Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1eraoût 2000 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). ↩
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Référence : LTr art. 1 n. 6 Dans les cas de mise à disposition de personnel, le bénéficiaire de la prestation (l'entreprise utilisatrice) est considéré comme «entreprise» au sens de l'art. 1 al. 2 LTr.
Citation : LTr art. 1 ch. 5 En cas de mise à disposition de services / de prêt de main-d'œuvre, l'établissement d'affectation est en règle générale considéré comme « établissement » au sens de l'art. 1 al. 2 LTr. Ce qui importe n'est pas la relation juridique avec le travailleur, mais l'unité de l'entreprise qui organise concrètement le travail et exerce le pouvoir de direction; le contrat de travail peut par ailleurs être conclu avec le prêteur.
“En effet, en cas de location de services, le client (i. e. « l’entreprise locataire de services » ; « Einsatzbetrieb ») constitue une entreprise (« Betrieb ») au sens de l’art. 1 al. 2 LTr (TF 2C_470/2020 du 22 décembre 2021 consid. 3.4.3 ; Wagner, op. cit p. 768 ss).”
“Wenn die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Gesetzes nur für einzelne Teile eines Betriebes gegeben sind, ist das Gesetz nur auf diese anwendbar (Art. 1 Abs. 2 ArG). Der Begriff des Betriebes ist im Gesetz bewusst sehr weit gefasst. Als Betrieb gilt jede Arbeitsorganisation, in der mindestens ein Arbeitnehmer dauernd oder vorübergehend beschäftigt wird. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass der Betrieb im Sinne des ArG mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es ist sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht. Der Betrieb ist dann jeweils derjenige Unternehmensträger, der die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit konkret organisiert (Urteil 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen; ROLAND BACHMANN, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 9 zu Art. 1 ArG; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz [nachfolgend: Arbeitsgesetz], Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 7 zu Art. 1 ArG). So kann insbesondere bei Leiharbeit das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bestehen, während in der Regel der Einsatzbetrieb als Betrieb i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ArG zu betrachten ist (BACHMANN, a.a.O., N. 10 zu Art. 1 ArG). BGE 148 II 203 S. 209”
Référence : LTr art. 1 ch. 4 Dans les cas de prêt de main-d'œuvre ou de relations tripartites, la doctrine dominante considère que l'entreprise utilisatrice correspond en règle générale à la notion d'établissement au sens de l'art. 1 al. 2 LTr. Il convient d'examiner séparément si, dans de telles constellations, l'exception prévue à l'art. 2 al. 1 let. g LTr trouve application.
“Liegt Personalverleih vor, geht die Lehre mehrheitlich davon aus, dass der Einsatzbetrieb gemäss Art. 12 Abs. 1 AVG und Art. 26 Abs. 1 AVV mit dem Betriebsbegriff i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ArG übereinstimme (vgl. REMO WAGNER, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 2016 S. 768 ff., 774; LOOSER, a.a.O., Rz. 260; MEDICI, a.a.O., S. 101 f.). Ob in solchen Konstellationen bzw. Mehrparteienverhältnissen die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG greift, wird nachstehend durch Auslegung zu ermitteln sein (vgl. E. 4 hiernach). Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person hingegen ein Vertragsverhältnis (Auftrag bzw. Werkvertrag), untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb nach Art. 1 Abs. 2 ArG dar. Die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG gelangt in solchen Fällen nicht zur Anwendung (vgl. LOOSER, a.a.O., Rz. 262; WAGNER, a.a.O., S. 774; THOMAS GEISER, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht[nachfolgend: AJP 2020],AJP 2020 S. 1446 ff., 1456; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 57 und THOMAS GEISER, Kurzstellungnahme zur Anwendbarkeit des ArG bei 24-Stunden-Betreuung [nachfolgend: Kurzgutachten GEISER], Rz.”
Note d'interprétation : les dispositions dérogatoires doivent, en principe, être interprétées de manière restrictive, alors que la notion d'entreprise doit être entendue plutôt largement. Dans ce contexte, il y a de bonnes raisons, en cas de doute, de retenir l'applicabilité de la LTr à une entreprise, afin que la protection prévue par la loi bénéficie au plus grand nombre de salariés.
