SR 961.01 ↩
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43 commentaries
Die Observation ist subsidiär und kommt nur in Betracht, wenn andere Abklärungen aussichtslos wären oder die Abklärung unverhältnismässig erschwert wäre (z.B. bei schwer objektivierbaren Eigenangaben). Aus Gründen der Subsidiarität sollte idealerweise ein aktuelles ärztliches Gutachten, ein Arztbericht oder ein Arztzeugnis vorliegen, bei dem die Vermutung besteht, die geltend gemachte Angabe/Befund könnte nicht der Realität entsprechen.
“Als zweite kumulative Voraussetzung tritt nach Art. 43a Abs. 1 lit. b ATSG hinzu, dass die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Sonstige Abklärungen sind aussichtslos, wenn die massgebende Unrechtmässigkeit sonst wie nicht festgestellt werden kann. So verhält es sich mit Abklärungen der versicherten Person selber, soweit es sich um Elemente handelt, die nicht objektiv gemessen werden können, sondern insbesondere mit einer schwierig zu objektivierenden Eigenanstrengung der versicherten Person verknüpft sind. Die unverhältnismässige Erschwerung der Abklärung ist demgegenüber offener gehalten. Die vorausgesetzte Erschwerung bezieht sich auf den Einsatz des Beweismittels, der im Verglich zur Observation in besonderem Masse aufwendig sein muss (Kieser, a.a.O., Art. 43a N. 30 f.). Aufgrund der Subsidiarität der Observation sollte im Idealfall mindestens ein ärztliches Gutachten, ein Arztbericht oder ein Arztzeugnis neueren Datums vorliegen, bei dem die Vermutung besteht, der geltend gemachte Sachverhalt/Befund könnte nicht der Realität entsprechen.”
Konkrete Anhaltspunkte i.S.v. Art. 43a Abs. 1 ATSG können beispielsweise Widersprüche im Verhalten, Zweifel an der Redlichkeit, Inkonsistenzen bei medizinischen Untersuchungen sowie Hinweise auf Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung sein. Solche Anhaltspunkte müssen mit dem im Sozialversicherungsrecht geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vorliegen.
“Konkrete Anhaltspunkte i.S.v. Art. 43a Abs. 1 lit. a ATSG können beispielsweise gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen, bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchungen, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung (BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 S. 332; Gächter/Meier, a.a.O., Art. 43a N. 22; Benjamin Weibel, Observationen im Sozialversicherungsrecht, Jusletter vom 24. Februar 2020, Rz. 21). Dabei müssen die konkreten Anhaltspunkte mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben sein (Kieser, a.a.O., Art. 43a N. 29).”
“Konkrete Anhaltspunkte i.S.v. Art. 43a Abs. 1 lit. a ATSG können beispielsweise gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen, bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchungen, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung (BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 S. 332; Gächter/Meier, a.a.O., Art. 43a N. 22; Benjamin Weibel, Observationen im Sozialversicherungsrecht, Jusletter vom 24. Februar 2020, Rz. 21). Dabei müssen die konkreten Anhaltspunkte mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben sein (Kieser, a.a.O., Art. 43a N. 29).”
Eine Verlängerung um höchstens weitere sechs Monate setzt «hinreichende Gründe» voraus. Nach Rechtsprechung und Kommentaren sind dies konkrete Indizien für eine unzulässige Leistungserlangung bzw. für die Notwendigkeit der Observation; die Indizien sind in der für Sozialversicherungsrecht üblichen Wahrscheinlichkeitsschätzung zu würdigen. Bei Entscheid über (auch verlängerte) Observationen sind die Gründe darzulegen und die formalen Vorgaben zur Information/Entscheidung sind zu beachten.
“2). 3.5. Art. 43a Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass die Observation angeordnet werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht (lit. a) und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG darf die versicherte Person observiert werden, wenn sie sich an einem allgemein zugänglichen Ort befindet (lit. a) oder an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist (lit. b). Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen (Art. 43a Abs. 5 ATSG). 3.6. Gemäss Art. 52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl. BGE 130 II 149, 155 E. 2.2). 4. 4.1. Grundlage für die Rentensistierung bildet der von der D____ in Auftrag gegebene Ermittlungsbericht mit der dazugehörenden Fotodokumentation (IV-Akte 86) über die verdeckte Überwachung der Versicherten während der Zeit vom 15. Oktober 2019 bis 13. März 2020 und vom 11. August 2021 bis 13. August 2021. Die in Frage stehenden Observationen erfolgten alle nach Inkrafttreten von Art.”
“1 LPGA, l’assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques visant à le localiser aux conditions suivantes : (a) il dispose d’indices concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations ; (b) sans mesure d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles. Une personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA). Le recours à des instruments techniques visant à localiser un assuré est soumis à autorisation (art. 43a al. 3 LPGA). L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art.”
“1 LPGA, l'assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques visant à le localiser aux conditions suivantes: il dispose d'indices concrets laissant présumer qu'un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations (let. a); sans mesure d'observation, les mesures d'instruction n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles (let. b). Une personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA). L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants (art. 43a al. 4): il se trouve dans un lieu accessible au public (let. a) ou qui est librement visible depuis un tel lieu (let. b). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut toutefois être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). 4.1.2 Des indices quant à la nécessité objective de la surveillance peuvent par exemple être donnés en cas de comportement contradictoire de la personne assurée, ou lorsque des doutes existent par rapport à son intégrité (éventuellement sur la base d’indications et observations de tiers), en cas d’inconsistances lors des investigations médicales, d’aggravation, de simulation ou d’atteinte due à son propre fait. Ces éléments pris isolément ou en combinaison les uns avec les autres peuvent constituer des indices suffisants pour admettre la nécessité objective de l’observation (ATF 137 I 327 c. 5.4.2.1; SVR 2012 IV n° 31 c. 3.2). Les indices concrets doivent être rapportés au degré de preuve usité en droit des assurances sociales de la vraisemblance prépondérante (Ueli Kieser, op. cit., art. 43a n. 29). 4.1.3 Les mesures d'instruction sont réputées vouées à l'échec lorsque la perception indue de prestations ne peut pas être constatée d'une autre manière. Il en va ainsi des investigations relatives à la personne assurée elle-même, dans la mesure où il s'agit d'éléments qui ne peuvent pas être mesurés objectivement, mais qui sont au contraire en relation avec les efforts personnels de celle-ci, qui sont difficilement mesurables.”
Bei Anordnung und Verwertbarkeit von Observationsmassnahmen sind einschlägige kantonale und bundesrechtliche Vorentscheide sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten.
“26 ConstCart. 26 KV BGE 144 V 361ATF 144 V 361DTF 144 V 361 BGE 124 V 90ATF 124 V 90DTF 124 V 90 BGE 122 V 157ATF 122 V 157DTF 122 V 157 BGE 145 I 167ATF 145 I 167DTF 145 I 167 BGE 140 I 285ATF 140 I 285DTF 140 I 285 BGE 144 V 427ATF 144 V 427DTF 144 V 427 BGE 136 I 229ATF 136 I 229DTF 136 I 229 BGE 124 V 180ATF 124 V 180DTF 124 V 180 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA 8C_634/2018 8C_195/2011 BGE 138 V 63ATF 138 V 63DTF 138 V 63 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 BGE 136 III 410ATF 136 III 410DTF 136 III 410 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 135 I 169ATF 135 I 169DTF 135 I 169 BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 9C_483/2018 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 31 ATSGart. 31 LPGAart. 31 LPGA Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA EVG I 406/01 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA VGE IV/2022/14 BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA VGE IV/2021/532 BGE 119 V 503ATF 119 V 503DTF 119 V 503 8C_110/2008 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA Art. 21 VRPGart. 21 LPJAart. 21 VRPG Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 1 IVGart. 1 LAIart. 1 LAI Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG erster Eintragvorheriger Eintragnächster Eintragletzter EintragDokument im Originalformat anzeigenDossierinfos200 2023 37117.07.2023Suspension de la rente d'invaliditéNormen BundArt. 31 ATSGArt. 43a ATSGArt. 52 ATSGRechtsprechung BundBGE 145 I 167BGE 144 V 427BGE 144 V 3618C_634/20189C_483/20188C_195/2011EVG I 406/01Normen KantonArt. 54 GSOGArt. 57 GSOGArt. 26 KVRechtsprechung KantonVGE IV/2022/14VGE IV/2021/532Normen Bund/Kanton”
Social‑Media‑Fotos können einen Anfangsverdacht begründen, der als Grundlage für eine Observation nach Art. 43a ATSG dienen kann.
“52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl. BGE 130 II 149, 155 E. 2.2). 4. 4.1. Grundlage für die Rentensistierung bildet der von der D____ in Auftrag gegebene Ermittlungsbericht mit der dazugehörenden Fotodokumentation (IV-Akte 86) über die verdeckte Überwachung der Versicherten während der Zeit vom 15. Oktober 2019 bis 13. März 2020 und vom 11. August 2021 bis 13. August 2021. Die in Frage stehenden Observationen erfolgten alle nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen für die Observation durch die D____ nach Art. 43a Abs. 1-5 ATSG gegeben waren und ob die Beschwerdegegnerin die Unterlagen der D____ verwenden durfte. 4.2. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, es hätten vor der Observierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine konkreten Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden und solche seien von der Beschwerdegegnerin auch nicht im Vorbescheid oder in der Verfügung dargetan worden (Beschwerde, S. 6). Zudem habe die Observation nicht das einzige Mittel dargestellt, wie eine Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs hätte geprüft werden können (Beschwerde, S. 6). 4.3. Dieser Ansicht kann vorliegend nicht gefolgt werden. Wie den beiden in den Akten liegenden Überwachungsaufträgen der D____ entnommen werden kann, ergab sich der Anfangsverdacht für die Observationen zum einen aus den Socialmedia-Fotos, welche die Beschwerdeführerin bei mutmasslichen Familienfesten ausserhalb ihrer Wohnung zeigten (IV-Akte 111, S.”
“52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl. BGE 130 II 149, 155 E. 2.2). 4. 4.1. Grundlage für die Rentensistierung bildet der von der D____ in Auftrag gegebene Ermittlungsbericht mit der dazugehörenden Fotodokumentation (IV-Akte 86) über die verdeckte Überwachung der Versicherten während der Zeit vom 15. Oktober 2019 bis 13. März 2020 und vom 11. August 2021 bis 13. August 2021. Die in Frage stehenden Observationen erfolgten alle nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen für die Observation durch die D____ nach Art. 43a Abs. 1-5 ATSG gegeben waren und ob die Beschwerdegegnerin die Unterlagen der D____ verwenden durfte. 4.2. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, es hätten vor der Observierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine konkreten Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden und solche seien von der Beschwerdegegnerin auch nicht im Vorbescheid oder in der Verfügung dargetan worden (Beschwerde, S. 6). Zudem habe die Observation nicht das einzige Mittel dargestellt, wie eine Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs hätte geprüft werden können (Beschwerde, S. 6). 4.3. Dieser Ansicht kann vorliegend nicht gefolgt werden. Wie den beiden in den Akten liegenden Überwachungsaufträgen der D____ entnommen werden kann, ergab sich der Anfangsverdacht für die Observationen zum einen aus den Socialmedia-Fotos, welche die Beschwerdeführerin bei mutmasslichen Familienfesten ausserhalb ihrer Wohnung zeigten (IV-Akte 111, S.”
Der Versicherungsträger darf Beobachtungsmaterial eines anderen Versicherungsträgers oder eines Versicherers (bzw. dessen Auftragnehmer) nur verwenden, wenn die ursprüngliche Observation die in den Abs. 1–5 genannten Voraussetzungen eingehalten hat.
“L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation.”
“Gestützt auf Art. 43a ATSG kann der Versicherungsträger eine versicherte Person verdeckt observieren und dabei Bild- und Tonaufzeichnungen machen und technische Instrumente zur Standortbestimmung einsetzen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Abs. 1 lit. a und b). Der Versicherungsträger kann das Material einer Observation, die von einem anderen Versicherungsträger oder einem Versicherer nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) selbst oder in deren Auftrag durchgeführt wurde, verwenden, wenn bei der Observation die Voraussetzungen nach den Abs. 1 - 5 erfüllt waren (Art. 43a Abs. 6 ATSG).”
