Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 6. Okt. 2006 (5. IV-Revision), in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5129;BBl 2005 4459). ↩
29 commentaries
Art. 75 ATSG wandelt das frühere Haftungsprivileg in ein Regressprivileg um: Die Arbeitgeberin haftet dem Arbeitnehmer weiterhin uneingeschränkt, während der Rückgriffsanspruch der Sozialversicherung gegenüber bestimmten Personen (z. B. der Arbeitgeberin) unter den gesetzlich geregelten Voraussetzungen eingeschränkt bzw. modifiziert wird.
“Der Gesetzgeber hat ein Haftungsprivileg durch ein Regressprivileg ersetzt. Die Arbeitgeberin haftet dem Arbeitnehmer damit uneingeschränkt. Ihr Privileg ist entfallen. Mit der Umwandlung in ein Regressprivileg wird nur noch ein allfälliger Regressanspruch eingeschränkt. Damit wird zwar der Grundsatz der integralen Subrogation eingeschränkt, da dies aber gerade der Sinn eines jeden Regressprivilegs ist, kann daraus in Bezug auf dessen Umfang nichts abgeleitet werden. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75 ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt wird. Zur Debatte steht nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung (Urteil des Bundesgerichts 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 III 319).”
“Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. Das Postulat, dass mit der Subrogation weder eine Schlechter- noch eine Besserstellung des Haftpflichtigen einhergehen soll, habe das Bundesgericht betont (mit Verweis auf BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2). Gegenüber der geschädigten Person hafte der Haftpflichtige nun nicht bloss bei einem Verschulden seiner Organe, sondern auch bei einem Verschulden seiner Hilfspersonen. Mit der Schlussfolgerung, das Rückgriffsprivileg falle nur bei einer grobfahrlässigen Herbeiführung des Unfalls durch ein Organ dahin, verkenne das Zivilgericht den Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger (Berufung, Rz 1518; vgl. auch Rz 2229). Der Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger erfährt Ausnahmen. Im von den Versicherungsträgern angerufenen BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 hält das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, dass eine solche Ausnahme oder «Modifikation» in Art. 75 ATSG verankert ist, indem das Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers gegenüber bestimmten Personen wie etwa gegenüber der Arbeitgeberin eingeschränkt wird: «1.2.1 Immerhin ist anzumerken, dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sie sich dabei auf den Grundsatz der integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt Rückgriff verlangen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im Rückweisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein neuer, selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr übernimmt dieser durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95 mit Hinweisen). Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art.”
“Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.”
Die Rechtsprechung bestätigt, dass das Familienprivileg in Art. 75 ATSG als Fortführung der bisherigen Regressprivilegien zu verstehen ist und in dieser Hinsicht «ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht» zusammengefasst wurde.
“Dem Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art.”
Art. 75 ATSG fasst Familien- und Arbeitgeberprivilegien ohne wesentliche konzeptuelle Änderung zusammen. Nach Lehre und Rechtsprechung beziehen sich diese Privilegien auf Fälle leichter Fahrlässigkeit sowie auf Kausalhaftung und stimmen in ihrer Zwecksetzung mit dem früheren Recht überein.
“Dem Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.”
“Dem Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.”
Der Regress gegen die haftpflichtige Person kommt nur insoweit in Betracht, als diese obligatorisch haftpflichtversichert ist; der Umfang des Regresses ist auf das von dieser obligatorischen Versicherung gedeckte Mass begrenzt.
“Der in Art. 75 Abs. 3 ATSG statuierte Ausschluss des Regressprivilegs bedingt nach seinem Wortlaut eine obligatorische Haftpflichtversicherung des Haftpflichtigen, gegen den Rückgriff genommen werden soll; hinsichtlich des Umfangs des Regresses hält Art. 75 Abs. 3 ATSG fest, dass der Regress soweit zulässig ist, wie die betreffende Person obligatorisch haftpflichtversichert ist ("wenn und soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist"; "dans la mesure où la personne contre laquelle le recours est formé est couverte par une assurance responsabilité civile obligatoire"; "vien meno se e per quanto la persona contro cui è esercitato il regresso è assicurata obbligatoriamente per la responsabilità civile"; vgl. KLETT/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl. 2020, N. 35 zu Art. 75 ATSG). Der Wortlaut von Art. 75 Abs. 3 ATSG ordnet somit die Abgrenzung der Sachverhalte, bei denen ein Regressprivileg gilt, von denjenigen, bei denen der Regress nach Art. 75 Abs. 3 ATSG in Betracht kommt, in doppelter Hinsicht: Es muss eine obligatorische Haftpflichtversicherung bestehen, und der Regress ist zulässig, "soweit" die betreffende Person obligatorisch haftpflichtversichert ist (ADRIAN ROTHENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 5.”
“3 ATSG statuierte Ausschluss des Regressprivilegs bedingt nach seinem Wortlaut eine obligatorische Haftpflichtversicherung des Haftpflichtigen, gegen den Rückgriff genommen werden soll; hinsichtlich des Umfangs des Regresses hält Art. 75 Abs. 3 ATSG fest, dass der Regress soweit zulässig ist, wie die betreffende Person obligatorisch haftpflichtversichert ist ("wenn und soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist"; "dans la mesure où la personne contre laquelle le recours est formé est couverte par une assurance responsabilité civile obligatoire"; "vien meno se e per quanto la persona contro cui è esercitato il regresso è assicurata obbligatoriamente per la responsabilità civile"; vgl. KLETT/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl. 2020, N. 35 zu Art. 75 ATSG). Der Wortlaut von Art. 75 Abs. 3 ATSG ordnet somit die Abgrenzung der Sachverhalte, bei denen ein Regressprivileg gilt, von denjenigen, bei denen der Regress nach Art. 75 Abs. 3 ATSG in Betracht kommt, in doppelter Hinsicht: Es muss eine obligatorische Haftpflichtversicherung bestehen, und der Regress ist zulässig, "soweit" die betreffende Person obligatorisch haftpflichtversichert ist (ADRIAN ROTHENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 5. Aufl. 2024, N. 26 zu Art. 75 ATSG; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, in: Commentaire Romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 41 zu Art. 75 ATSG).”
“Die in Art. 75 Abs 3 ATSG statuierte Ausnahme vom Regressprivileg steht vor dem Hintergrund, dass eine definitive Schadenstragung durch die Sozialversicherer (vgl. dazu hiervor E. 4.5) dem historischen Gesetzgeber dort nicht gerechtfertigt schien, wo sämtliche Haftungsrisiken durch eine obligatorische Haftpflichtversicherung abgedeckt werden (BECK, a.a.O., S. 307 f. Rz. 6.167; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., N. 40 zu Art. 75 ATSG). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, wurde Art. 75 Abs. 3 ATSG erst im Rahmen der parlamentarischen Debatte eingefügt. Dieser Zusatz wurde im Ständerat wie folgt begründet (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 611) : "Hier wollen wir eine Bestimmung einfügen, mit dem (sic) die Einschränkung des Rückgriffrechtes der Versicherungsträger entfällt, und zwar dann, wenn die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die IV-Stellen machen dazu geltend, dass insbesondere gegenüber den Haftpflichtversicherungen zu wenig Rückgriff genommen werden kann. Richtigerweise müsste aber die Sozialversicherung nicht hinter die Haftpflichtversicherung zurücktreten." Und später, nachdem im Nationalrat die Worte "und soweit" hinzugefügt wurden (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 715 f.) : "Bei Artikel 75 Abs. 3 ATSG geht es um eine teilweise Aufhebung des Regressprivilegs. Da ist uns der Nationalrat weitgehend gefolgt. Mit der Einfügung der Worte 'und soweit' soll gemäss Nationalrat klargemacht werden, dass es nicht genügt, wenn die Person obligatorisch haftpflichtversichert ist, sondern dass auch der Deckungsgrad der Höhe des Regressanspruchs entsprechen muss.”
