Art. 10

“Zum Veröffentlichungsrecht gehört bei Kunstwer- ken auch das Recht der Erstausstellung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 9 N. 12). 5.6.2.2.3. Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG; körperliche Verwer- tung): Urheber haben das Recht, Werkexemplare auf einem dauerhaften Material - 48 - festzuhalten (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 16). Vervielfältigung liegt vor bei jeder selbständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittel- bar oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient oder diese in irgendeiner Weise ermöglicht (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 9). Das Vervielfältigungsrecht ist übertragbar; wird es ohne gleichzeiti- ges Änderungsrecht übertragen, können sich Urheber gegen jede Änderung zur Wehr setzen (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 17 f.). Dieses Recht unterliegt nicht der Erschöpfung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 1). 5.6.2.2.4. Verbreitungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG; körperliche Verwertung): Dem Urheber kommt das Recht zu, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten. Es bezieht sich auf Originale wie auch (autorisierte oder nicht autorisiert hergestellte) Werkexemplare (H ILTY, Urheberrecht,”

“_____ gelagert hätten (act. 46 Rz. 40, 46; act. 1 Rz. 41, 19, 85, 97). − Lieferung der Fotografien an die Beklagte 1: Die Beklagte 2 habe der Beklagten 1 die Fotografien für die Ausstellung zur Verfügung gestellt (act. 1 Rz. 15, 19, 97; act. 46 Rz. 41, 48). - 46 - − Mitwirkung an den Verletzungshandlungen der Beklagten 1: Die Be- klagte 2 habe an der öffentlichen Präsentation (Galerie und Internet) der Fotoabzüge und am Kaufangebot der Beklagten 1 mitgewirkt (act. 1 Rz. 41, 97; act. 46 Rz. 44, 49). Beklagte 1 und 2: Darüber hinaus bestreitet die Klägerin, dass die von den Beklagten verwendeten, streitgegenständlichen Fotoabzüge durch A._____ oder mit seiner Zustimmung hergestellt worden sind, und damit deren Echtheit (act. 1 Rz. 22 ff., 30, 41 f., 55 ff., 61 ff., 69 ff., 71 f., 80, 85; act. 46 Rz. 8-11, 29 f., 177, 182, 215 f.), 278 ff. ). Die Herstellung von Fotoabzügen falle unter das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG (act. 1 Rz. 85; act. 46 Rz. 68). 5.6.2.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung, inklusive das Herstellen (act. 13 Rz. Zu 17, 21, 77, 90, 98-102; act. 55 Rz. 91). Hinsichtlich der einzelnen Vorwürfe argumentiert sie wie folgt: − Ausstellung: Die Ausstellung habe stattgefunden (act. 55 Rz. 52). Sie ha- be die Ausstellung im Auftrag der Beklagten 2 bzw. der rechtmässigen Ei- gentümer organisiert (act. 13 Rz. Zu 9, 19; act. 55 Rz. 15, 53). Die Fotogra- fien seien schon an diversen Ausstellungen präsentiert worden (act. 13 Rz. Zu 25). − Präsentationen der Fotografien auf der Website: Auf der Website der Beklagten 1 fänden sich keine Fotografien (act. 13 Rz. Zu 9). − Anbieten der Fotografien zum Verkauf: Nach gegenteiligen Ausführun- gen in der Klageantwort (act. 13 Rz. Zu 17, 98-102, 103) erklärt die Beklag- te 1 in der Duplik, den Auftrag von der Beklagte 2 gehabt zu haben, die Fo- tografien zum Verkauf anzubieten (act.”

“Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber oder die Urheberin das aus- schliessliche Recht zu bestimmen, ob und wann ihr Werk verwendet wird. Die Rechte, gesendete Werke zeitgleich und unverändert wahrnehmbar zu machen oder im Rahmen der Weiterleitung eines Sendeprogrammes weiterzusenden, können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht wer- den (Art. 22 Abs. 1 URG). Werden im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung verwendet, so haben ausübende Künstler und Künstlerinnen Anspruch auf Vergütung (Art. 35 Abs. 1 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 35 Abs. 3 URG). Für die von ihnen geforderten Vergütungen haben die Verwertungsgesell- schaften mit den Nutzerverbänden Tarife auszuhandeln und aufzustellen, diese der Eidgenössischen Schiedskommission zur Genehmigung vorzulegen und nach erfolgter Genehmigung zu veröffentlichen (Art. 46 URG).”

“Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber oder die Urheberin das aus- schliessliche Recht zu bestimmen, ob und wann ihr Werk verwendet wird. Die Rechte, gesendete Werke zeitgleich und unverändert wahrnehmbar zu machen oder im Rahmen der Weiterleitung eines Sendeprogrammes weiterzusenden, können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht wer- den (Art. 22 Abs. 1 URG). Werden im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung verwendet, so haben ausübende Künstler und Künstlerinnen Anspruch auf Vergütung (Art. 35 Abs. 1 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 35 Abs. 3 URG). Für die von ihnen geforderten Vergütungen haben die Verwertungsgesell- schaften mit den Nutzerverbänden Tarife auszuhandeln und aufzustellen, diese der Eidgenössischen Schiedskommission zur Genehmigung vorzulegen und nach erfolgter Genehmigung zu veröffentlichen (Art. 46 URG).”

“Zunächst fragt es sich, ob die Klausel B bzw. eine sich daraus allenfalls ergebende Wettbewerbsbeeinträchtigung aufgrund des Urheberrechtsschutzes vom KG ausgenommen ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG und E. 4.2 oben). Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat die Urheberin das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Die entsprechenden Nutzungsrechte stehen ausschliesslich der Urheberin zu, welche Dritten mittels Lizenz eine bestimmte Nutzungsbefugnis einräumen kann. Die Liste der verschiedenen Verwendungen bzw. Nutzungen in Art. 10 Abs. 2 URG ist nicht abschliessend und technikneutral formuliert, d.h. sowohl analoge wie digitale Nutzungen werden erfasst (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl. 2020 [BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG], N. 3, 7 und 11 zu Art. 10 URG). Die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ist urheberrechtlich geschützt (vgl. E. 4.2.3 oben). Wenn eine Konkurrentin ihre veredelten Daten via Softwarehaus in die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 einspeist, nutzt sie diese XML-Struktur. Sie bzw. das Softwarehaus greifen damit in die ausschliesslichen Nutzungsrechte der Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Urheberrecht ein. Das URG schliesst diese Möglichkeit des Wettbewerbs, nämlich die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ohne Lizenz zu nutzen, jedoch aus. Auch ohne die Klausel B könnte die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf das URG den Softwarehäusern bzw. der Konkurrenz untersagen, ihre XML-Struktur zu nutzen. Die Klausel B geht diesbezüglich mit anderen Worten nicht über das hinaus, was der Schutz des URG unmittelbar garantiert.”

“Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht. Nicht relevant ist der tatsächliche Abruf und die tatsächliche Wahrnehmung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Zu- gänglich macht, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht (REHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 22). Dieses Recht unterliegt keiner Erschöp- fung, überdauert also die Veröffentlichung des Werks ebenso wie die Veräusse- rung eines Werkexemplars oder dessen Zugänglichmachung an anderer Stelle (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“2 Abs. 1 URG praktisch kein Raum verbleibe (vgl. E. 3.3.2.2 des angefochtenen Urteils). Letztlich hat die Vorinstanz - wie bereits die WEKO - zu Recht offengelassen, ob überhaupt immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen bestehen, da die abschliessende Klärung dieser Frage keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes hat. 7.3.3.2. Massgebend ist vielmehr, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG nur Wettbewerbswirkungen dem Geltungsbereich des Kartellgesetzes entzieht, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (vgl. auch Hilty, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, N. 26 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG; Alberini, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 48 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Namentlich greift die Vorinstanz in Bestätigung der Verfügung der WEKO nicht in allfällige Verwertungs- oder Nutzungsrechte im Sinne von Art. 10 URG ein, indem sie den konkurrierenden TV-Plattformen beispielsweise erlauben würde, sich unentgeltlich am C.________-Sportangebot zu bedienen. Eine "Zwangslizenzierung", wie sie die Beschwerdeführerinnen vortragen, ist als Massnahme im Übrigen nicht angeordnet worden (vgl. auch Art. 30 Abs. 1 KG), zumal vorliegend, wie sich noch zeigt, auch keine Lizenzverweigerung zur Diskussion steht (vgl. E. 10.3.2 hiernach). Die Vorinstanz kommt vor diesem Hintergrund zutreffend zum Schluss, dass, selbst wenn immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen der Beschwerdeführerinnen betroffen wären, deren Nutzung vorliegend nicht beschränkt werde. Entsprechend greift der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG nicht.”

“Zum Veröffentlichungsrecht gehört bei Kunstwer- ken auch das Recht der Erstausstellung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 9 N. 12). 5.6.2.2.3. Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG; körperliche Verwer- tung): Urheber haben das Recht, Werkexemplare auf einem dauerhaften Material - 48 - festzuhalten (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 16). Vervielfältigung liegt vor bei jeder selbständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittel- bar oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient oder diese in irgendeiner Weise ermöglicht (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 9). Das Vervielfältigungsrecht ist übertragbar; wird es ohne gleichzeiti- ges Änderungsrecht übertragen, können sich Urheber gegen jede Änderung zur Wehr setzen (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 17 f.). Dieses Recht unterliegt nicht der Erschöpfung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 1). 5.6.2.2.4. Verbreitungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG; körperliche Verwertung): Dem Urheber kommt das Recht zu, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten. Es bezieht sich auf Originale wie auch (autorisierte oder nicht autorisiert hergestellte) Werkexemplare (H ILTY, Urheberrecht,”

“Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht. Nicht relevant ist der tatsächliche Abruf und die tatsächliche Wahrnehmung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Zu- gänglich macht, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht (REHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 22). Dieses Recht unterliegt keiner Erschöp- fung, überdauert also die Veröffentlichung des Werks ebenso wie die Veräusse- rung eines Werkexemplars oder dessen Zugänglichmachung an anderer Stelle (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“A. 2012, Art. 10 N. 7 f.). Dagegen er- achten REHBINDER/HAAS/UHLIG das Verbreitungsrecht für anwendbar. Das Erst- verbreitungsrecht biete auch allgemeinen Schutz gegen Vermietung und Verleih von Werkexemplaren, die nicht mit Einwilligung des Rechteinhabers veräussert worden seien. Das sei durchaus relevant, etwa im Fall von Raub- oder Privatko- pien. Der Grundsatz von Art. 10 Abs. 1 URG, der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG sowie Art. 12 und 13 URG sprächen für ein umfassendes Verbreitungsrecht. Das Recht, nicht in Verkehr gesetzte Werkexemplare zum Gebrauch zu überlas- sen, sei demnach Teil des Ausschliesslichkeitsrechts. Mit diesem erschöpfe es sich am Werkexemplar bei dessen bewilligter Veräusserung (R EHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 13). Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe.”

“Par œuvre, quelle qu'en soit la valeur ou la destination, on entend toute création de l'esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel (art. 2 al. 1 LDA). 2.2.1 En vertu de l'art. 2 al. 2 LDA, sont notamment des créations de l'esprit les œuvres à contenu scientifique ou technique, tels que les dessins, les plans, les cartes ou les ouvrages sculptés ou modelés (let. d) et les œuvres d'architecture (let. e). Le critère décisif réside dans l'individualité, qui doit s'exprimer dans l'œuvre elle-même; l'originalité, dans le sens du caractère personnel apporté par l'auteur, n'est plus nécessaire selon la LDA entrée en vigueur en juillet 1993 (ATF 142 III 387 consid. 3.1 et les arrêts cités). L'individualité se distingue de la banalité ou du travail de routine; elle résulte de la diversité des décisions prises par l'auteur, de combinaisons surprenantes et inhabituelles, de sorte qu'il paraît exclu qu'un tiers confronté à la même tâche ait pu créer une œuvre identique (ATF 142 III 387 précité, ibidem). 2.2.2 L'art. 10 al. 1 LDA prévoit que l'auteur a notamment le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée (let. a) et le droit de proposer au public, d'aliéner ou de mettre en circulation de quelque autre manière des exemplaires de l'œuvre. Selon l'art. 11 al. 1 LDA, il a en particulier le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'œuvre peut être modifiée (let. a) et peut être utilisée pour la création d'une œuvre dérivée (let. b). Même si un tiers est autorisé par un contrat ou par la loi à modifier l'œuvre ou à l'utiliser pour créer une œuvre dérivée, l'auteur peut s'opposer à toute altération de l'œuvre portant atteinte à sa personnalité (art. 11 al. 2 LDA). Le champ d'application de cette disposition est limité aux altérations gravement nuisibles à l'honneur ou à la réputation de l'auteur (Philippin, in Propriété intellectuelle, Commentaire romand, de Werra [éd.], 2013, n.26 ad art. 11 LDA). L'art. 12 al. 3 LDA prévoit qu'une fois réalisées, les œuvres d'architecture peuvent être modifiées par le propriétaire; l'art.”

