Art. 46b

“Il saldo di tempo sino a 20 ore risultante dall’orario di lavoro flessibile dell’azienda e le ore previste dalla stessa per compensare o recu­perare ponti tra giorni festivi non sono considerati ore in esubero.”                                            Secondo il cpv. 1bis dell’art. 31 LADI per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.                                          I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.                                            Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui   " (…) b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                            L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                  2.8.   Come visto, l’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI enuncia che non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile.                                            Nella Prassi LADI ILR p.ti B30 e B33 la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:   " Perdita di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile B30    Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al tempo di lavoro da fornire.”

“Il saldo di tempo sino a 20 ore risultante dall’orario di lavoro flessibile dell’azienda e le ore previste dalla stessa per compensare o recu­perare ponti tra giorni festivi non sono considerati ore in esubero.”                                            Secondo il cpv. 1bis dell’art. 31 LADI per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.                                          I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.                                            Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui   " (…) b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                            L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                  2.8.   Come visto, l’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI enuncia che non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile.                                            Nella Prassi LADI ILR p.ti B30 e B33 la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:   " Perdita di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile B30    Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al tempo di lavoro da fornire.”

“Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV sowie die zugehörige Rechtsprechung lassen kaum Spielraum für behördliches Ermessen. Sobald die Arbeitszeit - wie im vorliegenden Fall - über einen bestimmten Zeitraum nicht als hinreichend kontrollierbar angesehen wird, kommt die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung selbst teilweise grundsätzlich nicht in Betracht (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). Die Rückforderung kann daher weder reduziert noch kann darauf verzichtet werden. Ein Erlass der Rückforderung kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen und erst dann in Betracht, wenn über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 und 5 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 [ATSV, SR 830.11]).”

“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf die Kurzarbeitsentschädigung bewilligenden Verfügungen vom 14. August 2020 (Akten des AVA, Dossier KAST [act. IIB] 61 f.), 7. September 2020 (act. IIB 52-55), 16. Dezember 2020 (act. IIB 45-48) und 10. März 2021 (act. IIB 38-41) und die jeweils in der Folge eingereichten Formulare "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" für die Monate April 2020 bis Mai 2021 (act. II 369 f., 363-366, 357 f., 350 f., 275 f., 267 f., 257-259, 244-248, 228-232, 206-210, 197-201, 180-184, 161-165) Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von total Fr. 160'875.80 ausgerichtet wurde (vgl. act. IIA 25). Im Rahmen einer am 6. Oktober 2021 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle (act. III 1) stellte sich unter anderem heraus, dass für die von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter keine den Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV genügenden, betrieblichen Arbeitszeitkontrollen vorlagen, aus welchen täglich die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie die Absenzen infolge Ferien-, Frei- oder Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen hervorgehen (act. III 1 S. 10). Folglich war der Arbeitsausfall nicht bestimmbar bzw. die Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar; dies wird von den Parteien denn auch zu Recht nicht bestritten (vgl. Beschwerde, S. 3 f. Ziff. III.2 und III.4, und Beschwerdeantwort, S.2 Ziff. III Art. 1). Das SECO aberkannte daher mit dem die Revisionsverfügung vom 1. Dezember 2021 (act. II 124-128) bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. Februar 2022 (act. II 66-69), welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs, die geltend gemachten Arbeitsausfälle infolge Unbestimm- und Unkontrollierbarkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG vollständig und forderte die folglich unrechtmässig bezogene Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr.”

“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Ausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Mit anderen Worten ist die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls elementarer Bestandteil für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung: Das AVIG ersetzt mit der Kurzarbeitsentschädigung Erwerbsausfälle infolge Kurzarbeit. Kurzarbeit bedeutet die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2403 N. 459). Der Vergleich zwischen der normalen und der verkürzten Arbeitszeit ist folglich unabdingbar. Ohne entsprechende Arbeitszeiterfassung kann sachlogisch der Arbeitsausfall nicht eruiert bzw. gar nicht erst geprüft werden. Die Beschwerdeführerin wurde in den Formularen „Voranmeldung von Kurzarbeit“ (act.”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es werden somit gewisse Anforderungen an den Beleg der Authentizität der Dokumente gestellt, denen die Beschwerdeführerin gerecht werden muss (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5 und B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.6).”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.6).”

“Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt den Arbeitgebenden (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemel-dete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des BGer 8C_37/2024 vom 10. Oktober 2024 E. 5.1; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 mit Hinweisen, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_504/2023 vom 28. September 2023).”

“Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen und dazu, soweit nötig, Beweis zu erheben (Art. 12 VwVG; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 Bst. c ATSG). Der Untersuchungsgrundsatz ändert hingegen nichts an der Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Folgen der Beweislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat, die daraus Vorteile ableiten will (Art. 8 ZGB; vgl. Christoph Auer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, Art. 12 Rz. 5 f., Art. 13 Rz. 1 ff., 15 ff.). Folglich liegt im Sozialversicherungsverfahren die objektive Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen - vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle - bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E. 6a). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. E. 2.4 hievor, mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 66/04 E. 3.2).”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 B-1139/2023 Seite 12 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1).”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1).”

“In particolare, per quanto riguarda l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (DTF 144 V 50 consid. 4.2 con riferimenti). 4. Oggetto del contendere è sapere se le sentenze dell'autorità inferiore siano lesive del diritto federale nella misura in cui hanno confermato la restituzione delle ILR percepite indebitamente. 5. 5.1. Il Tribunale amministrativo federale ha già correttamente esposto i presupposti della restituzione di prestazioni indebitamente riscosse (art. 25 LPGA [RS 830.1]), nonché della riconsiderazione o revisione di una decisione formalmente passata in giudicato (art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA [RS 830.1]). Esso ha pure ricordato le disposizioni legali e la prassi in materia di ILR (art. 31 segg. LADI [RS 837.0]), soffermandosi in particolare sul requisito della controllabilità del tempo di lavoro previsto all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e precisato all'art. 46b OADI (RS 837.02), chiarendo altresì la cerchia di persone escluse dal diritto alle ILR e il perché (art. 31 cpv. 3 lett. b e c LADI). I primi giudici hanno inoltre illustrato il contenuto dell'ordinanza del Consiglio federale sulle misure nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus (COVID-19) (ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione [RS 837.033]), comprese le sue successive evoluzioni. Ne è stato in particolare menzionato l'art. 2, abrogato con effetto dal 1° giugno 2020, che prevedeva una deroga all'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI conferendo così il diritto alle ILR alla cerchia di persone ivi descritta. A tale corretta esposizione può dunque essere fatto riferimento. 5.2. È senz'altro opportuno ancora sottolineare che, per costante giurisprudenza, l'esigenza della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da documenti allestiti a posteriori.”

“1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.                                          I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.                                            Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:   " a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui     tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile; b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                            L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                2.10.   La controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.”

“se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.   2 Il Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile.   3 Il Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”                                            Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:   " a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui     tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile; b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                            L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                  2.4.   La controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.”

“Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV sowie die zugehörige Rechtsprechung lassen kaum Spielraum für behördliches Ermessen, so dass die Tragweite des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Durchführung dieser Bestimmungen von vornherein eingeschränkt erscheint. Sobald die Arbeitszeit - wie im vorliegenden Fall - über einen bestimmten Zeitraum nicht als hinreichend kontrollierbar angesehen wird, kommt die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung selbst teilweise grundsätzlich nicht in Betracht (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). Die Rückforderung kann daher gestützt auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz weder reduziert noch kann darauf verzichtet werden. Wenn Versicherungsleistungen unrechtmässig bezogen wurden, sind sie zurückzuerstatten (unten E. 6.1). Ein Erlass der Rückforderung kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen und erst dann in Betracht, wenn über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 und 5 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11.”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.2).”

“En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l'assurance-chômage. II s'agit d'une situation similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO ; cf. arrêt du TF 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.1.2 et réf. cit. ; arrêts du TAF B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 8.1.2 et B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.2 et réf. cit.). 4.1.3 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'ordonnance du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) assouplit certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en est pas pour autant fondamentalement modifié. Est ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (cf. ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêts précités du TAF B-1045/2022 consid. 7 et B-4559/2021 consid. 7.3.1). 4.1.4 Selon l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. ATF 142 V 259 consid. 3.2, 138 V 426 consid. 5.2.1 et 130 V 318 consid. 5.2). Lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA (cf. arrêt du TAF B-2785/2023 du 19 mars 2024 consid. 3). 4.2 En l'espèce, la recourante a produit, durant le contrôle puis lors de son opposition, plusieurs pièces visant à établir le caractère contrôlable de la perte de travail.”

“En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l'assurance-chômage. II s'agit d'une situation similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (cf. arrêt du TF 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 8.1.2, B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.2 et les réf. cit.). 7.1.3 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'ordonnance du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) assouplit certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en est pas pour autant fondamentalement modifié. Est ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (cf. ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêts du TAF B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 7 et B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.3.1). 7.2 La recourante relève que les extractions des timesheets pour les mois de mars et avril 2020 (pces A.11 et A.13 du recours) ainsi que les tableaux récapitulatifs des heures perdues relatifs à ces mois (pces A.10 et A.12 du recours) permettent de démontrer l'existence d'un système de contrôle du temps de travail répondant aux exigences jurisprudentielles. De plus, en combinant ces documents avec les pièces 5 et 7 produites par l'autorité inférieure, il serait possible de déterminer l'ampleur exacte de sa perte du temps de travail. 7.2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante utilise un système d'enregistrement de l'horaire de travail informatisé. Toutefois, il est également admis que les heures saisies dans ledit système ont subi des modifications a posteriori. En effet, la recourante a affirmé à plusieurs reprises que les données des relevés d'heures avaient dû être corrigées avant le contrôle du 21 octobre 2021, « dès lors que, d'une part, des heures avaient été revendiquées avant le 17 mars 2021 [sic] et que, d'autre part, à la suite d'une mauvaise communication interne, certains collaborateurs avaient inscrit sous prestation RHT des prestations relatives à du travail interne » (cf.”