Das Regressprivileg gegenüber dem Arbeitgeber bleibt nach wie vor bestehen. Die Gesetzesänderung hat vor allem die Direktansprüche der Arbeitnehmenden gestärkt; für die Sozialversicherer ändert sich im Verhältnis zur Arbeitgeberin im Ergebnis nichts.
“Der Einwand, das Privileg hätte eine enorme Besserstellung des Haftpflichtigen zufolge der Subrogation des Sozialversicherers zur Konsequenz, blendet den Kontext der vorgenommenen Gesetzesänderung aus und ist nicht stichhaltig: 1.3.2.1. Vor Einführung des ATSG bestand sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 145 III 63 E. 2.4.1; 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Soweit das Privileg zum Tragen kam, bedeutete dies einerseits, dass die Sozialversicherer die gesetzlichen Leistungen erbringen mussten, ohne auf die Arbeitgeberin Rückgriff nehmen zu können. Andererseits hatte es zur Folge, dass sich der Arbeitnehmer für einen von den Leistungen der Sozialversicherer allenfalls nicht gedeckten Schaden (Direktschaden) nicht an der Arbeitgeberin schadlos halten konnte. 1.3.2.2. Mit der Ablösung von aArt. 44 Abs. 2 UVG durch Art. 75 Abs. 2 ATSG entfiel das Haftungsprivileg, und es verblieb das Regressprivileg. Kommt es zum Tragen, bedeutet dies nach wie vor, dass die Sozialversicherer die gesetzlichen Leistungen erbringen müssen, ohne auf die Arbeitgeberin Rückgriff nehmen zu können. Im Verhältnis zur Arbeitgeberin hat sich für die Sozialversicherer durch die Gesetzesänderung mithin nichts geändert. Die Änderung betrifft primär einen allfälligen Direktschaden des Arbeitnehmers, den dieser von seiner Arbeitgeberin einfordern kann. Der Direktschaden wird von den Leistungen der Sozialversicherer aber nicht gedeckt, so dass insoweit ohnehin keine Subrogation in Betracht fällt. Von der Gesetzesänderung profitiert mithin der Arbeitnehmer zu Lasten der Arbeitgeberin, während die Stellung der Sozialversicherer gegenüber der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer im Ergebnis nicht verändert wird. Daraus lässt sich kein Grund für eine Einschränkung des Regressprivilegs konstruieren.”
Die Beschränkung des Rückgriffsanspruchs geht auf frühere KUVG-/UVG‑Regelungen zurück und wurde mit der Konsolidierung in Art. 75 Abs. 2 ATSG bestätigt (Art. 75 Abs. 2 ATSG in Kraft seit 1. Januar 2003).
“Nach aArt. 44 Abs. 2 UVG, der durch Art. 75 Abs. 2 ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) abgelöst worden ist, stand dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall ein Haftpflichtanspruch gegen seinen Arbeitgeber nur zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasste aArt. 44 Abs. 2 UVG sowohl ein Haftu ngs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 145 III 63 E. 2.4.1; 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Mit dem Erlass von aArt. 44 Abs. 2 UVG wurde die entsprechende, früher in Art. 129 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; BS 8 281, 317 f.) enthaltene Norm abgelöst, die bis Ende Dezember 1983 in Kraft stand (BGE 145 III 63 E. 2.4.2).”
Bei Vorliegen einer obligatorischen Haftpflichtversicherung entfällt das in Art. 75 ATSG vorgesehene Rückgriffsprivileg auch dann, wenn sich der Unfall auf einer nichtöffentlichen Verkehrsfläche ereignet; massgeblich ist die obligatorische Versicherungsdeckung, nicht der Unfallort.
“Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, werden die Gefährdungshaftung nach Art. 58 ff. SVG und die zugehörige Versicherung nicht bloss wirksam, wenn ein von einem Motorfahrzeug bewirkter Unfall sich auf öffentlicher Strasse ereignet, sondern vielmehr auch dann, wenn das (sich im Betrieb befindende) Fahrzeug nicht auf öffentlichem Grund steht (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 44 f. § 25 Rz. 54; vgl. auch FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., N. 42 zu Art. 75 ATSG: "Peu importe à cet égard que l'accident se produise sur une route ouverte à la circulation, sur un chantier ou sur un domaine affecté au trafic interne d'une entreprise. Ce qui est décisif c'est que la responsable est, au moment de l'accident, assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile par une assurance obligatoire."). Entsprechend kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass sich der Unfall unbestrittenermassen auf einer nicht öffentlichen Verkehrsfläche ereignete, nichts für sich ableiten. Nicht einschlägig ist in diesem Zusammenhang auch ihr Einwand, dass eine Strafbarkeit für das Führen eines nicht haftpflichtversicherten Fahrzeugs im Sinne von Art. 96 Abs. 2 SVG voraussetze, dass der Lenker das nicht haftpflichtversicherte Fahrzeug auf einer öffentlichen Verkehrsfläche benutze. Nicht ersichtlich ist schliesslich, was die Beschwerdeführerin vorliegend mit ihrem Verweis auf Art. 14 Abs. 2 und 4 VVG [SR 221.229.1]) für sich ableiten will.”
Die Beklagte macht geltend, Art. 75 Abs. 3 ATSG sei nicht anwendbar, weil sich der Unfall auf einer vollständig abgesperrten, nicht öffentlichen Verkehrsfläche ereignet habe; daher bestehe nach Ansicht der Beklagten keine Versicherungspflicht nach Art. 63 Abs. 1 SVG und somit keine obligatorische Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 75 Abs. 3 ATSG.
“Ebenso wurde die Regulierung des ausgewiesenen Direktschadens zugesichert. Die [Beklagte] stellte sich aber auf den Standpunkt, dass ein Regress der [Klägerinnen] am Regressprivileg nach Art. 75 Abs. 2 ATSG scheitere. Art. 75 Abs. 3 ATSG finde vorliegend keine Anwendung, weil sich der Unfall auf einer für den Verkehr vollständig abgesperrten, nicht öffentlichen Verkehrsfläche ereignet habe. Für Fahrten auf einer nicht-öffentlichen Verkehrsfläche bestehe keine Versicherungspflicht im Sinne von Art. 63 Abs. 1 SVG und damit keine obligatorische Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 75 Abs. 3 ATSG. 7. Die [Klägerinnen] auf der anderen Seite stellten sich auf den Standpunkt, dass der versicherte B.________ von einem Motorfahrzeug überrollt worden sei, für welches im Unfallzeitpunkt eine obligatorische Haftpflichtversicherung bestanden habe und welches mit dem braunen Kontrollschild SG xxx versehen gewesen sei, sodass das Regressprivileg der Arbeitgeberin und Halterin des den Unfall verursachenden Baggers gestützt auf Art. 75 Abs. 3 ATSG entfalle. Nach Auffassung [der Klägerinnen] ist weder danach zu differenzieren, ob sich im konkreten Fall der Unfall auf einer dem öffentlichen Verkehr zugänglichen Strassenfläche ereignet hat oder nicht, noch danach, ob im Lichte der konkreten Verwendung des Baggers eine Versicherungspflicht bestanden hat oder nicht. 8. Die Parteien sind sich einig, dass der Unfall nicht grobfahrlässig herbeigeführt wurde. [...]". A.c. Weiter trafen die Parteien folgende Vereinbarungen, um "den Prozess von jedem unnötigen Ballast zu befreien": "1. Die [Beklagte] anerkennt die grundsätzliche Haftung sowohl für das Zustandekomm en wie auch für die Folgen des Unfalles vom 3. Juni 2014, anlässlich welchem Herr B.________ von einem bei der [Beklagten] gemäss Art. 63 ff. SVG versicherten Bagger überrollt und getötet wurde. 2. Die [Beklagte] anerkennt einen entsprechenden Regressanspruch der [Klägerinnen] in Höhe von insgesamt CHF 125'000.00 inkl. Zins und verzichtet demgemäss mit Ausnahme des Einwand des Regressprivilegs des Arbeitgeber s gemäss Art.”