“Zwischenfazit - 80 - Zusammengefasst ist festzuhalten, dass i. die Beklagte 1 durch das Anbieten zum Verkauf sowie die Teilnahme an der Ausleihe (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) und durch das Zugänglichmachen auf der Website (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) sowie ii. die Beklagte 2 durch den Verkauf, die Einfuhr und die Ausleihe (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) der streitgegenständlichen Fotoabzüge die Urheberrechte der Klägerin ver- letzt haben. Erschöpfung, sachenrechtliche Aspekte und guter Glaube stehen den Urheberrechtsverletzungen nicht entgegen. Hingegen liegen keine Verletzungen von Art. 11 Abs. 1 lit. a URG vor.”

“und kommt der Beklagten 1 als mittelbare Be- sitzerin der streitgegenständlichen Fotoabzüge noch immer Verfügungsmacht (zumindest zusammen mit der Beklagten 2) zu (siehe Ziffer 5.5.2.7). Die fehlende Eigentümerschaft der Beklagten 1 schloss in der Vergangenheit die genannten Urheberechtsverletzungen nicht aus; Entsprechendes gilt auch für die Zukunft. Verzichts- und Unterwerfungserklärungen wurden seitens der Beklagten 1 sodann keine abgegeben. Damit ist eine hinreichend konkrete Gefährdung der Urheber- rechte der Klägerin (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) durch Verkauf und potentiell konne- xe Handlungen wie Anbieten und Ausfuhr sowie anderweitiges in Verkehr Bringen (z.B. Ausleihe) und einer Mitwirkung daran gegeben. Folglich ist ein Unterlas- sungsanspruch der Klägerin zu bejahen. Sodann dauert, wie in Ziffer 5.6.2.3.1 ausgeführt, das Zugänglichma- chen von 21 der 23 streitgegenständlichen Fotoabzüge auf der Website der Be- klagten 1 noch immer an, womit auch ein andauernder rechtsverletzender Zu- stand (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) vorliegt. Die Beklagte 1 hat weiterhin digitalen Zugriff auf die präsentierten Fotoabzüge, weshalb Urheberrechtsverletzungen auch zukünftig praktisch realisierbar sind. Sodann ist davon auszugehen, dass ihr auch die beiden verbleibenden Fotografien elektronisch vorliegen, stammen die Fotoabzüge gemäss Rechtsbegehren 1 doch unstrittig von einer anderen Website der Beklagten 1 (<https://www.B._____.org/exhibition-A._____>, nicht mehr ab- rufbar) (act. 46 Rz. 6, vgl. act. 57 Rz. 66 und act. 55). Ein Andauern der Urheber- rechtsverletzung ist auch zu bejahen bzw. droht eine konkrete künftige Gefähr- dung von Urheberrechten (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG), dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Bestreitens der Verletzung durch die Beklagte 1 und in Ermange- - 84 - lung von Verzichts- und Unterwerfungserklärungen. Folglich ist hinsichtlich des Zugänglichmachens auf der Website ein Beseitigungs- und Unterlassungsan- spruch der Klägerin gegeben.”

“und kommt der Beklagten 1 als mittelbare Be- sitzerin der streitgegenständlichen Fotoabzüge noch immer Verfügungsmacht (zumindest zusammen mit der Beklagten 2) zu (siehe Ziffer 5.5.2.7). Die fehlende Eigentümerschaft der Beklagten 1 schloss in der Vergangenheit die genannten Urheberechtsverletzungen nicht aus; Entsprechendes gilt auch für die Zukunft. Verzichts- und Unterwerfungserklärungen wurden seitens der Beklagten 1 sodann keine abgegeben. Damit ist eine hinreichend konkrete Gefährdung der Urheber- rechte der Klägerin (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) durch Verkauf und potentiell konne- xe Handlungen wie Anbieten und Ausfuhr sowie anderweitiges in Verkehr Bringen (z.B. Ausleihe) und einer Mitwirkung daran gegeben. Folglich ist ein Unterlas- sungsanspruch der Klägerin zu bejahen. Sodann dauert, wie in Ziffer 5.6.2.3.1 ausgeführt, das Zugänglichma- chen von 21 der 23 streitgegenständlichen Fotoabzüge auf der Website der Be- klagten 1 noch immer an, womit auch ein andauernder rechtsverletzender Zu- stand (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) vorliegt. Die Beklagte 1 hat weiterhin digitalen Zugriff auf die präsentierten Fotoabzüge, weshalb Urheberrechtsverletzungen auch zukünftig praktisch realisierbar sind. Sodann ist davon auszugehen, dass ihr auch die beiden verbleibenden Fotografien elektronisch vorliegen, stammen die Fotoabzüge gemäss Rechtsbegehren 1 doch unstrittig von einer anderen Website der Beklagten 1 (<https://www.B._____.org/exhibition-A._____>, nicht mehr ab- rufbar) (act.”

“Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht. Nicht relevant ist der tatsächliche Abruf und die tatsächliche Wahrnehmung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Zu- gänglich macht, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht (REHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 22). Dieses Recht unterliegt keiner Erschöp- fung, überdauert also die Veröffentlichung des Werks ebenso wie die Veräusse- rung eines Werkexemplars oder dessen Zugänglichmachung an anderer Stelle (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“A. 2012, Art. 10 N. 7 f.). Dagegen er- achten REHBINDER/HAAS/UHLIG das Verbreitungsrecht für anwendbar. Das Erst- verbreitungsrecht biete auch allgemeinen Schutz gegen Vermietung und Verleih von Werkexemplaren, die nicht mit Einwilligung des Rechteinhabers veräussert worden seien. Das sei durchaus relevant, etwa im Fall von Raub- oder Privatko- pien. Der Grundsatz von Art. 10 Abs. 1 URG, der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG sowie Art. 12 und 13 URG sprächen für ein umfassendes Verbreitungsrecht. Das Recht, nicht in Verkehr gesetzte Werkexemplare zum Gebrauch zu überlas- sen, sei demnach Teil des Ausschliesslichkeitsrechts. Mit diesem erschöpfe es sich am Werkexemplar bei dessen bewilligter Veräusserung (R EHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 13). Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe.”

