundesrat gestützt auf Art. 36a Abs. 2 GSchG insbesondere in Art. 41a ff. GSchV geregelt. Danach muss die Breite des Gewässerraums in nicht besonders schützenswerten Gebieten (vgl. Art. 41a Abs. 1 GSchV) bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von weniger als zwei Meter mindestens elf Meter betragen (vgl. Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV). Unter den in Art. 41a Abs. 3 GschV genannten Voraussetzungen muss die Breite des Gewässerraums erhöht werden. Sichergestellt sein muss auch der Zugang zum Gewässer, der für den Unterhalt nötig ist, d. h. für regelmässig erforderliche Massnahmen für den Erhalt und die Wiederherstellung der natürlichen Gewässerfunktionen sowie zum Schutz vor Hochwasser (vgl. Bundesamt für Umwelt und andere [Hrsg.], Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Version 2024, S. 34; Urteil 1C_178/2021 vom 3. März 2022 E. 4.5.1). Die Anforderungen gemäss Art. 41a Abs. 1 bis Abs. 3 GSchV legen dabei Mindestvorgaben fest. Die Kantone können darüber hinausgehen, sie dürfen die bundesrechtlichen Mindestvorgaben jedoch nicht unterschreiten (vgl.”

“Das zu überbauende Grundstück liegt in der Nähe eines Wasserrechts- bzw. Fabrikkanals sowie des Flusses Töss. Der Rekurrent ist der Ansicht, dass für die Anlageteile innerhalb des über- gangsrechtlichen Gewässerraums des Fabrikkanals keine Ausnahmebewil- ligung gemäss Art. 41c Abs. 1 lit. a Gewässerschutzverordnung (GSchV) hätte erteilt werden dürfen. Ausserdem hätte das Verfahren zur Festsetzung des definitiven Gewässerraums der Töss mit dem Baubewilligungsverfahren koordiniert werden müssen. Der Gestaltungsplan stelle zudem keine gültige Planungsgrundlage dar. 4.1. Am 1. Januar 2011 trat das geänderte GSchG in Kraft. Es legt fest, dass Fliessgewässer und Seeufer in der Schweiz naturnaher werden müssen und definiert Massnahmen und Verantwortlichkeiten. Art. 36a Abs. 1 GSchG ver- pflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzu- legen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Am 4. Mai 2011 änderte der Bundesrat die GSchV und konkretisierte die An- forderungen an den Gewässerraum. Gemäss dem seit 1. Juni 2011 in Kraft stehenden Art. 41a Abs. 2 GSchV muss die Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite mindestens 11 m betragen, für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2-15 m natürlicher Breite mindestens die 2,5-fache Breite der Gerinne- sohle plus 7 m. Die Breite des Gewässerraumes nach Abs. 2 muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: (lit. a) des Schutzes vor Hochwasser; (lit. b) des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; (lit. c) überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; (lit. d) der Gewässernutzung (Abs. 3). Die Breite des Gewässerraumes kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, so- weit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 4 lit. a). Soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer künstlich angelegt R4.”

“Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene revidierte Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone dazu, den Raumbedarf oberirdischer Gewässer festzulegen, wie er zur Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser sowie der Gewässernutzung erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass dieser Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Im Kanton Luzern wird der Gewässerraum von den Gemeinden im Rahmen der Nutzungsplanung – in der Regel durch Ausscheidung von Grün- und Freihaltezonen – festgelegt, wobei das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement (BUWD) die Gewässerraumbreite nach den Art. 41a und 41b GSchV ermittelt und Richtlinien für die Festlegung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung festlegen kann (§§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Kantonalen Gewässerschutzverordnung [KGSchV; SRL Nr. 703]; § 25 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes [WBG; SRL Nr. 760]; Arbeitshilfe, Gewässerraumfestlegung in der Nutzungsplanung, BUWD, 22.1.2019, S. 2). Bei Fliessgewässern ist der Gewässerraum so festzulegen, dass dieser auf beiden Uferseiten gleich viel Land beansprucht. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn es die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse entlang des Gewässers rechtfertigen (§ 11a Abs.”

“Dass die Gewässerfunktionen stärker beeinträchtigt werden, je näher Bauten und Anlagen am Ufer stehen, mag als allgemeine Aussage in der Tendenz zutreffen. Massgebend ist aber stets die konkrete Interessenabwägung anhand der örtlichen Verhältnisse. Die Argumentation der BVD, welche hauptsächlich schon aus dem Umstand, dass die Baute direkt an die Ufermauer zu stehen kommt, ihre Unzulässigkeit ableitet, geht damit fehl. Vielmehr ist eine konkrete Interessenabwägung vorzunehmen. 4.5 Zu prüfen ist somit, ob konkrete überwiegende öffentliche Interessen der Bewilligung entgegenstehen. 4.5.1 Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.). 4.5.2 In Bezug auf die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 Bst. a) führt die BVD in allgemeiner Weise aus, das Anliegen der Sicherung des Raumbedarfs für die Erfüllung der natürlichen Funktionen des Gewässers sei umso stärker tangiert, je näher ein Neubau an der Wasserlinie stehe. Der vorliegende Neubau, welcher direkt an der Schüss geplant sei, stehe diesem Ziel diametral entgegen. Sodann verweist sie darauf, dass gemäss Stellungnahme des TBA die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen aus heutiger Sicht wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen würden. Sie begründet aber nicht konkret, inwiefern durch das Vorhaben die natürlichen Funktionen der Gewässer beeinträchtigt werden sollten. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb es in der konkreten Situation für die Funktion der Gewässer erheblich sei, ob die Baute direkt am Ufer oder einige Meter davon entfernt steht (angefochtener Entscheid E.”

“Dass die Gewässerfunktionen stärker beeinträchtigt werden, je näher Bauten und Anlagen am Ufer stehen, mag als allgemeine Aussage in der Tendenz zutreffen. Massgebend ist aber stets die konkrete Interessenabwägung anhand der örtlichen Verhältnisse. Die Argumentation der BVD, welche hauptsächlich schon aus dem Umstand, dass die Baute direkt an die Ufermauer zu stehen kommt, ihre Unzulässigkeit ableitet, geht damit fehl. Vielmehr ist eine konkrete Interessenabwägung vorzunehmen. 4.5 Zu prüfen ist somit, ob konkrete überwiegende öffentliche Interessen der Bewilligung entgegenstehen. 4.5.1 Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.). 4.5.2 In Bezug auf die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 Bst. a) führt die BVD in allgemeiner Weise aus, das Anliegen der Sicherung des Raumbedarfs für die Erfüllung der natürlichen Funktionen des Gewässers sei umso stärker tangiert, je näher ein Neubau an der Wasserlinie stehe. Der vorliegende Neubau, welcher direkt an der Schüss geplant sei, stehe diesem Ziel diametral entgegen. Sodann verweist sie darauf, dass gemäss Stellungnahme des TBA die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen aus heutiger Sicht wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen würden. Sie begründet aber nicht konkret, inwiefern durch das Vorhaben die natürlichen Funktionen der Gewässer beeinträchtigt werden sollten. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb es in der konkreten Situation für die Funktion der Gewässer erheblich sei, ob die Baute direkt am Ufer oder einige Meter davon entfernt steht (angefochtener Entscheid E.”

“Dass die Gewässerfunktionen stärker beeinträchtigt werden, je näher Bauten und Anlagen am Ufer stehen, mag als allgemeine Aussage in der Tendenz zutreffen. Massgebend ist aber stets die konkrete Interessenabwägung anhand der örtlichen Verhältnisse. Die Argumentation der BVD, welche hauptsächlich schon aus dem Umstand, dass die Baute direkt an die Ufermauer zu stehen kommt, ihre Unzulässigkeit ableitet, geht damit fehl. Vielmehr ist eine konkrete Interessenabwägung vorzunehmen. 4.5 Zu prüfen ist somit, ob konkrete überwiegende öffentliche Interessen der Bewilligung entgegenstehen. 4.5.1 Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.). 4.5.2 In Bezug auf die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 Bst. a) führt die BVD in allgemeiner Weise aus, das Anliegen der Sicherung des Raumbedarfs für die Erfüllung der natürlichen Funktionen des Gewässers sei umso stärker tangiert, je näher ein Neubau an der Wasserlinie stehe. Der vorliegende Neubau, welcher direkt an der Schüss geplant sei, stehe diesem Ziel diametral entgegen. Sodann verweist sie darauf, dass gemäss Stellungnahme des TBA die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen aus heutiger Sicht wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen würden. Sie begründet aber nicht konkret, inwiefern durch das Vorhaben die natürlichen Funktionen der Gewässer beeinträchtigt werden sollten. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb es in der konkreten Situation für die Funktion der Gewässer erheblich sei, ob die Baute direkt am Ufer oder einige Meter davon entfernt steht (angefochtener Entscheid E.”

“Teilweise verfolgen somit die neuen Bestimmungen über den Gewässerraum Ziele, die bereits vorher im kantonalen Recht und im eidgenössischen Wasserbaurecht enthalten gewesen waren. Zumindest teilweise verfolgt aber Art. 36a GSchG auch weitere Ziele, indem er in weiterem Umfang als das WBG auch die natürlichen Funktionen der Gewässer und die Gewässernutzung schützt. Zudem beträgt der Gewässerraum gemäss Übergangsbestimmung zur GSchV beidseitig des Gewässers bis 20 m, nach aArt. 48 Abs. 1 WBG hingegen bloss 10 m. Schon aufgrund dieser unterschiedlichen Breiten stellt die GSchV eine massgebliche Änderung der Rechtslage dar, indem kantonale bzw. kommunale Bestimmungen, die einen kleineren Gewässerraum vorsehen, mit dem Inkrafttreten der neuen Regelung bundesrechtswidrig geworden sind (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; VGE 2023/52 vom 9.2.2024 E. 2.3, 2020/23 vom 17.12.2020 E. 3.1 [bestätigt durch BGer 1C_41/2021 vom 1.4.2021]). 3.4 Die Voraussetzungen für eine akzessorische Überprüfung der UeO in Bezug auf die geänderten Bestimmungen des GSchG sind damit erfüllt. 4. Es ist damit zu prüfen, ob das Projekt mit Art. 36a GSchG bzw. Art. 41c GSchV vereinbar ist. 4.1 Nach den Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 haben die Kantone den Gewässerraum gemäss Art. 41a und 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen (Abs. 1). Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig (Art. 5b WBG). Solange der Gewässerraum nicht festgelegt ist, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit bestimmten Breiten (Abs. 2). Für den vorliegenden Bereich der Schüss beträgt dieser Streifen unbestritten 20 m. Die Bestimmungen der GSchV zum Uferstreifen sind seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar; sie bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Gemäss Amtsbericht des TBA vom 21. Oktober 2021 genügt der von der Gemeinde Biel festgelegte Gewässerraum den Vorgaben des übergeordneten Rechts nicht mehr, was die Gemeinde nicht bestreitet (vgl. Geoportal: Kartenanwendung Geoportal des Kantons Bern).”

“Mai 2011 (nachfolgend: ÜB) verlangen, dass die Kantone die bundesrechtlichen Gewässerräume gemäss Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest­legen (Abs. 1). Solange dies noch nicht erfolgt ist, ist beidseits von Fliessge­wässern vorläufig ein von der Gerinnesohlenbreite abhängiger Streifen frei­zuhalten (Abs. 2 Bst. a und b ÜB). Diese Bestimmung ist seit ihrem Inkraft­treten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar und bedarf keiner gesetzgeberi­schen Umsetzung durch die Kantone. Damit soll sichergestellt werden, dass in den Gewässerräumen nach dem Inkrafttreten dieser Änderung der GSchV keine uner­wünschten neuen Anlagen errichtet werden. Bereits bestehende kantonale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind un­beachtlich (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; BGE 140 II 428 E. 2.3; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016 E. 3.5, 1C_821/825/2013 vom 30.3.2015, in URP 2015 S. 301 E. 6.5.2; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 72 mit weiteren Hinweisen; Hans W. Stutz, Ufer­streifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in URP 2012 S. 90 ff., S. 102 und 107). 2.3 Nach Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Ge­wässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) bestimmen im Kanton Bern die Gemeinden den Gewässerraum in ihrer bau­rechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen. Das Bauregle­ment der Stadt Burgdorf vom 31. Oktober 2005 (BR) enthält in Art. 66 eine Regelung zum Gewässerraum, die bereits vor dem 1. Juni 2011 bestand. Gemäss dieser Bestimmung umfasst der geschützte Gewässerraum entlang von Gewässern im Baugebiet – wie in der hier interessierenden Wohnzone – an beiden Ufern je einen Streifen von 5 m (Abs. 1 Al. 3). Es ist unbestritten, dass diese Regelung weniger weit geht als die bundesrechtlichen ÜB zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, wonach der Gewässerraum des C.________Bachs, dessen Gerinnebreite im fraglichen Bereich weniger als 12 m beträgt, aus einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus der Breite der bestehenden Gerinnesohle besteht (Abs.”