“Mit Schreiben vom 4. März 2015 bat die [Klägerin 1] die [Beklagte] um Mitteilung, ob diese Gesellschaft für die Regressansprüche Deckung gewährt, welche Deckungssumme die Police vorsieht und ob ein Selbstbehalt vereinbart ist. Die [Beklagte] bestätigte mit Schreiben vom 27. April 2015 sowohl die Versicher ungsdeckung aus der Fahrzeugversicherung für den Menzi Muck, SG xxx als auch die Haftung dem Grundsatz nach. Ebenso wurde die Regulierung des ausgewiesenen Direktschadens zugesichert. Die [Beklagte] stellte sich aber auf den Standpunkt, dass ein Regress der [Klägerinnen] am Regressprivileg nach Art. 75 Abs. 2 ATSG scheitere. Art. 75 Abs. 3 ATSG finde vorliegend keine Anwendung, weil sich der Unfall auf einer für den Verkehr vollständig abgesperrten, nicht öffentlichen Verkehrsfläche ereignet habe. Für Fahrten auf einer nicht-öffentlichen Verkehrsfläche bestehe keine Versicherungspflicht im Sinne von Art. 63 Abs. 1 SVG und damit keine obligatorische Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 75 Abs. 3 ATSG. 7. Die [Klägerinnen] auf der anderen Seite stellten sich auf den Standpunkt, dass der versicherte B.________ von einem Motorfahrzeug überrollt worden sei, für welches im Unfallzeitpunkt eine obligatorische Haftpflichtversicherung bestanden habe und welches mit dem braunen Kontrollschild SG xxx versehen gewesen sei, sodass das Regressprivileg der Arbeitgeberin und Halterin des den Unfall verursachenden Baggers gestützt auf Art. 75 Abs. 3 ATSG entfalle. Nach Auffassung [der Klägerinnen] ist weder danach zu differenzieren, ob sich im konkreten Fall der Unfall auf einer dem öffentlichen Verkehr zugänglichen Strassenfläche ereignet hat oder nicht, noch danach, ob im Lichte der konkreten Verwendung des Baggers eine Versicherungspflicht bestanden hat oder nicht. 8. Die Parteien sind sich einig, dass der Unfall nicht grobfahrlässig herbeigeführt wurde. [...]". A.c. Weiter trafen die Parteien folgende Vereinbarungen, um "den Prozess von jedem unnötigen Ballast zu befreien": "1. Die [Beklagte] anerkennt die grundsätzliche Haftung sowohl für das Zustandekomm en wie auch für die Folgen des Unfalles vom 3.”
Durch die Umwandlung des früheren Haftungsprivilegs in ein Regressprivileg bleibt die Haftung des Arbeitgebers gegenüber dem Geschädigten unberührt; eingeschränkt wird allein der Regressanspruch des Sozialversicherungsträgers gegenüber dem Arbeitgeber.
“Der Gesetzgeber hat ein Haftungsprivileg durch ein Regressprivileg ersetzt. Die Arbeitgeberin haftet dem Arbeitnehmer damit uneingeschränkt. Ihr Privileg ist entfallen. Mit der Umwandlung in ein Regressprivileg wird nur noch ein allfälliger Regressanspruch eingeschränkt. Damit wird zwar der Grundsatz der integralen Subrogation eingeschränkt, da dies aber gerade der Sinn eines jeden Regressprivilegs ist, kann daraus in Bezug auf dessen Umfang nichts abgeleitet werden. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75 ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt wird. Zur Debatte steht nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung (Urteil des Bundesgerichts 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 III 319).”
Art. 75 Abs. 1 ATSG begründet ein Familienprivileg: Gegen Ehegatten, in auf- und absteigender Linie Verwandte und mit der versicherten Person im gemeinsamen Haushalt lebende Personen besteht grundsätzlich kein Regressrecht des Versicherungsträgers; ein Rückgriff ist nur möglich, wenn diese den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben.
“Der Grundsatz des integralen Eintritts der Sozialversicherung in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG erfährt durch Art. 75 ATSG eine Einschränkung, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen (Familienprivileg gemäss Art. 75 Abs. 1 ATSG und Arbeitgeberprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG) aufgehoben wird (Urteil 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 III 319; vgl. auch Urteil 4A_383/2022 vom 25. September 2023 E. 1.3.1). Art. 75 Abs. 2 ATSG enthält ein Regressprivileg für den Arbeitgeber der versicherten Person (BGE 143 III 79 E. 6.1). Der Arbeitgeber wird im Vergleich zu anderen Haftpflichtigen privilegiert, indem er unter gewissen Voraussetzungen vom Regressrecht des Versicherungsträgers ausgenommen wird. Ein Rückgriffsrecht gegen den Arbeitgeber einer versicherten Person aus einem Berufsunfall steht dem Versicherungsträger nur zu, wenn der Arbeitgeber den Berufsunfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (zit. Urteil 4A_383/2022 E. 1.2).”
Mit der Einführung von Art. 75 ATSG wurden die bisherigen Rückgriffsprivilegien zusammengefasst, ohne dass sich ihr konzeptioneller Gehalt wesentlich geändert hätte. Sie beziehen sich nach wie vor auf Fälle leichter Fahrlässigkeit sowie auf Kausalhaftung und stimmen damit in ihrer Zwecksetzung mit dem früheren Recht überein.
“Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art. 75 ATSG keine wesentlichen Änderungen erfahren sollte.”
“Dem Entscheid liegt ein Verkehrsunfall zwischen einem Autofahrer als Schädiger und seiner Ehefrau als Geschädigte zugrunde. Der Entscheid betrifft demnach zwar das in Art. 75 Abs. 1 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Familienprivileg), nicht das vorliegend interessierende und in Art. 75 Abs. 2 ATSG geregelte Rückgriffsprivileg (Arbeitgeberprivileg). Der Entscheid bestätigt aber, dass diese beiden Rückgriffsprivilegien «ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst» wurden. Diese Formulierung bezieht sich offensichtlich sowohl auf das Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 1 ATSG als auch auf dasjenige von Art. 75 Abs. 2 ATSG (BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar 2004 E. 3.2): «Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75 ATSG zusammengefasst sind (Peter Beck, Die Regressbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/ Kieser (Hrsg.), Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), St. Gallen 2003, S. 145), beziehen sich lediglich auf Fälle leichtfahrlässiger Herbeiführung des Schadens sowie auf Kausalhaftung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 75). Sie stimmten bereits nach altem Recht in ihrer Zwecksetzung überein». Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger sind die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für die vorliegende Rechtsfrage insofern einschlägig, als sie beide bestätigen, dass das Konzept der bisherigen Rückgriffsprivilegien mit der Einführung von Art.”
Nach der Rechtsprechung kann sich ein nicht privilegierter Schuldner gegenüber dem Sozialversicherungsträger auf das Regressprivileg nach Art. 75 ATSG berufen, soweit die betreffende Schuld so zu behandeln ist, als hätte der privilegierte Dritte sie intern übernommen (daher denkbarer Ausgleich/Abgleich zugunsten des nicht privilegierten Haftpflichtigen und zulasten des Sozialversicherers).
“Betroffen war die Stellung der Sozialversicherer von der Gesetzesänderung allenfalls insoweit, als das Bundesgericht zwar bereits unter Geltung des Haftungsprivilegs einen Ausgleich zugunsten des nicht privilegierten Haftpflichtigen und zulasten des Sozialversicherers in Erwägung gezogen und als naheliegend bezeichnet hatte (BGE 113 II 323 E. 2b). Es hatte die Frage aber noch nicht entschieden (BGE 143 III 79 E. 6.1.2 S. 94 und E. 6.1.3.3 S. 97 mit Hinweisen). In BGE 143 III 79 E. 6.1.3.3 S. 97 kam das Bundesgericht dann zum Schluss, nachdem mit dem ATSG das Haftungsprivileg zugunsten des Geschädigten abgeschafft worden sei, liege ein solcher Ausgleich noch näher, und es erkannte, auf das Regressprivileg gegenüber einem Sozialversicherer (Art. 75 ATSG) könne sich diesem gegenüber auch ein nicht privilegierter Schuldner berufen, soweit die Schuld ohne Regressprivileg intern vom Privilegierten zu übernehmen gewesen wäre (BGE 143 III 79 E. 6). Ob tatsächlich eine Veränderung eingetreten ist, hängt davon ab, ob dieser Ausgleich bereits vor Inkrafttreten des ATSG anzunehmen gewesen wäre. Die Frage kann offenbleiben, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Zusammenhang zwischen einem derartigen Ausgleich und dem Umfang des Privilegs juristischer Personen als Arbeitgeberinnen bestehen sollte.”