“Sie ermöglichen dem Urheber, ihm nicht genehme Nutzerkreise von der Werkverwendung auszuschliessen oder Nutzungen zu verunmöglichen (B ARRE- LET /EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 2). Dieser Zweck der Bestimmung kann nur erreicht werden, wenn das Bestimmungsrecht unabhängig von der Art und Weise der Werkverwendung und damit auch für Gebrauchsüberlassungen gilt. Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht.”

“Erfasst wird auch die Einfuhr in bzw. eine Ausfuhr aus der Schweiz (H ILTY, a.a.O., N. 307). Nur die Erstverbreitung jedes Exemplars ist dem Urheber vorbehalten; hat der Rechteinhaber ein Werkexemplar veräussert, so sind die weiteren Ver- breitungshandlungen daran zufolge Erschöpfung grundsätzlich frei (R EHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 11 f.). Nicht unter das Verbreitungsrecht von Art. 10 Abs. 2 URG fällt gemäss Leh- re die Ausstellung eines Werkexemplars (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 15; HILTY, a.a.O., N. 342). Umstritten ist, ob auch Gebrauchsüberlassungen von Werkexemplaren unter das Verbreitungsrecht fallen, solange dieses nicht durch Veräusserung erschöpft ist. HILTY hält das Verleihen von Werkexemplaren ohne weiteres für zulässig (HIL- - 49 - TY, a.a.O., N. 308). BARRELET/EGLOFF sprechen sich entgegen dem Gesetzes- wortlaut aus gesetzessystematischen Gründen für eine enge Auslegung von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG aus, in dem Sinn, dass sich das Verbreitungsrecht nur auf definitive Veräusserungshandlungen und nicht auf Vermietung und Leihe be- ziehe (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 20). Auch PFORTMÜLLER scheint dieser Ansicht zu sein (P FORTMÜLLER, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Stämpfli Handkommen- tar [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz (URG),”

“94; act. 10 Rz. 101, 155, 167). Auch, dass sie die Fotoabzüge der Beklagten 1 zwecks Ausstellung zur Verfügung stellte, anerkennt sie ausdrücklich (act. 57 Rz. 95). Sie habe sie ihr kostenlos ausgeliehen (act. 57 Rz. 100). Allerdings habe sie die Beklagte 1 nicht beauftragt, die Fotoabzüge zum Kauf anzubieten. Die Preisliste habe sie nicht genehmigt (act. 10 Rz. 93, 116; act. 57 Rz. 97). Weiter habe sie an der öffentlichen Präsentation und am Verkaufsangebot nicht mitge- wirkt (act. 57 Rz. 102). Sie habe vom öffentlichen Kaufangebot und der Preisliste der Beklagten 1 nichts gewusst (act. 57 Rz. 97). 5.6.2.2. Rechtliches 5.6.2.2.1. Der Urheber, und damit auch die Rechteinhaberin als Rechtsnachfolge- rin, hat unter anderem das ausschliessliche Recht zu bestimmen: − ob, wann, wie und unter welcher Urheberbezeichnung das eigene Werk erstmals veröffentlicht werden soll (Art. 9 Abs. 2 URG). − ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 URG). 5.6.2.2.2. Veröffentlichungsrecht (Art. 9 Abs. 2 URG): Ein Veröffentlichungs- recht besteht dann, wenn die berechtigte Person zugestimmt hat. Eine Veröffent- lichung ohne Zustimmung des Urhebers / der Rechteinhaberin oder gegen deren Willen gilt als nicht geschehen. Zum Veröffentlichungsrecht gehört bei Kunstwer- ken auch das Recht der Erstausstellung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 9 N. 12). 5.6.2.2.3. Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG; körperliche Verwer- tung): Urheber haben das Recht, Werkexemplare auf einem dauerhaften Material - 48 - festzuhalten (B ARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 16). Vervielfältigung liegt vor bei jeder selbständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittel- bar oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient oder diese in irgendeiner Weise ermöglicht (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 9). Das Vervielfältigungsrecht ist übertragbar; wird es ohne gleichzeiti- ges Änderungsrecht übertragen, können sich Urheber gegen jede Änderung zur Wehr setzen (B ARRELET/EGLOFF, a.”

“7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 261, N. 218 ff. zu Art. 7 KG). Die Voraussetzung der Unverzichtbarkeit wäre vorliegend ohnehin nicht gegeben. Der Konkurrentin ywesee war es jedenfalls möglich, das Produkt MEDIupdate zu entwickeln (vgl. E. 8.5.1 oben), ohne die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu nutzen. Ebenso untersagt das URG das Kopieren, d.h. Verfielfältigen eines Werkes (Art. 10 Abs. 1 URG; BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG, N. 16 zu Art. 10 URG). Dementsprechend konnte die Beschwerdeführerin auch ohne die Klausel B aufgrund des URG den Softwarehäusern bzw. konkurrierenden Datenanbieterinnen untersagen, die XML-Struktur zu kopieren (so an sich auch die Vorinstanz in E. 12.6.18 ff. des angefochtenen Urteil, wobei die Vorinstanz als Fazit dann doch zu Unrecht die gesamte Klausel B als missbräuchlich qualifiziert, vgl. E. 12.7 angefochtenes Urteil). Auch damit verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind dem Kartellrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG demnach entzogen.”

“7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 261, N. 218 ff. zu Art. 7 KG). Die Voraussetzung der Unverzichtbarkeit wäre vorliegend ohnehin nicht gegeben. Der Konkurrentin ywesee war es jedenfalls möglich, das Produkt MEDIupdate zu entwickeln (vgl. E. 8.5.1 oben), ohne die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu nutzen. Ebenso untersagt das URG das Kopieren, d.h. Verfielfältigen eines Werkes (Art. 10 Abs. 1 URG; BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG, N. 16 zu Art. 10 URG). Dementsprechend konnte die Beschwerdeführerin auch ohne die Klausel B aufgrund des URG den Softwarehäusern bzw. konkurrierenden Datenanbieterinnen untersagen, die XML-Struktur zu kopieren (so an sich auch die Vorinstanz in E. 12.6.18 ff. des angefochtenen Urteil, wobei die Vorinstanz als Fazit dann doch zu Unrecht die gesamte Klausel B als missbräuchlich qualifiziert, vgl. E. 12.7 angefochtenes Urteil). Auch damit verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind dem Kartellrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG demnach entzogen.”

