28 commentaries
Unterlassungen können eine schwere Verletzung im Sinne von Art. 33 FINMAG begründen, wenn die Pflicht zur Vornahme einer bestimmten Handlung durch aufsichtsrechtliche Bestimmungen besteht und diese konkrete Handlung pflichtwidrig unterlassen wurde. Es ist dabei detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Norm die Pflicht zur Vornahme welcher konkreten Handlung folgt und inwiefern diese Handlung trotz bestehender rechtlicher Verpflichtung unterlassen worden ist.
“Zusammengefasst ist also zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Bank bzw. dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung zu Recht eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten im Sinne von Art. 33 FINMAG vorgeworfen hat. Dabei ist zu beachten, dass aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht vorgenommene Handlungen für den Erlass eines Berufsverbots relevant sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet bzw. bewirkt werden, wenn ein Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten ist, unterlässt. Dabei ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwiefern die Bank bzw. der Beschwerdeführer diese spezifische Handlung trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht unterlassen hat (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.1; Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.4). Konkret ist demnach zu beurteilen, ob die Bank bzw. der Beschwerdeführer die Abklärungspflichten gemäss aArt. 6 GwG und die Meldepflicht gemäss aArt. 9 GwG verletzt hat (vgl. E. 5) sowie ob eine Verletzung des Organisationserfordernisses gemäss Art.”
Compliance-Verantwortliche in leitender Stellung können nach Art. 33 FINMAG mit einem Berufsverbot belegt werden; Voraussetzung ist, dass die schwere Aufsichtsverletzung schuldhaft herbeigeführt wurde. An die subjektive Vorwerfbarkeit sind keine hohen Anforderungen zu stellen; Fahrlässigkeit genügt insoweit.
“Die Sanktion des Berufsverbots, die natürliche Personen an einer (weiteren oder künftigen) Ausübung einer leitenden Funktion oder einer Organfunktion bei einer juristischen Person, welcher die Einhaltung des Aufsichtsrechts obliegt, hindern soll, soll nicht mit dem Hinweis auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; Wyss, a.a.O., Art. 8 N. 4; Robert Roth, Une responsabilité sans culpabilité? L'entreprise, la "faute d'organisation" et le droit pénal, SJ 2003 I/II S. 200 ff.). Art. 33 FINMAG soll nicht nur den im Einzelfall Ausführenden erfassen, sondern gegebenenfalls auch die für dessen Handeln in vorgesetzter oder überwachender Funktion Verantwortlichen (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen muss zudem schuldhaft bewirkt worden sein (Art. 33 FINMAG; vlg. BGE 142 II 243 E. 2.2). An die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens sind, in Übereinstimmung mit der wirtschaftspolizeilichen Natur des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG, keine hohen Anforderungen zu stellen. Namentlich hat ein Compliance-Officer sich stets pflichtgemäss zu verhalten, die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Fahrlässigkeit ist ausreichend (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.3). Zwecks Prävention von Organisationsversagen müssen die Zuständigkeit für die aus geldwäschereirechtlicher Sicht wesentlichen Entscheidungen geregelt sein. So bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken (Art. 12 ff. aGwV-FINMA) der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle oder der Geschäftsleitung (Art. 17 aGwV-FINMA). Der Finanzintermediär hat des Weiteren eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der aGwV-FINMA unterstützt, ohne ihnen die Verantwortung dafür abzunehmen (Art. 22 aGwV-FINMA; vgl. dazu die Ausführungen im Erläuterungsbericht der FINMA vom 8.”
“141), wobei für eine aufsichtsrechtliche Massnahme kumulativ oder alternativ drei Vorwürfe rechtsgenügend zutreffen müssen: (1) eine aktive Aufsichtsrechtsverletzung, (2) eine Kenntnis der Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder (3) eine pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsrechtsverletzung (vgl. Urs Zulauf et. al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 266). Die Sanktion des Berufsverbots, die natürliche Personen an einer (weiteren oder künftigen) Ausübung einer leitenden Funktion oder einer Organfunktion bei einer juristischen Person, welcher die Einhaltung des Aufsichtsrechts obliegt, hindern soll, soll nicht mit dem Hinweis auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; Wyss, a.a.O., Art. 8 N. 4; Robert Roth, Une responsabilité sans culpabilité? L'entreprise, la "faute d'organisation" et le droit pénal, SJ 2003 I/II S. 200 ff.). Art. 33 FINMAG soll nicht nur den im Einzelfall Ausführenden erfassen, sondern gegebenenfalls auch die für dessen Handeln in vorgesetzter oder überwachender Funktion Verantwortlichen (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen muss zudem schuldhaft bewirkt worden sein (Art. 33 FINMAG; vlg. BGE 142 II 243 E. 2.2). An die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens sind, in Übereinstimmung mit der wirtschaftspolizeilichen Natur des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG, keine hohen Anforderungen zu stellen. Namentlich hat ein Compliance-Officer sich stets pflichtgemäss zu verhalten, die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Fahrlässigkeit ist ausreichend (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.3). Zwecks Prävention von Organisationsversagen müssen die Zuständigkeit für die aus geldwäschereirechtlicher Sicht wesentlichen Entscheidungen geregelt sein. So bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken (Art. 12 ff. aGwV-FINMA) der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle oder der Geschäftsleitung (Art. 17 aGwV-FINMA). Der Finanzintermediär hat des Weiteren eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der aGwV-FINMA unterstützt, ohne ihnen die Verantwortung dafür abzunehmen (Art.”