“Seit dem 1. Januar 2011 verlangt das Bundesrecht die Festlegung eines Gewässerraums entlang von Fliessgewässern und Seen (Art. 36a GSchG14). Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Art. 36a GSchG bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen.15 Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig (vgl. Art. 5b WBG). Solange der Gewässerraum nach diesen Vorgaben noch nicht festgelegt ist, muss nach den Übergangsbestimmungen der GSchV entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite beidseitig ein Streifen von je 8 m Breite plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle freigehalten werden (vgl. Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV, sogenannter Uferstreifen). Die Übergangsbestimmungen sind seit dem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar. Kantonale bzw. kommunale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind unbeachtlich (Art. 49 BV).16 Art. 65 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Köniz17 bestimmt, dass von Gewässern ein Bauabstand von 10 m ab oberer Böschungskante einzuhalten ist und dieser bei kleineren Gewässern auf 5 m herabgesetzt werden kann. Aus dem Wortlaut der Bestimmung geht jedoch hervor, dass diese Bestimmung nicht den bundesrechtlich vorgesehenen Gewässerraum definiert, sondern nur einen allgemein einzuhaltenden Bauabstand zu Fliessgewässern vorschreibt.”

“S. 3). Mit ihrer gegenteiligen Argumentation, wonach die neue Zufahrt für den Gewässer­raum keine negativen Auswirkungen habe, stellt die Beschwerdeführerin letztlich den Gewässerraum bzw. dessen Funktionen im Gebiet der beste­henden Privatstrasse grundsätzlich infrage. Dafür bietet die Besitzstandsga­rantie im konkreten Einzelfall keine Grundlage. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass das im Gewässerraum zusätzlich zu erstellende Strassenstück «bloss» rund 4 m lang ist und auf der vom Gewässer abge­wandten Strassenseite errichtet wird. Immerhin wird eine Fläche von rund 20 m2 im Gewässerraum zusätzlich verbaut, was dem Ziel von Art. 36a GSchG zuwiderläuft, den Raum auf längere Sicht von Bauten und Anlagen freizuhalten, um die natürlichen Funktionen des Gewässers und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen (vgl. BGE 146 II 304 E. 9.2, 140 II 428 E. 2.1; vgl. auch Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul”

“Als öffentliches Interesse immerhin korrekt identifiziert wurde der Schutz vor Hochwasser (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Allerdings fehlt eine nachvollziehbare Begründung dafür, inwiefern die in Zunzgen sehr reale Gefahr durch Hochwasser bei der Festlegung des Gewässerraums beim Diegterbach konkret berücksichtigt wurde. Mit der Ausscheidung einer Gefahrenzone Überschwemmung in der Nutzungsplanung kam die Gemeinde dem gewässerschutzrechtlichen Planungsauftrag jedenfalls nicht nach. Die Naturgefahrenkarte zeigt praktisch im gesamten Siedlungsgebiet entlang des Diegterbachs eine mittlere bis erhebliche Gefährdung durch Wasser (vgl. GeoView BL, Datensatz "Gefahrenkarte Wasser"). Die Gemeinde wird denn auch regelmässig von Hochwasser heimgesucht. Zuletzt trat der Diegterbach bei einem Unwetter im Juni 2021 über die Ufer, wobei er Teile des Siedlungsgebiets überschwemmte und im Dorf grosse Zerstörungen anrichtete. Die Überschwemmungen sind ein Indiz dafür, dass dem Bach gegenwärtig zu wenig Raum eingeräumt wird. Ein genügend breiter Gewässerraum gewährleistet den Schutz vor Hochwasser, indem der Wasser- und Geschiebetransport verbessert werden und Überflutungsgebiete eine Rückhaltewirkung ausüben können.”

“In der Baubewilligung wurde entsprechend dem Antrag des TBA die Auflage aufgenommen, dass die Bauherrinnen die Mehrkosten tragen, wenn das Gewässer im öffentlichen Interesse verbaut oder umgestaltet werden sollte oder durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worin unter diesen Umständen noch ein überwiegendes wasserbaupolizeiliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung bestehen könnte. Auch die BVD macht nicht konkret geltend, dass und inwiefern mit dem streitbetroffenen Projekt der Hochwasserschutz beeinträchtigt sei. Sie nimmt nur Bezug auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte erneute Stellungnahme des TBA vom 20. Juni 2023, wonach das Bauvorhaben den Gewässerabstand so stark unterschreite, dass eine zukünftige wasserbauliche Tätigkeit «nicht oder nur sehr erschwert» möglich sei (Akten BVD pag. 89). Der Bericht begründet aber nicht, inwiefern entgegen den früheren Beurteilungen des TBA die wasserbauliche Tätigkeit überhaupt nicht mehr möglich sein soll. Im Bericht wird zudem auch ausgeführt, aus heutiger Sicht, gestützt auf Art. 36a GSchG, aber auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (SR 721.100; nachfolgend: eidg. WBG) und Art. 37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen.”

“In der Baubewilligung wurde entsprechend dem Antrag des TBA die Auflage aufgenommen, dass die Bauherrinnen die Mehrkosten tragen, wenn das Gewässer im öffentlichen Interesse verbaut oder umgestaltet werden sollte oder durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worin unter diesen Umständen noch ein überwiegendes wasserbaupolizeiliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung bestehen könnte. Auch die BVD macht nicht konkret geltend, dass und inwiefern mit dem streitbetroffenen Projekt der Hochwasserschutz beeinträchtigt sei. Sie nimmt nur Bezug auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte erneute Stellungnahme des TBA vom 20. Juni 2023, wonach das Bauvorhaben den Gewässerabstand so stark unterschreite, dass eine zukünftige wasserbauliche Tätigkeit «nicht oder nur sehr erschwert» möglich sei (Akten BVD pag. 89). Der Bericht begründet aber nicht, inwiefern entgegen den früheren Beurteilungen des TBA die wasserbauliche Tätigkeit überhaupt nicht mehr möglich sein soll. Im Bericht wird zudem auch ausgeführt, aus heutiger Sicht, gestützt auf Art. 36a GSchG, aber auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (SR 721.100; nachfolgend: eidg. WBG) und Art. 37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen. 4.5.4 Weiter führt die BVD (im Zusammenhang mit Art. 48 WBG) aus, der Standort direkt am Fluss widerspreche dem Interesse der Allgemeinheit an der Zugänglichkeit der Gewässer (angefochtener Entscheid E. 5f). 4.5.4.1 In Literatur und Rechtsprechung wird das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zum Gewässer als Interesse genannt, das im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a zu berücksichtigen sei (BGE 140 II 437 E. 6, 139 II 470 E. 4.5; BGer 1C_402/2020 vom 25.1.2021 E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl.”

“Die Festlegung des Gewässerraums liegt gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG in der Kompetenz der Kantone, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt (Abs. 2). Art. 41a Abs. 1 und 2 GSchV sehen Mindestbreiten vor, die der Gewässerraum für Fliessgewässer aufweisen muss. Gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegende Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem eine Reihe weiterer Anlagen bewilligen, so z.B. standortgebundene Teile von Anlagen, die der Wasserentnahme oder ‑einleitung dienen (lit. c). Neue Anlagen dürfen im Gewässerraum somit grundsätzlich nur erstellt werden, wenn sie standortgebunden sind und im öffentlichen Interesse liegen. Als standortgebunden gelten Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können. Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks im Gewässerraum standortgebunden sind, sind somit zugelassen, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen (vgl.”

“Der Qualifikation als oberirdisches Gewässer steht nicht entgegen, dass das Dietenackerbächlein auch der Entwässerung der Parzellen Nrn. 21 und 22 dient. Es ist im Gegenteil charakteristisch für ein Fliessgewässer, dass es als Vorfluter für sein Einzugsgebiet dient. Die Sicherstellung der Entwässerung gehört zu den natürlichen Gewässerfunktionen (vgl. FRITZSCHE, a.a.O., N. 15 zu Art. 36a GSchG), deren Schutz das GSchG dient.”

“Der Qualifikation als oberirdisches Gewässer steht nicht entgegen, dass das Dietenackerbächlein auch der Entwässerung der Parzellen Nrn. 21 und 22 dient. Es ist im Gegenteil charakteristisch für ein Fliessgewässer, dass es als Vorfluter für sein Einzugsgebiet dient. Die Sicherstellung der Entwässerung gehört zu den natürlichen Gewässerfunktionen (vgl. FRITZSCHE, a.a.O., N. 15 zu Art. 36a GSchG), deren Schutz das GSchG dient.”

“Auch stellen sich die Raumverhältnisse hier nicht so beengt dar, dass die Freihaltung des Gewässerraums der streitbetroffenen Parzelle von vornherein keinen Nutzen für die Funktion des Gewässers bringt bzw. ökologisch keinen Sinn macht. Weiter ist auch keine Situation gegeben, wo eine grosse Parzelle nur teilweise überbaut ist und sich der unüberbaute Teil als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen präsentiert, die den Gewässerraum erheblich und voraussichtlich auf lange Sicht einengen. So ist die unmittelbare Umgebung des unbebauten Teils der Parzelle weitgehend frei von Bauten und stellt sich daher nicht als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen dar. Hier sind die Raumverhältnisse nur auf kurzem Abschnitt und vor allem durch die bestehende Baute auf der Bauparzelle beengt. Es liegt daher keine Situation im Sinne von Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV vor, in der die Freihaltung des Gewässers von zusätzlichen Bauten aufgrund einer Reihe von bestehenden Überbauungen den Zielen gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG gar nicht dienen würde. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV sind hier nicht erfüllt.”

“Die Festlegung des Gewässerraums liegt gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG in der Kompetenz der Kantone, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt (Abs. 2). Art. 41a Abs. 1 und 2 GSchV sehen Mindestbreiten vor, die der Gewässerraum für Fliessgewässer aufweisen muss. Gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegende Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem eine Reihe weiterer Anlagen bewilligen, so z.B. standortgebundene Teile von Anlagen, die der Wasserentnahme oder ‑einleitung dienen (lit. c). Neue Anlagen dürfen im Gewässerraum somit grundsätzlich nur erstellt werden, wenn sie standortgebunden sind und im öffentlichen Interesse liegen. Als standortgebunden gelten Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können. Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks im Gewässerraum standortgebunden sind, sind somit zugelassen, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen (vgl.”

“Der Gestaltungsplan als Instrument der Sondernutzungsplanung hat zwar die Richtplanung und das übergeordnete Recht zu beachten, insbesondere die Ziele und Grundsätze von Art. 1 und Art. 3 RPG (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 179). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass dessen Festsetzung eine Bundesaufgabe sei. Vielmehr liegt die Regelung der zulässigen Bau- und Nutzweise innerhalb der Bauzonen in der Zuständigkeit der Kantone. Wie das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 135 II 209 E. 3 erkannt hat, ergeben sich für die vorliegende Konstellation des kantonalen Planungsverfahrens aus dem Natur- und Heimatschutzgesetz keine förmlichen Anforderungen, wie den Anliegen des Bundesinventars Rechnung zu tragen wäre. Insbesondere besteht keine Pflicht zur Einholung eines Gutachtens. Nach dem in E. 5.3.4 Gesagten handelt es sich bei der Erteilung einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung um eine Bundesaufgabe. Eine solche steht vorliegend jedoch nicht infrage; vielmehr hat die Baudirektion im Rahmen des streitbetroffenen Gestaltungsplans erst den Gewässerraum festgelegt. Laut Art. 36a Abs. 1 GSchG handelt es sich bei diesem um den Raum, den oberirdische Gewässer benötigen, um folgende Funktionen gewährleisten zu können: a. die natürlichen Funktionen der Gewässer; b. den Schutz vor Hochwasser; c. die Gewässernutzung. Art. 41a ff. GSchV enthalten Ausführungsbestimmungen dazu. Die Festlegung des Gewässerraums im Rahmen eines nutzungsplanerischen Verfahrens obliegt jedoch nicht dem Bund, sondern den Kantonen. Dementsprechend besagt § 15a der (zürcherischen) Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992, dass Planungsträger die Baudirektion um eine entsprechende Anordnung ersuchen können. In dieser Weise ist die Stadt I auch vorgegangen (zum Verfahren vgl. Merkblatt des AWEL "Festlegung des Gewässerraums" vom September 2018; https://www.zh.ch/de/planen-bauen/wasserbau/gewaesserraum.html). Nach dem Gesagten ergibt sich aus Art. 7 NHG im vorliegenden Fall keine Pflicht zu einer obligatorischen Begutachtung des Gestaltungsplans auf seine Vereinbarkeit mit dem ISOS.”

“Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene revidierte Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone dazu, den Raumbedarf oberirdischer Gewässer festzulegen, wie er zur Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser sowie der Gewässernutzung erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass dieser Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Im Kanton Luzern wird der Gewässerraum von den Gemeinden im Rahmen der Nutzungsplanung – in der Regel durch Ausscheidung von Grün- und Freihaltezonen – festgelegt, wobei das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement (BUWD) die Gewässerraumbreite nach den Art. 41a und 41b GSchV ermittelt und Richtlinien für die Festlegung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung festlegen kann (§§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Kantonalen Gewässerschutzverordnung [KGSchV; SRL Nr. 703]; § 25 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes [WBG; SRL Nr. 760]; Arbeitshilfe, Gewässerraumfestlegung in der Nutzungsplanung, BUWD, 22.1.2019, S. 2). Bei Fliessgewässern ist der Gewässerraum so festzulegen, dass dieser auf beiden Uferseiten gleich viel Land beansprucht. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn es die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse entlang des Gewässers rechtfertigen (§ 11a Abs.”

“Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV; entlang von stehenden Gewässern von mehr als”

“Die BVD und die Beschwerdegegnerin erachten eine akzessorische Überprüfung aufgrund der nach der Genehmigung der UeO erlassenen neuen Bestimmung von Art. 36a GSchG als angebracht. Diese Bestimmung, in der Fassung vom 11. Dezember 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011 (AS 2010 S. 4285), lautet: Art. 36a Gewässerraum 1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):  a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;  b. den Schutz vor Hochwasser;  c. die Gewässernutzung. 2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten. Die Bestimmung wird in den Art. 41a ff. GSchV, in der Fassung vom 4. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juni 2011 (AS 2011 S. 1955), näher ausgeführt.”

“Seit dem 1. Januar 2011 verlangt das Bundesrecht die Festlegung eines Gewässerraums entlang von Fliessgewässern und Seen (Art. 36a GschG[7]). Dieser soll die natürliche Funktion des Gewässers, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung gewährleisten. Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Art. 36a GSchG bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen.[8] Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig (vgl. Art. 5b WBG[9]). Solange der Gewässerraum nach diesen Vorgaben noch nicht festgelegt ist, muss nach den Übergangsbestimmungen der GSchV[10] beidseits der Fliessgewässer ein Streifen festgehalten werden. Entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von bis zu”

“25a RPG sorgt die hierfür zuständige Behörde für eine ausreichende Koordination, wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert (Abs. 1). Die Grundsätze der Koordination, darunter auch das Gebot einer inhaltlichen Abstimmung sowie einer möglichst gemeinsamen oder gleichzeitigen Eröffnung der Verfügung (Abs. 2 lit. d), sind sinngemäss auch auf das Nutzungsplanungsverfahren anwendbar (Abs. 4). Art. 25a Abs. 3 RPG verankert sodann den Grundsatz der Widerspruchfreiheit der Entscheide. Der am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Art. 36a GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum), der für die natürliche Funktion der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist, grundeigentümerverbindlich festzulegen. Weiter sorgen die Kantone für die Revitalisierung von Gewässern. Sie berücksichtigen dabei den Nutzen für die Natur und die Landschaft sowie die wirtschaftlichen Auswirkungen, die sich aus der Revitalisierung ergeben (Art. 38a GSchG). Art. 36a GSchG wird auf Bundesebene in Art. 41a ff. GSchV näher ausgeführt. Art. 41a und 41b GSchV regeln den Mindestumfang der Gewässerräume und Art. 41c GSchV die zulässigen Nutzungen. Für den Zeitraum bis zur Festlegung der Gewässerräume durch die Kantone sehen die Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 starre (stehende Gewässer) bzw. von der Gewässerbreite (Fliessgewässer) abhängige Uferstreifen vor, in denen die Erstellung von Bauten und Anlagen weitgehend verboten ist. Die Gewässerraumfestlegung hätte von den Kantonen gemäss den Übergangsbestimmungen bis 31. Dezember 2018 erfolgen müssen. Im Kanton Zürich betrifft dies neben den stehenden Gewässern (Seen, Weiher) vor allem - 2- die Fliessgewässer mit einer Länge von 3'600 km (vgl. RRB Nr. 977 vom 5. Oktober 2016). Die Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben aus dem Gewässerschutzgesetz sind im Kanton Zürich noch nicht abgeschlossen. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Vermeidung widersprüchlicher Planungsakte.”

“Als öffentliches Interesse immerhin korrekt identifiziert wurde der Schutz vor Hochwasser (Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG). Allerdings fehlt eine nachvollziehbare Begründung dafür, inwiefern die in Zunzgen sehr reale Gefahr durch Hochwasser bei der Festlegung des Gewässerraums beim Diegterbach konkret berücksichtigt wurde. Mit der Ausscheidung einer Gefahrenzone Überschwemmung in der Nutzungsplanung kam die Gemeinde dem gewässerschutzrechtlichen Planungsauftrag jedenfalls nicht nach. Die Naturgefahrenkarte zeigt praktisch im gesamten Siedlungsgebiet entlang des Diegterbachs eine mittlere bis erhebliche Gefährdung durch Wasser (vgl. GeoView BL, Datensatz "Gefahrenkarte Wasser"). Die Gemeinde wird denn auch regelmässig von Hochwasser heimgesucht. Zuletzt trat der Diegterbach bei einem Unwetter im Juni 2021 über die Ufer, wobei er Teile des Siedlungsgebiets überschwemmte und im Dorf grosse Zerstörungen anrichtete. Die Überschwemmungen sind ein Indiz dafür, dass dem Bach gegenwärtig zu wenig Raum eingeräumt wird. Ein genügend breiter Gewässerraum gewährleistet den Schutz vor Hochwasser, indem der Wasser- und Geschiebetransport verbessert werden und Überflutungsgebiete eine Rückhaltewirkung ausüben können.”

“14, festgehalten, die Standortgebundenheit in einer Nichtbauzone wie der Landwirtschaftszone genüge nicht; vielmehr müssten Bauten und Anlagen auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen sein (vgl. BGE 146 II 304 E. 9.2). Die genauere Formulierung im zuletzt genannten Urteil verdient den Vorzug. Sowohl Bauzonen als auch Nicht-Bauzonen können in den Gewässerraum hineinragen. Im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 GSchV ist über die raumplanungsrechtlichen Grundsätze hinaus die Gewährleistung der natürlichen Gewässerfunktionen zu berücksichtigen (vgl. CORDELIA CHRISTINE BÄHR, Neun Jahre Gewässerraum, ein Rechtsprechungsbericht, URP 2020 S. 1 ff., 29). Als standortgebunden können somit lediglich Bauten und Anlagen gelten, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können (BAFU, Erläuternder Bericht, S. 14; ebenso CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Kommentar GSchG/WBG, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], 2016, N. 114-116 zu Art. 36a GSchG; BÄHR, a.a.O., S. 29 f.).”

“14, festgehalten, die Standortgebundenheit in einer Nichtbauzone wie der Landwirtschaftszone genüge nicht; vielmehr müssten Bauten und Anlagen auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen sein (vgl. BGE 146 II 304 E. 9.2). Die genauere Formulierung im zuletzt genannten Urteil verdient den Vorzug. Sowohl Bauzonen als auch Nicht-Bauzonen können in den Gewässerraum hineinragen. Im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 GSchV ist über die raumplanungsrechtlichen Grundsätze hinaus die Gewährleistung der natürlichen Gewässerfunktionen zu berücksichtigen (vgl. CORDELIA CHRISTINE BÄHR, Neun Jahre Gewässerraum, ein Rechtsprechungsbericht, URP 2020 S. 1 ff., 29). Als standortgebunden können somit lediglich Bauten und Anlagen gelten, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können (BAFU, Erläuternder Bericht, S. 14; ebenso CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Kommentar GSchG/WBG, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], 2016, N. 114-116 zu Art. 36a GSchG; BÄHR, a.a.O., S. 29 f.).”

“Nach Art. 18 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sind Uferbereiche, die eine aus­gleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Vo­raussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schüt­zen. Die Ufervegetation (Schilf- und Binsenbestände, Auenvegetationen sowie andere natürliche Pflanzengesellschaften im Uferbereich) darf grund­sätzlich weder gerodet noch überschüttet noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden (Art. 21 Abs. 1 NHG). Die zuständige Behörde kann die Beseitigung der Ufervegetation nur in den durch die Wasserbau­polizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen für standortge­bundene Vorhaben bewilligen (Art. 22 Abs. 2 NHG). Gemäss Art. 36a GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise zudem den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Ge­währleistung folgender Funktionen (Gewässerraum): die natürlichen Funk­tionen der Gewässer (Bst. a), den Schutz vor Hochwasser (Bst.”

“Nach Art. 18 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sind Uferbereiche, die eine aus­gleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Vo­raussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schüt­zen. Die Ufervegetation (Schilf- und Binsenbestände, Auenvegetationen sowie andere natürliche Pflanzengesellschaften im Uferbereich) darf grund­sätzlich weder gerodet noch überschüttet noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden (Art. 21 Abs. 1 NHG). Die zuständige Behörde kann die Beseitigung der Ufervegetation nur in den durch die Wasserbau­polizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen für standortge­bundene Vorhaben bewilligen (Art. 22 Abs. 2 NHG). Gemäss Art. 36a GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise zudem den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Ge­währleistung folgender Funktionen (Gewässerraum): die natürlichen Funk­tionen der Gewässer (Bst. a), den Schutz vor Hochwasser (Bst.”

“1 mit Hinweis auf BGE 139 II 470 E. 4.5, auch zum Folgenden). Dies gilt über den Ablauf der Frist zu dessen Festlegung hinaus, was bereits der klare Wortlaut von Abs. 2 lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 nahelegt und worüber in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht (vgl. Christoph Fritzsche in: Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 69). 3.4.1 Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu, indem er gewährleisten soll, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (BGE 140 II 437 E. 6.2 mit Hinweis; BGer, 1C_505/2011, E. 3.1.3). Es handelt sich indes nicht um eine Planungszone gemäss RPG/PBG, deren Festsetzung auf 5 Jahre beschränkt ist (vgl. Art. 27 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG] und § 346 Abs. 3 PBG). 3.4.2 Vor dem Hintergrund der in Art. 36a Abs. 1 GSchG genannten Ziele von Gewässerräumen und der obgenannten Funktion der Übergangsregelung kann der Fristablauf angesichts der damit verbundenen grossen öffentlichen Interessen nicht zum Fehlen eines Gewässerraums führen. Entgegen dem Beschwerdeführer kann daher aus der verspäteten Gewässerraumfestsetzung nicht abgeleitet werden, seine Steinkorbmauer befände sich dadurch quasi in rechtsleerem Raum und wäre bereits aus diesem Grund bewilligungsfähig. 3.5 Kanton und Gemeinde gingen davon aus, dass die Gerinnesohle des E-Bachs vorliegend 6 m beträgt, was unbestritten blieb. Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden (Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV). 3.5.1 Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs auf  und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca.”

“1 mit Hinweis auf BGE 139 II 470 E. 4.5, auch zum Folgenden). Dies gilt über den Ablauf der Frist zu dessen Festlegung hinaus, was bereits der klare Wortlaut von Abs. 2 lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 nahelegt und worüber in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht (vgl. Christoph Fritzsche in: Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 69). 3.4.1 Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu, indem er gewährleisten soll, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (BGE 140 II 437 E. 6.2 mit Hinweis; BGer, 1C_505/2011, E. 3.1.3). Es handelt sich indes nicht um eine Planungszone gemäss RPG/PBG, deren Festsetzung auf 5 Jahre beschränkt ist (vgl. Art. 27 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG] und § 346 Abs. 3 PBG). 3.4.2 Vor dem Hintergrund der in Art. 36a Abs. 1 GSchG genannten Ziele von Gewässerräumen und der obgenannten Funktion der Übergangsregelung kann der Fristablauf angesichts der damit verbundenen grossen öffentlichen Interessen nicht zum Fehlen eines Gewässerraums führen. Entgegen dem Beschwerdeführer kann daher aus der verspäteten Gewässerraumfestsetzung nicht abgeleitet werden, seine Steinkorbmauer befände sich dadurch quasi in rechtsleerem Raum und wäre bereits aus diesem Grund bewilligungsfähig. 3.5 Kanton und Gemeinde gingen davon aus, dass die Gerinnesohle des E-Bachs vorliegend 6 m beträgt, was unbestritten blieb. Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden (Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV). 3.5.1 Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs auf  und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca.”

“Sei die Festlegung eines Gewässerraums oder eines Hochwasserschutz- oder Revitalisierungsprojekts nicht notwendig, erweise sich eine Einschränkung des Grundeigentums als unverhältnismässig. 4.2 Art. 25a Abs. 1 RPG hält fest, dass wenn die Errichtung oder die Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordert, eine Behörde zu bezeichnen ist, die für ausreichende Koordination sorgt. Diese Grundsätze sind auf das Nutzungsplanverfahren sinngemäss anwendbar (Abs. 4). Bei der Aufnahme in das Verzeichnis handelt es sich weder um eine Nutzungsplanung noch um die Errichtung oder Änderung einer Baute; es dient lediglich der Information, welche öffentlichen Oberflächengewässer bestehen und wo diese gelegen sind. Demgemäss ist auch keine Koordination mit der Festlegung des Gewässerraums erforderlich, dies umso weniger als ein Gewässerraum auch für private Gewässer auszuscheiden ist, das Gewässerschutzrecht des Bundes mithin nicht zwischen öffentlichen und privaten Gewässern unterscheidet (Christoph Fritzsche in: Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich etc. 2016, Art. 36a GSchG N. 13). Selbst wenn aber die Aufnahme des streitigen Bachs ins Verzeichnis der öffentlichen Gewässer zur Folge haben sollte, dass das betreffende Gewässer faktisch nicht mehr als Rinnsal von geringer Bedeutung erschiene, für welches auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden könnte (Fritzsche, Art. 36a GSchG N. 11 und 68), vermöchte dies keine Koordinationspflicht zu begründen. Das Verzeichnis der öffentlichen Gewässer führt jene Gewässer auf, welche unter kantonaler Hoheit stehen, womit im Hintergrund – anders als bei der bundesrechtlichen Verpflichtung zur Ausscheidung von Gewässerräumen nach Art. 36a des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) – kein raumplanerisches oder umweltrechtliches Anliegen steht, sondern primär ein öffentlich-sachenrechtliches im Kontext von Art. 664 ZGB. Es fehlt somit an einem engen rechtlichen oder faktischen Zusammenhang der beiden Festlegungen, welcher eine Koordination im Sinn von Art. 25a RPG als unabdingbar erscheinen liesse (vgl.”

