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Die Ausweitung weiterer Aufsichtsbereiche bzw. die Unterstellung neuer Vergütungsansprüche liegt praktisch allein beim Bundesrat und setzt das Vorliegen eines öffentlichen Interesses voraus; richterliche Lückenfüllung oder eine richterliche Ergänzung des gesetzlichen Rahmens ist ausgeschlossen.
“Dass die fragliche Entschädigung für Werbeverluste weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt, noch in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG durch den Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden ist, führt schliesslich auch nicht zum Vorliegen einer "planwidrigen Unvollständigkeit" des Rechts, die eine richterliche Lückenfüllung erlauben würde.”
“Im vorliegenden Fall ist, wie bereits erwähnt (E. 5.2.1 f.), im Rahmen der kollektive Rechtewahrnehmung aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes und der Gesetzessystematik bezüglich der Vergütungstypen die der Bundesaufsicht unterstehen von einer abschliessenden Aufzählung auszugehen. Eine Ausweitung würde bei Vorliegen eines "öffentlichen Interessens" einzig dem Bundesrat obliegen (vgl. Art. 40 Abs. 2 URG). Es liegt somit ein qualifiziertes Schweigen vor, das eine richterliche Lückenfüllung ausschliesst (vgl. Hilty, a.a.O., Rz. 613). Läge bezüglich der Frage, wie die Vorinstanz allfälligen Beanstandungen zur Geschäftsführung von Verwertungsgesellschaften nachzugehen hätte, wie sie hier für das Einziehen des Zuschlags 2 in Frage stehen, eine "Unvollständigkeit" des normativen Gefüges vor, wäre diese durch den Gesetzgeber zu komplettieren.”
Die Prüfung der Zuständigkeit des Bundesrats für die Unterstellung weiterer Verwertungs- bzw. Aufsichtsbereiche nach Art. 40 Abs. 2 URG obliegt den zuständigen Behörden; die Vorinstanz kann fehlende Bundesratsverfügungen bzw. die Zuständigkeitsübertragung beanstanden und auf Grundlage von Art. 40 Abs. 2 URG die Zuständigkeit des Bundesrats für neue Verwertungsbereiche prüfen.
“Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ihre Unzuständigkeit in der Sache, zwar nur sehr knapp, mit dem Argument begründet, die geforderte Entschädigung für Werbeverluste sei weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt noch in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG vom Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden. Wie die eingehenden Ausführungen in der Beschwerde erkennen lassen, wurde die Beschwerdeführerin trotz der knapp gefassten Erwägungen der Vorinstanz in die Lage versetzt, deren wesentliche Überlegungen zu erkennen, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und diesen in voller Kenntnis der Sache weiterzuziehen.”
Die Bewilligungspflicht nach Art. 41 URG ist in der Praxis für verwertende Stellen häufig relevant und gilt praktisch für die unterstellten Verwertungsbereiche.
“Art. 40 URG (mit der Kapitelüberschrift "1. Kapitel: Der Bundesaufsicht unterstellte Verwertungsbereiche") lautet wie folgt: "1.Der Bundesaufsicht sind unterstellt: a. die Verwertung der ausschliesslichen Rechte zur Aufführung und Sendung nichttheatralischer Werke der Musik und zur Herstellung von Tonträgern oder Tonbildträgern solcher Werke; abis.das Geltendmachen von ausschliesslichen Rechten nach den Artikeln 22, 22a 22c und 24b; b.das Geltendmachen der Vergütungsansprüche nach den Artikeln 13, 13a, 20, 24c, 35 und 35a. 2.Der Bundesrat kann weitere Verwertungsbereiche der Bundesaufsicht unterstellen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert. (...)." Nach Art. 41 URG braucht, wer Rechte verwertet, die der Bundesaufsicht unterstellt sind, eine Bewilligung der Vorinstanz. Gemäss Art. 44 URG (mit der Marginalie "Verwertungspflicht") sind die Verwertungsgesellschaften gegenüber den Rechteinhabern und -inhaberinnen verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsgebiet gehörenden Rechte wahrzunehmen. Art.”