“En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l'assurance-chômage. II s'agit d'une situation similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (cf. arrêt du TF 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 8.1.2, B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.2 et les réf. cit.). 7.1.3 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'ordonnance du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) assouplit certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en est pas pour autant fondamentalement modifié. Est ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (cf. ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêts du TAF B-1045/2022 du 26 octobre 2023 consid. 7 et B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.3.1). 7.2 La recourante relève que les extractions des timesheets pour les mois de mars et avril 2020 (pces A.11 et A.13 du recours) ainsi que les tableaux récapitulatifs des heures perdues relatifs à ces mois (pces A.10 et A.12 du recours) permettent de démontrer l'existence d'un système de contrôle du temps de travail répondant aux exigences jurisprudentielles. De plus, en combinant ces documents avec les pièces 5 et 7 produites par l'autorité inférieure, il serait possible de déterminer l'ampleur exacte de sa perte du temps de travail. 7.2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante utilise un système d'enregistrement de l'horaire de travail informatisé. Toutefois, il est également admis que les heures saisies dans ledit système ont subi des modifications a posteriori. En effet, la recourante a affirmé à plusieurs reprises que les données des relevés d'heures avaient dû être corrigées avant le contrôle du 21 octobre 2021, « dès lors que, d'une part, des heures avaient été revendiquées avant le 17 mars 2021 [sic] et que, d'autre part, à la suite d'une mauvaise communication interne, certains collaborateurs avaient inscrit sous prestation RHT des prestations relatives à du travail interne » (cf.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforderungen erfüllt, muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit - sei es elektronisch, mechanisch oder handschriftlich - erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der Hinweis auf fixe Arbeitszeiten ("Blockzeiten"), die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird (vgl.”

“4 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 4.1 et B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.3-4.3.3). 7.2.4 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées - que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement - au moins quotidiennement par l'employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit mentionnée dans le système (cf. ATAF 2021 V/2 consid. 3.5.1 et 4.9 ; arrêt du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 4.1 in fine). 7.3 7.3.1 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) assouplit certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en est pas pour autant fondamentalement modifié. Est ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (cf. ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; cf. également : décision attaquée, p. 4 ; duplique, p. 4). 7.3.2 La recourante ne le conteste pas. 8. La recourante expose que ses employés ont un horaire de travail fixe, c'est-à-dire de 9h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00. Elle ajoute qu'elle tient à jour un planning des vacances et des absences de chacun de ses collaborateurs (recours, p. 8). Elle indique enfin que, depuis le 18 mars 2020, elle établit un plan précis (pièce 7 jointe à la réponse) prévoyant, pour chaque jour, le nombre d'heures à effectuer par chacun de ses collaborateurs (recours, p. 10). La recourante soutient que, dans ces conditions, elle assure un contrôle du temps de travail conforme à ce qu'exige l'art. 46b al. 1 OACI (recours, p. 41-42). 9. 9.1 Le plan de la recourante relatif à la réduction du temps de travail (pièce 7 jointe à la réponse) prévoit, de manière globale pour chaque semaine, le pourcentage du temps de travail habituel (20 % dès le 18 mars 2020 [semaine 12], puis 10 % dès le 1er avril 2020 [semaine 15]) que chacun des collaborateurs est appelé à respecter.”

“Dezember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Da die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen in diesem Stadium praktisch ausschliesslich aufgrund der Angaben des gesuchstellenden Betriebes erbringt, ist es auch eher die Arbeitslosenversicherung, welche in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben und die Erfüllung der Voraussetzungen durch den Betrieb zu schützen ist und daher Anspruch auf Rückerstattung von zu Unrecht ausbezahlten Leistungen hat, als der gesuchstellende Betrieb, der die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt und die unrechtmässig erfolgte Auszahlung durch unzutreffende Angaben veranlasst hat. Einen Anspruch auf Vertrauensschutz billigt die Rechtsprechung dem Arbeitgeber lediglich dann zu, wenn die Kasse auf seine konkrete Anfrage hin ausdrücklich bestätigt hat, dass das verwendete beziehungsweise zur Verwendung vorgesehene Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügt (Urteil des BGer 8C_652/2012 E. 5.2.2).”

“Ende Monat übergab sie der Treuhänderin die entsprechenden Listen mit den Saldi, in der sie die täglichen Stunden zusammenzog; das System gab angeblich Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Diese Zeiterfassung ist jedoch gemäss der Beschwerdeführerin nicht mehr verfügbar. Bei ihrer Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass die von ihr vorgelegten Lohnabrechnungen sowie die monatlichen Gegenüberstellungen der Ist- und Soll-Stunden nicht einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung für jeden einzelnen Tag entsprechen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich um summarische Monatsrechnungen, aus denen die Kontrollorgane die geleistete Arbeit für jeden einzelnen Tag sowie den effektiven Beginn und das Ende der Arbeitszeit nicht zuverlässig feststellen können. Dabei obliegt die Beweislast für den Arbeitsausfall und damit zusammenhängend die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie aus der fehlenden Zeiterfassung Rechte ableiten möchte, zumal sie gesetzlich verpflichtet ist, die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b AVIV). Sind die entsprechenden Belege nicht mehr vorhanden und kann die Beschwerdeführerin den Beweis dadurch nicht erbringen, trägt sie die nachteiligen Folgen der Beweislosigkeit.”

“Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bundesrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspäteter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authentizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt.”

“doc. I).                                     Il tempo di lavoro del personale attivo in seno alla RI 1 non è dunque sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI; cfr. supra consid. 2.3. e 2.4.). A ragione, pertanto, la Cassa le ha negato le indennità per lavoro ridotto dal 16 marzo 2020 al 31 maggio 2021.                                     Ritenuto che la documentazione inoltrata dalla ricorrente non permetteva di controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni giorno per ogni singolo dipendente, la concessione delle indennità per lavoro ridotto è avvenuta a torto e sono quindi date premesse per chiedere la restituzione di prestazioni indebitamente versate (cfr. supra consid. 2.4.).                                     In concreto, giova rilevare che la ricorrente non può prevalersi della buona fede per giustificare il fatto di non aver controllato l'orario di lavoro dei suoi dipendenti in conformità con l'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e l'art. 46b OADI e sfuggire alla restituzione delle prestazioni. Ciò ritenuto che, come visto, la necessità di provvedervi le era nota sin dalla prima decisione emessa nei suoi confronti dalla Sezione del lavoro il 24 marzo 2020 (cfr. supra consid. 2.8. e doc. 900-902).                                     In proposito dalla STAF B-269/2019 consid. 4.3.2., emerge:   " (…) secondo la giurisprudenza costante (cfr. consid. 3.3.5) l'indicazione della necessità di instaurare un sistema di controllo del tempo di lavoro sufficiente nelle decisioni dei servizi cantonali concernenti l'indennità, come pure nell'opuscolo dell'autorità inferiore intitolato "Info-Service, Informazione per i datori di lavoro, Indennità per lavoro ridotto" ossequiano l'obbligo di informare ancorato all'art. 27 cpv. 1 LPGA e un obbligo di informare più esteso non può essere dedotto dal disposto menzionato. Ne segue che la ricorrente non poteva quindi ignorare che per aver diritto all'indennità doveva disporre di un sistema di controllo delle ore di lavoro del personale interessato dal lavoro ridotto che indichi quotidianamente le ore di lavoro prestate.”

“Dall’altro, che nemmeno dal formulario "Conteggio sul lavoro ridotto" risultavano informazioni sulle ore effettivamente lavorate per ogni singolo giorno di lavoro.                                            Il TAF ha, dunque, concluso, che la documentazione inoltrata dalla ricorrente non permetteva di controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni giorno per ogni singolo dipendente e che di conseguenza non sussisteva alcun dubbio che la concessione delle indennità per lavoro ridotto era avvenuta a torto, visto che la perdita di lavoro non era determinabile e l'orario di lavoro non era sufficientemente controllabile in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.                                          Il Tribunale amministrativo federale ha altresì deciso che erano date le premesse per chiedere la restituzione di prestazioni indebitamente versate e la ricorrente non poteva prevalersi della buona fede per giustificare il fatto di non aver controllato l'orario di lavoro dei suoi dipendenti in conformità con l'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e l'art. 46b OACI e sfuggire alla restituzione delle prestazioni.                                            In proposito dalla STAF B-269/2019 consid. 4.3.2., emerge:   " (…) secondo la giurisprudenza costante (cfr. consid. 3.3.5) l'indicazione della necessità di instaurare un sistema di controllo del tempo di lavoro sufficiente nelle decisioni dei servizi cantonali concernenti l'indennità, come pure nell'opuscolo dell'autorità inferiore intitolato "Info-Service, Informazione per i datori di lavoro, Indennità per lavoro ridotto" ossequiano l'obbligo di informare ancorato all'art. 27 cpv. 1 LPGA e un obbligo di informare più esteso non può essere dedotto dal disposto menzionato. Ne segue che la ricorrente non poteva quindi ignorare che per aver diritto all'indennità doveva disporre di un sistema di controllo delle ore di lavoro del personale interessato dal lavoro ridotto che indichi quotidianamente le ore di lavoro prestate. Nel dubbio, per far fronte al proprio obbligo di diligenza, la ricorrente avrebbe potuto informarsi presso l'autorità competente per sapere se il sistema da lei adottato fosse sufficiente (sentenza del TAF B-2601/2017 del 22 agosto 2018 consid.”

“Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen können muss (vgl. Urteil des BVGer B-1858/2022 vom 17. März 2023 E. 3.2; B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3). Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt wurden oder durch Dokumente, die lediglich die ausgefallenen Stunden pro Monat enthalten (Urteil des BVGer B-3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.4). Bei nachträglich eingereichten Unterlagen obliegt die Beweislast - dass diese täglich fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3; B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.3.3, m.H.).”

“1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque : elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que (let. a) elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs, dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 4.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant ceci, même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise.”

“Dans ces conditions, que ce soit sous l'angle du droit d'être entendu (cf. art. 29 al. 2 Cst.) ou de l'interdiction du déni de justice formel (cf. art. 29 al. 1 Cst.), il ne pouvait être attendu de l'autorité inférieure qu'elle traite ces trois questions, ce d'autant que la motivation qu'elle fournit est suffisante pour permettre à la recourante de comprendre la décision attaquée (cf. consid. 6.3.1.1). A l'inverse, rien n'empêchait l'autorité inférieure d'examiner des questions qui pouvaient rester ouvertes (cf. recours, p. 37). 6.3.2 En conclusion, aucune violation du devoir de motiver la décision attaquée ne peut être reprochée à l'autorité inférieure. Autre est bien entendu la question de savoir si la motivation de la décision attaquée résiste à la critique (consid. 7-12). 7. 7.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI ("Perte de travail contrôlable [art. 31, al. 3, let. a, LACI]") précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 7.2 7.2.1 Selon la jurisprudence, le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui soit est remplie soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc erroné et justifie une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêts du TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1). L'entreprise doit ainsi être en mesure d'établir de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf.”