Art. 43a ATSG ist am 1. Oktober 2019 in Kraft getreten. Observationen, die vor diesem Datum durchgeführt wurden, unterliegen nicht rückwirkend den Bestimmungen von Art. 43a ATSG und sind daher nicht nach diesen Vorschriften zu beurteilen.
“5 et références citées). e) D’après les principes généraux en matière de droit transitoire, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques (ATF 138 V 176 consid. 7.1 et réf. cit. ; TF 9C_951/2015 du 29 septembre 2016 consid. 4 ; 9C_896/2014 du 29 mai 2015 consid. 4.1.1). Le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (TF 9C_446/2013 et 9C_469/2013 du 21 mars 2014 consid. 4.2), sous réserve de motifs particuliers imposant exceptionnellement l’application immédiate du nouveau droit (ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; 119 Ib 103 consid. 5). f) En l’espèce, on peut admettre que la surveillance mise en œuvre par l’intimé violait les art. 8 CEDH et 13 Cst. au regard de la jurisprudence susmentionnée rendue sur cette question, dans la mesure où l’art. 43a LPGA, qui constitue une nouvelle base légale en matière de surveillance des assurés, est entré en vigueur seulement le 1er octobre 2019, à la suite de la modification des dispositions de la LPGA en matière de surveillance du 16 mars 2018 (cf. FF 2018 1469), acceptée par votation populaire du 25 novembre 2018. Cela étant, la reconnaissance du caractère illicite du moyen de preuve constitué par le rapport corrélatif ne signifie pas encore, comme le voudrait le recourant, que ce moyen doive être purement et simplement écarté de la procédure. A cet égard, on relèvera que le rapport d’observation du 2 septembre 2017 fait état d’une surveillance effectuée du mardi 16 au jeudi 18 août 2016, ainsi que les mardi 23 et jeudi 25 août 2016. Le recourant a été suivi au volant de son véhicule au départ de son domicile et dans des établissements publics tels qu’hôpital, centre commercial ou station-service. La surveillance a par ailleurs été diligentée dans le contexte de doutes quant à la véracité des déclarations du recourant en lien avec les douleurs ressenties, dès lors que ces déclarations apparaissaient peu cohérentes avec les photographies publiées sur le compte Facebook du recourant et du delta-v retenu inférieur à 10 km/heure.”
“Aber selbst wenn man das Forum für eine erneute Überprüfung öffnen wollte, würde der Beschwerdeführer nicht durchdringen: Gemäss Art. 78 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 3 VG haften die öffentlichen Körperschaften, privaten Trägerorganisationen oder Versicherungsträger für die von ihren Durchführungsorganen oder Funktionären einer versicherten Person oder Dritten widerrechtlich zugefügte Schäden. Eine Widerrechtlichkeit von Rechtsakten (Urteil und Verfügung) bedingt stets die Verletzung einer wichtigen Amtspflicht (so BGE 133 V 14 E. 8 S. 19 ff. = Pra 2008 S. 82 ff.). Wenn das Verhalten des Durchführungsorgans dem geltenden Recht entspricht, fehlt es offensichtlich an einer Widerrechtlichkeit, weshalb eine Verantwortlichkeit nach Art. 78 nicht entstehen kann (Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 2020, Art. 78 N. 68 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der EGMR hat mit seinem Urteil Vukota-Bojic vom 18. Oktober 2016 nicht eine neuere Rechtslage geschaffen, sondern bloss festgestellt, dass die bisherige Praxis (mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage) EMRK-widrig und damit widerrechtlich war. In der Folge wurde Art. 43a ATSG ein-geführt (AS 2019 2829). Bis zu dessen Inkrafttreten am 1. Oktober 2019 war und blieb die Anordnung einer Observation EMRK-widrig und damit widerrechtlich. Anders die Verwertung der dabei erlangten Beweise: Hier gilt die Rechtsprechung zur Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangtem Beweismaterial. Auch im Falle einer Widerrechtlichkeit der Beweiserhebung unterliegen die daraus erlangten Beweise nicht einem Verwertungsverbot, sondern es ist im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen. Wie es sich aber damit in concreto verhält, muss offenbleiben, indem das Bundesgericht den Fall bereits endgültig beurteilt hat (9C_415/2015) und dieser oder auch nur Teilfragen daraus einer erneuten gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglich sind (Forumsverschluss).”
“Die Einwände des Versicherten gegen den Einbezug der Observationsergebnisse sind nicht stichhaltig. Das kantonale Gericht erwog zu Recht, dass die am 1. Oktober 2019 in Kraft getretenen ATSG-Bestimmungen betreffend die Observation (Art. 43a und 43b ATSG) auf die vorliegenden Verhältnisse keine Anwendung finden, war doch die strittige, vom Haftpflichtversicherer veranlasste Überwachung im Sommer 2018 und im Frühjahr 2019 erfolgt, mithin vor Inkrafttreten der genannten Bestimmungen (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2; vgl. auch Urteile 8C_54/2020 vom 26. Mai 2020 E. 4; 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 5.2). Soweit sich der Versicherte zur Begründung seines Standpunktes auf Art. 43a ATSG beruft, ist darauf demnach nicht weiter einzugehen.”
Aus den Akten muss ersichtlich sein, dass die zuständige Person mit Direktionsfunktion die Observation gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG genehmigt hat. Fehlt ein solcher Nachweis im Dossier, haben die bundes- bzw. kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall die Observationsanordnung wegen formeller Mängel beanstandet.
“Tout d’abord, sur le plan formel, la Cour de céans relève que les preuves de ces soupçons (extraits des commentaires Google) n’ont pas été joints au dossier. On ne trouve pas davantage trace de l’autorisation de la hiérarchie (art. 43a al. 2 LPGA). Il s’ensuit que la mesure d’observation est entachée de plusieurs vices formels.”
Für die Begrenzung und allfällige Verlängerung der Beobachtungsdauer sind frühere Entscheide zur Auslegung der Verlängerungsgründe heranzuziehen; die einschlägige Rechtsprechung zu Art. 43a ATSG ist entsprechend massgeblich.
“84 VRPG BGE 138 I 232ATF 138 I 232DTF 138 I 232 Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost. Art. 26 KVart. 26 ConstCart. 26 KV BGE 144 V 361ATF 144 V 361DTF 144 V 361 BGE 124 V 90ATF 124 V 90DTF 124 V 90 BGE 122 V 157ATF 122 V 157DTF 122 V 157 BGE 145 I 167ATF 145 I 167DTF 145 I 167 BGE 140 I 285ATF 140 I 285DTF 140 I 285 BGE 144 V 427ATF 144 V 427DTF 144 V 427 BGE 136 I 229ATF 136 I 229DTF 136 I 229 BGE 124 V 180ATF 124 V 180DTF 124 V 180 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA 8C_634/2018 8C_195/2011 BGE 138 V 63ATF 138 V 63DTF 138 V 63 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 BGE 136 III 410ATF 136 III 410DTF 136 III 410 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA BGE 135 I 169ATF 135 I 169DTF 135 I 169 BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 9C_483/2018 Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 43a ATSGart. 43a LPGAart. 43a LPGA Art. 31 ATSGart. 31 LPGAart. 31 LPGA Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA EVG I 406/01 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA VGE IV/2022/14 BGE 137 I 327ATF 137 I 327DTF 137 I 327 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA VGE IV/2021/532 BGE 119 V 503ATF 119 V 503DTF 119 V 503 8C_110/2008 Art. 52a ATSGart. 52a LPGAart. 52a LPGA Art. 21 VRPGart. 21 LPJAart. 21 VRPG Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 1 IVGart. 1 LAIart. 1 LAI Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG erster Eintragvorheriger Eintragnächster Eintragletzter EintragDokument im Originalformat anzeigenDossierinfos200 2023 37117.07.2023Suspension de la rente d'invaliditéNormen BundArt. 31 ATSGArt. 43a ATSGArt. 52 ATSGRechtsprechung BundBGE 145 I 167BGE 144 V 427BGE 144 V 3618C_634/20189C_483/20188C_195/2011EVG I 406/01Normen KantonArt.”
Die Anordnung der Observation kann auch durch eine Person mit Direktionsfunktion einer Haftpflichtversicherung erfolgen.
“Zu den formellen Voraussetzungen der Observation (vgl. Art. 43a Abs. 2-5 und 9; siehe auch vorne E. 2.5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10.”
Die in den Akten dokumentierte Bewilligung eines ursprünglichen Budgets von CHF 5'000 sowie einer zusätzlichen Bewilligung von weiteren CHF 5'000, die in den Quellen zur Möglichkeit von zwei bis vier weiteren Observationstagen erwähnt wird, stimmt mit den nachgewiesenen fünf Observationstagen überein. Diese Budgetlage unterstützt die Annahme, dass tatsächlich nur die dokumentierten fünf Observationstage durchgeführt wurden; das Vorliegen weiterer, nicht dokumentierter Observationstage wird damit weniger wahrscheinlich.
“Ja- nuar 2022 und die letzte am 13. Juni 2022 durchgeführt wurde, auf eine lückenlose Observation von insgesamt 147 Tagen. Für eine solche Schlussfolgerung liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observa- tion an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observa- tionstag stattfinden. Aus den Akten wird ersichtlich, dass für die Observation ur- sprünglich ein Budget von CHF 5'000.00 vorgesehen war. Um in einer zweiten Phase nochmals zwei bis vier Tage oberservieren zu können, wurde eine Erhöhung um weitere CHF 5'000.00 bewilligt (StA-act. 4/22/7). Dieses Budget passt zu den dokumentierten fünf Observationstagen. Dass daneben noch weitere Observatio- nen stattgefunden haben sollen, deren Ergebnisse verschwiegen werden, ist somit äusserst unwahrscheinlich. Der Einwand des Beschuldigten erweist sich als unbe- gründet.”
“Ja- nuar 2022 und die letzte am 13. Juni 2022 durchgeführt wurde, auf eine lückenlose Observation von insgesamt 147 Tagen. Für eine solche Schlussfolgerung liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observa- tion an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observa- tionstag stattfinden. Aus den Akten wird ersichtlich, dass für die Observation ur- sprünglich ein Budget von CHF 5'000.00 vorgesehen war. Um in einer zweiten Phase nochmals zwei bis vier Tage oberservieren zu können, wurde eine Erhöhung um weitere CHF 5'000.00 bewilligt (StA-act. 4/22/7). Dieses Budget passt zu den dokumentierten fünf Observationstagen. Dass daneben noch weitere Observatio- nen stattgefunden haben sollen, deren Ergebnisse verschwiegen werden, ist somit äusserst unwahrscheinlich. Der Einwand des Beschuldigten erweist sich als unbe- gründet.”
Ein pauschales Beweisverwertungsverbot von Observationsergebnissen genügt nicht. Nach der Rechtsprechung sind solche Verwertungsverbote konkret zu begründen und mit nachvollziehbaren Hinweisen zum Tatsachen‑ und Rechtsstand darzulegen.
“Insbesondere reicht es nicht aus, unter Verweis auf von der Vorinstanz gewürdigte Arztberichte pauschal zu behaupten, damit sei entgegen der vorinstanzlichen Auffassung eine massgebliche Veränderung des Gesundheitszustands im massgeblichen Vergleichszeitraum vom 15. Januar 2014 (Verfügungszeitpunkt der letzten Leistungsablehnung) bis 11. Mai 2022 (Verfügungsdatum des Nichteintretens auf die Neuanmeldung vom 18. Oktober 2021) glaubhaft dargetan und weitere Abklärungen zu fordern. Ebenso wenig genügt es, den vorinstanzlichen Ansatz, auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltenden Rechtsbestimmungen abzustellen, als falsch zu kritisieren, und die Anwendung der zum Zeitpunkt der Neuanmeldung in Kraft stehenden Bestimmungen zu fordern, ohne zugleich aufzuzeigen, inwiefern sich denn die Rechtslage hinsichtlich der anwendbaren Bestimmungen und Rechtsgrundsätze überhaupt verändert haben soll. Schliesslich wird den Begründungsanforderungen auch nicht damit entsprochen, wenn in der Beschwerde pauschal ein Beweisverwertungsverbot von Observationsergebnissen gefordert wird (vgl. dazu: Art. 43a Abs. 1 ATSG; für die Zeit vor dem 1. Oktober 2019 BGE 143 I 377). Die Vorbringen des Beschwerdeführers gehen insgesamt offensichtlich nicht über eine letztinstanzlich unzulässige appellatorische Kritik hinaus.”