“2b mit Hinweis; BGE 107 V 4 E. 4). So hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Verbot der Nacht- bzw. Sonntagsarbeit erwogen, dass Ausnahmebestimmungen des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen eng auszulegen sind (vgl. BGE 145 II 360 E. 3.4; BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil 2C_358/2020 / 2C_359/2020 vom 24. März 2021 E. 4.3). Bei der Auslegung ist ferner dem BGE 148 II 203 S. 211 Willen des Gesetzgebers, der in Art. 1 ArG zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen, den Betriebsbegriff möglichst weit zu fassen (vgl. GEISER/LÜTHI, in: Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 2 ArG; vgl. auch E. 3.4.1 hiervor). Der Grund liegt im Bestreben, den Schutz des Gesetzes möglichst allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen (HANS PETER TSCHUDI, Schweizerisches Arbeitsschutzrecht, 1985, S. 25; BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG). Dies spricht dafür, in Zweifelsfällen von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen (so auch BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG).”
“Ob Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG, wie der Beschwerdeführer behauptet, "eng" auszulegen sei, ist in der Lehre umstritten (für eine restriktive Auslegung vgl. THOMAS GEISER, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/von Kaenel [Hrsg.], 2018, Rz. 16.36; differenzierter ders., Arbeitsgesetz, a.a.O., N. 6 zu Art. 2 ArG und MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 ArG). Die Rechtsprechung legt Ausnahmebestimmungen indessen in der Regel restriktiv aus (vgl. BGE 142 II 197 E. 5.6; BGE 139 II 363 E. 2.2; BGE 110 V 246 E. 2b mit Hinweis; BGE 107 V 4 E. 4). So hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Verbot der Nacht- bzw. Sonntagsarbeit erwogen, dass Ausnahmebestimmungen des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen eng auszulegen sind (vgl. BGE 145 II 360 E. 3.4; BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil 2C_358/2020 / 2C_359/2020 vom 24. März 2021 E. 4.3). Bei der Auslegung ist ferner dem BGE 148 II 203 S. 211 Willen des Gesetzgebers, der in Art. 1 ArG zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen, den Betriebsbegriff möglichst weit zu fassen (vgl. GEISER/LÜTHI, in: Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 2 ArG; vgl. auch E. 3.4.1 hiervor). Der Grund liegt im Bestreben, den Schutz des Gesetzes möglichst allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen (HANS PETER TSCHUDI, Schweizerisches Arbeitsschutzrecht, 1985, S. 25; BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG). Dies spricht dafür, in Zweifelsfällen von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen (so auch BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG).”
“Die Rechtsprechung legt Ausnahmebestimmungen indessen in der Regel restriktiv aus (vgl. BGE 142 II 197 E. 5.6; BGE 139 II 363 E. 2.2; BGE 110 V 246 E. 2b mit Hinweis; BGE 107 V 4 E. 4). So hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Verbot der Nacht- bzw. Sonntagsarbeit erwogen, dass Ausnahmebestimmungen des Arbeitsgesetzes und dessen Verordnungen eng auszulegen sind (vgl. BGE 145 II 360 E. 3.4; BGE 134 II 265 E. 5.5; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil 2C_358/2020 / 2C_359/2020 vom 24. März 2021 E. 4.3). Bei der Auslegung ist ferner dem BGE 148 II 203 S. 211 Willen des Gesetzgebers, der in Art. 1 ArG zum Ausdruck kommt, Rechnung zu tragen, den Betriebsbegriff möglichst weit zu fassen (vgl. GEISER/LÜTHI, in: Loi sur le travail, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 2 ArG; vgl. auch E. 3.4.1 hiervor). Der Grund liegt im Bestreben, den Schutz des Gesetzes möglichst allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen (HANS PETER TSCHUDI, Schweizerisches Arbeitsschutzrecht, 1985, S. 25; BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG). Dies spricht dafür, in Zweifelsfällen von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen (so auch BACHMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 ArG).”
S'il existe entre l'organisation de prise en charge et la personne prise en charge une relation contractuelle (p. ex. contrat de mandat ou contrat d'entreprise), l'entreprise qui, par l'intermédiaire de ses salariés, fournit à un ménage privé des prestations d'assistance et de soins est, en principe, soumise à la loi sur le travail et constitue une entreprise au sens de l'art. 1 al. 2 LTr. L'exception relative aux ménages privés mentionnée dans les sources (art. 2 al. 1 let. g LTr) ne trouve pas application, selon la jurisprudence, dans de telles configurations.