“C.________ und D.________ sind Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin, woran nichts ändert, dass sie nach den ordentlichen Regeln der Arbeitslosenversicherung keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründen können. Daran änderte auch der (ausserordentlich ausgeweitete) Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung nichts. Sie sind Arbeitnehmende des antragstellenden Unternehmens und die Kurzarbeitsentschädigung beantragende juristische Person ist nicht von der Pflicht entbunden, die Arbeitszeit aller betroffenen Personen zu erfassen bzw. erfassen zu lassen und den Behörden der Arbeitslosenversicherung detailliert mitzuteilen (vgl. Art. 46b AVIV). Weder die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung noch die der Beschwerdeführerin abgegebenen Formulare zur Beantragung der Kurzarbeitsentschädigung enthalten denn auch Hinweise, dass für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie ihrer mitarbeitenden Eheleute hinsichtlich der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles bzw. der vorausgesetzten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle eine vom AVIG abweichende Regelung gelten würde. Daran ändert aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts, dass C.________ und D.________ für die Gesellschaft einzelzeichnungsberechtigt sind (vgl. www.zefix”

“Das Erfordernis der Bestimmbarkeit und genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG) setzt nach Art. 46b AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeitgleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Arbeitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeitsprüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext unübersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebliche Arbeitszeitkontrolle» nach Art.”

“Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bundesrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspäteter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authentizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt.”

“Die Beschwerdeführerin war im Hinblick auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren, namentlich die - tatsächlich entstandenen - wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden deklarierenden Arbeitszeitkontrolle zu erfassen. Dies hat sie für A._______ nicht getan. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass nicht festgestellt werden kann, ob der durch die Arbeitslosenversicherung entschädigte Arbeitsausfall von A._______ tatsächlich im deklarierten Umfang bestanden hat. Die Vorinstanz durfte ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeitsausfall beziehungsweise die Arbeitszeit - soweit vorliegend zu beurteilen - nicht bestimm- und kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b Abs. 1 AVIV ist. Der Schluss, dass in den Monaten Juli 2020 und August 2020 kein Arbeitsausfall von mindestens 10% nicht erreicht wurde, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.”

“Stempelkarten, Stundenrapporte) führen müsse und diese die täglich geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie sämtliche übrigen Absenzen wie zum Beispiel Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärabwesenheiten beinhalten müsse. Statt dessen habe die Beschwerdeführerin den Arbeitsausfall ausgehend von der vertraglich vorgesehenen Sollzeit berechnet und davon die gemäss Aufstellungen geleistete Arbeitszeit subtrahiert. Eine solche Plausibilisierung der Ausfallstunden vermöge die ungenügende Arbeitszeiterfassung nicht zu kompensieren. Die geltend gemachten Ausfallstunden seien nicht genügend kontrollier- und bestimmbar gewesen, weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe. Die Durchführung der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juni 2021 sei nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden. In antizipierter Beweiswürdigung sei auf weitere Beweiserhebungen zu verzichten. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes in eine - angebliche, jedoch unbelegte - unrichtige behördliche Zusicherung seien nicht erfüllt und die rechtlichen Anforderungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b Abs. 1 AVIV) auch während der ausserordentlichen Pandemielage unverändert einzuhalten gewesen (vgl. E. 4.2). Fehle es an der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung der ausreichenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (vgl. ARV 2024 S. 230, 8C_306/2023 E. 6; vgl. auch Urteile 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.4 und 8C_728/2023 vom 15. Mai 2023 E. 6), sei die Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 509'612.90 für den Zeitraum von März 2020 bis Mai 2021 zu Unrecht ausgerichtet worden und folglich - wie mit Einspracheentscheid vom 13. August 2021 zu Recht bestätigt - zurückzuerstatten.”

“Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeitgleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Arbeitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeitsprüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext unübersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebliche Arbeitszeitkontrolle» nach Art. 46b Abs. 1 AVIV bezog. Schliesslich ist der E-Mail auch zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Natur der geforderten Unterlagen nicht im Unwissen befand; sonst hätte sie kaum angegeben, dass sich diese vor Ort befänden. Zu Recht merkt die Vorinstanz an, dass die Beschwerdeführerin wiederholt auf das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG aufmerksam gemacht wurde. Entsprechende Hinweise fanden sich in einer Info-Service Broschüre Kurzarbeitsentschädigung (act. 8), in den von ihr zur Anmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung ausgefüllten Formularen «Antrag und Abrechnung auf Kurzarbeitsentschädigung» (act. 11) sowie in den Verfügungen des kantonalen Amtes für Arbeitslosenversicherung (act. 12). Letztere enthielten eine Seite mit «wichtige[n] Hinweise betreffend Kurzarbeitsentschädigung», wo an erster Stelle zu lesen war, dass «eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden [muss], welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl.”

“Par temps de disponibilité, on entend les périodes durant lesquelles le salarié n'est pas tenu de rester à son poste de travail mais doit être disponible pour répondre à des appels éventuels lui demandant d'entreprendre ou de reprendre la conduite ou de faire d'autres travaux (art. 2 let. g OTR 1). Enfin, par temps de repos, on entend la période durant laquelle le conducteur peut disposer librement de son temps (art. 2 let. i OTR 1). 4.5 4.5.1 Le Tribunal constate que le temps de travail tel que défini à l'art. 2 let. f OTR 1 comprend les périodes durant lesquelles le salarié se trouve à son poste de travail, se tient à la disposition de l'employeur et exerce sa fonction ou ses activités ; les pauses de moins de quinze minutes sont également comprises dans le temps de travail. L'OTR 1 poursuit par ailleurs le but de sécurité du trafic routier ainsi que de protection des employés. La LACI définit elle aussi le temps de travail à son art. 46 al. 1 OACI, selon une définition contractuelle, comme indiqué ci-dessus (consid. 4.1.2). Comme condition au versement d'indemnités RHT pour perte de travail, celle-ci doit être suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). La notion de contrôlabilité du temps de travail a été précisée à l'art. 46b OACI ainsi que par la jurisprudence stricte précitée. La LACI a pour objectif d'offrir une protection suffisante contre la perte d'emploi ainsi que de prévenir le chômage en octroyant certaines prestations (message du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 485, 486). Il s'ensuit que la notion de temps de travail telle que décrite par l'OTR 1 diffère de celle de la LACI et que ces deux textes légaux poursuivent des buts différents. 4.5.2 Le tachygraphe analogique est un moyen de contrôle d'après l'OTR 1. Il permet de mesurer la durée de la conduite, du travail, des pauses et du repos (art. 13 let. a OTR 1). Il n'est pas contestable que cet instrument permet la mesure d'un certain nombre d'heures travaillées. Toutefois, en lien avec la notion de temps de travail effectif exigée par la LACI et précisée par la jurisprudence stricte précitée, plusieurs problèmes se posent avec le tachygraphe. Comme l'a relevé à juste titre l'autorité inférieure dans sa décision sur opposition du 9 août 2021 ainsi que dans sa réponse du 28 décembre 2021, le tachygraphe permet de constater le temps d'occupation d'un chauffeur sur une journée, sans pour autant donner des explications sur le temps de travail effectif à prendre en considération.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforderungen erfüllt, muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit - sei es elektronisch, mechanisch oder handschriftlich - erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der Hinweis auf fixe Arbeitszeiten ("Blockzeiten"), die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird (vgl.”

“In particolare, per quanto riguarda l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (DTF 144 V 50 consid. 4.2 con riferimenti). 4. Oggetto del contendere è sapere se le sentenze dell'autorità inferiore siano lesive del diritto federale nella misura in cui hanno confermato la restituzione delle ILR percepite indebitamente. 5. 5.1. Il Tribunale amministrativo federale ha già correttamente esposto i presupposti della restituzione di prestazioni indebitamente riscosse (art. 25 LPGA [RS 830.1]), nonché della riconsiderazione o revisione di una decisione formalmente passata in giudicato (art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA [RS 830.1]). Esso ha pure ricordato le disposizioni legali e la prassi in materia di ILR (art. 31 segg. LADI [RS 837.0]), soffermandosi in particolare sul requisito della controllabilità del tempo di lavoro previsto all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e precisato all'art. 46b OADI (RS 837.02), chiarendo altresì la cerchia di persone escluse dal diritto alle ILR e il perché (art. 31 cpv. 3 lett. b e c LADI). I primi giudici hanno inoltre illustrato il contenuto dell'ordinanza del Consiglio federale sulle misure nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus (COVID-19) (ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione [RS 837.033]), comprese le sue successive evoluzioni. Ne è stato in particolare menzionato l'art. 2, abrogato con effetto dal 1° giugno 2020, che prevedeva una deroga all'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI conferendo così il diritto alle ILR alla cerchia di persone ivi descritta. A tale corretta esposizione può dunque essere fatto riferimento. 5.2. È senz'altro opportuno ancora sottolineare che, per costante giurisprudenza, l'esigenza della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da documenti allestiti a posteriori.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt voraus, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle erfolgt (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Die Arbeitszeiterfassung muss zeitgleich, mithin fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden; und sie muss genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Die geleistete Arbeitszeit muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.4; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.).”

“Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt den Arbeitgebenden (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemel-dete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des BGer 8C_37/2024 vom 10. Oktober 2024 E. 5.1; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 mit Hinweisen, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_504/2023 vom 28. September 2023).”

“Diese Zeiterfassung ist jedoch gemäss der Beschwerdeführerin nicht mehr verfügbar. Bei ihrer Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass die von ihr vorgelegten Lohnabrechnungen sowie die monatlichen Gegenüberstellungen der Ist- und Soll-Stunden nicht einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung für jeden einzelnen Tag entsprechen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich um summarische Monatsrechnungen, aus denen die Kontrollorgane die geleistete Arbeit für jeden einzelnen Tag sowie den effektiven Beginn und das Ende der Arbeitszeit nicht zuverlässig feststellen können. Dabei obliegt die Beweislast für den Arbeitsausfall und damit zusammenhängend die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie aus der fehlenden Zeiterfassung Rechte ableiten möchte, zumal sie gesetzlich verpflichtet ist, die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b AVIV). Sind die entsprechenden Belege nicht mehr vorhanden und kann die Beschwerdeführerin den Beweis dadurch nicht erbringen, trägt sie die nachteiligen Folgen der Beweislosigkeit.”