In der zitierten Entscheidung erstreckte sich die Observation zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 auf insgesamt sechs Tage und lag damit zeitlich innerhalb der Begrenzung von Art. 43a Abs. 5 ATSG. In derselben Entscheidung waren zudem die übrigen formellen Voraussetzungen (Anordnung durch befugte Person, keine genehmigungspflichtigen technischen Mittel, Beobachtung an allgemein zugänglichen Orten, vorhandene kantonale und eidgenössische Bewilligungen) erfüllt; deshalb wurden die Observationsergebnisse dort zur beweisrechtlichen Verwertung im Sozialversicherungsverfahren zugelassen.
“Zu den formellen Voraussetzungen der Observation (vgl. Art. 43a Abs. 2-5 und 9; siehe auch vorne E. 2.5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
Observationsunterlagen externer Stellen dürfen für Entscheide der Invalidenversicherung herangezogen werden, sofern sie zuvor rechtlich zulässig erstellt worden sind.
“f.). Die Observationsunterlagen durften daher – anders als vom Beschwerdeführer vertreten (vgl. Beschwerde S. 6 Rz. 19 ff.) – auch in Bezug auf die hier strittigen Leistungsansprüche gegenüber der Invalidenversicherung von der Beschwerdegegnerin berücksichtigt werden (vgl. Art. 43a Abs. 6 ATSG). Weiter erkennt das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil der versicherungsinternen ärztlichen Beurteilung von Dr. med. D.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 15. September 2022 (AB 32.14) Beweiswert zu und geht von einer spätestens ab dem 25. Januar 2022 bestandenen uneingeschränkten Arbeits- und Leistungsfähigkeit aus unfallkausaler Sicht aus (vgl. VGE UV/2023/370, E. 3.6). Dies bedeutet hinsichtlich des Leistungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung, dass im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns am 1. März 2022 (vgl. dazu vorne E. 2.1) in Bezug auf die anlässlich des Unfallereignisses vom 28. März 2021 (vgl. AB 5.64) erlittenen Verletzungen kein anspruchsrelevanter langandauernder Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit (mehr) bestand.”
Die Anordnung der Observation kann durch eine Person mit Direktionsfunktion der Haftpflichtversicherung erfolgen. In dem zugrundeliegenden Fall wurden zudem die formellen Voraussetzungen beachtet: die zeitliche Begrenzung gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG, die Beschränkung auf allgemein zugängliche oder von diesen frei einsehbare Orte (Art. 43a Abs. 4) sowie die erforderlichen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen.
“Zu den formellen Voraussetzungen der Observation (vgl. Art. 43a Abs. 2-5 und 9; siehe auch vorne E. 2.5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10.”
Der Einsatz technischer Instrumente zur Standortbestimmung ist bewilligungspflichtig. Ihre Verwendung unterliegt den in Art. 43a (Abs. 1–5) geregelten Voraussetzungen, namentlich konkreten Anhaltspunkten, der Erforderlichkeit der Beobachtung, der Kompetenz zur Anordnung, den Beschränkungen des Beobachtungsorts und der Beobachtungsdauer sowie der Möglichkeit, externe Spezialisten einzusetzen und deren Geheimhaltungspflicht.
“Aux termes de l’article 43a al. 1 LPGA, l’assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques visant à le localiser aux conditions suivantes : (a) il dispose d’indices concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations ; (b) sans mesure d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles. Une personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA). Le recours à des instruments techniques visant à localiser un assuré est soumis à autorisation (art. 43a al. 3 LPGA). L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art.”
“Aux termes de l’article 43a al. 1 LPGA, l’assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques visant à le localiser aux conditions suivantes : (a) il dispose d’indices concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations ; (b) sans mesure d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles. Une personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA). Le recours à des instruments techniques visant à localiser un assuré est soumis à autorisation (art. 43a al. 3 LPGA). L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art.”
Die betroffene Person ist spätestens vor Erlass der Leistungsverfügung über den Einbezug des Observationsmaterials zu informieren. Nach der Rechtsprechung kann diese Information auch in Form eines Schreibens vor dem Verfügungserlass erfolgen.
“Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation. Cette disposition a été introduite à la suite de la condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) dans l’affaire Vukota-Bojic en octobre 2016 (arrêt de la CourEDH du 18.”
“) nicht möglich respektive zumindest unverhältnismässig erschwert gewesen (vgl. Art. 43a Abs. 1 lit. b ATSG). Daran ändert nichts, dass die Haftpflichtversicherung die Frage der Beschwerdegegnerin nach vorgängig erfolgten anderweitigen Abklärungen mit "Nein" beantwortete (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]), da die Beschwerdegegnerin bereits selber vor der Einsichtnahme in das Observationsmaterial weitreichende medizinische Abklärungen einschliesslich einer mehrwöchigen multimodalen stationären Behandlung des Beschwerdeführers (vgl. dazu AB 89) veranlasst hatte, mithin der ihr zukommenden vorrangingen Abklärungspflicht (Art. 43 ATSG) zur Genüge nachgekommen war. Die Beschwerdegegnerin orientierte den Beschwerdeführer sodann vor Erlass der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegenden Verfügung vom 23. September 2022 (AB 185) mit Schreiben vom 11. August 2022 (AB 168) über den Einbezug des Observationsmaterials (vgl. dazu Art. 43a Abs. 7 ATSG).”
Die Anordnung der Observation obliegt einer Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers. Der Begriff der Direktionsfunktion ist nicht gesetzlich definiert; es liegt beim Versicherungsträger zu bestimmen, welche Führungsstellen diese Kompetenz innehaben. Die Kompetenz soll jedoch nicht auf die sachbearbeitende Ebene delegiert sein.
“Anordnung Bezüglich Observation kann grundsätzlich auf die korrekten Ausführungen der Vor- instanz verwiesen werden (act. E.1 S. 11 ff.). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbei- tenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Der Begriff der Direktionsfunktion ist gesetzlich nicht definiert, womit es dem Versi- cherungsträger frei steht, wie vielen Personen auf welchen Hierarchiestufen eine (wie auch immer gelagerte) Direktionsfunktion zukommt. Letztlich obliegt es damit dem Sozialversicherungsträger, zu bestimmen, wer innerhalb der Führungsstruktur für die Anordnung von Observationen zuständig sein soll. Der gesetzgeberische Wille wirkt indes insofern einschränkend, als die Anordnungskompetenz nicht bei der Sachbearbeitung liegen darf, sondern auf einer höheren Stufe angesiedelt sein muss (GÄCHTER/MEIER, in: Fresard-Fellay/Klett/Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 43a N. 33 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Observation nicht vom zuständigen Sachbearbeiter angeordnet, sondern von I.”
“En effet, au vu de ces indices, de même que du soupçon d'éventuelle autolimitation de la part du recourant, il n'y a que par ce biais qu'il était possible d'obtenir un éclairage direct sur la capacité de travail effective du recourant (voir c. 4.1.3; voir aussi en ce sens: ATF 137 I 327 c. 5.4.2.3; TF 9C_483/2018 du 21 novembre 2018 c. 4.1.2; B. Weibel, op. cit., p. 13; Peter Forster, in Stauffer/Cardinaux [éd.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, 2021, art. 43a n. 5). Tel que souligné par l'intimé dans son mandat d'observation, une telle mesure s'imposait afin de créer la base nécessaire en vue d'un examen ultérieur par un médecin spécialiste (dos. AI 46.2/3). L'intimé a d'ailleurs ordonné qu'une expertise soit réalisée après le prononcé litigieux (dos. AI 71/1). Partant, la condition de l'art. 43a al. 1 let. b LPGA était également satisfaite. 4.5 Enfin, il convient de préciser que le recourant ne remet à juste titre pas en cause que la mesure d'observation a été ordonnée par le directeur de l'intimé (dos. AI 46.1/3), conformément aux exigences légales (art. 43a al. 2 LPGA) et qu'elle n'a été effectuée que dans des lieux accessibles au public ou librement visibles depuis ceux-ci (art. 43a al. 4 LPGA; dos. AI 49.2/4 ss). Il n'est de plus, à raison, pas contesté non plus que la mesure de conservation des preuves sur place ne s'est pas étendue sur plus de 30 jours sur une période totale de six mois (voir c. 4.1.1 et dos. AI 50.1/2). Par conséquent, la mesure d'observation a été ordonnée et s'est déroulée conformément au prescrit de l'art. 43a LPGA, si bien que ses résultats, consignés dans le rapport du 23 novembre 2022 (dos. AI 49.2/1 ss) sont exploitables. 5. Reste à examiner si l'intimé était fondé à retenir que les résultats de l'observation justifiaient une suspension immédiate du droit à la rente. 5.1 L'assureur peut suspendre à titre provisionnel le versement de prestations si l'assuré a manqué à son obligation de l'aviser dans les cas visés à l'art. 31 al. 1 LPGA, s'il n’a pas présenté dans les délais le certificat de vie ou d'état civil demandé, ou si l'assureur a de sérieuses raisons de penser que l'assuré perçoit une prestation à laquelle il n’a pas droit (art.”
Material von Observationen Dritter (anderer Versicherungsträger oder von Versicherern nach dem VAG) darf vom Versicherungsträger verwertet werden, sofern die betreffende Observation die Voraussetzungen von Art. 43a Abs. 1–5 ATSG erfüllt.
“L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation.”
“Gestützt auf Art. 43a ATSG kann der Versicherungsträger eine versicherte Person verdeckt observieren und dabei Bild- und Tonaufzeichnungen machen und technische Instrumente zur Standortbestimmung einsetzen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Abs. 1 lit. a und b). Der Versicherungsträger kann das Material einer Observation, die von einem anderen Versicherungsträger oder einem Versicherer nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) selbst oder in deren Auftrag durchgeführt wurde, verwenden, wenn bei der Observation die Voraussetzungen nach den Abs. 1 - 5 erfüllt waren (Art. 43a Abs. 6 ATSG).”
“f.). Die Observationsunterlagen durften daher – anders als vom Beschwerdeführer vertreten (vgl. Beschwerde S. 6 Rz. 19 ff.) – auch in Bezug auf die hier strittigen Leistungsansprüche gegenüber der Invalidenversicherung von der Beschwerdegegnerin berücksichtigt werden (vgl. Art. 43a Abs. 6 ATSG). Weiter erkennt das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil der versicherungsinternen ärztlichen Beurteilung von Dr. med. D.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 15. September 2022 (AB 32.14) Beweiswert zu und geht von einer spätestens ab dem 25. Januar 2022 bestandenen uneingeschränkten Arbeits- und Leistungsfähigkeit aus unfallkausaler Sicht aus (vgl. VGE UV/2023/370, E. 3.6). Dies bedeutet hinsichtlich des Leistungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung, dass im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns am 1. März 2022 (vgl. dazu vorne E. 2.1) in Bezug auf die anlässlich des Unfallereignisses vom 28. März 2021 (vgl. AB 5.64) erlittenen Verletzungen kein anspruchsrelevanter langandauernder Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit (mehr) bestand.”
Liegt keine Autorisation der Direktion/Hierarchie im Sinne von Art. 43a Abs. 2 vor, ist die Observation wegen eines formellen Mangels beanstandet; in der zitierten Rechtsprechung wurde die Massnahme deshalb als durch formelle Mängel betroffen angesehen.
“Tout d’abord, sur le plan formel, la Cour de céans relève que les preuves de ces soupçons (extraits des commentaires Google) n’ont pas été joints au dossier. On ne trouve pas davantage trace de l’autorisation de la hiérarchie (art. 43a al. 2 LPGA). Il s’ensuit que la mesure d’observation est entachée de plusieurs vices formels.”
Fehlt bei einem Überwachungsauftrag die Unterschrift einer zuständigen Person mit Direktionsfunktion, kann die Anordnung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG nicht rückwirkend ersetzt werden; es ist eine nachträgliche Anordnung vorzunehmen.
“Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12. Juli 2021 rechtsgültig unterzeichnet (IV-Akte 111, S. 7), womit die gesetzliche Voraussetzung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG erfüllt ist. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach zusätzlich die Unterschrift des Dienststellenleiters der IV-Stelle notwendig gewesen wäre (Triplik, S. 5), findet im Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 noch 6 ATSG eine Stütze und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb eine zweite Unterschrift notwendig wäre. 4.8. Der erste Überwachungsauftrag wurde am 10. Oktober 2019 und damit kurz nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 erlassen. Dort fehlt es an der nötigen Unterschrift eines Direktionsmitglieds. Da in einem solchen Fall die erforderliche Anordnung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG rückwirkend nicht umgesetzt werden kann, muss diesbezüglich eine nachträgliche Anordnung erfolgen (Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 4.”
“Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12. Juli 2021 rechtsgültig unterzeichnet (IV-Akte 111, S. 7), womit die gesetzliche Voraussetzung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG erfüllt ist. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach zusätzlich die Unterschrift des Dienststellenleiters der IV-Stelle notwendig gewesen wäre (Triplik, S. 5), findet im Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 noch 6 ATSG eine Stütze und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb eine zweite Unterschrift notwendig wäre. 4.8. Der erste Überwachungsauftrag wurde am 10. Oktober 2019 und damit kurz nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 erlassen. Dort fehlt es an der nötigen Unterschrift eines Direktionsmitglieds. Da in einem solchen Fall die erforderliche Anordnung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG rückwirkend nicht umgesetzt werden kann, muss diesbezüglich eine nachträgliche Anordnung erfolgen (Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 4.”
Verdeckte Observationen können Hinweise auf einen Widerspruch zwischen beobachtetem Verhalten (z. B. beruflicher Tätigkeit) und behaupteter Totalinvalidität liefern; in den vorliegenden Entscheiden führten solche Erkenntnisse zur Suspendierung von Leistungen.
“Il medico del SMR ha inoltre ribadito come le immagini della videosorveglianza, effettuata su un arco temporale sufficientemente esteso, risultassero sufficienti a desumere una sua piena abilità lavorativa nell’attività abituale e in altre attività adeguate a far tempo dal 6 maggio 2021, senza che si rendesse necessaria una visita clinica dell’assicurato. 1.5. Con tempestivo ricorso datato 16 febbraio 2023 (inc. 32.2023.16) l’assicurato, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha postulato l’annullamento della decisione 24 gennaio 2023; in via subordinata il suo annullamento con rinvio degli atti all’Ufficio AI per una nuova decisione dopo aver svolto una perizia multidisciplinare; in via ancora più subordinata il suo annullamento con rinvio degli atti all’Ufficio AI per una nuova decisione previo esame della sua effettiva idoneità lavorativa e/o all’esecuzione di provvedimenti integrativi. In primo luogo l’insorgente contesta il fatto che il SMR, per giustificare la soppressione della rendita, abbia fatto capo esclusivamente al rapporto di sorveglianza ex art. 43a LPGA ed al referto medico 10 dicembre 2021 del dr. med. __________, sostenendo che gli stessi non siano stati assunti in modo conforme all’art. 44 LPGA e non abbiano indagato a sufficienza il suo stato di salute. Rileva inoltre come, con riferimento al rapporto di visita dell’__________ ed il conseguente certificato medico di data 12.01.2022 del dr. med. __________, prodotti con il ricorso (doc. D), egli presenti una recrudescenza invalidante della patologia al ginocchio destro. Si avvale altresì del rapporto medico 27 gennaio 2023 del dr. med. __________ - anch’esso prodotto con il ricorso - il quale, tenuto conto delle diverse patologie che lo affliggono, conclude per un’inabilità al lavoro in misura del 100% probabilmente definitiva (doc E). Sostiene pertanto come l’eventuale soppressione della sua rendita debba essere decisa, se del caso, in esito ad una perizia eseguita in conformità dell’art. 44 LPGA, in assenza della quale l’operato dell’amministrazione si ridurrebbe ad una valutazione diversa di circostanze di fatto rimaste invariate.”
“31 incarto AI), aumentata a tre quarti dal 1° gennaio 2004 (doc. 73 incarto AI) ed infine ridotta a mezza rendita dal 1° giugno 2008 (doc. 94 incarto AI), revisione, quest’ultima, avvenuta, per quanto qui d’interesse, a seguito della domanda di riduzione del proprio grado d’invalidità al 50% presentata dall’assicurato al fine di poter svolgere regolarmente, in misura del 50%, l’attività di gerente nella quale si era nel frattempo riqualificato (docc. 75-77 incarto AI). Il diritto alla mezza rendita dell’assicurato è stato confermato nell’ambito delle successive revisioni, con decisioni del 4 giugno 2010 (doc. 102 incarto AI), 17 maggio 2013 (doc. 129 incarto AI), 26 gennaio 2016 (doc. 146 incarto AI) e 7 luglio 2017(doc. 169 incarto AI). 1.2. A seguito di una segnalazione del 19 aprile 2021 da parte di una fonte cui è stato garantito l’anonimato, nel periodo compreso fra il 6 maggio 2021 e il 25 maggio 2021 l’assicurato è stato oggetto di una sorveglianza ex art. 43a LPGA ordinata dall’assicuratore infortuni __________ (in seguito: __________), durante otto giorni non consecutivi (doc. 651 incarto LAINF). Dalle risultanze di tale sorveglianza è emerso come il signor RI 1 lavorasse a tempo pieno in qualità di gerente, cameriere e barista presso la società __________. Questo nonostante egli risultasse totalmente inabile al lavoro in seguito all’operazione 22 aprile 2022 alla spalla destra resasi necessaria a causa dell’infortunio occorso il 13 marzo 2021 (l’ultimo di una serie di 4 sinistri, che avevano giustificato l’erogazione di indennità LAINF in maniera continuata dal mese di aprile del 2018), notificato all’assicuratore infortunio e sulla cui eziologia traumatica quest’ultimo stava nel frattempo indagando (doc. 666 incarto LAINF). Con decisione 15 giugno 2021 __________ ha pertanto sospeso l’erogazione delle prestazioni assicurative LAINF a far tempo dal 1° marzo 2021 (doc. 666 incarto LAINF). Lo stesso assicuratore infortuni ha inoltre presentato una denuncia penale in data 12 luglio 2021 nei confronti dell’assicurato, al fine di appurare se egli avesse indotto __________ in errore sul proprio obbligo di pagamento ottenendo prestazioni cui non aveva diritto (doc.”
Vor Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 fehlte im invalidenversicherungsrechtlichen Bereich eine ausreichende gesetzliche Grundlage für Observationen. Das Bundesgericht erkannte dies und hielt zugleich fest, dass die Verwertung rechtswidrig erlangten Materials unter engen Voraussetzungen zulässig sein kann (namentlich bei ausgewiesenen Zweifeln an den Leistungsangaben, bei unbeeinflussten Handlungen der versicherten Person im öffentlichen Raum sowie bei begrenzter Observationsdauer).
“5 et références citées). e) D’après les principes généraux en matière de droit transitoire, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques (ATF 138 V 176 consid. 7.1 et réf. cit. ; TF 9C_951/2015 du 29 septembre 2016 consid. 4 ; 9C_896/2014 du 29 mai 2015 consid. 4.1.1). Le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (TF 9C_446/2013 et 9C_469/2013 du 21 mars 2014 consid. 4.2), sous réserve de motifs particuliers imposant exceptionnellement l’application immédiate du nouveau droit (ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; 119 Ib 103 consid. 5). f) En l’espèce, on peut admettre que la surveillance mise en œuvre par l’intimé violait les art. 8 CEDH et 13 Cst. au regard de la jurisprudence susmentionnée rendue sur cette question, dans la mesure où l’art. 43a LPGA, qui constitue une nouvelle base légale en matière de surveillance des assurés, est entré en vigueur seulement le 1er octobre 2019, à la suite de la modification des dispositions de la LPGA en matière de surveillance du 16 mars 2018 (cf. FF 2018 1469), acceptée par votation populaire du 25 novembre 2018. Cela étant, la reconnaissance du caractère illicite du moyen de preuve constitué par le rapport corrélatif ne signifie pas encore, comme le voudrait le recourant, que ce moyen doive être purement et simplement écarté de la procédure. A cet égard, on relèvera que le rapport d’observation du 2 septembre 2017 fait état d’une surveillance effectuée du mardi 16 au jeudi 18 août 2016, ainsi que les mardi 23 et jeudi 25 août 2016. Le recourant a été suivi au volant de son véhicule au départ de son domicile et dans des établissements publics tels qu’hôpital, centre commercial ou station-service. La surveillance a par ailleurs été diligentée dans le contexte de doutes quant à la véracité des déclarations du recourant en lien avec les douleurs ressenties, dès lors que ces déclarations apparaissaient peu cohérentes avec les photographies publiées sur le compte Facebook du recourant et du delta-v retenu inférieur à 10 km/heure.”
“Die Beschwerdeführerin beantragte, die Observationsakten aus dem Recht zu weisen und alle Hinweise auf die rechtswidrige Observation seien ebenfalls zu entfernen (Urk. 1 S. 2; E. 2.2). Vor dem Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 mangelte es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für eine Observation im invalidenversicherungsrechtlichen Kontext, was das Bundesgericht mit BGE 143 I 377 vom 14. Juli 2017 erkannte. Im besagten Entscheid wurde jedoch die Verwertung rechtswidrig erlangten Materials unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet, nämlich wenn die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel über die Leistungs(un)fähigkeit der versicherten Person eingeleitet wurde, wenn Gegenstand der Observation unbeeinflusste Handlungen der versicherten Person waren, die zudem im öffentlichen Raum aufgenommen wurden, und wenn die Observation in Bezug auf die Observationstage und den Observationszeitraum begrenzt war. Die versicherte Person durfte demnach insgesamt weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt sein (BGE 143 I 377 E. 5.1.2).”
Art. 43a Abs. 5 ATSG begrenzt Observationen auf höchstens 30 Tage innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag. Bei mehreren Observationsphasen ist zu prüfen, ob diese in denselben Sechsmonatszeitraum fallen; fallen sie in denselben Zeitraum, sind die Observationstage der Phasen zusammen zu zählen.
“Aufgrund des bei der behandelnden Ärztin und beim medizinischen Gutachter zuvor konstant gezeigten Verhaltens, welches zum gezeigten Aktivitätsniveau (Facebook-Posts mit Fotos und Augenschein) hoch diskrepant war, musste davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin dieses Verhalten auch im Rahmen medizinischer Abklärungen zeigen würde, was die Abklärungen aussichtlos machen oder unverhältnismässig erschweren würde. Vor diesem Hintergrund konnten die genannten Verdachtsmomente nur mittels einer Observation bestätigt oder entkräftet werden. Im Ergebnis liegt damit der Anfangsverdacht, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Leistungen beziehen könnte, im Sinne von Art. 43a Abs. 1 lit. a und b ATSG, vor. 4.5. Als weitere Voraussetzung statuiert Art. 43a Abs. 4 ATSG, dass eine versicherte Person nur an einem allgemein zugänglichen Ort (lit. a) oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist, observiert werden darf (lit. b). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12.”
“Aufgrund des bei der behandelnden Ärztin und beim medizinischen Gutachter zuvor konstant gezeigten Verhaltens, welches zum gezeigten Aktivitätsniveau (Facebook-Posts mit Fotos und Augenschein) hoch diskrepant war, musste davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin dieses Verhalten auch im Rahmen medizinischer Abklärungen zeigen würde, was die Abklärungen aussichtlos machen oder unverhältnismässig erschweren würde. Vor diesem Hintergrund konnten die genannten Verdachtsmomente nur mittels einer Observation bestätigt oder entkräftet werden. Im Ergebnis liegt damit der Anfangsverdacht, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Leistungen beziehen könnte, im Sinne von Art. 43a Abs. 1 lit. a und b ATSG, vor. 4.5. Als weitere Voraussetzung statuiert Art. 43a Abs. 4 ATSG, dass eine versicherte Person nur an einem allgemein zugänglichen Ort (lit. a) oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist, observiert werden darf (lit. b). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12.”
Observationen nach Art. 43a ATSG können gerechtfertigt sein, wenn konkrete Hinweise vorliegen, etwa wiederholte Mahnungen, das Ausbleiben von Arbeitgeberauskünften sowie widersprüchliche Angaben, die erhebliche Anhaltspunkte für missbräuchlichen Leistungsbezug oder eine unklare Tätigkeit begründen. Soweit dadurch weitere Abklärungen ohne Observation von vornherein aussichtslos sind, rechtfertigt dies die Anordnung einer Observation.