Die Aufsicht nach Art. 40 URG beschränkt sich auf die ausdrücklich der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereiche; sie erstreckt sich nicht auf alle Tätigkeiten oder jegliches Verhalten der Verwertungsgesellschaften.
“Wie bereits in E. 4.2 erwähnt, soll mit der Bundesaufsicht über Verwertungsgesellschaften sichergestellt werden, dass diese ihren gesetzlichen Pflichten im Rahmen der obligatorischen Kollektivverwertung nachkommen (vgl. Urteil B-677/2022 E. 4.2.1 m.H.; Denis Barrelet/Willi Egloff, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl. 2020, Art. 40 N 1). In Art. 40 URG wird die Aufsicht hinsichtlich des Tatbestandes der kollektiven Rechtswahrnehmung jedoch nicht generell, sondern nur punktuell geregelt. Dadurch ist nach der Gesetzeskonzeption die Bundesaufsicht insofern eingeschränkt, als insbesondere Art. 40 Abs. 1 URG nur gewisse Verwertungsbereiche abschliessend aufzählt, auf die sich die Aufsicht der Vorinstanz erstrecken soll (vgl. Carlo Govoni/ Andreas Stebler, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Band II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. Basel 2014, Rz. 1276). Insofern umfasst die Aufsicht der Vorinstanz nicht jegliches Verhalten der Verwertungsgesellschaften, was sich aus ihrer Privatautonomie und der rechtlichen Beschränkung ihrer Aufsicht auf einzuhaltende Grundsätze, aber auch aus deren sachlicher Begrenzung nach Art. 40 Abs. 1 URG ergibt (Urteil des BVGer B-677/2022 E. 4.2.3 m.H.). In diesem Sinne sprechen für einen restriktiv zu fassenden Umfang der Bundesaufsicht insbesondere die im Urheberrecht geltende Privatautonomie (Govoni/Stebler, a.”
“Sind demzufolge Verwertungsgesellschaften nicht im durch Art. 40 URG gesetzlich klar abgesteckten Bereich tätig, unterstehen sie weder einer Bewilligungspflicht nach Art. 41 URG (zitiert in E. 4.1) noch der damit verbundenen Bundesaufsicht (vgl. Govoni/Stebler, a.a.O., Rz. 1276). Daraus folgt, dass die Vorinstanz die Geschäftsführung der Verwertungsgesellschaften nach Art. 52 URG einzig im Rahmen ihrer Aufsichtszuständigkeit nach Art. 40 URG zu beaufsichtigen hat. Ebenso erstreckt sich der Umfang der Aufsicht hinsichtlich der Geschäftsführung der Verwertungsgesellschaften (Art. 53 URG) ausschliesslich auf die der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereiche nach Art. 40 URG (vgl. Urteil B-3896/2011 E. 3.3). Diese gesetzgeberische Regelungsabsicht wird auch dadurch unterstrichen, dass Art. 54 Abs. 2 URG als Massnahme bei schweren Pflichtverletzungen (wie Ungehorsam gegen Verfügungen) die Androhung der Einschränkung oder des Entzugs der Bewilligung vorsieht. Diese wiederum bezieht sich nach Art. 41 URG nur auf die der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereiche (Barrelet/Egloff, a.a.O., Art. 41 N 2), was den Schluss erlaubt, dass die Geschäftsführungsaufsicht nach Art. 53 URG einzig auf die der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereiche gerichtet ist. Diese Rechtslage spiegelt sich auch in der Gesetzessystematik wider, indem im URG (unter dem”
Die Bundesaufsicht nach Art. 40 Abs. 1 URG beschränkt sich punktuell auf bestimmte, abschliessend aufgezählte Verwertungsbereiche und erfasst nicht sämtliche Verhaltensweisen oder Aktivitäten der Verwertungsgesellschaften.