Art. 75 ATSG modifiziert den Grundsatz der integralen Subrogation. Das Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers ist gegenüber bestimmten Personen unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen eingeschränkt. Zur Debatte steht damit nicht die Subrogation an sich, sondern der Umfang und die rechtlichen Folgen dieser gesetzlichen Einschränkung.
“Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. Das Postulat, dass mit der Subrogation weder eine Schlechter- noch eine Besserstellung des Haftpflichtigen einhergehen soll, habe das Bundesgericht betont (mit Verweis auf BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2). Gegenüber der geschädigten Person hafte der Haftpflichtige nun nicht bloss bei einem Verschulden seiner Organe, sondern auch bei einem Verschulden seiner Hilfspersonen. Mit der Schlussfolgerung, das Rückgriffsprivileg falle nur bei einer grobfahrlässigen Herbeiführung des Unfalls durch ein Organ dahin, verkenne das Zivilgericht den Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger (Berufung, Rz 1518; vgl. auch Rz 2229). Der Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs auf den Versicherungsträger erfährt Ausnahmen. Im von den Versicherungsträgern angerufenen BGer 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 hält das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, dass eine solche Ausnahme oder «Modifikation» in Art. 75 ATSG verankert ist, indem das Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers gegenüber bestimmten Personen wie etwa gegenüber der Arbeitgeberin eingeschränkt wird: «1.2.1 Immerhin ist anzumerken, dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sie sich dabei auf den Grundsatz der integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt Rückgriff verlangen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im Rückweisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein neuer, selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr übernimmt dieser durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95 mit Hinweisen). Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art.”
“75 ATSG verankert ist, indem das Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers gegenüber bestimmten Personen wie etwa gegenüber der Arbeitgeberin eingeschränkt wird: «1.2.1 Immerhin ist anzumerken, dass die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, soweit sie sich dabei auf den Grundsatz der integralen Subrogation berufen und uneingeschränkt Rückgriff verlangen, im Wesentlichen an der Sache vorbeigeht. Wie bereits im Rückweisungsentscheid festgehalten, entsteht mit der Subrogation kein neuer, selbstständiger Anspruch des Sozialversicherers. Vielmehr übernimmt dieser durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.1 S. 95 mit Hinweisen). Davon gehen an sich auch die Beschwerdeführerinnen aus. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75 ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt wird. Zur Debatte steht mithin nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung.”
“Der Gesetzgeber hat ein Haftungsprivileg durch ein Regressprivileg ersetzt. Die Arbeitgeberin haftet dem Arbeitnehmer damit uneingeschränkt. Ihr Privileg ist entfallen. Mit der Umwandlung in ein Regressprivileg wird nur noch ein allfälliger Regressanspruch eingeschränkt. Damit wird zwar der Grundsatz der integralen Subrogation eingeschränkt, da dies aber gerade der Sinn eines jeden Regressprivilegs ist, kann daraus in Bezug auf dessen Umfang nichts abgeleitet werden. Der Grundsatz des integralen Eintritts in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG wird in Art. 75 ATSG modifiziert, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen eingeschränkt wird. Zur Debatte steht nicht der Grundsatz der Subrogation, sondern der Umfang und die Folgen einer im Gesetz vorgesehenen Einschränkung (Urteil des Bundesgerichts 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 III 319).”
Der Einwand des Regressprivilegs nach Art. 75 Abs. 2 ATSG kann in Anerkenntnissen oder Vergleichsvereinbarungen ausdrücklich vorbehalten bzw. geltend gemacht werden.
“Nach Auffassung [der Klägerinnen] ist weder danach zu differenzieren, ob sich im konkreten Fall der Unfall auf einer dem öffentlichen Verkehr zugänglichen Strassenfläche ereignet hat oder nicht, noch danach, ob im Lichte der konkreten Verwendung des Baggers eine Versicherungspflicht bestanden hat oder nicht. 8. Die Parteien sind sich einig, dass der Unfall nicht grobfahrlässig herbeigeführt wurde. [...]". A.c. Weiter trafen die Parteien folgende Vereinbarungen, um "den Prozess von jedem unnötigen Ballast zu befreien": "1. Die [Beklagte] anerkennt die grundsätzliche Haftung sowohl für das Zustandekomm en wie auch für die Folgen des Unfalles vom 3. Juni 2014, anlässlich welchem Herr B.________ von einem bei der [Beklagten] gemäss Art. 63 ff. SVG versicherten Bagger überrollt und getötet wurde. 2. Die [Beklagte] anerkennt einen entsprechenden Regressanspruch der [Klägerinnen] in Höhe von insgesamt CHF 125'000.00 inkl. Zins und verzichtet demgemäss mit Ausnahme des Einwand des Regressprivilegs des Arbeitgeber s gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG und dem damit verknüpften Einwand des fehlenden Versicherungsobligatoriums gemäss Art. 75 Abs. 3 ATSG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 SVG auf jedwelche Einwände und Einreden gegenüber der von [den Klägerinnen] geltend zu machenden Regressforderung. 3. Die [Klägerinnen] erklären sich für den Fall ihres gerichtlichen Obsiegens mit der Bezahlung des genannten Regresssubstrates von CHF 125'000.00 für sämtliche ihr [sic] aus dem genannten Unfallereignis zustehenden Regressansprüche als abgefu nden. Vorbehalten bleibt die Regulierung der Prozesskosten nach Massgabe des Gerichtsurteils. 4. Die [Klägerinnen] anerkennen, dass sich der zum Tode von Herrn B.________ geführte Unfall auf einer im Unfallzeitpunkt für den öffentlichen Verkehr abgesperrten Strassenfläche ereignet hat. 5. Die [Klägerinnen] werden den zu führenden Prozess vor das Handelsgericht des Kantons Bern am Sitz der [Beklagten] tragen. [...]." B. B.a. Mit Klage vom 28. März 2023 beantragten die Klägerinnen dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen Fr.”
Art. 75 Abs. 3 ATSG räumt den Interessen der Sozialversicherung Vorrang ein, soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen werden soll, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Damit hat der Gesetzgeber bewusst vom Regressprivileg des Arbeitgebers abgewichen und eine abweichende Kostenallokation zugunsten der Sozialversicherung getroffen. Die Rechtsprechung erkennt an, dass dadurch für Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberkollektive finanzielle Belastungen (z. B. Selbstbehalt, Bonusverlust, Prämienerhöhung) entstehen können; diese Umstände ändern nach Auffassung des Gerichts jedoch nichts an dem vom Gesetzgeber getroffenen Wertungsentscheid.