“Mai 2020 aufgrund der bestehenden Multimorbidität mit diversen schweren somatischen Erkrankungen – namentlich einer schweren Myopie – eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt (AB 158 S. 6 Ziff. 13). Unter Berücksichtigung des Verhaltens des Beschwerdeführers während des laufenden Revisionsverfahrens, seiner unklaren Position und Tätigkeit für die C.________ GmbH sowie der widersprüchlichen Angaben im Zusammenhang mit der bestehenden Arbeitsfähigkeit bestanden (zum Zeitpunkt des Observationsantrages im Juli 2020 [AB 187.1]) erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer unrechtmässig Leistungen bezog resp. bezieht. Da zudem die Arbeitgeberin trotz mehrfacher Mahnung den Arbeitgeberfragebogen nicht ausfüllte und bei der telefonischen Rücksprache jeweils der Beschwerdeführer das Telefon entgegen nahm (AB 128, 131), erwiesen sich weitere Abklärungen bezüglich der unklaren Tätigkeit des Beschwerdeführers für die C.________ GmbH ohne die Observation als von vornherein aussichtslos. Damit ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 43a ATSG observieren liess (vgl. E. 3.2 hiervor).”
Die in Frage stehenden Observationen erfolgten nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG.
“2). 3.5. Art. 43a Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass die Observation angeordnet werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht (lit. a) und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG darf die versicherte Person observiert werden, wenn sie sich an einem allgemein zugänglichen Ort befindet (lit. a) oder an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist (lit. b). Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen (Art. 43a Abs. 5 ATSG). 3.6. Gemäss Art. 52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl. BGE 130 II 149, 155 E. 2.2). 4. 4.1. Grundlage für die Rentensistierung bildet der von der D____ in Auftrag gegebene Ermittlungsbericht mit der dazugehörenden Fotodokumentation (IV-Akte 86) über die verdeckte Überwachung der Versicherten während der Zeit vom 15. Oktober 2019 bis 13. März 2020 und vom 11. August 2021 bis 13. August 2021. Die in Frage stehenden Observationen erfolgten alle nach Inkrafttreten von Art.”
Eine Observation darf nur angeordnet werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug vorliegen und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
“b IVV kann bei einer Meldepflichtverletzung oder einer unrechtmässigen Erwirkung der Rente die Leistung rückwirkend auf den Zeitpunkt der erheblichen Änderung angepasst werden, ohne dass die Meldepflichtverletzung (oder die unrechtmässige Erwirkung) kausal für die Weiterausrichtung der Rente gewesen sein muss (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 3.2.). 3.4. Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG; Art. 77 IVV). Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 118 V 214 E. 2a S. 218; Urteil 9C_294/2018 vom 28. November 2018 E. 5.2 mit Hinweisen). Zu viel bezogene Leistungen sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 3.2). 3.5. Art. 43a Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass die Observation angeordnet werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht (lit. a) und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG darf die versicherte Person observiert werden, wenn sie sich an einem allgemein zugänglichen Ort befindet (lit. a) oder an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist (lit. b). Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen (Art. 43a Abs. 5 ATSG). 3.6. Gemäss Art.”
Erhebliche Widersprüche zwischen klinischen Befunden und instrumentellen/unabhängigen Untersuchungen sowie ausgeprägte Inkonsistenzen in den Schilderungen oder Befunden können als konkrete Anhaltspunkte im Sinne von Art. 43a Abs. 1 ATSG gewertet werden. Solche Indizien reichen insbesondere dann, wenn sie auf Aggravation oder Nicht-Authentizität der angegebenen Beschwerden hindeuten.
“S. 10), mit den Beobachtungen des Neuropsychologen, wonach keine ausgeprägte Negativsymptomatik habe festgestellt werden können (AB 105 S. 8), erheblich kontrastieren. Mithin bestanden im Zeitpunkt der Anordnung der Observation – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 6) – bereits aufgrund der in der neuropsychologischen Untersuchung festgestellten, zahlreichen und schwerwiegenden Inkonsistenzen bzw. die durch den Experten getroffene Feststellung von klinisch nicht authentischen Schilderungen und Symptomen – womit Hinweise für Aggravation oder gar Simulation bestehen – konkrete Anhaltspunkte i.S.v. Art. 43a Abs. 1 lit. a ATSG (vgl. E. 2.2 hiervor). Diese Anhaltspunkte wurden durch die Tatsache untermauert, dass der Beschwerdeführer nur wenige Tage nach Austritt aus der psychiatrischen Klinik D.________ (AB 97 S. 2) regelmässig auf ... seine Erfolge beim Onlinespiel „...“ dokumentierte (AB 109 S. 12). Dies steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Ausführungen im Austrittsbericht der psychiatrischen Klinik D.________ vom 14. Oktober 2019 (AB 97 S. 2 ff.), wonach der Beschwerdeführer bereits bei äusserst leichten Anforderungen in kaum aushaltbaren Stress komme (S. 3), und seinen Angaben anlässlich der Begutachtung vom 6. Mai 2019 (AB 88.1), wonach er antriebslos sei und gar nicht tue (S. 9). Dies selbst dann, wenn es sich beim erwähnten Onlinespiel – wie vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers postuliert (AB 127 S. 6) – in erster Linie um ein Glücksspiel und nur sekundär um ein Strategiespiel handeln würde. Überdies wies die RAD-Ärztin, Dr. med. E.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, in ihrer Stellungnahme vom 20.”
“L'intimé a aussi pris en compte qu'au cours de la procédure ayant conduit à l'octroi de la rente, un spécialiste en chirurgie traitant avait rapporté un fort décalage entre le tableau clinique et les "croyances personnelles" du recourant (dos. AI 1.176/1). En outre, le médecin d'arrondissement de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Suva) avait évoqué que son examen clinique avait été dominé par une forte autolimitation et par des signes de non organicité (dos. AI 1.149/4). Or, ces éléments constituent aussi en tant que tels des indices à considérer dans le contexte de l'art. 43a LPGA (voir c. 4.1.2; ATF 137 I 327 c. 5.4.2.1 s., 136 III 410 c. 4.2.1; Gächter/Meier, op. cit., art. 43a n. 23; Benjamin Weibel, Observationen im Sozialversicherungsrecht, in Jusletter du 24 février 2020, p. 11). Enfin, l'intimé n'a pas non plus omis de signaler dans la décision attaquée qu'une aggravation de l'état de santé avait été rapportée lors de la procédure de révision. Pareille circonstance doit toutefois également être prise en considération dans le contexte de l'art. 43a al. 1 LPGA, comme évoqué (voir c. 4.1.2). Dès lors, sur la base de l'ensemble de ces éléments (mais certes pas du procès-verbal d'audition qui, lui, a fait suite à cette mesure; voir p. 2 du recours), on ne saurait nier qu'il existait des indices concrets, au sens de cette norme, permettant une mesure d'observation. 4.4 S'agissant de la seconde condition, évoquée à l'art. 43a al. 1 let. b LPGA, il y a d'abord lieu d'admettre, ainsi que le recourant l'a relevé (voir p. 2 du recours), que l'observation est particulièrement incisive. Elle devrait même constituer une ultima ratio (Gächter/Meier, op. cit., art. 43a n. 28 et les références). Au cas particulier, il apparaît toutefois premièrement que la mesure litigieuse n'a pas été organisée dès le premier appel anonyme. Au contraire, cet appel a en premier lieu eu pour effet que l'intimé a initié une procédure de révision (dos. AI 46.2/1). L'intimé a donc commencé par sollicité de l'assuré qu'il lui remette un questionnaire de révision dûment complété, puis s'est ensuite affairé à obtenir des rapports actualisés des médecins et spécialistes traitants (voir c.”
Die Unterschrift einer im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers tätigen Person mit Direktionsfunktion genügt für die Anordnung der Observation; es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb zusätzlich die Unterschrift der Dienststellenleitung erforderlich wäre.
“Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12. Juli 2021 rechtsgültig unterzeichnet (IV-Akte 111, S. 7), womit die gesetzliche Voraussetzung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG erfüllt ist. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach zusätzlich die Unterschrift des Dienststellenleiters der IV-Stelle notwendig gewesen wäre (Triplik, S. 5), findet im Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 noch 6 ATSG eine Stütze und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb eine zweite Unterschrift notwendig wäre. 4.8. Der erste Überwachungsauftrag wurde am 10. Oktober 2019 und damit kurz nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 erlassen. Dort fehlt es an der nötigen Unterschrift eines Direktionsmitglieds. Da in einem solchen Fall die erforderliche Anordnung nach Art.”
“Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11. August 2021 bis zum 13. August 2021 dauerte und eine Überwachungsdauer von drei Tagen beinhaltete. 4.7. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringen lässt, es fehle bis heute an einer korrekten Anordnung gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG (Beschwerde, S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. F____ hat als Director New Business & Claims den zweiten Überwachungsauftrag für die Observationsphase vom 12. Juli 2021 rechtsgültig unterzeichnet (IV-Akte 111, S. 7), womit die gesetzliche Voraussetzung nach Art. 43a Abs. 2 ATSG erfüllt ist. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach zusätzlich die Unterschrift des Dienststellenleiters der IV-Stelle notwendig gewesen wäre (Triplik, S. 5), findet im Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 noch 6 ATSG eine Stütze und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb eine zweite Unterschrift notwendig wäre. 4.8. Der erste Überwachungsauftrag wurde am 10. Oktober 2019 und damit kurz nach Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 erlassen. Dort fehlt es an der nötigen Unterschrift eines Direktionsmitglieds. Da in einem solchen Fall die erforderliche Anordnung nach Art.”
Die Einsicht in öffentlich zugängliche Fotos auf einem Social‑Media-/Facebook‑Profil stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts keine Beobachtungsmassnahme im Sinne von Art. 43a ATSG/LPGA dar. Entsprechend finden die besonderen Verfahrensgarantien von Art. 43a (z. B. die Informationspflicht über Grund, Art und Dauer der Observation vor Erlass der Leistungsentscheidung) in einem solchen Fall keine Anwendung.
“4 supra, voir également arrêts du TF 9C_287/2017 du 22 août 2017 consid. 4, 9C_747/2015 du 12 mai 2016 consid. 3.2 et 8C_15/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.2, in SVR 2010 IV n° 42 p. 132). Cette question sera dès lors examinée avec le fond du litige (cf. infra consid. 15). 6.2 Afin d'être exhaustif, le Tribunal ajoutera encore que le recourant n'a pas fait l'objet d'une mesure d'observation au sens de l'art. 43a LPGA, laquelle est accompagnée de garanties de procédure particulières (cf. not. art. 43a al. 2 et 7 LPGA), notamment de l'obligation pour l'assureur d'informer la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l'observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation. En l'occurrence, l'autorité inférieure s'est en effet limitée à consulter le profil Facebook du recourant. Or, de jurisprudence constante, la consultation des photos en profil Facebook, telles qu'accessibles au public, ne constitue pas une atteinte à la vie privée, ni dès lors une mesure d'observation objet de l'art. 43a LPGA, lequel n'est ainsi pas applicable en l'espèce (arrêts du TF 8C_501/2021 du 14 juillet 2022 consid. 5.1 ; 8C_292/2019 du 27 août 2019 consid. 3.2.3 et 8C_909/2017 du 26 juin 2017, consid. 6.2). 7. 7.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). Elle peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 4 al. 1 LAI) et est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). Selon l'art. 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui (art.”