“; Denis Barrelet/Willi Egloff, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl. 2020, Art. 40 N 1). In Art. 40 URG wird die Aufsicht hinsichtlich des Tatbestandes der kollektiven Rechtswahrnehmung jedoch nicht generell, sondern nur punktuell geregelt. Dadurch ist nach der Gesetzeskonzeption die Bundesaufsicht insofern eingeschränkt, als insbesondere Art. 40 Abs. 1 URG nur gewisse Verwertungsbereiche abschliessend aufzählt, auf die sich die Aufsicht der Vorinstanz erstrecken soll (vgl. Carlo Govoni/ Andreas Stebler, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Band II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. Basel 2014, Rz. 1276). Insofern umfasst die Aufsicht der Vorinstanz nicht jegliches Verhalten der Verwertungsgesellschaften, was sich aus ihrer Privatautonomie und der rechtlichen Beschränkung ihrer Aufsicht auf einzuhaltende Grundsätze, aber auch aus deren sachlicher Begrenzung nach Art. 40 Abs. 1 URG ergibt (Urteil des BVGer B-677/2022 E. 4.2.3 m.H.). In diesem Sinne sprechen für einen restriktiv zu fassenden Umfang der Bundesaufsicht insbesondere die im Urheberrecht geltende Privatautonomie (Govoni/Stebler, a.a.O., Rz. 1276, 1298) und die daraus fliessende konzeptionellen Ausgestaltung der Verwertungsgesellschaften als private Selbsthilfe bzw. gemeinnützige Branchen-Genossenschaften (Barrelet/Egloff, a.a.O., Vorbem. Art. 40-60 N 10). Deshalb ist das Bedürfnis nach behördlicher Aufsicht auf Verbietungs- und Vergütungsrechte beschränkt, die ausschliesslich über eine zugelassene Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden können, nicht aber bei Rechten, die auch privat verwertet werden dürfen (vgl. Barrelet/Egloff, a.a.O., Art. 40 N 1 ff.). Auch wird nach Art. 41 URG ein Monopolbereich definiert, welcher nicht grösser als die obligatorische Verwertung sein darf.”
Die Zuständigkeit der Bundesaufsicht umfasst auch Vergütungsansprüche für von Anbieterinnen aufgezeichnete zeitversetzte Sendungen.
“Dass die beim zeitversetzten Fernsehen von der Dienstanbieterin aufgezeichnete Sendung die nach Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtige Vervielfältigungshandlung darstellt, deren Vergütungspflicht nach Art. 40 Abs. 1 Bst. b URG zur Unterstellung unter die Bundesaufsicht führt, ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten. Anders als die Vorinstanz, welche ihre Aufsichtszuständigkeit nur bezogen auf den Vergütungsanspruch nach Art. 20 Abs. 2 URG (i.V.m. Art. 40 Abs. 1 Bst. b URG) anerkennt, leitet die Beschwerdeführerin deren Zuständigkeit aber offenbar nicht aus Art. 40 URG, sondern allein aus dem von der ESchK im GT 12 (2021) rechtskräftig genehmigten Vergütungssystem ab, welches zur Kompensation von Werbeverlusten den Zuschlag 2 vorsieht (vgl. E. 6.1.4; vgl. auch Berger, a.a.O., Ziff. 79). Mit der Vorinstanz (vgl. E. 6.2.1) ist davon auszugehen, dass im Rahmen des im GT 12 (2021) festgelegten Vergütungssystems grundsätzlich nur die Aufzeichnung der Sendung - als Vervielfältigungsvorgang i.S.v. Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG - somit als urheberrechtlich relevanter Vorgang zu betrachten ist. Das Überspulen beziehungsweise Überspringen von Werbung ist demgegenüber darauf gerichtet, einen werbefreien Werkgenuss zu ermöglichen. Dass es sich beim Werbespulen und beim Ad-Skipping um einen urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungsvorgang handeln würde, behauptet denn zu Recht auch die Beschwerdeführerin nicht (vgl. E. 6.2.2, Abs. 4). Diese einzig dem ungeschmälerten Werkgenuss förderlichen Handlungen, Sendungen von Werbung zu "entschlacken", sind, wie die Vorinstanz zu Recht betont, getrennt von der Aufzeichnung - als urheberrechtlichem Vervielfältigungsvorgang - zu beurteilen.”