“L'œuvre de l'esprit est digne de protection seulement si elle a un cachet propre. Les œuvres qui ont un usage pratique et pour lesquelles la liberté créatrice est limitée par des contraintes techniques seront protégées pour autant qu'un caractère individuel déterminé soit malgré tout reconnaissable et qu'il ne s'agisse ainsi pas d'un simple travail artisanal (Barrelet/ Eggloff, op. cit., n. 13 ad art. 2 LDA). L'auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). Jusqu’à preuve du contraire, la personne désignée comme auteur lors de la divulgation de celle-ci, est présumée être l’auteur (art. 8 al. 1 LDA). L'œuvre, qu'elle soit fixée sur un support matériel ou non, est protégée par le droit d'auteur dès sa création (art. 29 al. 1 LDA). 2.1.2 L’auteur a le droit exclusif sur son œuvre et le droit de faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 al. 1 LDA). Il a en outre le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée. Ce droit recouvre toutes les modalités d'exploitation de l'œuvre (art. 10 al. 1 LDA; Dessemontet, Le droit d'auteur, 1999, n. 219). L’auteur a également le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l’œuvre peut être modifiée ou utilisée pour la création d’une œuvre dérivée (art. 11 al. 1 LDA). 2.1.3 Selon l'art. 61 LDA, a qualité pour intenter une action en constatation d’un droit ou d’un rapport juridique prévu par la LDA toute personne qui démontre qu’elle a un intérêt légitime à une telle constatation. L'intérêt peut être juridique ou simplement de fait, mais il doit être d'importance; cette condition est remplie lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire est susceptible de l'éliminer. Une incertitude quelconque ne suffit toutefois pas; il faut qu'en se prolongeant, elle entrave le demandeur dans sa liberté d'action et lui soit objectivement insupportable. L'intérêt à un jugement de constatation fait en règle générale défaut lorsqu'il est possible au demandeur d'intenter une action en exécution (arrêt du Tribunal fédéral 4A_638/2009 du 1er avril 2010 consid.”

“Die Fotografien selbst sind das Werk. Sie sind nicht zu verwechseln mit Werkexemplaren (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG) oder -trägern (Negative, Abzüge).”

“Die Beklagte 1 hat durch das Anbieten zum Verkauf sowie Teilnahme an der Ausleihe (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) und durch das Zugänglichmachen auf der Website (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) und die Beklagte 2 durch den Verkauf, die Ein- fuhr und die Ausleihe der streitgegenständlichen Fotoabzüge (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) die Urheberrechte der Klägerin verletzt. - 105 -”

“Nach Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird, was insbesondere auch das Vervielfältigungsrecht umfasst (Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG). Die Vervielfältigung ("Herstellung") eines Werkes ist die älteste urheberrechtsrelevante Nutzungsform (Reto M. Hilty, Urheberrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 301 ff.), welche jede Nutzungshandlung erfasst, bei der eine (dauerhafte oder vorübergehende) Vorlage dazu verwendet wird, um eine weitere, von dieser Vorlage unabhängige (direkte) Wahrnehmung des Werks zu erlauben (Hilty, a.a.O., Rz. 303). Das URG sieht - zugunsten allgemeiner Interessen - Beschränkungen des Urheberrechts vor, so namentlich in Art. 19 URG hinsichtlich des Eigengebrauchs (vgl. zu den sog. "Schrankenbestimmungen" [Art. 19-28 URG], wenn bestimmte, dem Ausschliesslichkeitsrecht unterstehende Handlungen unter spezifischen Voraussetzungen - als gesetzliche Lizenzen - von Gesetzes wegen erlaubt werden: Hilty, a.a.O., Rz. 146, 433). Die Befugnis zum Eigengebrauch ist, wie grundsätzlich das ganze URG, technologieneutral ausgestaltet; es spielt demnach keine Rolle, ob die entsprechende Vervielfältigung auf analoger oder digitaler Basis erfolgt (BGE 140 III 616 E.”

“215 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 261, N. 218 ff. zu Art. 7 KG). Die Voraussetzung der Unverzichtbarkeit wäre vorliegend ohnehin nicht gegeben. Der Konkurrentin ywesee war es jedenfalls möglich, das Produkt MEDIupdate zu entwickeln (vgl. E. 8.5.1 oben), ohne die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu nutzen. Ebenso untersagt das URG das Kopieren, d.h. Verfielfältigen eines Werkes (Art. 10 Abs. 1 URG; BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG, N. 16 zu Art. 10 URG). Dementsprechend konnte die Beschwerdeführerin auch ohne die Klausel B aufgrund des URG den Softwarehäusern bzw. konkurrierenden Datenanbieterinnen untersagen, die XML-Struktur zu kopieren (so an sich auch die Vorinstanz in E. 12.6.18 ff. des angefochtenen Urteil, wobei die Vorinstanz als Fazit dann doch zu Unrecht die gesamte Klausel B als missbräuchlich qualifiziert, vgl. E. 12.7 angefochtenes Urteil). Auch damit verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind dem Kartellrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG demnach entzogen.”

“Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht. Nicht relevant ist der tatsächliche Abruf und die tatsächliche Wahrnehmung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Zu- gänglich macht, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht (REHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 22). Dieses Recht unterliegt keiner Erschöp- fung, überdauert also die Veröffentlichung des Werks ebenso wie die Veräusse- rung eines Werkexemplars oder dessen Zugänglichmachung an anderer Stelle (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Struktur Die Klägerin macht Urheberrechtsverletzungen i.S.v. Art. 10 und Art. 11 URG gel- tend. Nachfolgend werden zuerst die behaupteten Urheberrechtsverletzungen nach Art. 10 URG (Ziffer 0) und danach – da ausschliesslich Art. 10 Abs. 2 lit. b URG betreffend – eine allfällige Erschöpfung (Ziffer 5.6.3) geprüft. Hernach erfolgt die Prüfung der behaupteten Urheberrechtsverletzungen nach Art. 11 URG (Ziffer - 44 - 5.6.4), bevor auf die beklagtischen Argumente betreffend Sachenrecht und guter Glaube (Ziffer 5.6.5) eingegangenen wird. - 45 -”