“In via preliminare, il ricorrente ha chiesto lo stralcio dall'incarto dell'autorità inferiore del rapporto informativo del 5 luglio 2021 (doc. UAIE 68 pag. 117 [fino al 7 aprile 2021] e doc. UAIE 83 pag. 161 [fino al 5 luglio 2021]). 4.1 Al riguardo, questo Tribunale osserva che il ricorrente non è stato oggetto di una misura d'osservazione ai sensi dell'art. 43a LPGA, la quale è sottoposta a garanzie procedurali particolari (v. art. 43a cpv. 2 LPGA e art. 7a-i OPGA), segnatamente l'obbligo per l'assicuratore d'informare la persona coinvolta del motivo, della natura e della durata dell'osservazione, al più tardi prima di rendere una decisione concernente una prestazione. Nella presente fattispecie, il rapporto informativo si limita in effetti a consultare il profilo Facebook del ricorrente. Ora, secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale, la consultazione di foto sul profilo di Facebook, che sono accessibili al pubblico, non costituisce un attacco alla vita privata (una violazione della sfera privata) né quindi una misura d'osservazione di cui all'art. 43a LPGA, il quale non trova applicazione nella presente fattispecie (sentenze del TF 8C_501/2021 del 14 luglio 2022 consid. 5.1; 8C_292/2019 del 27 agosto 2019 consid. 3.2.3; 8C_909/2017 del 26 giugno 2017 consid. 6.2; v. anche sentenza del TAF C-2859/2021 del 4 giugno 2024 consid. 6.2). 4.2 Conto tenuto di quanto sopra, la richiesta di stralcio dall'incarto dell'autorità inferiore del rapporto informativo del 5 luglio 2021 deve essere respinta. 5. Secondo le norme applicabili, ogni richiedente, per avere diritto ad una rendita dell'assicurazione invalidità svizzera, deve adempiere cumulativamente le seguenti condizioni: essere invalido ai sensi della LPGA e della LAI (art. 8 LPGA nonché art. 4, 28 cpv. 1 e 29 cpv. 1 LAI); aver pagato i contributi all'AVS/AI svizzera o ad un'assicurazione sociale assimilata (art. 6 e 45 del regolamento [CE] n. 883/2004) di uno Stato membro dell'Unione europea (UE) o dell'Associazione europea di libero scambio (AELS), durante tre anni (art. 36 cpv. 1 LAI), ferma restando la necessità di un periodo contributivo minimo in Svizzera di un anno (art.”
Eine Observation nach Art. 43a Abs. 4 ATSG ist nur zulässig, wenn sich die versicherte Person an einem allgemein zugänglichen Ort aufhält oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist. Diese Voraussetzungen wurden in den zitierten Entscheiden jeweils als Grenze für die Zulässigkeit der Observation anerkannt.
“Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass in den Akten von miserablen intellektuellen und kognitiven Resultaten die Rede gewesen sei. So sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen, von eins bis zehn zu zählen und habe die Geburtstage ihrer Kinder nicht gewusst (a.a.O.). 4.4. Aufgrund des bei der behandelnden Ärztin und beim medizinischen Gutachter zuvor konstant gezeigten Verhaltens, welches zum gezeigten Aktivitätsniveau (Facebook-Posts mit Fotos und Augenschein) hoch diskrepant war, musste davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin dieses Verhalten auch im Rahmen medizinischer Abklärungen zeigen würde, was die Abklärungen aussichtlos machen oder unverhältnismässig erschweren würde. Vor diesem Hintergrund konnten die genannten Verdachtsmomente nur mittels einer Observation bestätigt oder entkräftet werden. Im Ergebnis liegt damit der Anfangsverdacht, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Leistungen beziehen könnte, im Sinne von Art. 43a Abs. 1 lit. a und b ATSG, vor. 4.5. Als weitere Voraussetzung statuiert Art. 43a Abs. 4 ATSG, dass eine versicherte Person nur an einem allgemein zugänglichen Ort (lit. a) oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist, observiert werden darf (lit. b). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11.”
“Aux termes de l’article 43a al. 1 LPGA, l’assureur peut observer secrètement un assuré et, à cette fin, effectuer des enregistrements visuels et sonores ou utiliser des instruments techniques visant à le localiser aux conditions suivantes : (a) il dispose d’indices concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations ; (b) sans mesure d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles. Une personne assumant une fonction de direction, dans le domaine dont relève le cas à traiter ou dans le domaine des prestations de l’assureur, a la compétence d’ordonner l’observation (art. 43a al. 2 LPGA). Le recours à des instruments techniques visant à localiser un assuré est soumis à autorisation (art. 43a al. 3 LPGA). L’assuré ne peut être observé que dans les cas suivants : (a) il se trouve dans un lieu accessible au public, ou (b) il se trouve dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public (art. 43a al. 4 LPGA). Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art.”
“En effet, au vu de ces indices, de même que du soupçon d'éventuelle autolimitation de la part du recourant, il n'y a que par ce biais qu'il était possible d'obtenir un éclairage direct sur la capacité de travail effective du recourant (voir c. 4.1.3; voir aussi en ce sens: ATF 137 I 327 c. 5.4.2.3; TF 9C_483/2018 du 21 novembre 2018 c. 4.1.2; B. Weibel, op. cit., p. 13; Peter Forster, in Stauffer/Cardinaux [éd.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, 2021, art. 43a n. 5). Tel que souligné par l'intimé dans son mandat d'observation, une telle mesure s'imposait afin de créer la base nécessaire en vue d'un examen ultérieur par un médecin spécialiste (dos. AI 46.2/3). L'intimé a d'ailleurs ordonné qu'une expertise soit réalisée après le prononcé litigieux (dos. AI 71/1). Partant, la condition de l'art. 43a al. 1 let. b LPGA était également satisfaite. 4.5 Enfin, il convient de préciser que le recourant ne remet à juste titre pas en cause que la mesure d'observation a été ordonnée par le directeur de l'intimé (dos. AI 46.1/3), conformément aux exigences légales (art. 43a al. 2 LPGA) et qu'elle n'a été effectuée que dans des lieux accessibles au public ou librement visibles depuis ceux-ci (art. 43a al. 4 LPGA; dos. AI 49.2/4 ss). Il n'est de plus, à raison, pas contesté non plus que la mesure de conservation des preuves sur place ne s'est pas étendue sur plus de 30 jours sur une période totale de six mois (voir c. 4.1.1 et dos. AI 50.1/2). Par conséquent, la mesure d'observation a été ordonnée et s'est déroulée conformément au prescrit de l'art. 43a LPGA, si bien que ses résultats, consignés dans le rapport du 23 novembre 2022 (dos. AI 49.2/1 ss) sont exploitables. 5. Reste à examiner si l'intimé était fondé à retenir que les résultats de l'observation justifiaient une suspension immédiate du droit à la rente. 5.1 L'assureur peut suspendre à titre provisionnel le versement de prestations si l'assuré a manqué à son obligation de l'aviser dans les cas visés à l'art. 31 al. 1 LPGA, s'il n’a pas présenté dans les délais le certificat de vie ou d'état civil demandé, ou si l'assureur a de sérieuses raisons de penser que l'assuré perçoit une prestation à laquelle il n’a pas droit (art. 52a LPGA). La suspension doit permettre d'éviter qu'une personne assurée continue de percevoir, en raison d'un état de fait incomplètement élucidé, des rentes auxquelles elle n'a peut-être plus droit et qui, le cas échéant, ne pourraient plus être réclamées ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances [TFA, ancienne dénomination des Cours de droit social du Tribunal fédéral] I 406/01 du 31 août 2001 c.”
“5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
Unrechtmässig erlangte Straf- oder Observationsakten führen nicht ohne Weiteres zu einem absoluten Verwertungsverbot. Nach der Rechtsprechung können entsprechende Erkenntnisse verwertbar sein, wenn der Eingriff in die Grundrechte der versicherten Person nicht gravierend ist, die Versicherungsträger zudem die Möglichkeit gehabt hätten, die Unterlagen mittels Amts‑ und Verwaltungshilfe (Art. 32 ATSG) zu beschaffen, und ein überwiegendes öffentliches Interesse — etwa an der Bekämpfung unrechtmässiger Leistungsbezüge — besteht.
“Denn selbst wenn die Aktenübermittlung aus dem laufenden Strafverfahren ohne gesetzliche Grundlage erfolgt wäre, würde dies in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht ohne weiteres zu einem absoluten Verwertungsverbot dieser Unterlagen führen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach selbst die im Rahmen einer ohne gesetzliche Grundlage angeordneten Observation gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden können, wenn der Eingriff in die Grundrechte einer versicherten Person nicht gravierend ist (BGE 143 I 377), ist den Unterlagen aus dem Strafverfahren, namentlich den polizeilichen Überwachungsberichten, Beweiswert zuzuerkennen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die IV-Stelle über die Strafuntersuchung informiert war und sich mittels schriftlicher und begründeter Anfrage bei der Staatsanwaltschaft selbst Zugang zu den Strafakten hätte verschaffen können (Amts- und Verwaltungshilfe; vgl. Art. 32 ATSG), der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Berichte über die (vor Inkrafttreten von Art. 43a ATSG erfolgte) polizeiliche Observation nicht in Frage stellt und zudem ein erhebliches und überwiegendes öffentliches Interesse besteht, unrechtmässige Leistungsbezüge zu verhindern. Unter diesen Umständen ist die Verwertbarkeit der polizeilichen Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) zulässig.”
“Denn selbst wenn die Aktenübermittlung aus dem laufenden Strafverfahren ohne gesetzliche Grundlage erfolgt wäre, würde dies in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht ohne weiteres zu einem absoluten Verwertungsverbot dieser Unterlagen führen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach selbst die im Rahmen einer ohne gesetzliche Grundlage angeordneten Observation gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden können, wenn der Eingriff in die Grundrechte einer versicherten Person nicht gravierend ist (BGE 143 I 377), ist den Unterlagen aus dem Strafverfahren, namentlich den polizeilichen Überwachungsberichten, Beweiswert zuzuerkennen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die IV-Stelle über die Strafuntersuchung informiert war und sich mittels schriftlicher und begründeter Anfrage bei der Staatsanwaltschaft selbst Zugang zu den Strafakten hätte verschaffen können (Amts- und Verwaltungshilfe; vgl. Art. 32 ATSG), der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Berichte über die (vor Inkrafttreten von Art. 43a ATSG erfolgte) polizeiliche Observation nicht in Frage stellt und zudem ein erhebliches und überwiegendes öffentliches Interesse besteht, unrechtmässige Leistungsbezüge zu verhindern. Unter diesen Umständen ist die Verwertbarkeit der polizeilichen Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) zulässig.”
Observationsmaterial, das vor dem 1. Oktober 2019 erhoben wurde, ist nach der vor dem Erlass von Art. 43a ATSG geltenden Rechtsprechung auf seine Verwertbarkeit zu prüfen. Nach diesem Verständnis kann solches Material unter engen Voraussetzungen verwertet werden, namentlich bei ausgewiesenen Zweifeln an der Leistungsfähigkeit, wenn die Observation unbeeinflusste Handlungen der versicherten Person im öffentlichen Raum erfasst hat, der Beobachtungszeitraum und die Anzahl Observationstage begrenzt waren und keine systematische bzw. ständige Überwachung vorlag (vgl. BGE 143 I 377).
“Die Beschwerdeführerin beantragte, die Observationsakten aus dem Recht zu weisen und alle Hinweise auf die rechtswidrige Observation seien ebenfalls zu entfernen (Urk. 1 S. 2; E. 2.2). Vor dem Inkrafttreten von Art. 43a ATSG am 1. Oktober 2019 mangelte es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für eine Observation im invalidenversicherungsrechtlichen Kontext, was das Bundesgericht mit BGE 143 I 377 vom 14. Juli 2017 erkannte. Im besagten Entscheid wurde jedoch die Verwertung rechtswidrig erlangten Materials unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet, nämlich wenn die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel über die Leistungs(un)fähigkeit der versicherten Person eingeleitet wurde, wenn Gegenstand der Observation unbeeinflusste Handlungen der versicherten Person waren, die zudem im öffentlichen Raum aufgenommen wurden, und wenn die Observation in Bezug auf die Observationstage und den Observationszeitraum begrenzt war. Die versicherte Person durfte demnach insgesamt weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt sein (BGE 143 I 377 E. 5.1.2).”