Die Genehmigung bzw. Bewilligung von Tarifen durch die Aufsicht begründet nicht automatisch gesetzeswidrige Vergütungsansprüche; zivilrechtliche Gerichte prüfen deren Vereinbarkeit mit dem Gesetz und wachen über zivilrechtliche Ansprüche.
“Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden. Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif oder die tarifmässig geschuldete Vergütung seien unangemessen. Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum eine Rechtsfrage, welche von den Zivilgerichten zu prüfen ist (BGE 140 II 483 E. 5.2 m.H.). Im Lichte dieser Rechtsprechung übersieht die Beschwerdeführerin, dass ebenso wenig wie eine Tarifgenehmigung durch die ESchK gesetzeswidrige Vergütungsansprüche schaffen kann - weshalb im Streitfall gesetzwidrige Vergütungsansprüche aus Tarifen zivilgerichtlich nicht durchsetzbar sind (BGE 140 II 483 E. 5) -, selbst ein in langjähriger Praxis im Rahmen der kollektiven Verwertung vorbehaltslos genehmigter Tarif - über den abschliessenden Katalog in Art. 40 Abs. 1 URG hinaus - eine weitere bundesaufsichtsrechtliche Zuständigkeit der Vorinstanz zu begründen vermag. Auch aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil des Bundesgerichts 2C_580/2012 vom 13. November 2012 (E. 2.2) lässt sich nichts Gegenteiliges schliessen. Insofern geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie dafürhält, dass sich die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsicht grundsätzlich nicht dazu äussern dürfe, ob ein im Tarif geregelter Vergütungsanspruch von Gesetzes wegen überhaupt bestehe. Überdies vermögen selbst redaktionelle Unklarheiten im Tarifbeschluss hinsichtlich der Tragweite der erfolgten Genehmigung durch die ESchK keine Rechtspositionen zu schaffen, welche im Ergebnis eine vorinstanzliche Zuständigkeit zur Bundesaufsicht nach sich ziehen könnten.”
Konkret hat der Bundesrat Art. 40 Abs. 2 URG bislang nicht genutzt, um bestimmte Schäden/Vergütungsansprüche (z. B. Werbeverluste durch Ad‑Skipping) der Unterstellung zu unterziehen.
“GT 12 (2021) betreffend die erfassten Nutzungen auf das Vervielfältigen geschützter Werke und Leistungen in Form von Radio- und Fernsehprogrammen durch die Endkundin oder den Endkunden zum Eigengebrauch nach Art. 19 URG (mittels Kopiermöglichkeit und auf Speicherkapazität, die durch die Dienstanbieterin als Dritte entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde). Beim Werbespulen oder Ad-Skipping handle es sich aber gerade nicht um das Vervielfältigen geschützter Werke. Diese Handlungen seien getrennt von der Aufzeichnung zu beurteilen. Insofern sei das Überspringen von Werbung als Vorgang urheberrechtlich irrelevant (Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 3; Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Ziff. 2). Dementsprechend lasse sich der zur Kompensation von Werbeverlusten geschuldete Zuschlag 2 nicht unter die in Art. 40 Abs. 1 Bst. b URG erwähnten, die Bundesaufsicht begründenden Vergütungsansprüche subsumieren. Die Entschädigung für Werbeverluste (infolge Werbespulens oder Ad-Skipping) sei weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt, noch sei sie in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG durch den Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden (vgl. angefochtenen Verfügung Ziff. 2a; Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 2 f.; Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Rz. 2). Deshalb sei sie, die Vorinstanz, nicht dafür zuständig, zu beurteilen, ob Suissimage beim Inkasso des GT 12 (2021) ihre Verwertungspflicht nach Art. 44 URG sowie die Grundsätze der Geschäftsführung nach Art. 45 URG verletzt habe, als diese (vom 1. Januar 2022 bis 30. September 2022) darauf verzichtet habe, den Zuschlag 2 bei Dienstanbietern mit Anschluss an die Branchenvereinbarung einzuziehen (Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 3 und Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Ziff. 2).”
Die Bewilligung berechtigt die Genossenschaft zur kollektiven Wahrnehmung bzw. Durchsetzung kollektiver Vergütungsansprüche für (nicht-theatralische) Musik gegenüber Veranstaltern.