“Zusammenfassend bleibt es dabei, dass die Abklärungen der Bank gemäss aArt. 6 GwG im Zusammenhang mit den SWF/C._______-Geschäftsbeziehungen ungenügend waren und dass sie spätestens im April 2014 zu einer Meldung an die MROS verpflichtet gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hätte aufgrund seiner Position als Head of Legal & Compliance / General Counsel und seiner zumindest teilweisen direkten Involvierung in die SWF/C._______-Geschäftsbeziehungen und der Transaktionen der SWF/C._______-Kunden der B._______ auf vertiefte Abklärungen bestehen und unmissverständlich auf eine Meldung an die MROS hinarbeiten müssen. In diesen Unterlassungen des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz, wie bereits erwähnt, zu Recht ein individuelles Fehlverhalten gesehen, das kausal und schuldhaft die schwere Verletzung von aArt. 6 und 9 GwG durch die B._______ mitbewirkt hat. Insofern ist der Beschwerdeführer mitverantwortlich an der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die B._______. Damit ist in Bezug auf den Beschwerdeführer der von Art. 33 FINMAG vorausgesetzte Tatbestand erfüllt. Vorgeworfene Verletzung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a sowie Art. 3f Abs. 2 BankG”
Nach ständiger Rechtsprechung begründet eine von der FINMA ausgesprochene Unterlassungsanweisung kein eigenständiges Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG; sie erinnert lediglich an das bereits gesetzlich bestehende Verbot, eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne Bewilligung auszuüben, und ist als Warnung/Ermahnung zu verstehen.
“Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) geltend. Die mit Verfügung vom 4. September 2015 ausgesprochene Unterlassungsanweisung komme faktisch einem Berufsverbot gleich. In den 37 Monaten zwischen der verfügten Eröffnung des Konkurses und der Aufhebung durch das Bundesgericht habe er nur mit Schwierigkeiten und temporär für 11 Monate eine Stelle finden können. Das dabei erzielte Nettoeinkommen von rund Fr. 220'000.- und die bezogenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung von insgesamt Fr. 254'022.- lägen deutlich unter dem potenziellen Verdienst von Fr. 595'000.-, den er im gewohnten Tätigkeitsbereich hätte erlangen können. Die Vorinstanz habe erheblich und ohne gesetzliche Grundlage in seine Wirtschaftsfreiheit eingegriffen. Die Vorinstanz weist in dieser Hinsicht zu Recht darauf hin, dass dem Beschwerdeführer kein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auferlegt wurde. Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung gilt bereits von Rechts wegen. Mit der verfügten Unterlassungsanweisung wird nach ständiger Praxis daher nur in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung (statt vieler BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.1). Weiter wurde die Unterlassungsanweisung mangels Rechtskraft der Verfügung vom 4. September 2015 nie, wie angeordnet, auf der Webseite der Vorinstanz veröffentlicht (zur Publikation von Unterlassungsanweisungen Art. 34 Abs. 1 FINMAG und Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.3 f.). Es ist deshalb sehr fraglich, ob sie die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers überhaupt tangiert hat. Selbst wenn dies bejaht und das Grundrecht als verletzt, d.h. die vom Bundesgericht aufgehobene Verfügung als verfassungswidrig erachtet würde, käme dies aus den genannten Überlegungen (E.”
Im vorliegenden Verfahren wurde das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG vor allem im Zusammenhang mit dem Vorwurf schwerer Verletzungen der Abklärungs- und Meldepflichten (aArt. 6 und 9 GwG) sowie des Organisationserfordernisses geprüft. Das Verfahren umfasste ein konkretes Prüfprogramm und ausführliche sachverhaltliche Darstellungen zu einzelnen Kundenbeziehungen.