“5 WBG enthielt aber der Grundsatz, dass die Empfängerin oder der Empfänger der Ausnahmebewilligung die Mehrkosten trägt, wenn durch die Ausübung der Wasserbaubewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden. Wie die BVD im angefochtenen Entscheid (E. 6d) mit Recht ausgeführt hat, war somit die Rechtslage bezüglich der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung im Zeitpunkt des Erlasses der UeO «Renfer-Areal» mehr oder weniger identisch mit der heutigen. 5.3 Daraus ergibt sich, dass in Bezug auf Art. 48 WBG keine Veränderung in den rechtlichen Verhältnissen gegenüber dem Zeitpunkt der Genehmigung der UeO «Renfer-Areal» erfolgt ist. Eine akzessorische Überprüfung der UeO entfällt insoweit. Diese bleibt unter dem Aspekt von Art. 48 WBG rechtsverbindliche Grundlage für das Bauprojekt. Damit ist es auch unerheblich, ob ein wichtiger Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegt. 5.4 Im Übrigen sind die wasserbaupolizeilichen Aspekte, soweit sie heute nicht nur im Rahmen des WBG, sondern auch von Art. 36a GSchG zu beurteilen sind, erfüllt, mit Einschluss der Verpflichtung der Bauherrschaft zur Tragung allfälliger projektbedingter wasserbaulicher Mehrkosten (vorne E. 4.5.3).   6. Zu prüfen sind weiter die Aspekte des Ortsbildschutzes und des Schattenwurfs. 6.1 In der Beschwerde an die BVD hatte die heutige Beschwerdegegnerin auch eine Verletzung des Ortsbildes und übermässigen Schattenwurf gerügt. Die BVD hat sich zu diesem Aspekt im angefochtenen Entscheid nicht geäussert, da sie schon aus anderen Gründen die Baubewilligung aufhob. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht haben sich aber die Parteien zu diesem Aspekt geäussert. Die Sache ist zudem liquid, so dass sie vom Verwaltungsgericht beurteilt werden kann. 6.2 In ihrer Einsprache hatte die Beschwerdegegnerin kritisiert, nach Art. 25 der Bauverordnung der EG Biel vom 2. Oktober 1998 (SGR 721.12) habe ein Projekt eine insgesamt gute Gesamtwirkung zu erreichen. Das fragliche Projekt widerspreche dieser Anforderung. Im Weiteren sei davon auszugehen, dass das Bauvorhaben aufgrund seiner Dimension hinsichtlich des zu erwartenden Schattenwurfs einen deutlich negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft haben werde.”

“Das bedeute, dass zwischen dem Wasserbauträger (SAES) und der Bauherrschaft eine Aufteilung der baulichen Massnahmen und Kosten getroffen werden müsse. 2.3 Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Das bedeute, dass zwischen dem Wasserbauträger (SAES) und der Bauherrschaft eine Aufteilung der baulichen Massnahmen und Kosten getroffen werden müsse. 2.3 Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Dabei hat das Bundesgericht keinen Anlass zu Zweifeln, dass der ausgeschiedene Gewässerraum in der Mindestbreite gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GschV im konkreten Fall ausreicht, um den erforderlichen Zugang zum Gewässer für Unterhaltsarbeiten, etc. zu gewährleisten. Der Beschwerdeführer macht dazu auch keine konkreten Ausführungen. Er stützt sich im Wesentlichen bloss auf die Vermutung, der Baulinienplan Seitengewässer Chrottenbach beruhe auf dem Konzept eines früheren Gesetzgebungsprojekts des Kantons St. Gallen, das in bundesrechtswidriger Weise vorgesehen habe, den für den Unterhalt erforderlichen Flächenbedarf vom eigentlichen Gewässerraum getrennt festzulegen. Aus welchen Gründen die Mindestbreite des Gewässerraums gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV hier im konkreten Fall für Unterhaltsarbeiten nicht ausreichen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar. Dass die Mindestbreite in Bezug auf den hier fraglichen Perimeter nicht ausreicht, um die natürlichen Gewässerfunktionen des Chrottenbachs im Sinne von Art. 36a Abs. 1 GSchG und Art. 41 Abs. 3 GSchV zu gewährleisten, liegt auch nicht auf der Hand. Der blosse Umstand, dass zusätzlich zum Korridor mit einer Mindestbreite gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV (durch eine Baulinie für Bauten und Anlagen im Osten sowie eine Baulinie für Anlagen im Westen) ein weiterer Streifen durch eine Baulinie für Bauten mit einer Breite von fünf Metern von Bauten freigehalten wird, vermag eine bundesrechtswidrige Festlegung des Gewässerraums nicht zu belegen. Dies gilt umso mehr, als die Kantone frei sind, bei der Festlegung des Gewässerraums über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinauszugehen. Die Rüge einer Verletzung von Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes bzw. der Gewässerschutzverordnung ist unbegründet. Dasselbe gilt für die übrigen Einwendungen, mit denen sich der Beschwerdeführer auf die Bundesrechtswidrigkeit des Baulinienplans Seitengewässer Chrottenbach stützt.”

“Für das Areal gilt der private Gestaltungsplan "B, Y", welcher im Jahr 1994 festgesetzt wurde. Die private R4.2022.00002 Seite 5 Rekursgegnerin beabsichtigt die Erstellung mehrerer Mehrfamilienhäuser, Nebengebäude, einer Tiefgarage sowie verschiedener Umgebungsanlagen und einer neuen Zu- und Wegfahrt. Das zu überbauende Grundstück liegt in der Nähe eines Wasserrechts- bzw. Fabrikkanals sowie des Flusses Töss. Der Rekurrent ist der Ansicht, dass für die Anlageteile innerhalb des über- gangsrechtlichen Gewässerraums des Fabrikkanals keine Ausnahmebewil- ligung gemäss Art. 41c Abs. 1 lit. a Gewässerschutzverordnung (GSchV) hätte erteilt werden dürfen. Ausserdem hätte das Verfahren zur Festsetzung des definitiven Gewässerraums der Töss mit dem Baubewilligungsverfahren koordiniert werden müssen. Der Gestaltungsplan stelle zudem keine gültige Planungsgrundlage dar. 4.1. Am 1. Januar 2011 trat das geänderte GSchG in Kraft. Es legt fest, dass Fliessgewässer und Seeufer in der Schweiz naturnaher werden müssen und definiert Massnahmen und Verantwortlichkeiten. Art. 36a Abs. 1 GSchG ver- pflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzu- legen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Am 4. Mai 2011 änderte der Bundesrat die GSchV und konkretisierte die An- forderungen an den Gewässerraum. Gemäss dem seit 1. Juni 2011 in Kraft stehenden Art. 41a Abs. 2 GSchV muss die Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite mindestens 11 m betragen, für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2-15 m natürlicher Breite mindestens die 2,5-fache Breite der Gerinne- sohle plus 7 m. Die Breite des Gewässerraumes nach Abs. 2 muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: (lit. a) des Schutzes vor Hochwasser; (lit. b) des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; (lit. c) überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; (lit.”

“Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden (Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV). 3.5.1 Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs auf  und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca. 7 m an den E-Bach heranreichen (vgl. Art. 41a Abs. 4 GSchV). Zugleich befindet sie sich überdies im Gewässerabstandsbereich von 5 m gemäss § 21 Abs. 1 WWG, was ebenfalls dagegenspricht, dass die Steinkorbmauer ausserhalb des noch festzulegenden Gewässerraums zu liegen käme. Ebenso spricht die Anweisung an die Kantone dagegen, den Gewässerraum extensiv zu gestalten (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Dass vorliegend aufgrund eines in Art. 41a Abs. 5 GSchV genannten Sachverhalts auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden könnte, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Die Mauer wird damit in jedem Fall innerhalb des künftigen Gewässerschutzbereichs stehen. 3.5.2 Im Übrigen wurde die strittige Steinkorbmauer noch vor Ablauf der Frist zur Gewässerraumfestlegung erstellt. Dies würde – in analoger Anwendung der langjährigen Rechtsprechung zum anwendbaren Recht in nachträglichen Baubewilligungsverfahren – ebenfalls zur Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung führen (vgl. VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00228, E. 3.2 mit Hinweis; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 618). 3.6 Die Anwendung der Übergangsbestimmung, solange der Gewässerraum nicht festgesetzt wurde, ist damit nicht zu beanstanden. Die Baudirektion ging vorliegend zutreffend von einem Gewässerraum von 14 m aus. Der Beschwerdeführer vermag daher mit seiner Argumentation die Anwendbarkeit von Art.”

“Seit 1. Juni 2011 sind die Kantone nach Art. 36a GSchG[6] verpflichtet, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer auf ihrem Hoheitsgebiet festzulegen und als Gewässerraum auszuscheiden. Im Kanton Bern sind dafür gemäss Art. 5b Abs. 1 WBG[7] die Gemeinden zuständig. Es ist ihre Aufgabe, die bundesrechtlichen Vorschriften zur Ausscheidung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung sinnvoll umzusetzen und den Gewässerraum in der baurechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen grundeigentümerverbindlich festzulegen.   Die Gemeinde Rüschegg hat ihre baurechtliche Grundordnung gestützt auf das revidierte Gewässerschutzrecht angepasst. Insbesondere hat sie im Zonenplan «Gewässerräume» den Gewässerraum auf ihrem Gemeindegebiet bezeichnet.[8] Ebenso hat sie ihr Baureglement entsprechend abgestimmt. Der Zonenplan «Gewässerräume» sowie das revidierte Baureglement wurden am 17. Dezember 2020 durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt. Die Gemeinde Rüschegg verfügt demnach über eine rechtskonforme Festlegung des Gewässerraums. Den Gewässerraum des F.”

“Das Bundesrecht umschreibt mit der Minimalvorgabe von Art. 41c GSchV, welche Anlagen im Gewässerraum erlaubt sind (vgl. BGer 1C_654/2021 vom 28.11.2022, in URP 2023 S. 208 E. 5 mit Hinweisen). Tiefbauten und Erschliessungsanlagen gelten als Anlagen im Sinn dieser Bestimmung (vgl. BGer 1C_282/2020 vom 10.2.2021, in URP 2021 S. 501 E. 5.3; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 113). Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brü­cken erstellt werden (Satz 1). Die Behörde kann ausserdem die Erstellung von bestimmten, im Einzelnen gesetzlich aufgeführten Anlagen bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Anlagen im Gewässerraum sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestim­mungsgemäss nutzbar sind (Besitzstandsgarantie). Innerhalb der Bauzone richtet sich der Besitzstand in erster Linie nach kantonalem Recht, wobei die Kantone einen Spielraum geniessen. Die kantonale Regelung muss die Ei­gentumsgarantie berücksichtigen (Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Sie darf zudem die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aushöhlen (BGer 1C_332/2017 vom”

“In der Baubewilligung wurde entsprechend dem Antrag des TBA die Auflage aufgenommen, dass die Bauherrinnen die Mehrkosten tragen, wenn das Gewässer im öffentlichen Interesse verbaut oder umgestaltet werden sollte oder durch die Erteilung der Ausnahmebewilligung die Wasserbaukosten erhöht werden sollten. Es ist nicht ersichtlich, worin unter diesen Umständen noch ein überwiegendes wasserbaupolizeiliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung bestehen könnte. Auch die BVD macht nicht konkret geltend, dass und inwiefern mit dem streitbetroffenen Projekt der Hochwasserschutz beeinträchtigt sei. Sie nimmt nur Bezug auf die im Beschwerdeverfahren eingereichte erneute Stellungnahme des TBA vom 20. Juni 2023, wonach das Bauvorhaben den Gewässerabstand so stark unterschreite, dass eine zukünftige wasserbauliche Tätigkeit «nicht oder nur sehr erschwert» möglich sei (Akten BVD pag. 89). Der Bericht begründet aber nicht, inwiefern entgegen den früheren Beurteilungen des TBA die wasserbauliche Tätigkeit überhaupt nicht mehr möglich sein soll. Im Bericht wird zudem auch ausgeführt, aus heutiger Sicht, gestützt auf Art. 36a GSchG, aber auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (SR 721.100; nachfolgend: eidg. WBG) und Art. 37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen. 4.5.4 Weiter führt die BVD (im Zusammenhang mit Art. 48 WBG) aus, der Standort direkt am Fluss widerspreche dem Interesse der Allgemeinheit an der Zugänglichkeit der Gewässer (angefochtener Entscheid E. 5f). 4.5.4.1 In Literatur und Rechtsprechung wird das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zum Gewässer als Interesse genannt, das im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a zu berücksichtigen sei (BGE 140 II 437 E. 6, 139 II 470 E. 4.5; BGer 1C_402/2020 vom 25.1.2021 E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl.”