“Wenn sich der Gesetzgeber in einem rechtspolitischen Wertungsentscheid dazu entschieden hat, in einer bestimmten Konstellation den Interessen der Sozialversicherung den Vorrang gegenüber den Interessen der haftpflichtigen Person (bzw. der obligatorischen Haftpflichtversicherung) einzuräumen, kann - entgegen der Beschwerdeführerin - der Umstand nicht entscheidend sein, "dass der betroffene Arbeitgeber im Rahmen von Selbstbehalt, Bonusverlust und - gerade bei teuren Personenschäden - regelmässig auch durch eine sich mehrere Jahre auswirkenden Prämienerhöhung ein zweites Mal signifikant finanziell belastet wird". Gleiches gilt auch, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die Vorinstanz erachte im Ergebnis eine Kostenallokation bei einem Kollektiv, das sich aus 78 % der Schweizer Haushalte zusammensetze, als sachgerechter als die Allokation ebendieser Kosten beim Kollektiv der Arbeitgebenden der Baubranche, das wirtschaftlich von den Vorteilen der risikobehafteten Erwerbsarbeit profitiere und das Unfallrisiko über ihre Unfallversicherungsprämien bereits vollumfänglich finanziert habe. Damit bekundet die Beschwerdeführerin bloss ihren Unmut über den vom Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 75 Abs. 3 ATSG getroffenen Wertungsentscheid. Ebenso wenig etwas für sich ableiten kann die Beschwerdeführerin, wenn sie beanstandet, Art. 75 Abs. 3 ATSG habe erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen und bloss auf Bestreben der IV-Stellen Eingang ins Gesetz gefunden.”
“Wenn die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz berücksichtige fälschlicherweise nicht, dass jede Aufweichung des Arbeitgeberprivilegs der mit der Schaffung der obligatorischen Unfallversicherung bezweckten Kollektivierung von Arbeitsunfallrisiken diametral entgegenlaufe, übergeht sie, dass der Gesetzgeber mit Art. 75 Abs. 3 ATSG - wie dargelegt (vgl. hiervor E. 4.6.4) - bewusst vom Regressprivileg des Arbeitgebers abweichen wollte, wenn und soweit die Person, gegen die Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Wenn sich der Gesetzgeber in einem rechtspolitischen Wertungsentscheid dazu entschieden hat, in einer bestimmten Konstellation den Interessen der Sozialversicherung den Vorrang gegenüber den Interessen der haftpflichtigen Person (bzw. der obligatorischen Haftpflichtversicherung) einzuräumen, kann - entgegen der Beschwerdeführerin - der Umstand nicht entscheidend sein, "dass der betroffene Arbeitgeber im Rahmen von Selbstbehalt, Bonusverlust und - gerade bei teuren Personenschäden - regelmässig auch durch eine sich mehrere Jahre auswirkenden Prämienerhöhung ein zweites Mal signifikant finanziell belastet wird". Gleiches gilt auch, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die Vorinstanz erachte im Ergebnis eine Kostenallokation bei einem Kollektiv, das sich aus 78 % der Schweizer Haushalte zusammensetze, als sachgerechter als die Allokation ebendieser Kosten beim Kollektiv der Arbeitgebenden der Baubranche, das wirtschaftlich von den Vorteilen der risikobehafteten Erwerbsarbeit profitiere und das Unfallrisiko über ihre Unfallversicherungsprämien bereits vollumfänglich finanziert habe.”
Art. 75 Abs. 2 ATSG ist als Regressprivileg zu verstehen. Es beschränkt den Rückgriffsanspruch der Sozialversicherer gegen den Arbeitgeber (sowie dessen Angehörige und Arbeitnehmer). Die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer gemäss Art. 328 OR bleibt davon unberührt und besteht auch bei Fahrlässigkeit.
“Mit Einführung des ATSG wurde das Haftungsprivileg abgeschafft (BGE 146 III 362 E. 3.2; 143 III 79 E. 6.1.3.3 S. 97). Bei Art. 75 Abs. 2 ATSG handelt es sich um ein Regressprivileg und nicht um ein Haftungsprivileg. Nur der Rückgriff der Sozialversicherer auf die Arbeitgeberin ist beschränkt. Die Haftung der Arbeitgeberin gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer besteht nach Art. 328 OR (vgl. hierzu und zur Haftung für Organe und Hilfspersonen nach dieser Bestimmung: Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2020 vom 30. August 2022 E. 4.1 - 4.3) auch bei Fahrlässigkeit, und der geschädigte Arbeitnehmer kann sich darauf berufen für den von den Sozialversicherern gemäss Art. 73 Abs. 1 ATSG nicht gedeckten Direktschaden (BGE 143 III 79 E. 6.1.2).”
“Mit Einführung des ATSG wurde das Haftungsprivileg abgeschafft (BGE 146 III 362 E. 3.2; 143 III 79 E. 6.1.3.3 S. 97). Bei Art. 75 Abs. 2 ATSG handelt es sich um ein Regressprivileg und nicht um ein Haftungsprivileg. Nur der Rückgriff der Sozialversicherer auf die Arbeitgeberin ist beschränkt. Die Haftung der Arbeitgeberin gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer besteht nach Art. 328 OR (vgl. hierzu und zur Haftung für Organe und Hilfspersonen nach dieser Bestimmung: Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2020 vom 30. August 2022 E. 4.1 - 4.3) auch bei Fahrlässigkeit, und der geschädigte Arbeitnehmer kann sich darauf berufen für den von den Sozialversicherern gemäss Art. 73 Abs. 1 ATSG nicht gedeckten Direktschaden (BGE 143 III 79 E. 6.1.2).”
Ob eine Person im Sinne von Art. 75 Abs. 3 ATSG als obligatorisch haftpflichtversichert gilt, richtet sich nach den einschlägigen spezialgesetzlichen Versicherungspflichten; so etwa nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes für Halter von Motorfahrzeugen.
Mit Erlass von Art. 75 Abs. 2 ATSG hat der Gesetzgeber bewusst die früheren Haftungsprivilegien durch ein Regressprivileg ersetzt. Aus den Referenzen ergibt sich ferner, dass eine darüber hinausgehende Änderung — etwa eine ausdrückliche Ausdehnung oder Einschränkung des Privilegs (z. B. Erwähnung von Hilfspersonen oder eine Beschränkung in Bezug auf Leistungen der Sozialversicherer) — im Gesetzestext ausdrücklich hätte vorgenommen oder ersichtlich gemacht werden müssen. Eine solche ausdrückliche Regelung fehlt, weshalb eine derartige Erweiterung oder Einschränkung nicht angenommen wird.
“Hätte der Gesetzgeber den Umfang des Privilegs auch in Bezug auf die Leistungen der Sozialversicherer einschränken wollen, hätte er nicht einfach das Haftungs- und Regressprivileg durch ein blosses Regressprivileg ersetzt, sondern dieses im Wortlaut im Vergleich zum Haftungsprivileg eingeschränkt, beispielsweise indem er die Hilfspersonen der Arbeitgeberin ausdrücklich erwähnt (vgl. beispielsweise Art. 58 Abs. 4 SVG). Mit dem Erlass von Art. 75 Abs. 2 ATSG schlug der Bundesrat bewusst eine Ablösung der bisherigen Haftungsprivilegien durch Regressprivilegien vor (BGE 145 III 63 E. 2.4.2 mit Hinweis). Wäre bei dieser Gelegenheit eine Erweiterung des Kreises der Personen, die das Privileg ausschliessen, wenn sie den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben, beabsichtigt worden in Abweichung zur damals aktuellen Rechtsprechung und im Sinne der Berücksichtigung des Verschuldens blosser Hilfspersonen, so wäre dies ausdrücklich angeordnet oder sonstwie zum Ausdruck gebracht worden (vgl. zur Frage der Erweiterung des Kreises der Begünstigten: BGE 145 III 63 E. 2.4.2 am Ende), zumal sich der Gesetzgeber durchaus bewusst war, dass einzelne Autoren sogar das Regressprivileg in Frage stellten und die gänzliche Abschaffung solcher Privilegien vorschlagen (Bericht der Kommission des Nationalrats, BBl 1999 4660 zu Art. 82 E-ATSG).”