“Die A. Genossenschaft (Klägerin), ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Sie wahrt treuhänderisch die Rechte der Urheberinnen und Urheber von [bestimmten] Werken, welche ihr von den Urheberinnen und Urhebern oder ihren Verlegerinnen und Verlegern zur Verwaltung übertragen wurden. Sie ist gemäss Bewilligung des Eidgenössischen Institutes für Geistiges Eigentum berechtigt, die Rechte und Vergütungsansprüche gemäss Art. 40 Abs. 1 URG wahrzunehmen, soweit sie Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Musik betreffen (vgl. kläg.act. 1). B. hat seinen Wohnsitz in St. Gallen und organisiert als natürliche Person Veranstaltungen (vgl. kläg.act. 8). Er tritt als Veranstalter unter [Bezeichnung] auf (vgl. kläg.act. 9 und 11).”
Die Entschädigung für Werbeverluste bzw. nicht aufgeführte Schadensposten (z.B. Werbeverluste) fällt nicht unter die der Bundesaufsicht nach Art. 40 Abs. 1 URG zugeordneten Vergütungsansprüche; die fehlende Nennung berechtigt nicht zu einer richterlichen Ergänzung.
“GT 12 (2021) betreffend die erfassten Nutzungen auf das Vervielfältigen geschützter Werke und Leistungen in Form von Radio- und Fernsehprogrammen durch die Endkundin oder den Endkunden zum Eigengebrauch nach Art. 19 URG (mittels Kopiermöglichkeit und auf Speicherkapazität, die durch die Dienstanbieterin als Dritte entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde). Beim Werbespulen oder Ad-Skipping handle es sich aber gerade nicht um das Vervielfältigen geschützter Werke. Diese Handlungen seien getrennt von der Aufzeichnung zu beurteilen. Insofern sei das Überspringen von Werbung als Vorgang urheberrechtlich irrelevant (Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 3; Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Ziff. 2). Dementsprechend lasse sich der zur Kompensation von Werbeverlusten geschuldete Zuschlag 2 nicht unter die in Art. 40 Abs. 1 Bst. b URG erwähnten, die Bundesaufsicht begründenden Vergütungsansprüche subsumieren. Die Entschädigung für Werbeverluste (infolge Werbespulens oder Ad-Skipping) sei weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt, noch sei sie in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG durch den Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden (vgl. angefochtenen Verfügung Ziff. 2a; Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 2 f.; Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Rz. 2). Deshalb sei sie, die Vorinstanz, nicht dafür zuständig, zu beurteilen, ob Suissimage beim Inkasso des GT 12 (2021) ihre Verwertungspflicht nach Art. 44 URG sowie die Grundsätze der Geschäftsführung nach Art. 45 URG verletzt habe, als diese (vom 1. Januar 2022 bis 30. September 2022) darauf verzichtet habe, den Zuschlag 2 bei Dienstanbietern mit Anschluss an die Branchenvereinbarung einzuziehen (Vernehmlassung vom 18. April 2024, Ziff. II.a, Ziff. 2, S. 3 und Stellungnahme vom 17. Juli 2024 Ziff. 2).”
“Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ihre Unzuständigkeit in der Sache, zwar nur sehr knapp, mit dem Argument begründet, die geforderte Entschädigung für Werbeverluste sei weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt noch in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG vom Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden. Wie die eingehenden Ausführungen in der Beschwerde erkennen lassen, wurde die Beschwerdeführerin trotz der knapp gefassten Erwägungen der Vorinstanz in die Lage versetzt, deren wesentliche Überlegungen zu erkennen, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und diesen in voller Kenntnis der Sache weiterzuziehen.”
“Dass die fragliche Entschädigung für Werbeverluste weder in Art. 40 Abs. 1 URG aufgeführt, noch in Anwendung von Art. 40 Abs. 2 URG durch den Bundesrat der Bundesaufsicht unterstellt worden ist, führt schliesslich auch nicht zum Vorliegen einer "planwidrigen Unvollständigkeit" des Rechts, die eine richterliche Lückenfüllung erlauben würde.”