“1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque : elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que (let. a) elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs, dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 4.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant ceci, même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise.”

“4 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que rien ne permet de déduire une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents par l'autorité inférieure. Partant, mal fondé, le grief de la recourante doit être rejeté. 7. La recourante se plaint d'une violation des art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b OACI. Elle soutient que les heures perdues seraient suffisamment contrôlables, de sorte que les conditions de restitution ne seraient pas remplies. Elle se prévaut pour ce faire des divers documents produits au dossier. 7.1 7.1.1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 7.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant, ceci même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise.”

“Der Entschädigungsanspruch setzt in persönlicher Hinsicht voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind. Die Arbeitnehmenden dürfen sich ausserdem nicht in gekündigter Stellung befinden. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäftigte (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG). Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wich hiervon ab und räumte auch letzteren eine Anspruchsberechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden. 4.3. Sodann und in vorliegendem Zusammenhang relevant muss der Arbeitsausfall, für welchen Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Grund hierfür ist einerseits die Missbrauchsverhinderung sowie vor allem die Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerechnet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt zur Notwendigkeit einer Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b AVIV i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich nämlich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit. Dies führte dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeitnehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall generell als nicht hinreichend bestimmbar gilt. Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, haben grundsätzlich gemäss AVIG und AVIV keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen.”

“Par temps de disponibilité, on entend les périodes durant lesquelles le salarié n'est pas tenu de rester à son poste de travail mais doit être disponible pour répondre à des appels éventuels lui demandant d'entreprendre ou de reprendre la conduite ou de faire d'autres travaux (art. 2 let. g OTR 1). Enfin, par temps de repos, on entend la période durant laquelle le conducteur peut disposer librement de son temps (art. 2 let. i OTR 1). 4.5 4.5.1 Le Tribunal constate que le temps de travail tel que défini à l'art. 2 let. f OTR 1 comprend les périodes durant lesquelles le salarié se trouve à son poste de travail, se tient à la disposition de l'employeur et exerce sa fonction ou ses activités ; les pauses de moins de quinze minutes sont également comprises dans le temps de travail. L'OTR 1 poursuit par ailleurs le but de sécurité du trafic routier ainsi que de protection des employés. La LACI définit elle aussi le temps de travail à son art. 46 al. 1 OACI, selon une définition contractuelle, comme indiqué ci-dessus (consid. 4.1.2). Comme condition au versement d'indemnités RHT pour perte de travail, celle-ci doit être suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). La notion de contrôlabilité du temps de travail a été précisée à l'art. 46b OACI ainsi que par la jurisprudence stricte précitée. La LACI a pour objectif d'offrir une protection suffisante contre la perte d'emploi ainsi que de prévenir le chômage en octroyant certaines prestations (message du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 485, 486). Il s'ensuit que la notion de temps de travail telle que décrite par l'OTR 1 diffère de celle de la LACI et que ces deux textes légaux poursuivent des buts différents. 4.5.2 Le tachygraphe analogique est un moyen de contrôle d'après l'OTR 1. Il permet de mesurer la durée de la conduite, du travail, des pauses et du repos (art. 13 let. a OTR 1). Il n'est pas contestable que cet instrument permet la mesure d'un certain nombre d'heures travaillées. Toutefois, en lien avec la notion de temps de travail effectif exigée par la LACI et précisée par la jurisprudence stricte précitée, plusieurs problèmes se posent avec le tachygraphe. Comme l'a relevé à juste titre l'autorité inférieure dans sa décision sur opposition du 9 août 2021 ainsi que dans sa réponse du 28 décembre 2021, le tachygraphe permet de constater le temps d'occupation d'un chauffeur sur une journée, sans pour autant donner des explications sur le temps de travail effectif à prendre en considération.”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.2).”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (BGE 150 V 249 E. 3.1.1 und Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 je mit Hinweisen). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des BGer 8C_37/2024 vom 10. Oktober 2024 E. 5.1; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 mit Hinweisen, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_504/2023 vom 28. September 2023).”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3; vgl.”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1).”

“Die Beschwerdeführerin kann nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn sie geltend macht, dass es infolge diverser Umzüge, innerbetrieblicher Verantwortlichkeiten und Umstrukturierungen schwierig gewesen sei, sämtliche erforderlichen Unterlagen termingerecht zusammenzufügen. Dem ist entgegenzuhalten, dass es unerheblich ist, wie herausfordernd es für die Beschwerdeführerin gewesen sein mag, die Unterlagen rechtzeitig zusammenzustellen. Es gehört zu den gesetzlichen Pflichten der Beschwerdeführerin im Rahmen einer im Voraus angekündigten Arbeitgeberkontrolle die Vollständigkeit und Zugänglichkeit der relevanten Unterlagen sicherzustellen (Art. 46b Abs. 2 AVIV). Sie wusste unbestrittenermassen seit dem 5. Oktober 2023, dass eine Arbeitgeberkontrolle bei ihr durchgeführt wird (BSF-Beilage 12). Bis zum effektiven Kontrolltermin am 24. Oktober 2023 sind ihr dementsprechend zweieinhalb Wochen und somit mehr als genügend Zeit geblieben, um die entsprechenden Unterlagen zusammenzutragen. Dass die Beschwerdeführerin die Aussage «Falls Unterlagen fehlen oder aus anderen Gründen notwendig, behalten wir uns einen Besuch am Standort der neuen Firma e-hoi AG in Herisau vor.» in der Terminbestätigung vom 16. Oktober 2023 dahingehend interpretiert hat, dass Unterlagen nachgereicht oder physisch an anderen Orten präsentiert werden können, ist nicht nachvollziehbar (BSF-Beilage 12). «Vorbehalt(en)» bedeutet lediglich, dass man Bedenken gegenüber einer Sache geltend macht und sich die Möglichkeit für bestimmte Schritte oder eine andere Entscheidung offenlässt (Duden, 10. Aufl., Berlin, 2023, S. 1992). Der Satz des Revisors bezieht sich eindeutig auf den Prüfungsort und damit auf den Fakt, dass die Kontrolle nicht wie üblich in den Räumlichkeiten des zu kontrollierenden Betriebs, sondern auf Wunsch der Beschwerdeführerin beim ehemaligen Treuhänder durchgeführt werden sollte.”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3).”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteil des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 5.1.2 [offengelassen, ob nachgereichte Dokumente generell "offensichtlich" authentisch zu sein haben]; Urteile B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 5.2; Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.6).”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es werden somit gewisse Anforderungen an den Beleg der Authentizität der Dokumente gestellt, denen die Beschwerdeführerin gerecht werden muss (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5 und B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.6).”

“Le grief de motivation insuffisante peut être écarté. 2. a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), lorsque la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), lorsque le congé n’a pas été donné (let. c), lorsque la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'article 31 al. 3 LACI n’ont pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a). La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (art. 46b OACI). Est considéré comme ne pouvant être déterminée la perte de travail des employés qui sont mis à contribution de manière sporadique en fonction des besoins de l'employeur. Tel est le cas des travailleurs qui ne sont pas au bénéfice d'un contrat prévoyant un temps de travail précis à fournir (travailleurs sur appel, employés occasionnels, auxiliaires), leur horaire de travail étant par nature fluctuant (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 34 ad art. 31). Selon la directive 2020/15 du SECO, l'« indemnité en cas de RHT pour les joueurs faisant partie d'un club sportif professionnel peut être accordée pour la période au cours de laquelle aucun match ne peut être organisé sur la base d'une perte de travail totale (100 %). En revanche, elle ne peut être accordée à partir du moment où des actes préparatoires peuvent être organisés, par exemple des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de travail ou, tout du moins, d'une perte de travail déterminable. Par conséquent, cela vaut aussi en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du fait que les spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres sportives.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt voraus, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle erfolgt (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Die Arbeitszeiterfassung muss zeitgleich, mithin fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden; und sie muss genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Die geleistete Arbeitszeit muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.4; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.).”

“5 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées - que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement - au moins quotidiennement par l'employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit mentionnée dans le système (ATAF 2021 V/2 consid. 3.5.1 et 4.9 ; arrêts du TAF B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.2.4, B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 4.1 in fine, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les références citées). 4.2.6 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) avait assoupli certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en était pas pour autant fondamentalement modifié. Etait ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêt du TAF B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.3.1). 4.3 S'agissant du tachygraphe, l'OTR 1 le définit comme tel : 4.3.1 Les indications enregistrées par le tachygraphe analogique et les inscriptions figurant sur les disques d'enregistrement du tachygraphe permettent le contrôle de la durée de la conduite, du travail, des pauses et du repos (art. 13 al. 1 let. a OTR 1). Pendant son activité professionnelle, le conducteur doit maintenir le tachygraphe continuellement en fonction aussi longtemps qu'il se trouve dans le véhicule ou à proximité, et s'en servir de telle manière que la durée de la conduite, des autres travaux, de la disponibilité et des pauses soit clairement indiquée. Lorsque l'équipage est multiple, les conducteurs doivent utiliser le tachygraphe de façon que l'appareil enregistre ces indications de manière distincte, pour chaque conducteur (art. 14 al. 1 OTR 1). L'employeur et le conducteur veillent au fonctionnement irréprochable et à l'utilisation et à la manipulation réglementaire du tachygraphe (art.”

“Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen können muss (vgl. Urteil des BVGer B-1858/2022 vom 17. März 2023 E. 3.2; B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3). Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt wurden oder durch Dokumente, die lediglich die ausgefallenen Stunden pro Monat enthalten (Urteil des BVGer B-3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.4). Bei nachträglich eingereichten Unterlagen obliegt die Beweislast - dass diese täglich fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3; B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.3.3, m.H.).”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3).”