“August 2014 auch das Observationsmaterial zugesandt, was nahelegt, dass sie auch als Auftraggeberin der H____ auftrat. Art. 43a Abs. 6 Satz 2 ATSG gibt vor, dass der Versicherungsträger das Material einer Observation, die von einem anderen Versicherungsträger oder einem Versicherer nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 selbst oder in deren Auftrag durchgeführt wurde, verwenden kann, wenn bei der Observation die Voraussetzungen nach den Absätzen 15 (welche die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Observation regeln) erfüllt waren. Art. 43a ATSG steht seit 1. Oktober 2019 in Kraft. In intertemporaler Hinsicht ist festzuhalten, dass die Observation selbst in den Jahren 2012 bis 2014 und die fraglichen Gutachten der I____ vom 30. Juli 2015 sowie von L____ vom 19. Februar 2019 (IV-Akte 170), welche Bezug auf die Observationsergebnisse Bezug nehmen, ebenfalls vor Inkrafttreten dieser Vorschrift ausgeführt worden waren. Die Frage der Verwertbarkeit des Observationsmaterials ist folglich im Lichte der Rechtslage und Praxis vor Erlass von Art. 43a ATSG zu prüfen. 4.3. 4.3.1. Vorliegend handelt es sich im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BGE 143 I 377, 385 E. 5.1.1 a.E. mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2) um unbeeinflusste Handlungen des Beschwerdeführers. Eine Observation hat ausschliesslich im öffentlichen Raum stattgefunden. Dieses Erfordernis steht vorliegend der Verwertbarkeit des Observationsmaterials somit nicht entgegen. Somit ist davon auszugehen, dass die Videoaufnahmen, mit welcher Handlungen aufgezeichnet wurden, die der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht hat, verwertbar sind und in dieser Hinsicht kein Verwertungsverbot greift. 4.3.2. Hinzukommt, dass der Beschwerdeführer bereits zum damaligen Zeitpunkt Gelegenheit gehabt hätte, die Verwendung der Observationsunterlagen und Observationsberichte im IV-Verfahren anzufechten (vgl. BGE 143 I 377, 386 E. 5.2.1). Die Rentensistierung gemäss Verfügung vom 23. März 2015 ist jedoch unangefochten geblieben.”
Wenn die Observation die in Abs. 1 lit. a genannten Indizien nicht bestätigt, erlässt der Versicherer eine Entscheidung über Anlass, Art und Dauer der vorgenommenen Observation und vernichtet das dabei gewonnene Material nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, sofern die versicherte Person nicht ausdrücklich die Aufbewahrung verlangt.
“Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation. Cette disposition a été introduite à la suite de la condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) dans l’affaire Vukota-Bojic en octobre 2016 (arrêt de la CourEDH du 18.10.2016, n°61838/10). Le droit suisse des assurances sociales, en particulier le droit de l’assurance-accidents, ne connaissait pas de base légale suffisante pour permettre l’observation des assurés qui sont soupçonnés de percevoir des prestations indues, de sorte qu’une telle observation violait la sphère privée de l’assurée au sens de l’article 8 CEDH (Gächter/Meier, BSK ATSG, ad art.”
“Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation. Cette disposition a été introduite à la suite de la condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) dans l’affaire Vukota-Bojic en octobre 2016 (arrêt de la CourEDH du 18.10.2016, n°61838/10). Le droit suisse des assurances sociales, en particulier le droit de l’assurance-accidents, ne connaissait pas de base légale suffisante pour permettre l’observation des assurés qui sont soupçonnés de percevoir des prestations indues, de sorte qu’une telle observation violait la sphère privée de l’assurée au sens de l’article 8 CEDH (Gächter/Meier, BSK ATSG, ad art.”
Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG ist eine Observation nur zulässig, wenn sich die versicherte Person an einem allgemein zugänglichen Ort befindet oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist.
“Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG; Art. 77 IVV). Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 118 V 214 E. 2a S. 218; Urteil 9C_294/2018 vom 28. November 2018 E. 5.2 mit Hinweisen). Zu viel bezogene Leistungen sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 3.2). 3.5. Art. 43a Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass die Observation angeordnet werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht (lit. a) und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG darf die versicherte Person observiert werden, wenn sie sich an einem allgemein zugänglichen Ort befindet (lit. a) oder an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist (lit. b). Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen (Art. 43a Abs. 5 ATSG). 3.6. Gemäss Art. 52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl.”
“Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG; Art. 77 IVV). Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 118 V 214 E. 2a S. 218; Urteil 9C_294/2018 vom 28. November 2018 E. 5.2 mit Hinweisen). Zu viel bezogene Leistungen sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 3.2). 3.5. Art. 43a Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass die Observation angeordnet werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht (lit. a) und die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Gemäss Art. 43a Abs. 2 ATSG ist für die Anordnung der Observation eine Person mit Direktionsfunktion im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers zuständig. Nach Art. 43a Abs. 4 ATSG darf die versicherte Person observiert werden, wenn sie sich an einem allgemein zugänglichen Ort befindet (lit. a) oder an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist (lit. b). Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen (Art. 43a Abs. 5 ATSG). 3.6. Gemäss Art. 52a ATSG sind Leistungen vorsorglich einzustellen, wenn die Abklärungen ergeben, dass ein Leistungsbezug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht mehr berechtigt ist und ein endgültiger Entscheid über die Leistung nicht innert nützlicher Frist möglich ist. Die IV-Stelle teilt der versicherten Person durch einen Vorbescheid jede Entscheidung mit, die sie in Bezug auf eine vorsorgliche Leistungseinstellung zu treffen beabsichtigt (Art. 57a Abs. 1 ATSG). Ihr Zweck ist, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen, ohne jedoch den Endentscheid zu präjudizieren (vgl.”
Gemäss Art. 43a Abs. 4 ATSG ist eine Observation nur zulässig, wenn sie an einem allgemein zugänglichen Ort oder an einem von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbaren Ort erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde die versicherte Person demnach an allgemein zugänglichen Orten (Einkaufszentren, Restaurants, öffentlicher Verkehr) sowie auf einem von solchen Orten einsehbaren Balkon observiert.
“Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass in den Akten von miserablen intellektuellen und kognitiven Resultaten die Rede gewesen sei. So sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen, von eins bis zehn zu zählen und habe die Geburtstage ihrer Kinder nicht gewusst (a.a.O.). 4.4. Aufgrund des bei der behandelnden Ärztin und beim medizinischen Gutachter zuvor konstant gezeigten Verhaltens, welches zum gezeigten Aktivitätsniveau (Facebook-Posts mit Fotos und Augenschein) hoch diskrepant war, musste davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin dieses Verhalten auch im Rahmen medizinischer Abklärungen zeigen würde, was die Abklärungen aussichtlos machen oder unverhältnismässig erschweren würde. Vor diesem Hintergrund konnten die genannten Verdachtsmomente nur mittels einer Observation bestätigt oder entkräftet werden. Im Ergebnis liegt damit der Anfangsverdacht, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Leistungen beziehen könnte, im Sinne von Art. 43a Abs. 1 lit. a und b ATSG, vor. 4.5. Als weitere Voraussetzung statuiert Art. 43a Abs. 4 ATSG, dass eine versicherte Person nur an einem allgemein zugänglichen Ort (lit. a) oder an einem Ort, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist, observiert werden darf (lit. b). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführerin nur in Einkaufszentren, Restaurants, ÖV und damit an allgemein zugänglichen Orten resp. auf ihrem Balkon und damit an einem Ort, welcher von einem allgemein zugänglichen Ort frei einsehbar ist, observiert wurde. 4.6. Gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG darf eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden. Vorliegend dauerte die erste Observationsphase vom 15. Oktober 2019 bis zum 13. März 2020, wobei die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2019, 16. Oktober 2019, 26. Oktober 2019, 26. November 2019, 3. Dezember 2019, 4. März 2020 und am 13. März 2020 mithin an 7 Tagen, observiert worden ist, womit die zeitliche Vorgabe eingehalten wurde. Das Gleiche gilt für die zweite Observationsphase, welche vom 11.”
In der zitierten Entscheidung wurde der Antrag vom 22.12.2020 am 23.12.2020 durch eine zuständige Direktionsperson bewilligt. Damit wurde die in Art. 43a Abs. 2 ATSG vorgesehene Anordnungskompetenz beachtet.
“Indem der ... der Beschwerdegegnerin den Antrag vom 22. Dezember 2020 (AB 146.1) am 23. Dezember 2020 bewilligte (S. 3 Ziff. 10), wurde die in Art. 43a Abs. 2 ATSG statuierte Anordnungskompetenz (E. 2.1 hiervor) zweifelsohne beachtet.”
Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt; eine Genehmigung nach Art. 43a Abs. 3 ATSG war demnach nicht erforderlich.
“Zu den formellen Voraussetzungen der Observation (vgl. Art. 43a Abs. 2-5 und 9; siehe auch vorne E. 2.5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
“Zu den formellen Voraussetzungen der Observation (vgl. Art. 43a Abs. 2-5 und 9; siehe auch vorne E. 2.5) ist festzustellen, dass deren Anordnung durch eine Person mit Direktionsfunktion i.S.v. Art. 43a Abs. 2 ATSG der Haftpflichtversicherung erfolgte (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 3], 167/3; vgl. Handelsregisterauszug der Haftpflichtversicherung [abrufbar unter www.zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
Die betroffene Person ist spätestens vor Erlass der Verfügung über die Leistung über Grund, Art und Dauer der Observation zu informieren; eine frühere Mitteilung ist nicht ausgeschlossen.
“Une observation peut avoir lieu sur 30 jours au maximum au cours d’une période de six mois à compter du premier jour d’observation. Cette période peut être prolongée de six mois au maximum si des motifs suffisants le justifient (art. 43a al. 5 LPGA). L’assureur peut confier l’observation à des spécialistes externes. Ces derniers sont soumis au devoir de garder le secret conformément à l’article 33 LPGA et ont l’interdiction d’utiliser à d’autres fins les informations recueillies dans le cadre de leur mandat. L’assureur peut exploiter le matériel recueilli lors d’une observation réalisée par un autre assureur au sens de la LPGA ou d’un assureur au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances ou réalisée sur mandat de ceux-ci, pour autant que cette observation ait respecté les conditions prévues aux alinéas 1 à 5 de l’article 43a LPGA (art. 43a al. 6 LPGA). L’assureur informe la personne concernée du motif, de la nature et de la durée de l’observation, au plus tard avant de rendre la décision qui porte sur la prestation (art. 43a al. 7 LPGA). Si l’observation n’a pas permis de confirmer les indices visés à l’alinéa 1 let. a, l’assureur : (a) rend une décision concernant le motif, la nature et la durée de l’observation effectuée ; (b) détruit le matériel recueilli lors de l’observation après l’entrée en force de la décision si l’assuré n’a pas expressément demandé que celui-ci soit conservé dans le dossier (art. 43a al. 8 LPGA). Le Conseil fédéral règle : (a) la procédure selon laquelle l’assuré peut consulter le matériel complet recueilli lors de l’observation ; (b) la conservation et la destruction du matériel recueilli ; (c) les exigences à l’endroit des spécialistes chargés de l’observation (art. 43 al. 9 LPGA). c/aa) L’article 43a LPGA prévoit la possibilité de procéder à des enregistrements visuels et sonores et en utilisant des instruments techniques de localisation. Cette disposition a été introduite à la suite de la condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) dans l’affaire Vukota-Bojic en octobre 2016 (arrêt de la CourEDH du 18.”
Mit dem Inkrafttreten von Art. 43a ATSG (1.10.2019) wurde die verdeckte Observation durch Versicherungsträger gesetzlich geregelt; die Frage der Verwertbarkeit dabei erlangter Beweise bleibt nach der Rechtsprechung einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung vorbehalten.
“Aber selbst wenn man das Forum für eine erneute Überprüfung öffnen wollte, würde der Beschwerdeführer nicht durchdringen: Gemäss Art. 78 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 3 VG haften die öffentlichen Körperschaften, privaten Trägerorganisationen oder Versicherungsträger für die von ihren Durchführungsorganen oder Funktionären einer versicherten Person oder Dritten widerrechtlich zugefügte Schäden. Eine Widerrechtlichkeit von Rechtsakten (Urteil und Verfügung) bedingt stets die Verletzung einer wichtigen Amtspflicht (so BGE 133 V 14 E. 8 S. 19 ff. = Pra 2008 S. 82 ff.). Wenn das Verhalten des Durchführungsorgans dem geltenden Recht entspricht, fehlt es offensichtlich an einer Widerrechtlichkeit, weshalb eine Verantwortlichkeit nach Art. 78 nicht entstehen kann (Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 2020, Art. 78 N. 68 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der EGMR hat mit seinem Urteil Vukota-Bojic vom 18. Oktober 2016 nicht eine neuere Rechtslage geschaffen, sondern bloss festgestellt, dass die bisherige Praxis (mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage) EMRK-widrig und damit widerrechtlich war. In der Folge wurde Art. 43a ATSG ein-geführt (AS 2019 2829). Bis zu dessen Inkrafttreten am 1. Oktober 2019 war und blieb die Anordnung einer Observation EMRK-widrig und damit widerrechtlich. Anders die Verwertung der dabei erlangten Beweise: Hier gilt die Rechtsprechung zur Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangtem Beweismaterial. Auch im Falle einer Widerrechtlichkeit der Beweiserhebung unterliegen die daraus erlangten Beweise nicht einem Verwertungsverbot, sondern es ist im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen. Wie es sich aber damit in concreto verhält, muss offenbleiben, indem das Bundesgericht den Fall bereits endgültig beurteilt hat (9C_415/2015) und dieser oder auch nur Teilfragen daraus einer erneuten gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglich sind (Forumsverschluss).”