“E. 7.3, 1C_282/2021 vom 10.6.2022, in URP 2023 S. 164 E. 7.7; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG N. 114 ff.; Bericht BAFU, S. 14). Auch wenn eine Anlage im konkre­ten Fall standortgebunden sein mag, ist sie nur zulässig, wenn sie im öffent­lichen Interesse liegt. Ein solches öffentliches Interesse besteht z.B. an Wasserkraftwerken oder an Wegen zur Erholungsnutzung, sofern keine überwie­genden Interessen entgegenstehen. Soweit möglich sind Wege je­doch aus­serhalb des Gewässerraums anzulegen (vgl. Bericht BAFU, S. 14 f.; Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Gewässerraum – ein Recht­sprechungsbericht, in URP 2020 S. 1 ff., 30).”

“Es ist unbestritten, dass die über die Parzellen Nrn. 3________ und 1________ verlaufende Privatstrasse vor Jahrzehnten bewilligt wurde und dem gelten­den Recht widerspricht. Gemäss Art. 36a GSchG i.V.m. Art. 41c GSchV sind private Erschliessungsanlagen im Gewässerraum grundsätzlich unzulässig (vgl. BGer 1C_282/2020 vom 10.2.2021, in URP 2021 S. 501 E. 5.3; Schwei­zerische Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz et al. [Hrsg.], Ge­wässerraum: Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewäs­serraums in der Schweiz, Juni 2019 [nachfolgend: Arbeitshilfe Gewässer­raum], Modul”

“Dass die Gewässerfunktionen stärker beeinträchtigt werden, je näher Bauten und Anlagen am Ufer stehen, mag als allgemeine Aussage in der Tendenz zutreffen. Massgebend ist aber stets die konkrete Interessenabwägung anhand der örtlichen Verhältnisse. Die Argumentation der BVD, welche hauptsächlich schon aus dem Umstand, dass die Baute direkt an die Ufermauer zu stehen kommt, ihre Unzulässigkeit ableitet, geht damit fehl. Vielmehr ist eine konkrete Interessenabwägung vorzunehmen. 4.5 Zu prüfen ist somit, ob konkrete überwiegende öffentliche Interessen der Bewilligung entgegenstehen. 4.5.1 Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.). 4.5.2 In Bezug auf die natürlichen Funktionen der Gewässer (Art. 36a Abs. 1 Bst. a) führt die BVD in allgemeiner Weise aus, das Anliegen der Sicherung des Raumbedarfs für die Erfüllung der natürlichen Funktionen des Gewässers sei umso stärker tangiert, je näher ein Neubau an der Wasserlinie stehe. Der vorliegende Neubau, welcher direkt an der Schüss geplant sei, stehe diesem Ziel diametral entgegen. Sodann verweist sie darauf, dass gemäss Stellungnahme des TBA die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen aus heutiger Sicht wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen würden. Sie begründet aber nicht konkret, inwiefern durch das Vorhaben die natürlichen Funktionen der Gewässer beeinträchtigt werden sollten. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb es in der konkreten Situation für die Funktion der Gewässer erheblich sei, ob die Baute direkt am Ufer oder einige Meter davon entfernt steht (angefochtener Entscheid E.”

“Mai 2011 (nachfolgend: ÜB) verlangen, dass die Kantone die bundesrechtlichen Gewässerräume gemäss Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest­legen (Abs. 1). Solange dies noch nicht erfolgt ist, ist beidseits von Fliessge­wässern vorläufig ein von der Gerinnesohlenbreite abhängiger Streifen frei­zuhalten (Abs. 2 Bst. a und b ÜB). Diese Bestimmung ist seit ihrem Inkraft­treten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar und bedarf keiner gesetzgeberi­schen Umsetzung durch die Kantone. Damit soll sichergestellt werden, dass in den Gewässerräumen nach dem Inkrafttreten dieser Änderung der GSchV keine uner­wünschten neuen Anlagen errichtet werden. Bereits bestehende kantonale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind un­beachtlich (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; BGE 140 II 428 E. 2.3; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016 E. 3.5, 1C_821/825/2013 vom 30.3.2015, in URP 2015 S. 301 E. 6.5.2; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 72 mit weiteren Hinweisen; Hans W. Stutz, Ufer­streifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in URP 2012 S. 90 ff., S. 102 und 107). 2.3 Nach Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Ge­wässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) bestimmen im Kanton Bern die Gemeinden den Gewässerraum in ihrer bau­rechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen. Das Bauregle­ment der Stadt Burgdorf vom 31. Oktober 2005 (BR) enthält in Art. 66 eine Regelung zum Gewässerraum, die bereits vor dem 1. Juni 2011 bestand. Gemäss dieser Bestimmung umfasst der geschützte Gewässerraum entlang von Gewässern im Baugebiet – wie in der hier interessierenden Wohnzone – an beiden Ufern je einen Streifen von 5 m (Abs. 1 Al. 3). Es ist unbestritten, dass diese Regelung weniger weit geht als die bundesrechtlichen ÜB zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, wonach der Gewässerraum des C.________Bachs, dessen Gerinnebreite im fraglichen Bereich weniger als 12 m beträgt, aus einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus der Breite der bestehenden Gerinnesohle besteht (Abs.”

“Mai 2011 (nachfolgend: ÜB) verlangen, dass die Kantone die bundesrechtlichen Gewässerräume gemäss Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest­legen (Abs. 1). Solange dies noch nicht erfolgt ist, ist beidseits von Fliessge­wässern vorläufig ein von der Gerinnesohlenbreite abhängiger Streifen frei­zuhalten (Abs. 2 Bst. a und b ÜB). Diese Bestimmung ist seit ihrem Inkraft­treten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar und bedarf keiner gesetzgeberi­schen Umsetzung durch die Kantone. Damit soll sichergestellt werden, dass in den Gewässerräumen nach dem Inkrafttreten dieser Änderung der GSchV keine uner­wünschten neuen Anlagen errichtet werden. Bereits bestehende kantonale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind un­beachtlich (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; BGE 140 II 428 E. 2.3; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016 E. 3.5, 1C_821/825/2013 vom 30.3.2015, in URP 2015 S. 301 E. 6.5.2; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 72 mit weiteren Hinweisen; Hans W. Stutz, Ufer­streifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in URP 2012 S. 90 ff., S. 102 und 107). 2.3 Nach Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Ge­wässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) bestimmen im Kanton Bern die Gemeinden den Gewässerraum in ihrer bau­rechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen. Das Bauregle­ment der Stadt Burgdorf vom 31. Oktober 2005 (BR) enthält in Art. 66 eine Regelung zum Gewässerraum, die bereits vor dem 1. Juni 2011 bestand. Gemäss dieser Bestimmung umfasst der geschützte Gewässerraum entlang von Gewässern im Baugebiet – wie in der hier interessierenden Wohnzone – an beiden Ufern je einen Streifen von 5 m (Abs. 1 Al. 3). Es ist unbestritten, dass diese Regelung weniger weit geht als die bundesrechtlichen ÜB zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, wonach der Gewässerraum des C.________Bachs, dessen Gerinnebreite im fraglichen Bereich weniger als 12 m beträgt, aus einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus der Breite der bestehenden Gerinnesohle besteht (Abs.”

“Die Vorinstanz stützte sich auf eine interaktive Karte im Geoportal des Kantons Graubünden. Diese dient jedoch - wie das Departement in seiner Vernehmlassung bestätigt - lediglich als Grundlage für die von den Gemeinden vorzunehmende, grundeigentümerverbindliche Gewässerraumausscheidung. Diese ist für die Gemeinde Albula/Alvra noch nicht erfolgt. Dies hat allerdings keine Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens (Art. 97 Abs. 1 BGG) : Solange die definitive Gewässerraumausscheidung nicht erfolgt ist, kommt Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 (ÜbBst GSchV) zur Anwendung. Dieser legt einen provisorischen Gewässerraum auf einem beidseitigen Uferstreifen von je 20 m fest. Dieser gilt auch für Teilstrecken, für die ausnahmsweise auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet oder der Gewässerraum herabgesetzt werden dürfte, solange die dafür erforderliche Interessenabwägung im Einzelfall (vgl. CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Hettich/Jansen/Norer, Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Rz. 61 zu Art. 36a GSchG) noch nicht erfolgt ist (vgl. Urteil 1C_67/2018 vom 4. März 2019 E. 4.3.3). Im Übrigen hat sich das Verwaltungsgericht für die Aufhebung der Planung nicht auf die Gewässerraumbestimmungen (Art. 36a GSchG; Art. 41c GSchV) gestützt, sondern auf das Verbot der Überdeckung von Fliessgewässern gemäss Art. 38 GSchG. Diese Bestimmung ist im Folgenden näher zu prüfen.”

“Als Ausnahmebestimmung ist der Begriff des "dicht überbauten Gebiets" nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung restriktiv auszulegen (BGE 140 II 428 E. 7; Urteil des BGer 1C_282/2020 vom 10. Februar 2021 E. 6.1). Eine "weitgehende" Überbauung genügt nicht (BGE 143 II 77 E. 2.7). Eine wichtige Rolle spielt dabei, ob es sich um ein zentral oder peripher gelegenes Gebiet handelt. Typische Fälle dichter Überbauung sind Ortsteile mit zentrumsbildenden Funktionen, wo städtische Quartiere und Dorfzentren von Flüssen durchquert werden. Der Bundesrat wollte eine Anpassung des Gewässerraums vor allem in solchen Siedlungszentren zulassen, um die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen zu ermöglichen und Baulücken schliessen zu können (BGE 143 II 877 E. 2.7 m.w.H.; Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 93). Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss daher der minimale Raumbedarf des Gewässers grundsätzlich respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden (BGE 140 II 428 E. 7). Dies gilt erst recht für noch nicht überbaute Gebiete, für die lediglich Überbauungsabsichten bestehen: Hier muss sich die Bauplanung und -projektierung den Gewässerräumen anpassen und nicht umgekehrt (zum Ganzen: Urteil des BGer 1C_522/2022 vom 25. März 2024 E. 8.2; Urteil des BGer 1C_282/2020 vom 10. Februar 2021 E. 6.1).”

“Solche Lücken schliessen die Annahme eines dicht bebauten Gebiets nicht per se aus. Mit einer Reduktion des Gewässerraums soll gerade die Möglichkeit geschaffen werden, die Lücken zum Zweck der raumplanerisch erwünschten inneren Verdichtung zu schliessen. Mitten im Siedlungsgebiet gelegene, eingezonte Grundstücke sollen im Sinne einer haushälterischen Nutzung des Bodens durch den Gewässerraum nicht so zerschnitten werden, dass sie unüberbaubar werden (vgl. Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 77 und Rz. 97). Dass die Gemeinde vorliegend eine solche Lückenschliessung beabsichtigt, hat sie am Augenschein betont und zeigt sich auch bereits dadurch, dass sie das Gebiet im Zonenplan als Zentrumszone klassiert hat (vgl. sogleich E. 8.3.3). Die in den vergangenen Jahren nördlich davon neu erstellten mehrstöckigen Mehrfamilienhäuser bezeugen die Nachfrage nach zusätzlichem Wohnraum an diesem Ort. Dazu kommt vorliegend, dass die Hochwasserschutzmassnahmen an diesen Stellen eine sinnvolle (zusätzliche) Ausweitung der bestehenden Gerinnesohle und des Uferbereichs oder weitergehende Revitalisierungsmassnahmen langfristig nicht zulassen: Auf der Parzelle Nr. 1664 kommen Teile der neu zu erstellenden Unterhaltszufahrt zu liegen, überdies wird die bestehende Mauer erhöht und der Treppenabgang ersetzt. Im Bereich der Parzelle Nr. 1066 verläuft eine vom heutigen Ufer leicht rückversetzte 180 m lange Stützmauer mit Böschungsabtrag und neuer Uferbestockung.”

“Dagegen wird in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums angenommen. In diesen Fällen muss da- her der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anla- gen freigehalten werden. Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff "dicht überbaut" zum Ausdruck gebracht, dass eine "weitgehende" Überbauung (wie in Art. 36 Abs. 3 des Raumplanungsgesetzes [RPG]) nicht genügt. Da- bei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf R4.2022.00002 Seite 13 zur Volksinitiative "Lebendiges Gewässer" konzipiert wurde. Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der da- zugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Be- griff des "dicht überbauten Gebiets", der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen (BGE 143 II 77, E. 2.7, mit Hinweisen; BGE 140 II 428, E. 7; BGE 140 II 437, E. 5.1 und E. 5.4, mit Hinweisen). In mehreren Fällen kam das Bundesgericht bisher zum Schluss, dass kein dicht überbautes Gebiet vorliege. In BGE 140 II 428 war das Gebiet, in wel- chem sich die streitgegenständliche Parzelle befand, durch eine Bahnlinie und einen Grüngürtel vom Hauptsiedlungsgebiet getrennt. Insgesamt war es – unter Berücksichtigung weiterer Grünflächen entlang des Gewässers – nicht dicht überbaut, woran auch die Verbauung im fraglichen Abschnitt auf einer Länge von 100 m (vier Parzellen) nichts änderte (E. 8). In BGr 1C_444/2015 vom 14. März 2016 war das streitbetroffene Areal peri- pher gelegen und vom zentrumsnahen Baugebiet durch landwirtschaftliche Nutzflächen abgegrenzt. Es stellte weder ein Hauptsiedlungs- noch ein Ent- wicklungsgebiet dar und war von beachtlichen Grünräumen umgeben. Die Grundstücke entlang des Gewässers waren grösstenteils nicht überbaut.”