“Der E-Mail vom 6. Oktober 2023 von Peter Hunke lässt sich einzig folgender Satz betreffend die Unterlagen entnehmen: «Zudem würden wir die Unterlagen gern gründlich vorbereiten und hier auch auf unseren Treuhänder zurückgreifen.» Diese Aussage ist keine Nachfrage dahingehend, welche Unterlagen bereitgestellt werden sollen. Im Gegenteil, die Aussage klingt gar so, als wusste Peter Hunke ganz genau, welche Unterlagen am Kontrolltermin überprüft werden und er deshalb einen anderen Ort, als den Sitz der e-hoi AG in Herisau als Prüfungsort vorschlug. Dem ist anzufügen, dass es nicht in der Verantwortung der Revisoren liegt, im Voraus eine vollständige Liste der für die Kontrolle relevanten Dokumente zu erstellen. Dass die Revisoren telefonisch keine abschliessende Auskunft erteilt haben, entbindet die Beschwerdeführerin nicht von ihrer Pflicht gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 46b Abs. 2 AVIV, sämtliche potenziell relevanten Unterlagen vorzubereiten und zur Verfügung zu stellen. Festzuhalten bleibt, dass die Pflicht zur Arbeitszeitdokumentierung im Vorfeld adäquat kommuniziert wurde. Zudem war klar, dass die entsprechenden Arbeitszeitbelege anlässlich der Arbeitgeberkontrolle geprüft werden. Ein relevanter und unverschuldeter Irrtum der Beschwerdeführerin betreffend die zu kontrollierenden Unterlagen ist nicht gegeben.”

“An den Beleg der Authentizität der nachgereichten Dokumente werden hohe Anforderungen gestellt (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2 und E. 5.2 [offengelassen, ob nachgereichte Dokumente offensichtlich authentisch zu sein haben]). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formelle Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, das heisst die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1; so auch Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3 mit Hinweis; ausführlich Urteil des BVGer B-4996/2023 vom 12. Juni 2024 E. 7).”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3; vgl.”

“Das heisst, dass die mit der Einsprache vom 28. Februar 2024 erstmals eingereichten Einsatzpläne hätten vorher vorgelegen haben könnten. Darüber hinaus kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - aus deren Thematisierung nichts abgeleitet werden (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 105). Insbesondere heisst das nicht, dass das Dokument «geprüfte Unterlagen» irreführend/unrichtig ist oder der Sachverhalt unvollständig/unrichtig festgestellt wurde. Im Gegenteil, die Einsatzpläne wurden durch die Revisoren wahrheitsgetreu entsprechend der Schilderung der beiden Geschäftsführer im Formular thematisiert (BSF-Beilage 15 «Feststellungen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle»). Da die Einsatzpläne allein keine Auskunft über die effektiv geleisteten Stunden, allfällige Mehrstunden und Minderstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst gibt, stellen diese allein unabhängig von ihrer Authentizität keine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 46b Abs. 1 AVIV dar. Die Mitarbeitenden hätten gemäss Beschwerdeführerin fixe Arbeitszeiten mit einer Soll-Arbeitszeit im Vollzeitpensum von 40 Stunden gehabt. Sie seien angewiesen worden, grundsätzlich keine Mehrstunden zu leisten und allfällige Abweichungen von den fixen Arbeitszeiten sowie Absenzen in separaten Stundenlisten zu dokumentieren. Der Beschwerdeführerin ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass nicht zwingend eine konsolidierte Arbeitszeiterfassung vorliegen muss, dennoch hat sie den Anforderungen an eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung zu genügen. Wie bereits dargelegt, setzt dies unter anderem die jederzeitige Kontrollierbarkeit der Arbeitszeitkontrolle voraus, sodass sich eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung jederzeit anhand der verfügbaren Unterlagen ein klares Bild über die genauen Arbeitszeiten aller Arbeitnehmenden machen kann. Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wie erwähnt nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können (vgl.”

“Das Bundesverwaltungsgericht kam nach Sichtung der Unterlagen und Würdigung der Vorbringen zum Schluss, es gelinge der Beschwerdeführerin nicht, die Nichtvorlage von Zeiterfassungsbelegen für mehrere Mitarbeiter anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 und die Bestätigung des Fehlens dieser Zeiterfassungsbelege auf dem Formular "Arbeitgeberkontrolle betr. Kurzarbeits-/Schlechtwetterentschädigung - geprüfte Unterlagen" vom 24. März 2021 auf unklare Informationen im Vorfeld, unverschuldete Missverständnisse, Irrtümer oder eine Stress- und Drucksituation der Geschäftsführerin zurückzuführen. Das SECO habe aus der Sachlage und der schriftlichen Bestätigung der Beschwerdeführerin vom 24. März 2021 den Schluss ziehen können, dass der Arbeitsausfall der betroffenen Mitarbeiter nicht ausreichend dokumentiert gewesen sei. Die mit Einsprache vom 19. April 2021 und damit nachträglich eingereichten Arbeitszeiterfassungen würden aus unterschiedlichen Gründen die gesetzlichen Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV nicht erfüllen. Mangels offensichtlicher Authentizität der Belege sei die erforderliche Kontrollierbarkeit nicht gewährleistet, weshalb diese nicht zu berücksichtigen seien. Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV und des Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV liege ebenfalls nicht vor. Es fehle bereits an einer Vertrauensgrundlage. Denn es liege lediglich eine Aussage der Beschwerdeführerin vor, wonach das SECO ihr nach Kenntnisnahme der Höhe der Rückforderung gemäss Revisionsverfügung vom 6. April 2021 telefonisch bestätigt habe, sie könne Arbeitszeiterfassungsbelege nachreichen, die alsdann noch berücksichtigt würden. Sonstige Anhaltspunkte für eine solche Zusage seien nicht ersichtlich. Sodann existierten auch keine Hinweise für eine BGE 150 V 249 S. 253 Fehlinformation oder ein widersprüchliches Verhalten seitens der Beschwerdegegnerin. In Bezug auf die Arbeitnehmenden B., C., D., E., F., G. und H. fehle es unter diesen Umständen an der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und mithin an einer Voraussetzung für den rechtmässigen Bezug von Kurzarbeitsentschädigung.”

“Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, für die Nichtberücksichtigung der nachgereichten Unterlagen fehle eine gesetzliche Grundlage und Art. 46b AVIV werde fehlerhaft und überspitzt formalistisch angewendet. Wie bereits erwähnt, setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei die Beweislast für den Arbeitsausfall unstreitig dem Arbeitgeber obliegt (vgl. E. 3.1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht ist nach umfassender, willkürfreier Würdigung der Umstände zum Schluss gelangt, dass die nachträglich zugestellten Zeiterfassungsbelege als nicht offensichtlich authentisch qualifiziert werden und in der Folge unberücksichtigt bleiben durften. Dabei entspricht seine Forderung nach Authentizität der nachgereichten Zeiterfassung - verstanden als echtzeitliche, täglich fortlaufende Aufzeichnung der Arbeitsstunden - der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. E. 5.1.2 hiervor mit Hinweis). Ob nachgereichte Dokumente generell "offensichtlich" authentisch zu sein haben, um berücksichtigt werden zu können, muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Die Rügen der fehlenden gesetzlichen Grundlage und des überspitzten Formalismus zielen jedenfalls ins Leere.”

“Zu Recht hat die Vorinstanz die verspätet eingereichten Arbeitszeitbelege nicht als betriebliche Arbeitszeitkontrolle i.S.v. Art. 46b Abs. 1 AVIV eingestuft. Die nachträglich eingereichten Zeiterfassungen erfüllen aus unterschiedlichen Gründen (E. 7.3.1-7.3.2) nicht die gesetzlichen Anforderungen an eine solche Arbeitszeitkontrolle. Die von der Praxis anerkannten Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Berücksichtigung sind nicht erfüllt; mangels offensichtlicher Authentizität ist die erforderliche Kontrollierbarkeit der Belege gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV nicht gewährleistet.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de fait nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations reposait sur une application initiale erronée du droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de fait nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations reposait sur une application initiale erronée du droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bundesrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspäteter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authentizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt.”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3).”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Il n'est pas ici question de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de l'inspection de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit; en effet, l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister, mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc sans nul doute comme erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5; 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2; arrêts du TAF B—3764/2023 du 3 avril 2024 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit; en effet, l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister, mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc sans nul doute comme erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5; 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2; arrêts du TAF B—3764/2023 du 3 avril 2024 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.2).”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3; vgl.”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1).”

“d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; ARV 2024 S. 230, 8C_306/2023 E. 3.1.1 mit Hinweis).”

“Die Arbeitszeitkontrolle ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5, B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2, B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 und B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 3, je m.w.H.). Folglich obliegt der Arbeitgeberin, die den Anspruch ihrer Arbeitnehmenden geltend macht (Art. 47 Abs. 1 AVIG), die objektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung und Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen, welche sie fünf Jahre aufzubewahren hat (Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1, 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1, 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1, zur Publikation vorgesehen, 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1, 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, je m.w.H). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4, B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Hingegen trägt die Behörde, die eine Rückerstattungsforderung geltend macht, sowohl für die Voraussetzungen als auch für die Höhe des Anspruchs die Beweislast (Entscheid des BGer 8C_794/2016 vom 28. April 2017 E.”

“Die Arbeitszeitkontrolle ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022; E. 4.3.5; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2, B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 und B-1911/2014 E. 3, je m.w.H.). Folglich obliegt der Arbeitgeberin, die den Anspruch ihrer Arbeitnehmenden geltend macht (Art. 47 Abs. 1 AVIG), die objektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung und Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen, welche sie fünf Jahre aufzubewahren hat (Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1; 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, je m.w.H.; des BVGer B-2310/2020 vom 27. Dezember 2021 E. 2.1; B-6609/2016 E. 4.1, B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.3). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Hingegen trägt die Behörde, die eine Rückerstattungsforderung gelten macht, sowohl für die Voraussetzungen als auch für die Höhe des Anspruchs die Beweislast (Entscheid des BGer 8C_794/2016 vom 28.”

“Die Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin weist damit Unstimmigkeiten auf, die über das Ausmass gelegentlicher Fehler hinausgehen (vgl. E. 4.4.4). Zusammenfassend erweisen sich die beanstandeten Arbeitsausfälle als nicht ausreichend kontrollierbar i.S.v. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und müssen daher für die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin in den Monaten vollumfänglich aberkannt werden, für welche in den Zeiterfassungen unglaubwürdige Einträge enthalten oder für welche die ursprünglichen authentischen Zeiterfassungen fehlen. Die eigentliche Berechnung der Rückforderungssumme (vgl. die Detailaufstellung zur korrigierten Kurzarbeitsabrechnung, Beilage 1 zum Einspracheentscheid vom 14. März 2023 [Vorakten Beilage 6]) ist von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. [...] für den Zeitraum von März 2020 bis November 2021 gesetzeswidrig und damit zu Unrecht ausgerichtet wurden (vgl. auch E. 9.2). Ob die Beschwerdeführerin darüber hinaus mit dem Wegwerfen der manuell erstellten Arbeitszeiterfassungen ihre Pflicht gemäss Art. 46b Abs. 2 AVIV zur Aufbewahrung aller Unterlagen während fünf Jahren verletzt hat, ist hierfür nicht entscheidend.”