“Regeste Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG; Art. 12 AVG; Art. 26 AVV; 24-Stunden-Seniorenbetreuung; Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf Dreiparteienverhältnisse. Abgrenzung zwischen Personalverleih und anderen Vertragsverhältnissen (E. 3.3). Betrieblicher Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes; Ausnahme für private Haushaltungen. Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person ein Vertragsverhältnis, untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ArG dar (E. 3.4). Aus der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG folgt, dass diese Bestimmung nur auf Zweiparteienverhältnisse anwendbar ist, d.h. auf Fälle, in welchen die jeweilige Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird, nicht aber auf Dreiparteienverhältnisse (E. 4).”
“Liegt Personalverleih vor, geht die Lehre mehrheitlich davon aus, dass der Einsatzbetrieb gemäss Art. 12 Abs. 1 AVG und Art. 26 Abs. 1 AVV mit dem Betriebsbegriff i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ArG übereinstimme (vgl. REMO WAGNER, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 2016 S. 768 ff., 774; LOOSER, a.a.O., Rz. 260; MEDICI, a.a.O., S. 101 f.). Ob in solchen Konstellationen bzw. Mehrparteienverhältnissen die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG greift, wird nachstehend durch Auslegung zu ermitteln sein (vgl. E. 4 hiernach). Besteht zwischen der Betreuungsorganisation und der zu betreuenden Person hingegen ein Vertragsverhältnis (Auftrag bzw. Werkvertrag), untersteht das Unternehmen, welches mit seinen Angestellten einem privaten Haushalt Betreuungs- und Pflegedienstleistungen erbringt, grundsätzlich dem Arbeitsgesetz und stellt es den Betrieb nach Art. 1 Abs. 2 ArG dar. Die Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG gelangt in solchen Fällen nicht zur Anwendung (vgl. LOOSER, a.a.O., Rz. 262; WAGNER, a.a.O., S. 774; THOMAS GEISER, Rechtsprechungspanorama Arbeitsrecht[nachfolgend: AJP 2020],AJP 2020 S. 1446 ff., 1456; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 57 und THOMAS GEISER, Kurzstellungnahme zur Anwendbarkeit des ArG bei 24-Stunden-Betreuung [nachfolgend: Kurzgutachten GEISER], Rz. 2 f.). BGE 148 II 203 S. 210 Wie bereits ausgeführt, liegt hier kein Zweiparteien-, sondern ein Dreiparteienverhältnis vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Ob die Vorinstanz dieses Verhältnis zu Recht als Personalverleih qualifiziert habe oder ob es sich um ein anders zu qualifizierendes Dreiparteienverhältnis handelt, kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.”
Citation : LTr art. 1 n. 1 La notion d'établissement doit être entendue largement : elle comprend toute organisation du travail dans laquelle le travail est concrètement organisé et dirigé. L'établissement n'est pas nécessairement identique à l'employeur ; ce qui importe est l'entité qui exerce le pouvoir de direction. En cas de travail temporaire, le contrat de travail peut être conclu avec le prêteur, tandis que l'entreprise utilisatrice est considérée comme établissement au sens de l'art. 1 al. 2 LTr.
“Der Begriff des Betriebes ist im Gesetz bewusst sehr weit gefasst. Als Betrieb gilt jede Arbeitsorganisation, in der mindestens ein Arbeitnehmer dauernd oder vorübergehend beschäftigt wird. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass der Betrieb im Sinne des ArG mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es ist sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht. Der Betrieb ist dann jeweils derjenige Unternehmensträger, der die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit konkret organisiert (Urteil 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen; ROLAND BACHMANN, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], 2018, N. 9 zu Art. 1 ArG; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz [nachfolgend: Arbeitsgesetz], Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 7 zu Art. 1 ArG). So kann insbesondere bei Leiharbeit das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bestehen, während in der Regel der Einsatzbetrieb als Betrieb i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ArG zu betrachten ist (BACHMANN, a.a.O., N. 10 zu Art. 1 ArG). BGE 148 II 203 S. 209”