“2 Abs. 1 URG praktisch kein Raum verbleibe (vgl. E. 3.3.2.2 des angefochtenen Urteils). Letztlich hat die Vorinstanz - wie bereits die WEKO - zu Recht offengelassen, ob überhaupt immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen bestehen, da die abschliessende Klärung dieser Frage keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes hat. 7.3.3.2. Massgebend ist vielmehr, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG nur Wettbewerbswirkungen dem Geltungsbereich des Kartellgesetzes entzieht, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (vgl. auch Hilty, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, N. 26 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG; Alberini, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 48 ff. zu Art. 3 Abs. 2 KG). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Namentlich greift die Vorinstanz in Bestätigung der Verfügung der WEKO nicht in allfällige Verwertungs- oder Nutzungsrechte im Sinne von Art. 10 URG ein, indem sie den konkurrierenden TV-Plattformen beispielsweise erlauben würde, sich unentgeltlich am C.________-Sportangebot zu bedienen. Eine "Zwangslizenzierung", wie sie die Beschwerdeführerinnen vortragen, ist als Massnahme im Übrigen nicht angeordnet worden (vgl. auch Art. 30 Abs. 1 KG), zumal vorliegend, wie sich noch zeigt, auch keine Lizenzverweigerung zur Diskussion steht (vgl. E. 10.3.2 hiernach). Die Vorinstanz kommt vor diesem Hintergrund zutreffend zum Schluss, dass, selbst wenn immaterialgüterrechtlich geschützte Rechtspositionen der Beschwerdeführerinnen betroffen wären, deren Nutzung vorliegend nicht beschränkt werde. Entsprechend greift der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG nicht.”

“Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht. Nicht relevant ist der tatsächliche Abruf und die tatsächliche Wahrnehmung (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 20). Zu- gänglich macht, wer den Zugang für andere einrichtet und beherrscht (REHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 22). Dieses Recht unterliegt keiner Erschöp- fung, überdauert also die Veröffentlichung des Werks ebenso wie die Veräusse- rung eines Werkexemplars oder dessen Zugänglichmachung an anderer Stelle (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.”

“A. 2012, Art. 10 N. 7 f.). Dagegen er- achten REHBINDER/HAAS/UHLIG das Verbreitungsrecht für anwendbar. Das Erst- verbreitungsrecht biete auch allgemeinen Schutz gegen Vermietung und Verleih von Werkexemplaren, die nicht mit Einwilligung des Rechteinhabers veräussert worden seien. Das sei durchaus relevant, etwa im Fall von Raub- oder Privatko- pien. Der Grundsatz von Art. 10 Abs. 1 URG, der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG sowie Art. 12 und 13 URG sprächen für ein umfassendes Verbreitungsrecht. Das Recht, nicht in Verkehr gesetzte Werkexemplare zum Gebrauch zu überlas- sen, sei demnach Teil des Ausschliesslichkeitsrechts. Mit diesem erschöpfe es sich am Werkexemplar bei dessen bewilligter Veräusserung (R EHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 13). Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe.”

“Sie ermöglichen dem Urheber, ihm nicht genehme Nutzerkreise von der Werkverwendung auszuschliessen oder Nutzungen zu verunmöglichen (B ARRE- LET /EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 2). Dieser Zweck der Bestimmung kann nur erreicht werden, wenn das Bestimmungsrecht unabhängig von der Art und Weise der Werkverwendung und damit auch für Gebrauchsüberlassungen gilt. Bei der Ver- neinung der Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassung - 51 - wäre bei einem Werkexemplar, das ohne Zustimmung des Urhebers veräussert wurde, die Ausleihe des Werks an nicht genehme Nutzerkreise zulässig. Damit könnte der Urheber gerade nicht über den initialen Nutzerkreis oder die initiale Nutzung bestimmen. Folglich ist die Anwendbarkeit des Verbreitungsrechts auf Gebrauchsüberlassungen zu bejahen. Nach der rechtmässigen Erstveräusserung des Werkexemplars ist eine Ausleihe – analog einer weiteren Veräusserung – durch den Erwerber jedoch ohne Einschränkung (unentgeltlich) zulässig. 5.6.2.2.5. Recht zum Zugänglichmachen (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG; unkörperli- che Wiedergabe): Zum Recht der Werkverwendung gehört auch das Recht, das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Wird kein Werkexemplar weitergegeben, sondern nur der Inhalt in unkörperlicher Form wiedergegeben oder Information übermittelt und entgegengenommen, ist der Urheber bzw. die Rechteinhaberin über Art. 10 Abs. 2 lit. c URG geschützt. Die Bereitstellung von Werk- und Datensätzen zum Download ist Zugänglichmachen auf Abruf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 14, 18; PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 10 N. 10). Dazu gehört auch das Ge- währen des Zugriffs auf eine Cloud an Dritte (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 19). Vorausgesetzt für den Zugang ist die Möglichkeit des Zugriffs auf einen Datensatz (das Werk-exemplar), der die Wiedergabe des Werks und damit seine Wahrnehmung ermöglicht.”

“Zum anderen ist die Zugänglichma- chung der streitgegenständlichen Fotografien auf der Website der Beklagten 1 keine adäquat kausale Folge der Lieferung der streitgegenständlichen Fotoabzü- ge für eine Ausstellung. Teilnahmehandlungen, die lediglich irgendwie von för- derndem Einfluss sind, jedoch nicht in hinreichend engem Zusammenhang mit der Tat selbst stehen, genügen nicht (vgl. BGE 145 III 72 E. 2.2.1, 2.3.1). Bei der Einlieferung von Fotoabzügen für eine Ausstellung muss nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass sie auf einer Website aufgeschaltet und zum Herun- terladen bereit gestellt werden. Ausstellungshäuser und Museen sehen im Zu- sammenhang mit aktuellen oder bevorstehenden Ausstellungen jeweils davon ab, eine Vielzahl von Fotoabzügen online aufzuschalten. Ebenso wenig liegt eine Urheberrechtsverletzung seitens der Beklag- ten 2 betreffend die Mitwirkung am Anbieten der Fotoabzüge zum Verkauf durch die Lieferung der Fotoabzüge vor (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Die Klägerin behaup- tet die Mitwirkung der Beklagten 2 trotz deren Bestreitung (act. 10 Rz. 4, 93, 150; act. 57 Rz. 97 f., 102) lediglich pauschal (act. 1 Rz. 41, 97; act. 46 Rz. 44, 49, - 55 - 135 f.). Beweismittel offeriert sie keine. Sie begründet die Behauptung lediglich mit der generellen Funktionsweise von Galerien (act. 46 Rz. 135) und damit, dass die Beklagte 2 das öffentliche Kaufangebot geduldet habe (act. 46 Rz. 44, 136). Die Beklagte 2 bestreitet die Kenntnis des Verkaufsangebots der Beklagten 1 (act. 57 Rz. 97) und einen Auftrag an die Beklagte 1 zum Verkauf der streitgegen- ständlichen Fotoabzüge (act. 10 Rz. 93; act. 57 Rz. 99). Die Erteilung eines sol- chen ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem von der Beklagten 1 eingereich- ten WhatsAppChat (act. 56/5). Substantiierte Behauptungen der Klägerin hinsicht- lich eines konkreten rechtlich relevanten Tatbeitrags der Beklagten 2 fehlen. So- dann ist die Lieferung der Fotoabzüge für eine Ausstellung in einer Galerie nicht adäquat kausal für das Anbieten der Werkexemplare zum Verkauf.”