“Hätte der Gesetzgeber den Umfang des Privilegs auch in Bezug auf die Leistungen der Sozialversicherer einschränken wollen, hätte er nicht einfach das Haftungs- und Regressprivileg durch ein blosses Regressprivileg ersetzt, sondern dieses im Wortlaut im Vergleich zum Haftungsprivileg eingeschränkt, beispielsweise indem er die Hilfspersonen der Arbeitgeberin ausdrücklich erwähnt (vgl. beispielsweise Art. 58 Abs. 4 SVG). Mit dem Erlass von Art. 75 Abs. 2 ATSG schlug der Bundesrat bewusst eine Ablösung der bisherigen Haftungsprivilegien durch Regressprivilegien vor (BGE 145 III 63 E. 2.4.2 mit Hinweis). Wäre bei dieser Gelegenheit eine Erweiterung des Kreises der Personen, die das Privileg ausschliessen, wenn sie den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben, beabsichtigt worden in Abweichung zur damals aktuellen Rechtsprechung und im Sinne der Berücksichtigung des Verschuldens blosser Hilfspersonen, so wäre dies ausdrücklich angeordnet oder sonstwie zum Ausdruck gebracht worden (vgl. zur Frage der Erweiterung des Kreises der Begünstigten: BGE 145 III 63 E. 2.4.2 am Ende), zumal sich der Gesetzgeber durchaus bewusst war, dass einzelne Autoren sogar das Regressprivileg in Frage stellten und die gänzliche Abschaffung solcher Privilegien vorschlagen (Bericht der Kommission des Nationalrats, BBl 1999 4660 zu Art. 82 E-ATSG).”
Mit der Einführung von Art. 75 Abs. 2 ATSG ist das frühere Haftungsprivileg entfallen, das Regressprivileg blieb jedoch bestehen. Die Sozialversicherer müssen weiterhin die gesetzlichen Leistungen erbringen und können gegenüber der Arbeitgeberin nicht rückfordern; ihre Stellung gegenüber der Arbeitgeberin bleibt damit unverändert. Die Gesetzesänderung betrifft primär einen allfälligen Direktschaden des Arbeitnehmers, den dieser gegenüber der Arbeitgeberin geltend machen kann, soweit dieser Schaden nicht von den Leistungen der Sozialversicherer gedeckt wird.
“Der Einwand, das Privileg hätte eine enorme Besserstellung des Haftpflichtigen zufolge der Subrogation des Sozialversicherers zur Konsequenz, blendet den Kontext der vorgenommenen Gesetzesänderung aus und ist nicht stichhaltig: 1.3.2.1. Vor Einführung des ATSG bestand sowohl ein Haftungs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 145 III 63 E. 2.4.1; 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Soweit das Privileg zum Tragen kam, bedeutete dies einerseits, dass die Sozialversicherer die gesetzlichen Leistungen erbringen mussten, ohne auf die Arbeitgeberin Rückgriff nehmen zu können. Andererseits hatte es zur Folge, dass sich der Arbeitnehmer für einen von den Leistungen der Sozialversicherer allenfalls nicht gedeckten Schaden (Direktschaden) nicht an der Arbeitgeberin schadlos halten konnte. 1.3.2.2. Mit der Ablösung von aArt. 44 Abs. 2 UVG durch Art. 75 Abs. 2 ATSG entfiel das Haftungsprivileg, und es verblieb das Regressprivileg. Kommt es zum Tragen, bedeutet dies nach wie vor, dass die Sozialversicherer die gesetzlichen Leistungen erbringen müssen, ohne auf die Arbeitgeberin Rückgriff nehmen zu können. Im Verhältnis zur Arbeitgeberin hat sich für die Sozialversicherer durch die Gesetzesänderung mithin nichts geändert. Die Änderung betrifft primär einen allfälligen Direktschaden des Arbeitnehmers, den dieser von seiner Arbeitgeberin einfordern kann. Der Direktschaden wird von den Leistungen der Sozialversicherer aber nicht gedeckt, so dass insoweit ohnehin keine Subrogation in Betracht fällt. Von der Gesetzesänderung profitiert mithin der Arbeitnehmer zu Lasten der Arbeitgeberin, während die Stellung der Sozialversicherer gegenüber der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer im Ergebnis nicht verändert wird. Daraus lässt sich kein Grund für eine Einschränkung des Regressprivilegs konstruieren.”
Bei der Beurteilung, ob eine Person im Sinne von Art. 75 Abs. 3 ATSG «obligatorisch haftpflichtversichert» ist, ist auf die Haftpflichtpflicht und Versicherungsdeckung nach dem SVG abzustellen; auf die Frage, ob der konkrete Unfallort öffentlich war, kommt es nicht an.
“Auch betreffend das teleologische Auslegungselement erwog die Vorinstanz, Art. 75 Abs. 3 ATSG bezwecke eine Bevorzugung des Sozial- zulasten des Privatversicherers. Im systematischen Element - so die Vorinstanz weiter - liege der Kern des Rechtsstreits. Die Parteien seien sich darüber uneins, ob die C.________ AG im Unfallzeitpunkt "obligatorisch" oder "freiwillig" haftpflichtversichert gewesen sei. Haft- und Versicherungspflicht sowie Versicherungsdeckung gingen in der Regel Hand in Hand. Haftung und Versicherungspflicht könnten aber auseinanderfallen, so z.B. wenn ein Motorfahrzeug nicht in den öffentlichen Verkehr gebracht werde. Bei der Frage, ob die Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeugs von Gesetzes wegen durch eine Versicherung gedeckt sei, komme dem konkreten Unfallort keine Relevanz zu. Die SVG-Bestimmungen über die Haftung und Versicherung für durch Motorfahrzeuge verursachte Schäden gälten auf allen Verkehrsflächen in der Schweiz. Die von der Beschwerdeführerin bevorzugte Auslegung von Art. 75 Abs. 3 ATSG, dass im Wesentlichen auf die Öffentlichkeit des konkreten Unfallortes abgestellt werden solle, sei den Haftungs- und Versicherungsregeln des SVG fremd. Es sei geboten, bei der Auslegung von Art. 75 Abs. 3 ATSG auf das SVG zurückzugreifen, da die auszulegende Norm auf das Vorliegen einer gesetzlich vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung abstelle.”
Nach Rechtsprechung und Lehre ist das Rückgriffsprivileg des Art. 75 ATSG nicht derart auszulegen, dass es bei grobem Verschulden von Hilfspersonen automatisch entfällt. Eine solche Ausdehnung würde das Privileg deutlich einschränken und ist nach der zitierten Literatur nicht vorgesehen.
“Die Stellung der Sozialversicherung wird bei Bestehen des Privilegs im Gegensatz zu einer gewöhnlichen Subrogation insofern eingeschränkt, als die Sozialversicherung nicht vollumfänglich in die Position des Geschädigten eintritt». Der Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs gilt somit nicht ausnahmslos. Er wird in Art. 75 ATSG vielmehr explizit eingeschränkt oder «modifiziert» durch das Rückgriffsprivileg der Arbeitgeberin und ihrer Organe. Würde das Rückgriffsprivileg nicht nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin selbst oder ihrer Organe entfallen, sondern auch bei einem groben Verschulden ihrer Hilfspersonen, würde zwar der Grundsatz des integralen Übergangs des Haftpflichtanspruchs «durchgezogen» und die Arbeitgeberin im Rückgriffsverhältnis nicht bessergestellt. Gleichzeitig würde aber das Rückgriffsprivileg, wie es in Art. 75 ATSG verankert ist, drastisch eingeschränkt, indem die Arbeitgeberin gegen einen Rückgriff nur dann geschützt wäre, wenn sie selbst, ihre Organe und ihre Hilfspersonen kein schweres Verschulden trifft. Eine solche Aushöhlung des Rückgriffprivilegs der Arbeitgeberin ist aber nach Rechtsprechung und Lehre nicht vorgesehen (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.2).”
Nach Art. 75 Abs. 2 ATSG besteht ein Regressprivileg zugunsten des Arbeitgebers: Ein Rückgriffsrecht der Sozialversicherung gegen den Arbeitgeber wegen eines Berufsunfalls kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Unfall absichtlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat.