“Januar 2013 zur Anwendung des Begriffs "dicht überbaute Gebiete" der Gewässer- schutzverordnung (im Folgenden: Merkblatt) hat die Verwaltungspraxis Kri- terien erarbeitet, anhand derer das Vorliegen eines "dicht überbauten Ge- biets" geprüft wird. Dabei spricht für dicht überbautes Gebiet gemäss dem genannten Merkblatt insbesondere der Umstand, dass es sich um eine Zent- rums- oder Kernzone oder einen Entwicklungsschwerpunkt handelt, gegen dicht überbautes Gebiet demgegenüber das Vorhandensein bedeutender Grünräume oder von Gewässerabschnitten mit ökologischer oder land- schaftlicher Bedeutung; zu berücksichtigen sind auch die Bebaubarkeit der Parzellenfläche, die bauliche Nutzung in der Umgebung und die Nähe zu öffentlichen Anlagen an Gewässern (Merkblatt, S. 4 f., wobei diesen Kriterien trotz des mittlerweile erfolgten Rückzugs des Merkblattes schon aufgrund der zustimmenden Zitierung in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wei- terhin Bedeutung zukommt; vgl. auch Christoph Fritzsche, Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Art. 36a GSchG Rz. 91, wonach im Sinne einer groben Annäherung dicht überbautes Gebiet vorliege, wenn die Grundstücke in der Umgebung baulich weitgehend ausgenützt sind, das zur Bebauung geplante Grundstück in einer Kernzone oder Zentrumszone liegt, in der Umgebung des zur Bebauung geplanten Grundstücks bereits viele Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewäs- serraum stehen oder die Bauparzelle eine Baulücke bildet). Der im Kanton Zürich verwendete, auf der vom AWEL erstellten Informationsplattform Ge- wässerraum (https://gewaesserraum.ch/) einsehbare Katalog von Indizien R4.2022.00150 Seite 13 für die Qualifikation als "dicht überbaut" (https://gewaesserraum.ch/gewaes- serraum-festlegen/anpassung-pruefen/ 4b/; zuletzt besucht am 20. Januar 2023) stellt namentlich darauf ab, ob sich das Grundstück bzw. Gebiet im Hauptsiedlungsgebiet (z.B. Kern- und Zentrumszonen) der Gemeinde befin- det, durch landwirtschaftliche Nutzflächen vom Hauptsiedlungsgebiet abge- grenzt ist, eine Baulücke bildet, für eine bauliche Verdichtung prädestiniert ist oder einer planerisch erwünschten Siedlungsentwicklung entspricht, in ei- ner Zone mit hoher Ausnützung liegt und ob es bereits weitgehend mit Bau- ten und Anlagen überstellt ist, sowie darauf, ob die Grundstücke in der Um- gebung baulich weitgehend ausgenützt sind, das Vorhaben keine bedeuten- den, siedlungsinternen Grünräume tangiert, grösstenteils naturbelassene Ufervegetation bzw.”

“Das projektierte Seilbahnsystem weist potenziell nicht nur Nachteile gegenüber den von den Beschwerdeführenden eingebrachten Alternativen in Bezug auf den Eingriff in den Wald, sondern auch in den Gewässerraum auf. Selbst wenn das Fundament der Niederhaltestütze nicht im Gewässerraum zu stehen kommen sollte, was aus den Unterlagen gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht hervorgeht, dürften zumindest die Rollen der zum Gewässerraum hin geneigten Niederhaltestütze in den Gewässerraum ragen, wie die Beschwerdeführenden argumentieren und die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet. Gemäss dem am 28. März 2018 vom BAV genehmigten Plan "Umkehr Fahrbar Tal" der Garaventa AG dürften die Rollenbatterien der Niederhaltestütze über 5 m näher zum Inn zu stehen kommen als der gewässerseitige Rand der Stütze. Für die Einhaltung des Gewässerabstands ist nicht nur das Fundament einer Anlage massgebend, denn auch nicht abgestützte Anlageteile haben den Gewässerraum einzuhalten (CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], 2016, N. 113 zu Art. 36a GSchG). Selbst wenn die während des Verfahrens vor Bundesgericht erfolgte Festlegung des Gewässerraums entgegen dem grundsätzlichen Novenverbot (Art. 99 BGG) beachtlich wäre, ist aufgrund der eingereichten Akten davon auszugehen, dass sich die Niederhaltestütze mit ihren Rollenbatterien zumindest teilweise im Gewässerraum befindet und sich daher in Bezug auf die Niederhaltestütze keine wesentlichen Änderungen ergeben haben. Während der mutmasslichen Grösse der Bergstation bei einem alternativen Seilbahnsystem aus Gründen des Landschaftsschutzes in den vorinstanzlichen Erwägungen grosses Gewicht zugeschrieben wird, bleiben die grossen Einwirkungen des Talstationsgebäudes auf den Gewässerraum bei der projektierten Seilbahn unbeachtet. Der Umstand, dass sowohl das Talstationsgebäude als auch die bei der projektierten Seilbahn im Gegensatz zu einer Pendelbahn notwendige Niederhaltestütze in den Gewässerraum greifen dürften, hätte in einer umfassenden und gesamthaften Interessenabwägung einbezogen werden müssen (vorne E.”

“37 GSchG, würde die Abwägung bei der Festlegung der wasserbaulichen Massnahmen wohl deutlich stärker zu Gunsten des naturnahen Wasserbaus gehen und nicht nur die hochwassertechnischen Anforderungen berücksichtigen. Damit werden aber nicht wasserbaupolizeiliche bzw. hochwassertechnische Aspekte angesprochen, sondern andere Anliegen. 4.5.4 Weiter führt die BVD (im Zusammenhang mit Art. 48 WBG) aus, der Standort direkt am Fluss widerspreche dem Interesse der Allgemeinheit an der Zugänglichkeit der Gewässer (angefochtener Entscheid E. 5f). 4.5.4.1 In Literatur und Rechtsprechung wird das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zum Gewässer als Interesse genannt, das im Rahmen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a zu berücksichtigen sei (BGE 140 II 437 E. 6, 139 II 470 E. 4.5; BGer 1C_402/2020 vom 25.1.2021 E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 Bst. c RPG). Im vorliegenden Fall ist allerdings die Schüss im Bereich der Bauparzelle durch die Ufermauer abgegrenzt, so dass der Zugang direkt ans Gewässer von vornherein nicht möglich ist. Denkbar wäre höchstens ein Zugang oberhalb der Ufermauer. Indessen sieht Art. 36a GSchG kein Enteignungsrecht vor, um den Zugang zu Privateigentum am Ufer von Gewässern für das Publikum zu ermöglichen. Ein solcher Zugang ist daher nur dort möglich oder absehbar, wo der Uferbereich als öffentliche Sache (Art. 664 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]) oder als Sache im Gemeingebrauch dem Publikum zugänglich ist oder allenfalls dort, wo ein Plan für einen Uferweg besteht (so in der Konstellation von BGE 140 II 437 E. 6), im Übrigen aber nur im Rahmen des Privatrechts. 4.5.4.2 Im vorliegenden Fall steht das Baugrundstück im Privateigentum. Zu Lasten des Baugrundstücks bestehen als Grunddienstbarkeiten ein öffentliches Wegrecht und eine Dienstbarkeit «Öffentliche Plätze» zu Gunsten der EG Biel. Gestützt darauf führt auf der Bauparzelle ein öffentlicher Wanderweg südwestlich des bestehenden Schuppens (also von der Schüss aus gesehen hinter dem Schuppen) über den Renfer Park nach Nordwesten bis zur Bözingenstrasse. In einer Anfrage der Bauherrschaft an den SAES vom 16.”

“E. 4.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 Bst. c RPG). Im vorliegenden Fall ist allerdings die Schüss im Bereich der Bauparzelle durch die Ufermauer abgegrenzt, so dass der Zugang direkt ans Gewässer von vornherein nicht möglich ist. Denkbar wäre höchstens ein Zugang oberhalb der Ufermauer. Indessen sieht Art. 36a GSchG kein Enteignungsrecht vor, um den Zugang zu Privateigentum am Ufer von Gewässern für das Publikum zu ermöglichen. Ein solcher Zugang ist daher nur dort möglich oder absehbar, wo der Uferbereich als öffentliche Sache (Art. 664 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]) oder als Sache im Gemeingebrauch dem Publikum zugänglich ist oder allenfalls dort, wo ein Plan für einen Uferweg besteht (so in der Konstellation von BGE 140 II 437 E. 6), im Übrigen aber nur im Rahmen des Privatrechts.”

“Bei der Ausscheidung des Gewässerraums handelt es sich um eine raumwirksame Tätigkeit, bei welcher der Planungsbehörde Handlungsspielräume eingeräumt werden (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Art. 36a GSchG Rz. 39). Nach Art. 3 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Der Abwägungsvorgang umfasst somit drei Gedankenschritte: In einem Selektionsvorgang sind zunächst die rechtlich anerkannten und sachlich erheblichen Interessen zu ermitteln. Diese Interessen sind in einem nächsten Schritt unter Rückgriff auf rechtlich ausgewiesene Massstäbe und mit Blick auf die möglichen Auswirkungen zu beurteilen. Schliesslich sind die ermittelten Interessen zu optimieren, so dass sie mit Rücksicht auf die Beurteilung, die ihnen zuteil wurde, im Entscheid möglichst umfassend zur Geltung gebracht werden können.”

“Bei der Ausscheidung des Gewässerraums handelt es sich um eine raumwirksame Tätigkeit, bei welcher der Planungsbehörde Handlungsspielräume eingeräumt werden (Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG Rz. 39). Nach Art. 3 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung (RPV) vom 28. Juni 2000 haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der Interessenabwägung ist vorliegend das von Art. 36a GSchG verfolgte Anliegen der Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer. Überwiegende Interessen, welche die Einhaltung zumindest der minimalen Breite auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktionen des Gewässerraums. Eine Reduktion des Gewässerraums ist nur insoweit denkbar, als ansonsten eine raumplanungsrechtlich erwünschte Verdichtung verunmöglicht oder unzumutbar eingeschränkt wird (vgl. KGE VV vom 7. September 2022 [810 21 147] E. 6.1; Christoph Fritzsche, Die Bedeutung des Begriffs "dicht überbaut", URP 2016, S. 781).”

“Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Das bedeute, dass zwischen dem Wasserbauträger (SAES) und der Bauherrschaft eine Aufteilung der baulichen Massnahmen und Kosten getroffen werden müsse. 2.3 Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Das am 7. August 2020 eingereichte Baugesuch sah dementsprechend vor, dass die bestehende Ufermauer im Bereich des Neubaus abgebrochen und ersetzt wird und dass der Neubau direkt an die Ufermauer gestellt wird. In ihrer Einsprache vom 22. Januar 2021 machte die heutige Beschwerdegegnerin namentlich geltend, das Projekt entspreche nicht dem per 1. Januar 2011 neu aufgenommenen Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und könne nicht nach Art. 41c GSchV bewilligt werden. Auch fehle es an Ausnahmegründen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 48 WBG. Zudem werde das Ortsbild verletzt und das Bauvorhaben hätte durch Schattenwurf einen negativen Einfluss auf ihre Liegenschaft. Im Baubewilligungsverfahren holte die Gemeinde zahlreiche Fach- und Amtsberichte ein. Das AGR führte mit Amtsbericht vom 18. Januar 2021 aus, das Bauvorhaben liege innerhalb des Gewässerraums nach Art. 36a GSchG und zugleich in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c GSchV. Unter der Voraussetzung, dass keine anderen überwiegenden Gründe entgegenstehen, könne dem Vorhaben auf dem Ausnahmeweg zugestimmt werden. Das TBA beantragte zunächst mit Amtsbericht vom 20. Januar 2021, das Projekt abzulehnen. Zugleich wurden Hinweise gegeben, was ein bewilligungsfähiges Projekt zu berücksichtigen hätte. Dazu gehörte namentlich, die Ufermauer im Bereich des Bauprojekts durch einen Neubau zu ersetzen und grundbuchlich sicherzustellen, dass die zukünftigen Mehrkosten infolge des zu geringen Gewässerabstands durch die Eigentümerschaft zu tragen sind. An einer weiteren Sitzung zwischen dem TBA, der Gemeinde, dem SAES und der Bauherrschaft vom 18. März 2021 stellte das TBA gemäss dem (von der Bauherrschaft erstellten) Protokoll in Aussicht, einen positiven Amtsbericht zu erstellen, sobald einige Punkte geklärt seien, namentlich die Regelung der Unterhaltspflichten und der Kostentragung. Ferner wurde beschlossen, dass die Bauherrschaft im Rahmen des Abbruchs und Neubaus die Ufermauer neu erstellt, und es wurde der Kostenteiler festgelegt (Akten Gemeinde Bd.”