“93; act. 57 Rz. 99). Die Erteilung eines sol- chen ergibt sich im Übrigen auch nicht aus dem von der Beklagten 1 eingereich- ten WhatsAppChat (act. 56/5). Substantiierte Behauptungen der Klägerin hinsicht- lich eines konkreten rechtlich relevanten Tatbeitrags der Beklagten 2 fehlen. So- dann ist die Lieferung der Fotoabzüge für eine Ausstellung in einer Galerie nicht adäquat kausal für das Anbieten der Werkexemplare zum Verkauf. Die Lieferung begünstigt zwar die Handlung, doch muss eine solche Lieferung nicht zwingend zu einem Anbieten zum Verkauf führen und muss der Lieferant auch nicht damit rechnen. 5.6.2.3.3. Das Vervielfältigungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 lit. a URG (act. 1 Rz. 21, 85; act. 46 Rz. 68) wird von der Klägerin zwar erwähnt und sie bestreitet die Herstellung/Veränderung der Fotoabzüge durch bzw. mit Zustimmung von A._____, allerdings ist nicht erkennbar, dass sie den Beklagten konkrete Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzende Handlungen vorwirft, geschweige denn welche (vgl. insb. act. 1 Rz. 21, 85 f.; act. 46 Rz. 35 ff., 38 ff., 46 ff. , 6; vgl. act. 1 Rz. 55 ff., 70 ff.): Die Klägerin erklärt, dass nicht entscheidend sei, wer die streitgegenständ- lichen Fotoabzüge hergestellt, signiert und zugeschnitten habe, sondern dass die Beklagten durch Verwendung der streitgegenständlichen Fotoabzüge an der Ver- letzung mitgewirkt hätten (act. 46 Rz. 36 f., 45, 50; act. 1 Rz. 86), ohne die Mitwir- kung aber weiter auszuführen. Notwendig wäre eine Verletzungshandlung der Beklagten zur Vervielfältigung, d.h. eine Handlung mit engem Zusammenhang zur Tat; eine beliebige Handlung, die irgendwie fördernden Einfluss haben könnte, reicht dagegen nicht (vgl. BGE 145 III 72 E. 2.3.1). Welche Handlungen der Be- klagten die behauptete unrechtmässige Vervielfältigung wie gefördert haben sol- len und dass die Beklagten davon gewusst hätten oder hätten wissen müssen, legt die Klägerin jedoch nicht dar.”

“– zu untersagen, die streitgegenständli- chen Fotoabzüge von der Schweiz auszuführen, anzubieten, zu verkaufen, an- derweitig in Verkehr zu bringen oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken. 5.7.1.3.2. Auch die Beklagte 2 hat die Urheberrechte der Klägerin (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG) verletzt und zwar, wie in Ziffer 0 erläutert, durch den Verkauf, die Ein- fuhr und die Ausleihe der streitgegenständlichen Fotoabzüge. Weiter indiziert das Bestreiten der Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens seitens der Be- klagten 2 eine Wiederholungsgefahr (vgl. u.a. act. 10 Rz. 150, 169), ist doch zu vermuten, dass sie das beanstandete Verhalten, welches sie wegen der Mass- nahmeverfahren und des vorliegenden Verfahrens eingestellt hat, künftig wieder aufnimmt. Da die Beklagte 2 zumindest mittelbare Besitzerin der streitgegen- ständlichen Fotoabzüge ist (siehe Ziffer 5.5.2.8), sind weitere solche Urheber- rechtsverletzungen realisierbar und wegen ihrer Position als Verwalterin der streitgegenständlichen Fotoabzüge auch wahrscheinlich. Die fehlende Eigentü- merschaft der Beklagten 2 schloss in der Vergangenheit Urheberechtsverletzun- gen (Ausleihe) nicht aus und Verkaufshandlungen sowie damit zusammenhän- gende Handlungen sind – insbesondere im Sinne einer Mitwirkung – auch ohne Eigentümerstellung künftig ausführbar.”

“und 5.7.2). Allerdings ist aufgrund der Verletzung des Verbreitungsrechts gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b URG die alternative Voraussetzung der widerrechtli- chen Verbreitung von Werkexemplaren erfüllt (siehe Ziffer 0). Folglich ist ein Aus- kunftsanspruch der Klägerin gegenüber beiden Beklagten im Zusammenhang mit den nachgewiesenen Urheberrechtsverletzungen zu bejahen. Dem Anspruch nicht entgegen steht das von der Beklagten 1 vorge- brachte Geschäftsgeheimnis. An der Geheimhaltung der Identität der Lieferanten und Abnehmer wiederrechtlich verbreiteter Fotoabzüge besteht kein schutzwürdi- ges Interesse (vgl. R OHN, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider nach schweizerischem Recht, ZStP - Zürcher Studien zum Privatrecht, 2004, S. 226 f.; BPatG Teilurteil O2017_007 vom 1. November 2019 E. 86; S TUTZ/BEUTLER/HOTTINGER, a.a.O., Art. 35 N. 79). Die von der Beklagten 2 ange- rufenen Datenschutznormen stehen dem Auskunftsanspruch ebenfalls nicht ent- gegen (vgl. ROHN, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider nach schweizerischem Recht, ZStP-Zürcher Studien zum Privatrecht, 2004, S.”

“Der Urheber oder die Urheberin hat namentlich das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Der Urheber oder die Urheberin eines Computerprogrammes hat zudem das ausschliessliche Recht, dieses zu vermieten (Art. 10 Abs. 2 URG).”