“Zum Zeitraum vom 1.-15. April 2021 führen die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin übereinstimmend aus, es könnten nur die Summe der Arbeitsstunden der einzelnen Mitarbeitenden rekonstruiert werden, nicht aber die Lage der Arbeitszeiten. Damit war es den Inspektoren der Vorinstanz nicht möglich, für jeden Tag die geleisteten genauen Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbeitenden zu überprüfen. Für diese Periode liegt somit keine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung vor. Die Beschwerdeführerin hat entgegen ihrer sich aus Art. 46b Abs. 2 AVIV ergebenden Pflicht die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht während fünf Jahren aufbewahrt. Damit erbringt sie den ihr obliegenden Beweis für den Arbeitsausfall (vgl. E. 6.3.1) nicht. Es erübrigt sich, über die von der Beschwerdeführerin alternativ angebotenen Zeugnisse (vgl. E. 5.2) Beweis abzunehmen, da fehlende geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis nicht durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmenden oder anderer Personen ersetzt werden können (E. 6.3.2). Als von vornherein beweisuntauglich zur Erhebung der Arbeitszeiten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin erweist sich sodann ein Augenschein des angeführten YouTube-Videos (vgl. E. 5.2), welches den Vorgang der Zeiterfassung mit (Name der App) im Allgemeinen zum Thema hat. Nicht zu beanstanden ist damit der Schluss der Vorinstanz, es liege für diesen Zeitraum für die vorliegend relevanten Arbeitnehmenden keine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung vor.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt voraus, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle erfolgt (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Die Arbeitszeiterfassung muss zeitgleich, mithin fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden; und sie muss genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Die geleistete Arbeitszeit muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.4; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.).”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt voraus, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle erfolgt (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Die Arbeitszeiterfassung muss zeitgleich, mithin fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden; und sie muss genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Die geleistete Arbeitszeit muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.4; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.3; B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.).”

“5 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées - que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement - au moins quotidiennement par l'employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit mentionnée dans le système (ATAF 2021 V/2 consid. 3.5.1 et 4.9 ; arrêts du TAF B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.2.4, B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 4.1 in fine, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les références citées). 4.2.6 Afin de tenir compte des difficultés causées par la pandémie de COVID-19, l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) avait assoupli certaines exigences en matière d'indemnités en cas de RHT. Le système n'en était pas pour autant fondamentalement modifié. Etait ainsi maintenue l'obligation de procéder à un contrôle du temps de travail, prévue notamment par l'art. 46b OACI (ATAF 2021 V/2 consid. 4.4.2, 4.6 et 4.10 ; arrêt du TAF B-4559/2021 du 20 octobre 2022 consid. 7.3.1). 4.3 S'agissant du tachygraphe, l'OTR 1 le définit comme tel : 4.3.1 Les indications enregistrées par le tachygraphe analogique et les inscriptions figurant sur les disques d'enregistrement du tachygraphe permettent le contrôle de la durée de la conduite, du travail, des pauses et du repos (art. 13 al. 1 let. a OTR 1). Pendant son activité professionnelle, le conducteur doit maintenir le tachygraphe continuellement en fonction aussi longtemps qu'il se trouve dans le véhicule ou à proximité, et s'en servir de telle manière que la durée de la conduite, des autres travaux, de la disponibilité et des pauses soit clairement indiquée. Lorsque l'équipage est multiple, les conducteurs doivent utiliser le tachygraphe de façon que l'appareil enregistre ces indications de manière distincte, pour chaque conducteur (art. 14 al. 1 OTR 1). L'employeur et le conducteur veillent au fonctionnement irréprochable et à l'utilisation et à la manipulation réglementaire du tachygraphe (art.”

“Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Zustimmung des AWA zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung jeweils ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass "die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien, erfolgte. Und die zuständige Arbeitslosenkasse kontrolliert gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG nur die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG (Ausschluss bestimmter Kategorien von Arbeitnehmenden) sowie nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (Vorliegen eines mindestens 10%igen Arbeitsausfalls). Die Überprüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist dagegen nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigung werden bezüglich betrieblicher Arbeitszeitkontrolle vielmehr durch das Seco/Tcrd (Revisionsdienst des Seco) stichprobenweise geprüft (Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG in Verbindung mit Art. 110 Abs. 4 AVIV; AVIG-Praxis KAE, B35 und I6). Die Arbeitgebenden haben deshalb die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. auch Broschüre des Seco "Info-Service für Kurzarbeitsentschädigung" bzw. "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen - Kurzarbeitsentschädigung", Ziff. 13 S. 12). Eine allfällige Unrichtigkeit der − auf Basis der Angaben der Beschwerdeführerin erfolgten − Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung auf Grund einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle konnte der Beschwerdegegnerin zum Auszahlungszeitpunkt noch nicht bekannt sein und vermochte deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Vertrauensgrundlage zu schaffen (Urteile des Bundesgerichts vom 5. März 2015, 8C_39/2015, E. 3.2.2, und vom 27. Oktober 2003, C 208/02, E. 4.2; AVIG-Praxis KAE, B36, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 2011, 8C_469/2011, E. 6.2.1.2). Die Beschwerdegegnerin hat nämlich bei der Entschädigungszahlung nicht eingehend zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch erfüllt sind. Sie verfügt in diesem Moment meist nicht über alle notwendigen Informationen über die von der jeweiligen Arbeitgeberin eingeführte Kontrollmethode, da diese die entsprechenden Unterlagen nicht zum Zeitpunkt der Kurzarbeit aushändigen, sondern für eventuelle spätere Kontrollen aufbewahren muss (Urteil des Bundesgerichts vom 27.”

“Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Zustimmung des AWA zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung jeweils ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass "die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien, erfolgte. Und die zuständige Arbeitslosenkasse kontrolliert gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG nur die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG (Ausschluss bestimmter Kategorien von Arbeitnehmenden) sowie nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (Vorliegen eines mindestens 10%igen Arbeitsausfalls). Die Überprüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist dagegen nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigung werden bezüglich betrieblicher Arbeitszeitkontrolle vielmehr durch das Seco/Tcrd (Revisionsdienst des Seco) stichprobenweise geprüft (Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG in Verbindung mit Art. 110 Abs. 4 AVIV; AVIG-Praxis KAE, B35 und I6). Die Arbeitgebenden haben deshalb die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. auch Broschüre des Seco "Info-Service für Kurzarbeitsentschädigung" bzw. "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen - Kurzarbeitsentschädigung", Ziff. 13 S. 12). Eine allfällige Unrichtigkeit der − auf Basis der Angaben der Beschwerdeführerin erfolgten − Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung auf Grund einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle konnte der Beschwerdegegnerin zum Auszahlungszeitpunkt noch nicht bekannt sein und vermochte deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Vertrauensgrundlage zu schaffen (Urteile des Bundesgerichts vom 5. März 2015, 8C_39/2015, E. 3.2.2, und vom 27. Oktober 2003, C 208/02, E. 4.2; AVIG-Praxis KAE, B36, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 2011, 8C_469/2011, E. 6.2.1.2). Die Beschwerdegegnerin hat nämlich bei der Entschädigungszahlung nicht eingehend zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch erfüllt sind. Sie verfügt in diesem Moment meist nicht über alle notwendigen Informationen über die von der jeweiligen Arbeitgeberin eingeführte Kontrollmethode, da diese die entsprechenden Unterlagen nicht zum Zeitpunkt der Kurzarbeit aushändigen, sondern für eventuelle spätere Kontrollen aufbewahren muss (Urteil des Bundesgerichts vom 27.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Il n'est pas ici question de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de l'inspection de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“Für die Nichtberücksichtigung der (nach Entdeckung des Irrtums) nachgereichten Unterlagen fehle eine gesetzliche Grundlage. Dass nachträglich eingereichte Unterlagen nur dann zu berücksichtigen seien, wenn sie gemäss der vom Bundesverwaltungsgericht neu eingeführten Definition "offensichtlich authentisch" seien, lasse sich weder aus Art. 46b Abs. 1 AVIV noch aus Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ableiten. Vielmehr müsse der Nachweis, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorliege, genügen, auch wenn diese nicht anlässlich der Arbeitgeberkontrolle, sondern erst später nachgereicht werde. Das SECO vermöge letztinstanzlich ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für die unzulässige Hürde bzw. das unzulässige Beweismass der "offensichtlichen Authentizität" zu nennen. Es gebe schlicht keine. Den Beweis zu erbringen, dass Zeiterfassungsbelege nicht nachträglich im oder ausserhalb des "Systems" erstellt oder modifiziert worden seien, sei unmöglich. Die rechtsfehlerhafte prozessuale Formstrenge sei exzessiv und durch kein schutzwürdiges Interesse zu BGE 150 V 249 S. 254 rechtfertigen. Art. 46b Abs. 1 AVIV in diesem Sinne zu verstehen, sei überspitzt formalistisch. Faktisch werde damit die nachträgliche Einreichung von Zeiterfassungsbelegen gänzlich verunmöglicht, was die "Verwirklichung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigungen" verhindern würde. Indem die nachgereichten Belege nicht berücksichtigt worden seien, sei der Sachverhalt qualifiziert unrichtig und unvollständig festgestellt worden.”

“Zu Recht hat die Vorinstanz die verspätet eingereichten Arbeitszeitbelege nicht als betriebliche Arbeitszeitkontrolle i.S.v. Art. 46b Abs. 1 AVIV eingestuft. Die nachträglich eingereichten Zeiterfassungen erfüllen aus unterschiedlichen Gründen (E. 7.3.1-7.3.2) nicht die gesetzlichen Anforderungen an eine solche Arbeitszeitkontrolle. Die von der Praxis anerkannten Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Berücksichtigung sind nicht erfüllt; mangels offensichtlicher Authentizität ist die erforderliche Kontrollierbarkeit der Belege gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV nicht gewährleistet.”

“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de fait nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombe la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31. al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations reposait sur une application initiale erronée du droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid.”

“se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato. 2 Il Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile. 3 Il Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”                                     Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:   " a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui                              tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile; b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di       quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                     L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                             2.4.  Come visto sopra (cfr. consid. 2.2.), giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.                                     Del resto secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.                                     Per completezza va rilevato che la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla SECO in modo esplicito un ruolo particolare.                                   L’art. 83a LADI stabilisce che l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO (cfr.”