“Das Zivilgericht prüfte sodann die Haftungsgrundlage des Anspruchs der Versicherungsträger und hielt Folgendes fest: Die IV und die AHV als Versicherungsträger treten gegenüber einem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet hier: der Arbeitgeberin in die Haftpflichtansprüche der versicherten Person hier: des Verunfallten ein (vgl. Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Dieses Rückgriffsrecht begründet keinen neuen, selbständigen Anspruch der Versicherungsträger, vielmehr übernehmen diese den durch Legalzession übergegangenen Haftpflichtanspruch der versicherten Person im Grundsatz mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Dem vorliegenden Rückgriffsanspruch liegt die Haftung der Arbeitgeberin zugrunde (Art. 328 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Das Zivilgericht prüfte dabei in erster Linie die Frage, ob die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall vom Rückgriffsprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG profitiert (E. 3). Im Folgenden legte das Zivilgericht dar, dass den Versicherungsträgern bei einem Berufsunfall ein Rückgriffsrecht gegen die Arbeitgeberin der verunfallten Person nur dann zustehe, wenn die Arbeitgeberin den Berufsunfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt habe (Rückgriffsprivileg von Art. 75 Abs. 2 ATSG; E. 4.1). Zur Kernfrage des vorliegenden Falls (Hat die Arbeitgeberin den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt?) fasste das Zivilgericht zunächst die Standpunkte der Parteien zusammen (E. 4.2). Sodann legte es die Aussagen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin D____ und der beiden Zeugen zum Unfallhergang (E. 4.3) und die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien dar (E. 4.4). Aufgrund der Aussagen des Geschäftsführers und der beiden Zeugen stellte das Zivilgericht dreierlei fest: Erstens habe der Geschäftsführer dem Chef des Warenlagers (Lagerchef) keinen Auftrag erteilt, das Metallgitter zu entfernen (E. 4.5.1). Zweitens sei das Handeln des Lagerchefs der Arbeitgeberin nicht zuzurechnen, weder aus seiner Stellung als Arbeitnehmer, als Organ der Arbeitgeberin im weiteren Sinne noch als faktisches Organ (E.”
“Art. 75 Abs. 2 ATSG enthält ein Regressprivileg für den Arbeitgeber der versicherten Person (BGE 143 III 79 E. 6.1). Der Arbeitgeber wird im Vergleich zu anderen Haftpflichtigen privilegiert, indem er unter gewissen Voraussetzungen vom Regressrecht des Versicherungsträgers ausgenommen wird. Ein Rückgriffsrecht gegen den Arbeitgeber einer versicherten Person aus einem Berufsunfall steht dem Versicherungsträger nur zu, wenn der Arbeitgeber den Berufsunfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat.”
“Der Grundsatz des integralen Eintritts der Sozialversicherung in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen nach Art. 72 ATSG erfährt durch Art. 75 ATSG eine Einschränkung, indem das Rückgriffsrecht des Sozialversicherers unter bestimmten Voraussetzungen und gegenüber bestimmten Personen (Familienprivileg gemäss Art. 75 Abs. 1 ATSG und Arbeitgeberprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG) aufgehoben wird (Urteil 4A_453/2017 vom 12. Juli 2018 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 144 III 319; vgl. auch Urteil 4A_383/2022 vom 25. September 2023 E. 1.3.1). Art. 75 Abs. 2 ATSG enthält ein Regressprivileg für den Arbeitgeber der versicherten Person (BGE 143 III 79 E. 6.1). Der Arbeitgeber wird im Vergleich zu anderen Haftpflichtigen privilegiert, indem er unter gewissen Voraussetzungen vom Regressrecht des Versicherungsträgers ausgenommen wird. Ein Rückgriffsrecht gegen den Arbeitgeber einer versicherten Person aus einem Berufsunfall steht dem Versicherungsträger nur zu, wenn der Arbeitgeber den Berufsunfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (zit. Urteil 4A_383/2022 E. 1.2).”
Das Bundesgericht hat in BGE 145 III 63 bestätigt, dass Art. 75 Abs. 2 ATSG die frühere aArt. 44 Abs. 2 UVG abgelöst hat, und verweist dabei auf die Materialien zum ATSG (BBl 1994 V 959; BBl 1999 4659). Danach wollte der Gesetzgeber ersichtlich nicht von der damaligen Praxis des Bundesgerichts abweichen.
“Die Versicherungsträger halten zunächst die beiden vom Zivilgericht angeführten Entscheide für nicht einschlägig. BGE 145 III 63 betreffe die Frage, ob beim Ausleihverhältnis die formelle Arbeitgeberin oder der Einsatzbetrieb in den Genuss des Rückgriffsprivilegs komme. Diese Rechtsfrage habe nichts mit der vorliegenden Frage zu tun, nämlich, ob das Rückgriffsprivileg nicht nur bei einem groben Verschulden der Arbeitgeberin oder ihrer Organe entfalle, sondern auch bei einem groben Verschulden ihrer Hilfspersonen. Auch BGer 4C.286/2003 sei nicht einschlägig: Dieser Entscheid betreffe einen Unfall aus dem Jahr 1999, so dass der im 2003 in Kraft getretene Art. 75 ATSG gar nicht anwendbar gewesen sei (Berufung, Rz 12 und 13). Entgegen der Auffassung der Versicherungsträger ist der Entscheid BGE 145 III 63 für die vorliegende Rechtsfrage durchaus einschlägig. Er bestätigt nämlich, dass Art. 75 Abs. 2 ATSG aArt. 44 Abs. 2 UVG ablöste (BGE 145 III 63 E. 2.4.1). Darüber hinaus verweist der Entscheid auf die Materialien zum ATSG (BBl 1994 V 959 und BBl 1999 4659), wonach der Gesetzgeber des ATSG von der bundesgerichtlichen Praxis zu aArt. 44 Abs. 2 UVG nicht habe abweichen wollen, zumal den Materialien keine Hinweise für einen derartigen Willen zu entnehmen seien (E. 2.4.2). Erst recht einschlägig ist der Entscheid BGer 4C.286/2003 vom 18. Februar”
Das in Art. 75 Abs. 2 ATSG enthaltene Arbeitgeberprivileg kann entfallen, wenn die Voraussetzungen von Art. 75 Abs. 3 ATSG erfüllt sind.
Besteht für den Arbeitgeber eine gesetzlich vorgeschriebene (obligatorische) Haftpflichtversicherung, entfällt das Regressprivileg nach Art. 75 Abs. 2 ATSG insoweit, als die Leistung durch die vertragliche Versicherungssumme gedeckt ist. Voraussetzung ist ein Versicherungsobligatorium aufgrund eines Bundes- oder kantonalen Erlasses.
“Eine obligatorische Haftpflichtversicherung besteht, wenn ein Bundesgesetz oder ein kantonaler Erlass ein Versicherungsobligatorium für den Haftpflichtigen vorschreibt (KLETT/MÜLLER, a.a.O., N. 36 zu Art. 75 ATSG; ROTHENBERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 75 ATSG; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., N. 41 zu Art. 75 ATSG). Wenn und insoweit ein Bundesgesetz oder ein kantonaler Erlass ein Versicherungsobligatorium für den Haftplichtigen statuiert, entfällt das Regressprivileg gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG im Rahmen der vertraglichen Versicherungssumme (PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, S. 307 f. Rz. 6.167; vgl. auch ROTHENBERGER, a.a.O., N. 28 zu Art. 75 ATSG).”
Art. 75 Abs. 3 ATSG wurde im Parlament eingefügt, um in Fällen, in denen die in Frage stehende Person obligatorisch haftpflichtversichert ist, den Rückgriff gegen diese Person zuzulassen. Mit der nachträglichen Einfügung der Worte „und soweit“ machte der Nationalrat zudem deutlich, dass es nicht genügt, dass eine obligatorische Haftpflichtversicherung besteht: der Deckungsgrad der Haftpflichtversicherung muss der Höhe des Regressanspruchs entsprechen.