“Seit 1. Juni 2011 sind die Kantone nach Art. 36a GSchG[6] verpflichtet, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer auf ihrem Hoheitsgebiet festzulegen und als Gewässerraum auszuscheiden. Im Kanton Bern sind dafür gemäss Art. 5b Abs. 1 WBG[7] die Gemeinden zuständig. Es ist ihre Aufgabe, die bundesrechtlichen Vorschriften zur Ausscheidung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung sinnvoll umzusetzen und den Gewässerraum in der baurechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen grundeigentümerverbindlich festzulegen.   Die Gemeinde Rüschegg hat ihre baurechtliche Grundordnung gestützt auf das revidierte Gewässerschutzrecht angepasst. Insbesondere hat sie im Zonenplan «Gewässerräume» den Gewässerraum auf ihrem Gemeindegebiet bezeichnet.[8] Ebenso hat sie ihr Baureglement entsprechend abgestimmt. Der Zonenplan «Gewässerräume» sowie das revidierte Baureglement wurden am 17. Dezember 2020 durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt. Die Gemeinde Rüschegg verfügt demnach über eine rechtskonforme Festlegung des Gewässerraums. Den Gewässerraum des F.”

“Sie sollten lediglich den vor allem im Siedlungsraum und in der landwirtschaftlichen Nutzung entstehenden Konflikten die Spitze brechen, nicht jedoch den Schutz der Ufervegetation aufweichen. In diesem Sinne gehöre Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht zu den Bestimmungen, an die Art. 22 Abs. 2 NHG anknüpfe. Dieser Ansicht ist auch GREGOR GEISSER (Ufervegetationsschutz durch Schutzzonenplanung - zum "Ob" und "Wie" eines kantonalen Vollzugsauftrags, URP 2021 S. 699 ff., insbes. S. 727), weil der Gewässerraum einen weiteren Bereich umfasse als die Ufervegetation und die Schutzziele breiter seien als bei Art. 21 NHG (a.A., aber ohne Begründung, SCHAUB, a.a.O., URP 2015 S. 23). Dem ist zuzustimmen: Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber in Art. 41c Abs. 1 GSchV neue Ausnahmen vom Schutz der Ufervegetation einführen wollte. Art. 22 NHG wird in den Erläuternden Berichten vom 20. April 2011 und vom 22. März 2017 zu Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht erwähnt. Im Übrigen ist auch fraglich, ob der Bundesrat zu einer derart weitreichenden Einschränkung des Ufervegetationsschutzes auf Verordnungsebene befugt wäre, da weder Art. 36a GSchG noch Art. 22 NHG eine Ermächtigung zur Regelung dieser Frage enthalten.”

“Als Eingriffe gestützt auf das GSchG gelten namentlich die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37 GSchG), das Überdecken oder Eindolen von Fliessgewässern (Art. 38 GSchG), die Revitalisierung von Gewässern (Art. 38a GSchG), das Einbringen fester Stoffe in Seen (Art. 39 GSchG), Schwall und Sunk (Art. 39a GSchG), die Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40 GSchG), die Entfernung von Treibgut bei Stauanlagen (Art. 41 GSchG) sowie die Entnahme und Einleitung von Wasser oder Abwasser (Art. 42 i.V.m. Art. 29 ff. GSchG), die Veränderung des Geschiebehaushalts (Art. 43a GSchG) und die Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material (Art. 44 GSchG; vgl. zum Ganzen JENNI, a.a.O., N. 25 zu Art. 22 NHG). Fraglich ist, ob mit dem Inkrafttreten von Art. 36a GSchG (Festlegung von Gewässerräumen) und der dazu erlassenen Verordnungsregelung (Art. 41c Abs. 1 GSchV) weitere Eingriffe gewässerschutzrechtlich gestattet worden sind, mit der Folge, dass neu auch für standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen (Satz 1) oder für Anlagen im Sinne von Satz 2 lit. a-d Ufervegetation gerodet werden darf. Dies wird von JENNI verneint (a.a.O., N. 26 zu Art. 22 NHG) : Als geschützter Bereich solle der Gewässerraum den Schutz der Ufervegetation fördern, nicht aber neue Eingriffe erlauben. Die in Art. 41c Abs. 1 GSchV erlaubten Eingriffe in den Gewässerraum eigneten sich nicht als Grundlage für die Rechtfertigung einer erleichterten Beseitigung der Ufervegetation und nähmen auch nicht darauf Bezug. Sie sollten lediglich den vor allem im Siedlungsraum und in der landwirtschaftlichen Nutzung entstehenden Konflikten die Spitze brechen, nicht jedoch den Schutz der Ufervegetation aufweichen. In diesem Sinne gehöre Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht zu den Bestimmungen, an die Art.”

“Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden (Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV). 3.5.1 Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs auf  und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca. 7 m an den E-Bach heranreichen (vgl. Art. 41a Abs. 4 GSchV). Zugleich befindet sie sich überdies im Gewässerabstandsbereich von 5 m gemäss § 21 Abs. 1 WWG, was ebenfalls dagegenspricht, dass die Steinkorbmauer ausserhalb des noch festzulegenden Gewässerraums zu liegen käme. Ebenso spricht die Anweisung an die Kantone dagegen, den Gewässerraum extensiv zu gestalten (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Dass vorliegend aufgrund eines in Art. 41a Abs. 5 GSchV genannten Sachverhalts auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet werden könnte, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Die Mauer wird damit in jedem Fall innerhalb des künftigen Gewässerschutzbereichs stehen. 3.5.2 Im Übrigen wurde die strittige Steinkorbmauer noch vor Ablauf der Frist zur Gewässerraumfestlegung erstellt. Dies würde – in analoger Anwendung der langjährigen Rechtsprechung zum anwendbaren Recht in nachträglichen Baubewilligungsverfahren – ebenfalls zur Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung führen (vgl. VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00228, E. 3.2 mit Hinweis; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 618). 3.6 Die Anwendung der Übergangsbestimmung, solange der Gewässerraum nicht festgesetzt wurde, ist damit nicht zu beanstanden. Die Baudirektion ging vorliegend zutreffend von einem Gewässerraum von 14 m aus. Der Beschwerdeführer vermag daher mit seiner Argumentation die Anwendbarkeit von Art.”

“Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.).”

“Auch wenn Art. 41c Abs. 1 GSchV den Behörden einen Ermessensspielraum gewährt, bedeutet dies nicht, dass die Bewilligung nach freiem Belieben verweigert werden darf; das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (Christoph Fritzsche, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG und WBG, 2016, Art. 36a N. 121). Zwar nennt Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV die in Frage kommenden Interessen nicht. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Verordnung kommen aber für eine Verweigerung der Bewilligung in erster Linie diejenigen Interessen in Frage, denen Art. 36a Abs. 1 GSchG mit dem Gewässerraum dient (vgl. auch Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 125; Hans W. Stutz, a.a.O., S. 124 f.).”

“1 GSchV) bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von weniger als zwei Meter mindestens elf Meter betragen (vgl. Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV). Unter den in Art. 41a Abs. 3 GschV genannten Voraussetzungen muss die Breite des Gewässerraums erhöht werden. Sichergestellt sein muss auch der Zugang zum Gewässer, der für den Unterhalt nötig ist, d. h. für regelmässig erforderliche Massnahmen für den Erhalt und die Wiederherstellung der natürlichen Gewässerfunktionen sowie zum Schutz vor Hochwasser (vgl. Bundesamt für Umwelt und andere [Hrsg.], Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Version 2024, S. 34; Urteil 1C_178/2021 vom 3. März 2022 E. 4.5.1). Die Anforderungen gemäss Art. 41a Abs. 1 bis Abs. 3 GSchV legen dabei Mindestvorgaben fest. Die Kantone können darüber hinausgehen, sie dürfen die bundesrechtlichen Mindestvorgaben jedoch nicht unterschreiten (vgl. Urteil 1C_289/2017 vom 16. November 2018 E. 5; Christoph Fritzsche, in: Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), 2016, N. 45 zu Art. 36a GSchG).”

“Das Bundesrecht umschreibt mit der Minimalvorgabe von Art. 41c GSchV, welche Anlagen im Gewässerraum erlaubt sind (vgl. BGer 1C_654/2021 vom 28.11.2022, in URP 2023 S. 208 E. 5 mit Hinweisen). Tiefbauten und Erschliessungsanlagen gelten als Anlagen im Sinn dieser Bestimmung (vgl. BGer 1C_282/2020 vom 10.2.2021, in URP 2021 S. 501 E. 5.3; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 113). Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brü­cken erstellt werden (Satz 1). Die Behörde kann ausserdem die Erstellung von bestimmten, im Einzelnen gesetzlich aufgeführten Anlagen bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Anlagen im Gewässerraum sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestim­mungsgemäss nutzbar sind (Besitzstandsgarantie). Innerhalb der Bauzone richtet sich der Besitzstand in erster Linie nach kantonalem Recht, wobei die Kantone einen Spielraum geniessen. Die kantonale Regelung muss die Ei­gentumsgarantie berücksichtigen (Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Sie darf zudem die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aushöhlen (BGer 1C_332/2017 vom”

“1 GSchV beschränkt die Erstellung von "Anlagen", ohne aber den Begriff zu definieren. Nach Lehre und Rechtsprechung ist auf die Rechtslage zur Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 RPG abzustellen (Christoph Fritzsche, in Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a GSchG, Rz 112; Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 243/ 7H 18 245 vom 14. April 2020, E. 5.5.1). Die Bewilligungspflicht erstreckt sich demnach auf jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellungen über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen). Unter Anlagen sind sowohl oberirdische als auch unterirdische Bauten, Verkehrswege und an- dere ortsfeste Einrichtungen, aber auch bloss Terrainveränderungen zu ver- stehen (Fritzsche, Art. 36a GSchG, RZ 112; vgl. auch Art. 7 Abs. 7 des Bun- desgesetzes über den Umweltschutz [USG]). Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerheb- liche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 139 II 134, E. 5.2). Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohn- wagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (BGE 139 II 134, E. 5.2). Da die bundesrechtliche Umschreibung dem kantonalen Recht vorgeht, sind somit auch Vorhaben denkbar, die der Bewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG unterstehen, obwohl sie das kantonale Recht an sich davon befreit (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher, Bd.”

“Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) legen die Kantone den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung. Im Gewässerraum dürfen gemäss Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV (SR 814.201) grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung der in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 lit. a-d GSchV genannten Anlagen bewilligen, insbesondere zonenkonforme Anlagen in dicht überbauten Gebieten (lit. a). Solange die Gewässerraumfestlegung noch nicht erfolgt ist, finden die Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Gestützt darauf ist hier von einem 20 m breiten Gewässerraum auszugehen.”

“Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG und Art. 41a f. GSchV legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung. Im Gewässerraum dürfen grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung der in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 lit. a-d genannten (i.d.R. privaten) Anlagen bewilligen. Bestehende Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind (Abs. 2). Soweit aus den in den Akten liegenden Unterlagen ersichtlich, ist die Gewässerraumfestlegung in Olten noch nicht erfolgt. Diesfalls finden die Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4.”

“1 mit Hinweis auf BGE 139 II 470 E. 4.5, auch zum Folgenden). Dies gilt über den Ablauf der Frist zu dessen Festlegung hinaus, was bereits der klare Wortlaut von Abs. 2 lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 nahelegt und worüber in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht (vgl. Christoph Fritzsche in: Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 69). 3.4.1 Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu, indem er gewährleisten soll, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (BGE 140 II 437 E. 6.2 mit Hinweis; BGer, 1C_505/2011, E. 3.1.3). Es handelt sich indes nicht um eine Planungszone gemäss RPG/PBG, deren Festsetzung auf 5 Jahre beschränkt ist (vgl. Art. 27 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG] und § 346 Abs. 3 PBG). 3.4.2 Vor dem Hintergrund der in Art. 36a Abs. 1 GSchG genannten Ziele von Gewässerräumen und der obgenannten Funktion der Übergangsregelung kann der Fristablauf angesichts der damit verbundenen grossen öffentlichen Interessen nicht zum Fehlen eines Gewässerraums führen. Entgegen dem Beschwerdeführer kann daher aus der verspäteten Gewässerraumfestsetzung nicht abgeleitet werden, seine Steinkorbmauer befände sich dadurch quasi in rechtsleerem Raum und wäre bereits aus diesem Grund bewilligungsfähig. 3.5 Kanton und Gemeinde gingen davon aus, dass die Gerinnesohle des E-Bachs vorliegend 6 m beträgt, was unbestritten blieb. Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden (Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV). 3.5.1 Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs auf  und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca.”

“die Gewässernut- zung. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind auf dem Verordnungsweg ge- regelt (Art. 36a Abs. 2 GSchG). In besonderen Gebieten (Biotopen von nationaler Bedeutung, kantonalen Naturschutzgebieten, Moorlandschaften von besonderer Schönheit oder Bedeutung, Wasser- und Zugvogelreservaten von besonderer Bedeutung sowie in Landschaften mit besonderer Bedeutung bzw. Landschaftsschutz- gebieten) gelten bezüglich die Breite des Gewässerraums besondere Vor- schriften (Art. 41a Abs. 1 GSchV). In den übrigen Gebieten muss die Breite des Gewässerraums mindestens betragen: (lit.”