“doc. I).                                     Il tempo di lavoro del personale attivo in seno alla RI 1 non è dunque sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI; cfr. supra consid. 2.3. e 2.4.). A ragione, pertanto, la Cassa le ha negato le indennità per lavoro ridotto dal 16 marzo 2020 al 31 maggio 2021.                                     Ritenuto che la documentazione inoltrata dalla ricorrente non permetteva di controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni giorno per ogni singolo dipendente, la concessione delle indennità per lavoro ridotto è avvenuta a torto e sono quindi date premesse per chiedere la restituzione di prestazioni indebitamente versate (cfr. supra consid. 2.4.).                                     In concreto, giova rilevare che la ricorrente non può prevalersi della buona fede per giustificare il fatto di non aver controllato l'orario di lavoro dei suoi dipendenti in conformità con l'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e l'art. 46b OADI e sfuggire alla restituzione delle prestazioni. Ciò ritenuto che, come visto, la necessità di provvedervi le era nota sin dalla prima decisione emessa nei suoi confronti dalla Sezione del lavoro il 24 marzo 2020 (cfr. supra consid. 2.8. e doc. 900-902).                                     In proposito dalla STAF B-269/2019 consid. 4.3.2., emerge:   " (…) secondo la giurisprudenza costante (cfr. consid. 3.3.5) l'indicazione della necessità di instaurare un sistema di controllo del tempo di lavoro sufficiente nelle decisioni dei servizi cantonali concernenti l'indennità, come pure nell'opuscolo dell'autorità inferiore intitolato "Info-Service, Informazione per i datori di lavoro, Indennità per lavoro ridotto" ossequiano l'obbligo di informare ancorato all'art. 27 cpv. 1 LPGA e un obbligo di informare più esteso non può essere dedotto dal disposto menzionato. Ne segue che la ricorrente non poteva quindi ignorare che per aver diritto all'indennità doveva disporre di un sistema di controllo delle ore di lavoro del personale interessato dal lavoro ridotto che indichi quotidianamente le ore di lavoro prestate.”

“Nach der Systematik des Gesetzes ist es Aufgabe der Vorinstanz, mittels Arbeitgeberkontrollen stichprobenweise zu überprüfen, ob ein rechtsgenügliches betriebsinternes Arbeitserfassungssystem besteht und der behauptete Arbeitsausfall daher kontrollier- sowie anrechenbar ist. Es ist dagegen nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, vertiefte Abklärungen betreffend die Leistungsberechtigung und Überprüfbarkeit der Arbeitszeiten zu treffen. Eine umfassende, systeminhärent nachträgliche Prüfung (vgl. oben E. 5.3.2) hat hier erst anlässlich der Arbeitgeberkontrolle im Mai 2022 stattgefunden. Es ist nicht ersichtlich, wodurch vorliegend ein Vertrauensschutztatbestand begründet worden sein könnte, nachdem ohnehin keine vorbehaltlose Auskunft der Behörde bzw. vorbehaltlose Bewilligung von Kurzarbeit erfolgte. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, die Arbeitslosenkasse hätte ihr auf konkrete Anfrage hin ausdrücklich zugesichert, dass sie ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV beurteilt habe. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht auf den Vertrauensschutz berufen, indem sie durch den Verzicht der Arbeitslosenkasse, weitere Dokumente einzuholen, von der Richtigkeit und der genügenden Bestimmbarkeit der von ihr eingereichten Unterlagen ausgeht, und vermag dadurch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.”

“Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeitgleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Arbeitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeitsprüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext unübersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebliche Arbeitszeitkontrolle» nach Art. 46b Abs. 1 AVIV bezog. Schliesslich ist der E-Mail auch zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Natur der geforderten Unterlagen nicht im Unwissen befand; sonst hätte sie kaum angegeben, dass sich diese vor Ort befänden. Zu Recht merkt die Vorinstanz an, dass die Beschwerdeführerin wiederholt auf das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG aufmerksam gemacht wurde. Entsprechende Hinweise fanden sich in einer Info-Service Broschüre Kurzarbeitsentschädigung (act. 8), in den von ihr zur Anmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung ausgefüllten Formularen «Antrag und Abrechnung auf Kurzarbeitsentschädigung» (act. 11) sowie in den Verfügungen des kantonalen Amtes für Arbeitslosenversicherung (act. 12). Letztere enthielten eine Seite mit «wichtige[n] Hinweise betreffend Kurzarbeitsentschädigung», wo an erster Stelle zu lesen war, dass «eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden [muss], welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl.”

“Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante, la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'art. 105 cpv. 2 LTF sarebbero realizzate (cfr. DTF 142 I 135 consid. 1.6; 141 II 14 consid. 1.6 con riferimenti). 2. Oggetto del contendere è sapere se la sentenza della Corte cantonale, che ha confermato la decisione su opposizione con cui è stata chiesta la restituzione delle ILR percepite da marzo 2020 a febbraio 2021, sia lesiva del diritto federale. 3. 3.1. Il Tribunale cantonale ha innanzitutto ricordato i presupposti e gli effetti di una riconsiderazione di una decisione formalmente passata in giudicato (art. 95 LADI [RS 837.0], artt. 25 cpv. 1 e 53 cpv. 2 LPGA [RS 830.1]), illustrando in seguito le disposizioni legali in materia di ILR (artt. 31-33 LADI). Esso si è quindi soffermato sul requisito della controllabilità del tempo di lavoro previsto all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e precisato all'art. 46b OADI (RS 837.02), riportando i punti pertinenti della Prassi LADI ILR edita dalla SECO (punti B30 segg.) e i riferimenti giurisprudenziali sulla portata delle direttive amministrative. A tale corretta esposizione può essere fatto riferimento. 3.2. Può senz'altro ancora essere sottolineato che, sebbene le direttive amministrative non siano vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali, egli le prende in considerazione e non se ne discosta senza una valida ragione qualora esse consentano un'interpretazione delle norme legali che sia equa ed adeguata alla fattispecie, oltre a costituirne una convincente concretizzazione dei presupposti giuridici. Così facendo, il tribunale tiene conto dello sforzo dell'amministrazione per garantire un'applicazione paritaria della legge. Mediante direttive amministrative non possono tuttavia essere introdotte limitazioni di una pretesa giuridica materiale che vadano oltre la legge e l'ordinanza. Di principio occorre prendere in considerazione la versione che era a disposizione dell'autorità decidente al momento della decisione (e che ha esplicato un effetto vincolante nei suoi confronti); ulteriori complementi possono eventualmente essere considerati, segnatamente se permettono di trarre delle conclusioni su una prassi amministrativa già applicata in precedenza (DTF 148 V 102 consid.”

“se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato. 2 Il Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile. 3 Il Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”                                     Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:   " a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui                              tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile; b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di       quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                     L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                     Secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.                             2.4.  La controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.                                                                   Nella Prassi LADI ILR p.ti B30 segg. la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:   " Perdita di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile B30    Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile.”

“Insbesondere hätten einzelne Mitarbeitende sowie der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin anlässlich der Befragung an der Arbeitgeberkontrolle vom 29. Juli 2022 Unstimmigkeiten in der Arbeitszeiterfassung bestätigt, auch sei die Arbeitszeitkontrolle nachträglich abänderbar, ohne dass Änderungen protokolliert oder sonst wie ersichtlich seien, zudem weise die Arbeitszeitkontrolle bei vielen Arbeitnehmenden an aufeinanderfolgenden Tagen identische Arbeitszeiten aus und schliesslich hätten einzelne Mitarbeitende ausserhalb der ausgewiesenen Arbeitszeit gearbeitet (Vernehmlassung, Rz. 14; Duplik, Rz. 5). Das Vorhandensein einer den Anforderungen genügenden Arbeitszeiterfassung sei jedoch unerlässlich, damit der geltend gemachte Arbeitsausfall innert nützlicher Frist zuverlässig überprüft werden könne, dass aber auch die Rechtsgleichheit unter den Betrieben, die Kurzarbeit erhalten würden sowie der wirtschaftliche Einsatz von Steuergeldern sichergestellt werden könne (Vernehmlassung, Rz. 27). Mit dem Wegwerfen der manuell erstellten Arbeitszeiterfassungen habe die Beschwerdeführerin überdies ihre Pflicht gemäss Art. 46b Abs. 2 AVIV zur Aufbewahrung aller Unterlagen während fünf Jahren verletzt. Diese Pflicht sei Teil der Pflicht zur Führung einer kontrollierbaren Arbeitszeiterfassung (Vernehmlassung, Rz. 14).”

“Zum Zeitraum vom 1.-15. April 2021 führen die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin übereinstimmend aus, es könnten nur die Summe der Arbeitsstunden der einzelnen Mitarbeitenden rekonstruiert werden, nicht aber die Lage der Arbeitszeiten. Damit war es den Inspektoren der Vorinstanz nicht möglich, für jeden Tag die geleisteten genauen Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbeitenden zu überprüfen. Für diese Periode liegt somit keine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung vor. Die Beschwerdeführerin hat entgegen ihrer sich aus Art. 46b Abs. 2 AVIV ergebenden Pflicht die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht während fünf Jahren aufbewahrt. Damit erbringt sie den ihr obliegenden Beweis für den Arbeitsausfall (vgl. E. 6.3.1) nicht. Es erübrigt sich, über die von der Beschwerdeführerin alternativ angebotenen Zeugnisse (vgl. E. 5.2) Beweis abzunehmen, da fehlende geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis nicht durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmenden oder anderer Personen ersetzt werden können (E. 6.3.2). Als von vornherein beweisuntauglich zur Erhebung der Arbeitszeiten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin erweist sich sodann ein Augenschein des angeführten YouTube-Videos (vgl. E. 5.2), welches den Vorgang der Zeiterfassung mit (Name der App) im Allgemeinen zum Thema hat. Nicht zu beanstanden ist damit der Schluss der Vorinstanz, es liege für diesen Zeitraum für die vorliegend relevanten Arbeitnehmenden keine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung vor.”