“Die in Art. 75 Abs 3 ATSG statuierte Ausnahme vom Regressprivileg steht vor dem Hintergrund, dass eine definitive Schadenstragung durch die Sozialversicherer (vgl. dazu hiervor E. 4.5) dem historischen Gesetzgeber dort nicht gerechtfertigt schien, wo sämtliche Haftungsrisiken durch eine obligatorische Haftpflichtversicherung abgedeckt werden (BECK, a.a.O., S. 307 f. Rz. 6.167; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., N. 40 zu Art. 75 ATSG). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, wurde Art. 75 Abs. 3 ATSG erst im Rahmen der parlamentarischen Debatte eingefügt. Dieser Zusatz wurde im Ständerat wie folgt begründet (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 611) : "Hier wollen wir eine Bestimmung einfügen, mit dem (sic) die Einschränkung des Rückgriffrechtes der Versicherungsträger entfällt, und zwar dann, wenn die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die IV-Stellen machen dazu geltend, dass insbesondere gegenüber den Haftpflichtversicherungen zu wenig Rückgriff genommen werden kann.”
“Die in Art. 75 Abs 3 ATSG statuierte Ausnahme vom Regressprivileg steht vor dem Hintergrund, dass eine definitive Schadenstragung durch die Sozialversicherer (vgl. dazu hiervor E. 4.5) dem historischen Gesetzgeber dort nicht gerechtfertigt schien, wo sämtliche Haftungsrisiken durch eine obligatorische Haftpflichtversicherung abgedeckt werden (BECK, a.a.O., S. 307 f. Rz. 6.167; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., N. 40 zu Art. 75 ATSG). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, wurde Art. 75 Abs. 3 ATSG erst im Rahmen der parlamentarischen Debatte eingefügt. Dieser Zusatz wurde im Ständerat wie folgt begründet (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 611) : "Hier wollen wir eine Bestimmung einfügen, mit dem (sic) die Einschränkung des Rückgriffrechtes der Versicherungsträger entfällt, und zwar dann, wenn die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist. Die IV-Stellen machen dazu geltend, dass insbesondere gegenüber den Haftpflichtversicherungen zu wenig Rückgriff genommen werden kann. Richtigerweise müsste aber die Sozialversicherung nicht hinter die Haftpflichtversicherung zurücktreten." Und später, nachdem im Nationalrat die Worte "und soweit" hinzugefügt wurden (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 715 f.) : "Bei Artikel 75 Abs. 3 ATSG geht es um eine teilweise Aufhebung des Regressprivilegs. Da ist uns der Nationalrat weitgehend gefolgt. Mit der Einfügung der Worte 'und soweit' soll gemäss Nationalrat klargemacht werden, dass es nicht genügt, wenn die Person obligatorisch haftpflichtversichert ist, sondern dass auch der Deckungsgrad der Höhe des Regressanspruchs entsprechen muss.”
Art. 75 Abs. 2 ATSG tritt an die Stelle von aArt. 44 Abs. 2 UVG und bestätigt die Fortgeltung der Beschränkung von Rückgriffsansprüchen gegen den Arbeitgeber auf Fälle von Absicht oder Grobfahrlässigkeit.
“Nach aArt. 44 Abs. 2 UVG, der durch Art. 75 Abs. 2 ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) abgelöst worden ist, stand dem obligatorisch versicherten Arbeitnehmer aus einem Berufsunfall ein Haftpflichtanspruch gegen seinen Arbeitgeber nur zu, wenn dieser den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasste aArt. 44 Abs. 2 UVG sowohl ein Haftu ngs- wie auch ein Regressprivileg (BGE 145 III 63 E. 2.4.1; 127 III 580 E. 1 mit Hinweisen). Mit dem Erlass von aArt. 44 Abs. 2 UVG wurde die entsprechende, früher in Art. 129 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; BS 8 281, 317 f.) enthaltene Norm abgelöst, die bis Ende Dezember 1983 in Kraft stand (BGE 145 III 63 E. 2.4.2).”
Nach der Rechtsprechung kann sich ein nicht privilegierter Schuldner gegenüber dem Sozialversicherungsträger auf das Regressprivileg des Art. 75 ATSG berufen, soweit die betreffende Schuld intern vom privilegierten Dritten zu tragen gewesen wäre (innerer Ausgleich).
“Betroffen war die Stellung der Sozialversicherer von der Gesetzesänderung allenfalls insoweit, als das Bundesgericht zwar bereits unter Geltung des Haftungsprivilegs einen Ausgleich zugunsten des nicht privilegierten Haftpflichtigen und zulasten des Sozialversicherers in Erwägung gezogen und als naheliegend bezeichnet hatte (BGE 113 II 323 E. 2b). Es hatte die Frage aber noch nicht entschieden (BGE 143 III 79 E. 6.1.2 S. 94 und E. 6.1.3.3 S. 97 mit Hinweisen). In BGE 143 III 79 E. 6.1.3.3 S. 97 kam das Bundesgericht dann zum Schluss, nachdem mit dem ATSG das Haftungsprivileg zugunsten des Geschädigten abgeschafft worden sei, liege ein solcher Ausgleich noch näher, und es erkannte, auf das Regressprivileg gegenüber einem Sozialversicherer (Art. 75 ATSG) könne sich diesem gegenüber auch ein nicht privilegierter Schuldner berufen, soweit die Schuld ohne Regressprivileg intern vom Privilegierten zu übernehmen gewesen wäre (BGE 143 III 79 E. 6). Ob tatsächlich eine Veränderung eingetreten ist, hängt davon ab, ob dieser Ausgleich bereits vor Inkrafttreten des ATSG anzunehmen gewesen wäre. Die Frage kann offenbleiben, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Zusammenhang zwischen einem derartigen Ausgleich und dem Umfang des Privilegs juristischer Personen als Arbeitgeberinnen bestehen sollte.”
Fehlt bei einem Mitarbeitenden die für eine faktische Organeigenschaft erforderliche Beteiligung an der Willensbildung der Arbeitgeberin und die entsprechende Entscheidkompetenz, ist sein Handeln der Arbeitgeberin im Rahmen von Art. 75 ATSG nicht anzurechnen. Eine Ausdehnung auf «faktische Organe» verlangt nach diesen Voraussetzungen.
“Aufgrund dieser Lehrmeinungen und der seither ergangenen Entscheide erscheint BGE 128 III 76 tatsächlich als «Ausreisser» in der gefestigten bundesgerichtlichen Praxis zum Organbegriff. Eine Anwendung des in BGE 128 III 76 verwendeten extensiven Organbegriffs ist deshalb abzulehnen. Im Einklang mit der ständigen Bundesgerichtspraxis und der Lehre setzt eine faktische Organeigenschaft demgegenüber voraus, dass eine Person aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teilhat und auch mit entsprechender Entscheidkompetenz ausgestattet ist. Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter wie in BGE 128 III 76 in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Arbeit selbständig ausführt. Im vorliegenden Fall war der Lagerchef an der Willensbildung der Arbeitgeberin nicht beteiligt und verfügte auch nicht über eine entsprechende Entscheidkompetenz. Er ist deshalb nicht als faktisches Organ zu qualifizieren und sein Handeln ist der Arbeitgeberin im Rahmen von Art. 75 ATSG nicht anzurechnen. Für den Fall, dass die Grundsätze von BGE 128 III 76 im vorliegenden Fall Anwendung fänden, wenden die Versicherungsträger in ihrer Berufung zweierlei ein: Zum einen habe sich die «Putzaktion» des Lagerchefs im Rahmen seines generellen Aufgabenbereichs bewegt. Zum anderen sei es unerheblich, ob die «Putzaktion» für den Geschäftsführer vorhersehbar gewesen sei oder nicht (Berufung, Rz 57, 58 und 60). Der erste Einwand der Versicherungsträger die «Putzaktion» des Lagerchefs habe sich im Rahmen seines generellen Aufgabenbereichs bewegt ist unzutreffend. Dies wird in E. 5 eingehend dargelegt. Der zweite Einwand die Frage der Vorhersehbarkeit für den Geschäftsführer kann deshalb offen gelassen werden.”