“Abs. 1). Solange in einem Gebiet der Gewässerraum nicht festgelegt war – mithin auch nach Ablauf der erwähnten Frist (vgl. Fritzsche, Komm. zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz [Hrsg. Hettich/Jansen/Norer], Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a GSchG N 69 [im Folgenden: Fritzsche, Komm. GSchG]) –, galt Abs. 2 ÜbgBst zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, wonach entlang von Fliessgewässern beidseits ein von der aktuellen Gerinnesohlenbreite abhängiger Uferstreifen freizuhalten war. Bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite betrug dieser Uferstreifen 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle (lit. a). Der Uferstreifen unterschied sich insoweit vom Gewässerraum gemäss Art. 41a GSchV, als Letzterer ein Korridor ist, in dem das Gewässer nicht in der Mitte fliessen muss. Der freizuhaltende Uferstreifen war von der Uferlinie zu messen (Stutz, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, in: URP 2012, S. 105). Als solche gilt die Begrenzungslinie eines Gewässers, bei deren Bestimmung in der Regel auf einen regelmässig wiederkehrenden höchsten Wasserstand abgestellt wird (Fritzsche, Komm. GSchG, a.a.O., Art. 36a N 71). Die Ausdehnung des übergangsrechtlichen Uferstreifens nimmt in der Regel – und auch im vorliegenden Fall – eine grössere freizuhaltende Fläche in Anspruch als der Gewässerraum nach Art.”

“Diese dient jedoch - wie das Departement in seiner Vernehmlassung bestätigt - lediglich als Grundlage für die von den Gemeinden vorzunehmende, grundeigentümerverbindliche Gewässerraumausscheidung. Diese ist für die Gemeinde Albula/Alvra noch nicht erfolgt. Dies hat allerdings keine Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens (Art. 97 Abs. 1 BGG) : Solange die definitive Gewässerraumausscheidung nicht erfolgt ist, kommt Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 (ÜbBst GSchV) zur Anwendung. Dieser legt einen provisorischen Gewässerraum auf einem beidseitigen Uferstreifen von je 20 m fest. Dieser gilt auch für Teilstrecken, für die ausnahmsweise auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet oder der Gewässerraum herabgesetzt werden dürfte, solange die dafür erforderliche Interessenabwägung im Einzelfall (vgl. CHRISTOPH FRITZSCHE, in: Hettich/Jansen/Norer, Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Rz. 61 zu Art. 36a GSchG) noch nicht erfolgt ist (vgl. Urteil 1C_67/2018 vom 4. März 2019 E. 4.3.3). Im Übrigen hat sich das Verwaltungsgericht für die Aufhebung der Planung nicht auf die Gewässerraumbestimmungen (Art. 36a GSchG; Art. 41c GSchV) gestützt, sondern auf das Verbot der Überdeckung von Fliessgewässern gemäss Art. 38 GSchG. Diese Bestimmung ist im Folgenden näher zu prüfen.”

“Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf das Verhältnis der ÜBest GSchV zu Art. 25a RPG einzugehen. Wie bereits unter E. 4.1. dargelegt, umschreiben Art. 36a GschG und Art. 41a f. GSchV in genereller Weise, nach welchen Kriterien der Gewäs- serraum durch die Kantone festzulegen ist. Die ÜBest GSchV sehen eine Frist zur Umsetzung vor und definieren einen übergangsrechtlichen Gewäs- serraum, der bis zur Festlegung des definitiven Gewässerraums einzuhalten ist. Der Wortlaut von Abs. 2 der ÜBest GschV knüpft nicht an die in Abs. 1 genannte Frist an, sondern sieht vor, dass der übergangsrechtliche Gewäs- serraum gilt, "[s]olange sie [die Kantone] den Gewässerraum nicht festgelegt haben". Ausgehend von diesem Wortlaut ist die Übergangsbestimmung da- hingehend auszulegen, dass der übergangsrechtliche Gewässerraum unab- hängig vom Ablauf der Frist nach Abs. 1 ÜBest GSchV weitergilt, bis die R4.2022.00002 Seite 29 Kantone den Gewässerraum festgelegt haben. Auch dem Erläuternden Be- richt des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) vom 20. April 2011 zur Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung (Par- lamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer) sind keine Hin- weise für Gegenteiliges zu entnehmen.”

“2 delle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, che dichiara applicabili le prescrizioni per gli impianti di cui all'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc ad ogni lato lungo le acque in una fascia larga 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo esistente. La recinzione in oggetto si trova manifestamente all'interno di questa fascia (cfr. fotografie agli atti). Neppure il ricorrente lo contesta. Quest'ultimo pretende invece che la predetta norma transitoria non troverebbe applicazione, poiché è decorso il termine del 31 dicembre 2018 fissato ai Cantoni per determinare lo spazio riservato alle acque. Invano. Secondo giurisprudenza e dottrina le disposizioni della norma transitoria citata fanno stato anche dopo lo spirare del termine del 31 dicembre 2018, fintanto che i Cantoni non avranno determinato lo spazio riservato alle acque (cfr. sentenza Kantonsgericht Basel-Land del 22 marzo 2017 consid. 4.1.3, in: URP 2018, pag. 448; Christoph Fritzsche, in: Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 69 ad art. 36a GSchG). Tale norma intertemporale, che assume la funzione di una zona di pianificazione, mira infatti a garantire che non vengano edificati nuovi impianti indesiderati, finché lo spazio riservato alle acque non sarà definito, pregiudicando gli importanti interessi pubblici perseguiti dall'art. 36a cpv. 1 LPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; STF 1C_116/2017 del 28 agosto 2017 consid. 2.3). A titolo abbondanziale, si evidenzia inoltre che il Municipio ha trasmesso al Dipartimento del territorio, Divisione della pianificazione, per l'esame preliminare e la messa in consultazione dal 17 dicembre 2018 al 31 gennaio 2019 una variante di piano regolatore per la pianificazione degli spazi riservati alle acque di superficie. La variante in questione prevede, per il riale __________, una fascia di protezione larga”

“Dabei hat das Bundesgericht keinen Anlass zu Zweifeln, dass der ausgeschiedene Gewässerraum in der Mindestbreite gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GschV im konkreten Fall ausreicht, um den erforderlichen Zugang zum Gewässer für Unterhaltsarbeiten, etc. zu gewährleisten. Der Beschwerdeführer macht dazu auch keine konkreten Ausführungen. Er stützt sich im Wesentlichen bloss auf die Vermutung, der Baulinienplan Seitengewässer Chrottenbach beruhe auf dem Konzept eines früheren Gesetzgebungsprojekts des Kantons St. Gallen, das in bundesrechtswidriger Weise vorgesehen habe, den für den Unterhalt erforderlichen Flächenbedarf vom eigentlichen Gewässerraum getrennt festzulegen. Aus welchen Gründen die Mindestbreite des Gewässerraums gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV hier im konkreten Fall für Unterhaltsarbeiten nicht ausreichen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar. Dass die Mindestbreite in Bezug auf den hier fraglichen Perimeter nicht ausreicht, um die natürlichen Gewässerfunktionen des Chrottenbachs im Sinne von Art. 36a Abs. 1 GSchG und Art. 41 Abs. 3 GSchV zu gewährleisten, liegt auch nicht auf der Hand. Der blosse Umstand, dass zusätzlich zum Korridor mit einer Mindestbreite gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV (durch eine Baulinie für Bauten und Anlagen im Osten sowie eine Baulinie für Anlagen im Westen) ein weiterer Streifen durch eine Baulinie für Bauten mit einer Breite von fünf Metern von Bauten freigehalten wird, vermag eine bundesrechtswidrige Festlegung des Gewässerraums nicht zu belegen. Dies gilt umso mehr, als die Kantone frei sind, bei der Festlegung des Gewässerraums über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinauszugehen. Die Rüge einer Verletzung von Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes bzw. der Gewässerschutzverordnung ist unbegründet. Dasselbe gilt für die übrigen Einwendungen, mit denen sich der Beschwerdeführer auf die Bundesrechtswidrigkeit des Baulinienplans Seitengewässer Chrottenbach stützt.”

“Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) legen die Kantone den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung. Im Gewässerraum dürfen gemäss Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV (SR 814.201) grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung der in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 lit. a-d GSchV genannten Anlagen bewilligen, insbesondere zonenkonforme Anlagen in dicht überbauten Gebieten (lit. a). Solange die Gewässerraumfestlegung noch nicht erfolgt ist, finden die Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Gestützt darauf ist hier von einem 20 m breiten Gewässerraum auszugehen.”

“Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV; entlang von stehenden Gewässern von mehr als”

“Art. 36a Abs. 1 GSchG (SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit.”

“Der im Rahmen eines indirekten Gegenentwurfs zur (später zurückgezogenen) Volksinitiative "Lebendiges Wasser" neu in das Gesetz eingefügte Art. 36a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG) vom 24. Januar 1991 verpflichtet die Kantone, nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen. Dieser Gewässerraum gewährleistet nach Art. 36a Abs. 1 GSchG die natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), den Schutz vor Hochwasser (lit.”

“Das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene revidierte Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone dazu, den Raumbedarf oberirdischer Gewässer festzulegen, wie er zur Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser sowie der Gewässernutzung erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass dieser Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Im Kanton Luzern wird der Gewässerraum von den Gemeinden im Rahmen der Nutzungsplanung – in der Regel durch Ausscheidung von Grün- und Freihaltezonen – festgelegt, wobei das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement (BUWD) die Gewässerraumbreite nach den Art. 41a und 41b GSchV ermittelt und Richtlinien für die Festlegung des Gewässerraums in der Nutzungsplanung festlegen kann (§§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Kantonalen Gewässerschutzverordnung [KGSchV; SRL Nr. 703]; § 25 Abs. 1 des Wasserbaugesetzes [WBG; SRL Nr. 760]; Arbeitshilfe, Gewässerraumfestlegung in der Nutzungsplanung, BUWD, 22.1.2019, S. 2). Bei Fliessgewässern ist der Gewässerraum so festzulegen, dass dieser auf beiden Uferseiten gleich viel Land beansprucht. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn es die tatsächlichen oder die rechtlichen Verhältnisse entlang des Gewässers rechtfertigen (§ 11a Abs. 2 KGSchV). Art. 41a Abs. 1 GSchV enthält Mindestvorgaben für die Breite des Gewässerraums in Biotopen von nationaler Bedeutung, in kantonalen Naturschutzgebieten, in Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung, in Wasser- und Zugvogelreservaten von internationaler oder nationaler Bedeutung sowie, bei gewässerbezogenen Schutzzielen, in Landschaften von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten.”

“Der im Rahmen eines indirekten Gegenentwurfs zur (später zurückgezogenen) Volksinitiative "Lebendiges Wasser" neu in das Gesetz eingefügte Art. 36a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG) vom 24. Januar 1991 verpflichtet die Kantone, nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen. Dieser Gewässerraum gewährleistet nach Art. 36a Abs. 1 GSchG die natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), den Schutz vor Hochwasser (lit.”

“Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit.”

“Hinsichtlich der Gewässerraumfestlegung hält Art. 36a Abs. 1 GSchG fest, dass die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festlegen, der für die Gewährleistung folgen- der Funktionen erforderlich ist: (lit.”

“g GSchG – hält das Gesetz im Sinne eines Grundsatzes fest, dass Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden dürfen (Art. 38 Abs. 1 GSchG). Die Behörde kann jedoch Ausnahmen bewilligen, und zwar für (lit. a) Hochwasserentlastungs- und Bewässerungskanäle, (lit. b) Verkehrsübergänge, (lit. c) Übergänge land- und forstwirtschaftlicher Güterwege, (lit. d) kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser Wasserführung sowie (lit. e) den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt. Im Sinne dieser restriktiv auszulegenden Regelung sieht das Gesetz sodann vor, dass die Kantone für die Revitalisierung von Gewässern zu sorgen haben, wobei sie den Nutzen für die Natur und die Landschaft sowie die wirtschaftlichen Auswirkungen, die sich aus der Revitalisierung ergeben, berücksichtigen (Art. 38a GSchG). 5.1.2 Hinsichtlich der Gewässerraumfestlegung hält Art. 36a Abs. 1 GSchG fest, dass die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festlegen, der für die Gewährleistung folgender Funktionen erforderlich ist: (lit. a) die natürlichen Funktionen der Gewässer, (lit. b) den Schutz vor Hochwasser sowie (lit. c) die Gewässernutzung. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind auf dem Verordnungsweg geregelt (Art. 36a Abs. 2 GSchG). In besonderen Gebieten (Biotopen von nationaler Bedeutung, kantonalen Naturschutzgebieten, Moorlandschaften von besonderer Schönheit oder Bedeutung, Wasser- und Zugvogelreservaten von besonderer Bedeutung sowie in Landschaften mit besonderer Bedeutung bzw. Landschaftsschutzgebieten) gelten bezüglich der Breite des Gewässerraums besondere Vorschriften - 2- (Art. 41a Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung [GSchV]). In den übrigen Gebieten muss die Breite des Gewässerraums mindestens betragen: (lit. a) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m, (lit.”