“Die Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin weist damit Unstimmigkeiten auf, die über das Ausmass gelegentlicher Fehler hinausgehen (vgl. E. 4.4.4). Zusammenfassend erweisen sich die beanstandeten Arbeitsausfälle als nicht ausreichend kontrollierbar i.S.v. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und müssen daher für die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin in den Monaten vollumfänglich aberkannt werden, für welche in den Zeiterfassungen unglaubwürdige Einträge enthalten oder für welche die ursprünglichen authentischen Zeiterfassungen fehlen. Die eigentliche Berechnung der Rückforderungssumme (vgl. die Detailaufstellung zur korrigierten Kurzarbeitsabrechnung, Beilage 1 zum Einspracheentscheid vom 14. März 2023 [Vorakten Beilage 6]) ist von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. [...] für den Zeitraum von März 2020 bis November 2021 gesetzeswidrig und damit zu Unrecht ausgerichtet wurden (vgl. auch E. 9.2). Ob die Beschwerdeführerin darüber hinaus mit dem Wegwerfen der manuell erstellten Arbeitszeiterfassungen ihre Pflicht gemäss Art. 46b Abs. 2 AVIV zur Aufbewahrung aller Unterlagen während fünf Jahren verletzt hat, ist hierfür nicht entscheidend.”

“Juli 2020 genügend kontrollierbar ist, die Beschwerdeführerin demnach über eine genügende Arbeitszeiterfassung verfügte. Die Erfüllung der weiteren zum Bezug von KAE bestehenden Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Es erübrigen sich somit weitere diesbezügliche Erwägungen. 3. 3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf KAE, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwarte werden dar, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlung der KAE werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 208/02 vom 27. Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers Sitz Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 ff.). 3.3. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.”

“Juli 2020 genügend kontrollierbar ist, die Beschwerdeführerin demnach über eine genügende Arbeitszeiterfassung verfügte. Die Erfüllung der weiteren zum Bezug von KAE bestehenden Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Es erübrigen sich somit weitere diesbezügliche Erwägungen. 3. 3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf KAE, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwarte werden dar, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlung der KAE werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 208/02 vom 27. Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers Sitz Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 ff.). 3.3. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.”

“Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3).”

“Grundsätzlich können später eingereichte Belege eine anlässlich der Kontrolle ungenügende Dokumentation nicht mehr korrigieren. Nur ausnahmsweise können nachgereichte Arbeitszeitbelege berücksichtigt werden, wenn sie offensichtlich authentisch sind; dazu muss ausgeschlossen sein, dass die Belege nachträglich erstellt oder modifiziert wurden (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3). Andernfalls gelten die nachgereichten Arbeitszeiterfassungen als untauglich zum Nachweis der Arbeitsausfälle, weil sie sich nicht oder nicht zuverlässig von nachträglich erstellten Dokumenten unterscheiden lassen und dadurch objektiv keine Gewissheit besteht, dass die Aufzeichnungen das Kriterium der Zeitgleichheit erfüllen (Urteil des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6). Der Beweis der Authentizität nachgereichter Belege obliegt der Arbeitgeberin (vgl. Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von diesen Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteil B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.6 und E. 4.6; vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1).”

“Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, für die Nichtberücksichtigung der nachgereichten Unterlagen fehle eine gesetzliche Grundlage und Art. 46b AVIV werde fehlerhaft und überspitzt formalistisch angewendet. Wie bereits erwähnt, setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei die Beweislast für den Arbeitsausfall unstreitig dem Arbeitgeber obliegt (vgl. E. 3.1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht ist nach umfassender, willkürfreier Würdigung der Umstände zum Schluss gelangt, dass die nachträglich zugestellten Zeiterfassungsbelege als nicht offensichtlich authentisch qualifiziert werden und in der Folge unberücksichtigt bleiben durften. Dabei entspricht seine Forderung nach Authentizität der nachgereichten Zeiterfassung - verstanden als echtzeitliche, täglich fortlaufende Aufzeichnung der Arbeitsstunden - der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. E. 5.1.2 hiervor mit Hinweis). Ob nachgereichte Dokumente generell "offensichtlich" authentisch zu sein haben, um berücksichtigt werden zu können, muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Die Rügen der fehlenden gesetzlichen Grundlage und des überspitzten Formalismus zielen jedenfalls ins Leere.”

“Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass aufgrund der pauschalen Erfassungen Zweifel bestehen, ob der geltend gemachte und durch die Arbeitslosenversicherung entschädigte Arbeitsausfall der betroffenen Kader- und Aussendienstmitarbeitenden tatsächlich im deklarierten Umfang bestanden hatte. Die Vorinstanz durfte ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeitsausfall beziehungsweise die Arbeitszeit - soweit vorliegend zu beurteilen - nicht bestimm- und kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b Abs. 1 AVIV ist. In diesem Umfang wurde der Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung somit gesetzeswidrig und damit zu Unrecht ausgerichtet.”

“Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Arbeitsausfall zweifelhaft ist. Die Beschwerdeführerin war im Hinblick auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle zu erfassen (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.2). Indem dies bei Mitarbeitenden mit Vertrauensarbeitszeit (und beim Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin) nicht geschehen ist, fehlt es insoweit am Erfordernis der genügenden Kontrollier- und Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b Abs. 1 AVIV. Die sich daraus ergebenden Folgen hat die beweisbelastete Beschwerdeführerin zu tragen.”

“Genügende Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV), die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforderungen erfüllt, muss mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit - sei es elektronisch, mechanisch oder handschriftlich - erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der Hinweis auf fixe Arbeitszeiten ("Blockzeiten"), die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird (vgl.”

“La RI 1 sostiene, per contro, che non si possa imputarle alcuna colpa o negligenza grave, non avendo avuto motivo di dubitare dell'esattezza delle decisioni iniziali di riconoscimento delle ILR che hanno implicato il versamento a suo favore delle stesse.                                   L’insorgente ritiene di essere stata in buona fede, in quanto ignorava nel momento in cui le ha percepite, e non poteva in alcun modo sapere, che le prestazioni erano versate a torto, ossia non era consapevole di ricevere indebitamente le ILR (cfr. doc. I; consid. 1.5.).                             2.6.  Chiamata a dirimere la presente vertenza, questa Corte ritiene, innanzitutto, utile rilevare che ai sensi dell’art. 31 cpv. 1 LADI i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un’indennità per lavoro ridotto se adempiono le condizioni di cui alle lett. a-d.                                   L’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI enuncia, tuttavia, che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile.                                   L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                     Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.”

“1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.                                          I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.                                            Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:   " a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui     tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile; b.   il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;   c.   le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."                                            L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).                                2.10.   La controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.”

“Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlung der KAE werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 208/02 vom 27. Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers Sitz Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 ff.).”

“Juni 2022 (Beilage 6 der Vernehmlassung vom 30. November 2023) bestätigt die Beschwerdeführerin bzw. ihre Treuhänderin, dass der Betrieb keine täglich fortlaufend und zeitgleiche Arbeitszeitkontrolle führt, die Auskunft über den effektiven Beginn und das Ende der Arbeitszeit, über die Absenzen oder über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden Auskunft gibt. Vielmehr arbeitet die Treuhänderin mit zusammengefassten Tabellen, die ihr eine Übersicht über den ganzen Monat geben. In ihren Ausführungen erklärt die Beschwerdeführerin ebenfalls, dass sie bloss Listen mit den Saldi Ende Monat der Treuhänderin übergab. Darüber hinaus stellt sie sich auf den Standpunkt, dass ihre eingereichten Dokumente zu keinem Zeitpunkt beanstandet und keine detaillierten Zeiterfassungen verlangt wurden, weshalb sie den rechtlichen Anforderungen genügen würden. Dies ist allerdings nicht der Fall, denn einerseits ergeben sich die Anforderungen an eine ausreichende Arbeitszeitkontrolle aus dem Gesetz und der Verordnung (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG, Art. 46b Abs. 1 AVIV) und sind dort ausreichend geregelt (vgl. Urteil des BVGer B-4556/2022 vom 13. November 2023 E. 6.1.4, bestätigt durch Urteil 8C_18/2024). Andererseits werden die Arbeitgeberinnen zu verschiedenen Zeitpunkten darauf aufmerksam gemacht, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu führen haben, die beispielsweise mit Stundenberichten über die täglich geleisteten Arbeitsstunden und den Arbeitsausfall Auskunft geben. Zunächst hat die Beschwerdeführerin beim Formular «Préavis de réduction de l'horaire de travail» vom 19. August 2020, 20. August 2020, 18. November 2020, 16. Februar 2021, 25. Mai 2021 und 12. November 2021 mit ihrer Unterschrift bestätigt und zugestimmt, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle durchführen muss, wobei sich diese Kontrolle ausdrücklich auf «les heures de travail fourmis quotidiennement, y compris les éventuelles heures supplémentaires; les heures perdues pour des raison d'ordre économique, ainsi que tout autre type d'absences telles que les vacances, les absences en cas de maladie, d'accident ou de service militaire» bezieht.”

“Die Arbeitszeitkontrolle ist weder täglich fortlaufend und zeitgleich, noch gibt sie Auskunft über den effektiven Beginn und das Ende der Arbeitszeit oder über Absenzen. Insofern genügt sie den Anforderungen nach dem Gesagten nicht. Die Anforderungen an eine ausreichende Arbeitszeitkontrolle ergeben sich aus dem Gesetz und der Verordnung (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG, Art. 46b Abs. 1 AVIV) und sind dort ausreichend geregelt (vgl. Urteil des BVGer B-4556/2022 vom 13. November 2023 E. 6.1.4; siehe auch vorstehend E. 3.3 f.). Sie leiten sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht erst auf Basis der Informationsbroschüre der Vorinstanz ab.”

“Regeste Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; Art. 46b AVIV; Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung - Arbeitszeiterfassung. Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (E. 3.1.1). Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich praxisgemäss einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich auf Grund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfordernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung feststellen (E. 5.1.2). Ob bei Zeiterfassungsbelegen, die Arbeitgebende erst im Nachgang zu einer Arbeitgeberkontrolle offenlegen, im Sinne der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts eine "offensichtliche Authentizität" zu fordern ist, damit sie überhaupt einer weiteren Prüfung zu unterziehen sind, konnte im konkreten Fall offenbleiben (E. 5.1.1).”

“Schliesslich ist in der Praxis auch etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich Belege beigebracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5 m.w.H.; vgl. Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3).”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3; vgl.”

“Das Erfordernis der Bestimmbarkeit und genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG) setzt nach Art. 46b AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeitgleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Arbeitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeitsprüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext unübersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebliche Arbeitszeitkontrolle» nach Art.”