“1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw. von Werkexemplaren dem Ur- heber als ausschliessliches Recht vorbehalten ist (BBl 1989 II 477, S. 529). Wei- ter wurden die Vermietung und die Ausleihe zwar im Gesetzgebungsprozess dis- kutiert, der Fokus lag aber auf der Frage der Entgeltlichkeit (BBl 1984 III 173, S. 211). Systematisch fällt zwar auf, dass das Recht, Computerprogramme zu vermieten, in Art. 10 Abs. 3 URG explizit statuiert wird. Würde Art. 10 Abs. 1 und 2 URG das Recht zur Vermietung bereits für alle Werke vorsehen, schiene dieser Absatz auf den ersten Blick unnötig, was jedoch nicht der Fall ist: Die rechtmässi- ge Veräusserung von Programmexemplaren bedeutet nicht, dass der Erwerber das Programm auch vermieten oder verleihen darf (R EHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 35; Art. 12 Abs. 2 URG). Bei Computerprogrammen besteht an- ders als bei den übrigen Werken ein selbständiges Vermietrecht des Urhebers fort, welches die Erschöpfung des Verbreitungsrechts überdauert. Weiter ergibt sich kein Indiz für eine Beschränkung des Verbreitungsrechts auf definitive Ver- äusserungshandlungen aus der Regelung der Vergütungspflicht bei der Vermie- tung von Werkexemplaren in Art. 13 URG und des Verzichts auf deren Ausdeh- nung auf die Ausleihe. Art. 13 URG dient dazu, Urheber, die ein Werkexemplar veräussern und deren Recht damit erschöpft ist, an Erträgen zu beteiligen, die durch die Vermietung erzielt werden.”

“L'individualité se distingue de la banalité ou du travail de routine; elle résulte de la diversité des décisions prises par l'auteur, de combinaisons surprenantes et inhabituelles, de sorte qu'il paraît exclu qu'un tiers confronté à la même tâche ait pu créer une oeuvre identique (ATF 134 III 166 consid. 2.3.1, 2.3.2 et 2.5). L'auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). Une personne morale ne peut pas revêtir la qualité d'auteur au sens de l'art. 6 LDA (arrêt du Tribunal fédéral 4A_317/2022 du 22 novembre 2022 consid. 3). Les droits d'auteur peuvent par contre être cédés par l'auteur à une personne morale (art. 16 al. 1 LDA; arrêt du Tribunal fédéral 4A_317/2022 du 22 novembre 2022 consid. 3). En pratique, la rémunération du transfert des droits d'auteur est comprise dans les honoraires de l'architecte. Les honoraires contractuels rémunèrent aussi bien les efforts effectués par l'architecte dans le cadre de son mandat que le transfert de ses droits d'auteur (Carron, Le transfert contractuel des droits d'auteur de l'architecte et la résiliation anticipée du contrat, DC 2016, p. 325). L'art. 10 al. 1 LDA prévoit que l'auteur a notamment le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée (let. a). La personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit d'auteur peut demander au juge de l'interdire, si elle est imminente, ou de la faire cesser, si elle dure encore (art. 62 al. 1 let. a et b LDA). Il peut aussi requérir du juge qu'il ordonne les mesures provisionnelles destinées à assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble (art. 65 let. d LDA). 2.1.3 Selon l'art. 2 al. 1 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. Il s'agit là d'une règle de droit matériel que le juge doit dans toutes les instances, appliquer d'office, lorsque les circonstances de nature à créer ou à éteindre un droit selon cette disposition sont alléguées et prouvées conformément à la procédure applicable (ATF 143 III 666 consid. 4; 133 III 497, JT 2008 I 184 consid. 4 et 5). 2.1.4 Une manifestation de volonté est faite par actes concluants lorsqu’elle n’exprime pas directement une certaine volonté mais qu’elle permet néanmoins à son destinataire de déduire l’existence de cette volonté.”

“Der Urheber oder die Urheberin hat namentlich das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Der Urheber oder die Urheberin eines Computerprogrammes hat zudem das ausschliessliche Recht, dieses zu vermieten (Art. 10 Abs. 2 URG).”

“Das Erst- verbreitungsrecht biete auch allgemeinen Schutz gegen Vermietung und Verleih von Werkexemplaren, die nicht mit Einwilligung des Rechteinhabers veräussert worden seien. Das sei durchaus relevant, etwa im Fall von Raub- oder Privatko- pien. Der Grundsatz von Art. 10 Abs. 1 URG, der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG sowie Art. 12 und 13 URG sprächen für ein umfassendes Verbreitungsrecht. Das Recht, nicht in Verkehr gesetzte Werkexemplare zum Gebrauch zu überlas- sen, sei demnach Teil des Ausschliesslichkeitsrechts. Mit diesem erschöpfe es sich am Werkexemplar bei dessen bewilligter Veräusserung (R EHBIN- DER /HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 13). Schweizer höchstrichterliche Rechtspre- chung gibt es – soweit ersichtlich – zu dieser Frage noch keine. Art. 10 Abs. 2 lit. b URG bedarf der Auslegung (siehe zu den Ausle- gungsgrundsätzen Ziffer 5.5.2.5). Der Wortlaut der Bestimmung ist mit "Werk- exemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten" weit gefasst. Er konkretisiert die Generalklausel der Werkverwendung nach Art. 10 Abs. 1 URG nur in kleinem Masse. Mit dem Ausdruck "sonst wie zu verbreiten" kann jede Handlung gemeint sein, mit welcher sich ein Werk verbreiten lässt; dazu gehören auch die Vermietung und die Leihe. Ebenso weit gewählt ist der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG als Pendant ("Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werk- exemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weitver- äussert oder sonst wie verbreitet werden.") . Der Ausdruck "Sonst wie verbreiten" nach Art. 12 URG umfasst auch die Gebrauchsüberlassung (P FORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 4). Zu prüfen ist, ob der Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 lit. b URG den wahren Rechtssinn wiedergibt und nicht abweichend davon, wie in der Lehre teilweise vertreten wird, nur definitive Veräusserungshandlungen als Verbrei- - 50 - tungshandlungen gelten sollen. Die historische Auslegung trägt nichts zur Klärung bei: Die Botschaft von 1989 erwähnt selbst, dass es unklar sei, ob nach dieser Schutzkonzeption das Ausleihen von Werken bzw.”