“Das kantonale Gericht hat die hier noch interessierenden allgemeinen rechtlichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Dies gilt insbesondere für den Rückkommenstitel der Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung wegen zweifelloser Unrichtigkeit (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Ebenso zutreffend dargestellt sind die Modalitäten der Revision einer Invalidenrente (Art. 17 Abs. 1 ATSG), namentlich bezüglich der Revidierbarkeit der Rente bei wesentlicher Veränderung des Gesundheitszustandes (BGE 144 I 103 E. 2.1) im massgebenden Vergleichszeitraum (BGE 133 V 108; in BGE 143 V 77 nicht, jedoch in SVR 2017 IV Nr. 51 S. 152 publ. E. 2.2 des Urteils 9C_297/2016) und die in der Folge vorzunehmende umfassende Prüfung des Rentenanspruchs in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGE 141 V 9 E. 2.3). Richtig sind auch die Ausführungen der Vorinstanz zum Beweiswert von Arztberichten im Allgemeinen (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a) und zur Verwertbarkeit von Observationsmaterial (Art. 43a ATSG; zur Rechtslage vor dem 1. Oktober 2019 vgl. BGE 143 I 377). Darauf kann ebenso verwiesen werden wie auf die Ausführungen der Vorinstanz zur Meldepflicht (Art. 77 IVV), zur rückwirkenden Aufhebung der Rente bei deren Verletzung (Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung) und zur daraus folgenden Pflicht zur Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG).”
Nach Art. 43a Abs. 9 ATSG sind in der Praxis erforderliche kantonale und eidgenössische Bewilligungen für durchgeführte Observationen zu beachten. Liegen solche Bewilligungen vor, hat das Gericht in der zitierten Entscheidung dargelegt, dass dadurch die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse erfüllt sind.
“zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
“zefix.ch]) und im Rahmen der Observation keine genehmigungspflichtigen technischen Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt wurden (Art. 43a Abs. 3 ATSG; vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022, Antwort auf Frage 4], 166/7 Ziff. 5.3, 167/2 Ziff. 4). Die Observation selber erfolgte zwischen dem 25. Januar und dem 8. Februar 2022 an insgesamt sechs Tagen (vgl. AB 160/4 Ziff. 6) und somit in zeitlicher Hinsicht innerhalb der Vorgaben gemäss Art. 43a Abs. 5 ATSG. Sie beschränkte sich zudem auf allgemein zugängliche Orte oder von allgemein zugänglichen Orten her frei einsehbare Orte (vgl. Überwachungsjournal [AB 1604 ff.]; siehe dazu Art. 43a Abs. 4 ATSG). Die mit der Observation beauftragten Personen verfügten zudem gemäss der Bestätigung der Haftpflichtversicherung über sämtliche notwendigen kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen (AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]; vgl. Art. 43a Abs. 9 ATSG i.V.m. Art. 7 ff. der Verordnung vom 11. September 2002 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Damit sind die formellen Voraussetzungen für die beweisrechtliche Verwertung der Observationsergebnisse im Sozialversicherungsverfahren erfüllt.”
Die Anordnung der Observation muss durch eine im fallbearbeitenden Bereich oder im Bereich Leistungen des Versicherungsträgers mit Direktionsfunktion tätige Person erfolgen. Wer nach dieser Anordnung die zur Durchführung erforderlichen Spezialisten beauftragt, ist gesetzlich nicht geregelt und richtet sich nach der internen Organisation des Versicherungsträgers. Hinsichtlich der Überprüfung der staatlichen Bewilligungen genügt es nach der zitierten Rechtsprechung, wenn das beauftragte Drittunternehmen in einer Beilage zum Observationsauftrag bestätigt, dass die beteiligten Personen über die erforderlichen Bewilligungen verfügen, sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, die diese Zusicherung als unzutreffend erscheinen lassen.
“Drittunternehmen Der Beschuldigte rügt, dass der Auftrag zur Observation an die K. GmbH von einer nicht-einzelzeichnungsberechtigten Person (J. ) erfolgt sei. Art. 43a Abs. 2 ATSG hält zwar fest, dass die Anordnung der Observation durch eine Person mit Direktionsfunktion zu erfolgen hat. Wer nach einer erfolgten Anordnung die Beauf- tragung der erforderlichen Spezialisten vornimmt, wird gesetzlich nicht vorgeschrie- ben. Diese richtet sich nach der internen Organisation des Versicherungsträgers und ist folglich nicht zu beanstanden. Weiter bemängelt der Beschuldigte, dass die SVA Graubünden nicht geprüft habe, ob alle Spezialisten der K. GmbH über die erforderliche staatliche Bewilligung verfügen. In der Beilage zum Observationsauftrag bestätigt die K. GmbH, dass alle an der Observation beteiligten Personen über die Bewilligung des Bun- desamts für Sozialversicherungen (BSV) verfügen (StA-act. 4/22/8). Es liegen kei- nerlei Anhaltspunkte vor, dass diese Zusicherung unzutreffend sein sollte. Auch in diesem Punkt ist die angeordnete Observation nicht zu beanstanden. Das Obser- vationsmaterial ist somit verwertbar.”
“Drittunternehmen Der Beschuldigte rügt, dass der Auftrag zur Observation an die K. GmbH von einer nicht-einzelzeichnungsberechtigten Person (J. ) erfolgt sei. Art. 43a Abs. 2 ATSG hält zwar fest, dass die Anordnung der Observation durch eine Person mit Direktionsfunktion zu erfolgen hat. Wer nach einer erfolgten Anordnung die Beauf- tragung der erforderlichen Spezialisten vornimmt, wird gesetzlich nicht vorgeschrie- ben. Diese richtet sich nach der internen Organisation des Versicherungsträgers und ist folglich nicht zu beanstanden. Weiter bemängelt der Beschuldigte, dass die SVA Graubünden nicht geprüft habe, ob alle Spezialisten der K. GmbH über die erforderliche staatliche Bewilligung verfügen. In der Beilage zum Observationsauftrag bestätigt die K. GmbH, dass alle an der Observation beteiligten Personen über die Bewilligung des Bun- desamts für Sozialversicherungen (BSV) verfügen (StA-act. 4/22/8). Es liegen kei- nerlei Anhaltspunkte vor, dass diese Zusicherung unzutreffend sein sollte. Auch in diesem Punkt ist die angeordnete Observation nicht zu beanstanden. Das Obser- vationsmaterial ist somit verwertbar.”
Eine Observation nach Art. 43a Abs. 1 ATSG kann gerechtfertigt sein, wenn hinreichende Verdachtsmomente für einen (versuchten) unrechtmässigen Leistungsbezug bestehen. Solche Verdachtsmomente liegen namentlich vor bei deutlichen Diskrepanzen zwischen den subjektiven Beschwerdeangaben (z. B. inkonsistente Schmerzangaben) und den objektiven Befunden. Sie können sich aus wiederholt auffälligem Schmerz‑ oder Leistungsverhalten sowie entsprechenden ärztlichen Befunden ergeben.
“Schliesslich war für eine zuverlässige Feststellung des tatsächlichen funktionellen Leistungsvermögens – wie von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt (vgl. AB 224/4 f.) – die Durchführung einer Observation erforderlich und angezeigt. Denn trotz weitreichender medizinischer Abklärungen wäre eine effektive Abklärung des funktionellen Leistungsvermögens angesichts der weiterhin auffälligen und inkonsistenten Schmerzangaben sowie der unzureichenden Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers bei den Therapiemassnahmen (vgl. etwa AB 89/4 f.) nicht möglich respektive zumindest unverhältnismässig erschwert gewesen (vgl. Art. 43a Abs. 1 lit. b ATSG). Daran ändert nichts, dass die Haftpflichtversicherung die Frage der Beschwerdegegnerin nach vorgängig erfolgten anderweitigen Abklärungen mit "Nein" beantwortete (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]), da die Beschwerdegegnerin bereits selber vor der Einsichtnahme in das Observationsmaterial weitreichende medizinische Abklärungen einschliesslich einer mehrwöchigen multimodalen stationären Behandlung des Beschwerdeführers (vgl. dazu AB 89) veranlasst hatte, mithin der ihr zukommenden vorrangingen Abklärungspflicht (Art. 43 ATSG) zur Genüge nachgekommen war. Die Beschwerdegegnerin orientierte den Beschwerdeführer sodann vor Erlass der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegenden Verfügung vom 23. September 2022 (AB 185) mit Schreiben vom 11. August 2022 (AB 168) über den Einbezug des Observationsmaterials (vgl. dazu Art. 43a Abs. 7 ATSG).”
“Für die Anordnung der Observation bestanden sodann hinreichende Verdachtsmomente für einen (versuchten) unrechtmässigen Leistungsbezug (Art. 43a Abs. 1 lit. a ATSG). Diese legte die Haftpflichtversicherung im internen Antragsschreiben betreffend Personenobservation vom 21. Januar 2022 (AB 167) einlässlich und überzeugend begründet dar. Insbesondere führte sie aus, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Aufenthalts in der Rehaklinik H.________ zwischen Ende September und November 2021 wiederholt ein auffälliges Schmerz- und Leistungsverhalten gezeigt habe, wenig interessiert an einer Verbesserung im Schmerzumgang gewesen sei und bei den Belastungstrainings keine Bereitschaft zur Leistungssteigerung gezeigt habe (vgl. auch AB 89/2-5). Damit übereinstimmend wurde von den behandelnden Ärzten bereits im Rahmen verschiedener früherer fachärztlicher Untersuchungen eine hochgradige bzw. gar vollständige Diskrepanz zwischen den Beschwerdeangaben respektive dem klinischen Beschwerdebild und den objektiven Befunden beschrieben (vgl. AB 45/2, 49, 61). Die von den behandelnden Ärzten bei einer damals fraglich vorhandenen psychischen Störung empfohlene psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung (vgl.”
“Schliesslich war für eine zuverlässige Feststellung des tatsächlichen funktionellen Leistungsvermögens – wie von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt (vgl. AB 224/4 f.) – die Durchführung einer Observation erforderlich und angezeigt. Denn trotz weitreichender medizinischer Abklärungen wäre eine effektive Abklärung des funktionellen Leistungsvermögens angesichts der weiterhin auffälligen und inkonsistenten Schmerzangaben sowie der unzureichenden Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers bei den Therapiemassnahmen (vgl. etwa AB 89/4 f.) nicht möglich respektive zumindest unverhältnismässig erschwert gewesen (vgl. Art. 43a Abs. 1 lit. b ATSG). Daran ändert nichts, dass die Haftpflichtversicherung die Frage der Beschwerdegegnerin nach vorgängig erfolgten anderweitigen Abklärungen mit "Nein" beantwortete (vgl. AB 165/2 [E-Mail der Haftpflichtversicherung an die Beschwerdegegnerin vom 10. August 2022]), da die Beschwerdegegnerin bereits selber vor der Einsichtnahme in das Observationsmaterial weitreichende medizinische Abklärungen einschliesslich einer mehrwöchigen multimodalen stationären Behandlung des Beschwerdeführers (vgl. dazu AB 89) veranlasst hatte, mithin der ihr zukommenden vorrangingen Abklärungspflicht (Art. 43 ATSG) zur Genüge nachgekommen war. Die Beschwerdegegnerin orientierte den Beschwerdeführer sodann vor Erlass der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegenden Verfügung vom 23. September 2022 (AB 185) mit Schreiben vom 11. August 2022 (AB 168) über den Einbezug des Observationsmaterials (vgl. dazu Art. 43a Abs. 7 ATSG).”