“Zunächst ist also zu prüfen, ob die Bank bzw. der Beschwerdeführer die Abklärungspflichten gemäss aArt. 6 GwG und damit zusammenhängend die Meldepflicht gemäss aArt. 9 GwG verletzt hat, mithin ob die damit möglicherweise zugehörenden Unterlassungen, wovon die Vorinstanz ausgeht, eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 33 FINMAG bewirkt haben. Rechtsgrundlagen”
“_______ mit den einzelnen SWF/C._______-Kunden insbesondere im Hinblick auf die vorgeworfene schwere Verletzung der geldwäschereirechtlichen Pflichten 2.3.1 C._______ 2.3.2 E._______ und F._______ 2.3.3 H._______ 2.3.4 G._______ 2.3.5 I._______ 2.3.6 J._______ 2.4 Details zur Geschäftsbeziehung der B._______ mit den einzelnen SWF/C._______-Kunden insbesondere im Hinblick auf die vorgeworfene schwere Verletzung des Organisationserfordernisses 2.4.1 Intervention der FINMA und Zusatzprüfung 2.4.2 Risikoanalyse und -Reporting 2.4.3 Neues Geschäft im Umfang von 500 Mio. USD 2.5 Sachverhaltliche Vorbringen des Beschwerdeführers 3. Anwendbares Recht und räumlicher Anwendungsbereich 3.1 Anwendbares Recht 3.2 Räumlicher Anwendungsbereich 4. Das Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG 4.1 Ansicht der Vorinstanz im vorliegenden Fall 4.2 Ansicht des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall 4.3 Rechtsgrundlagen 4.4 Konkretes Prüfprogramm zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG 5. Vorgeworfene Verletzung von aArt. 6 und 9 GwG 5.1 Rechtsgrundlagen 5.2 Konkretes Verhalten der B._______ im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Verletzung von aArt. 6 GwG 5.2.1 Erhöhte Risiken der betroffenen Geschäftsbeziehungen und Transaktionen 5.2.2 Verhalten der B._______ hinsichtlich der strukturierten Treuhandlösung 5.2.3 Verhalten der B._______ im Zusammenhang mit den einzelnen Geschäftsbeziehungen 5.3 Würdigung des Verhaltens der B._______ im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Verletzung von aArt. 6 GwG (Abklärungspflicht) 5.4 Konkretes Verhalten der B._______ im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Verletzung von aArt. 9 GwG (Meldepflicht) 5.5 Die Schwere der Verletzungen von aArt. 6 und 9 GwG 5.6 Die Rolle des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der vorgeworfenen schweren Verletzung der aArt. 6 und 9 GwG durch die Bank 5.6.1 Rechtsgrundlagen 5.6.2 Individuelle Zurechenbarkeit der Verletzung der geldwäschereirechtlichen Pflichten durch die Bank 5.6.3 Zusammenfassende Würdigung der Rolle des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Verletzung der geldwäschereirechtlichen Pflichten der Bank 5.”
Trotz repressiver Elemente und trotz der Höchstdauer von fünf Jahren ist das Berufsverbot nach nationalem Recht als administrative und nicht als strafrechtliche Sanktion einzuordnen.
“Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot ist in Art. 33 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses geregelt (Art. 5 FINMAG [in der Fassung vom 22. Juni 2007]; BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff.). Nach dieser Bestimmung kann die FINMA der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt (Art. 33 Abs. 1 FINMAG). Das Verbot kann maximal 5 Jahre dauern (Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG enthält (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG], BBl 2006 2829 ff., dort 2848 f., 2882), ist die Sanktion nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrechtlich einzuordnen (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff. mit Hinweisen auf die Doktrin).”
Eine mit Art. 33 FINMAG belegte Person kann weiterhin im Finanzbereich tätig sein; das Berufsverbot bezieht sich jedoch auf die Ausübung von Tätigkeiten in leitender Stellung (z. B. Gewährspersonen oder Funktionen mit «wesentlicher Verantwortung»), sodass Arbeit ausserhalb solcher Leitungsfunktionen möglich bleibt.
“Die Situation präsentiert sich damit gleich wie für die von einem Berufsausübungsverbot gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz; BGFA; SR 935.61) betroffenen Anwälte, die ausserhalb des Monopolbereichs tätig sein können. Der mit einem finanzmarktrechtlichen Berufsverbot Belegte kann weiterhin im Finanzbereich arbeiten und sogar bei einem von der FINMA Beaufsichtigten tätig sein - nur nicht in leitender Stellung. Ein notwendiger Wechsel des Berufs bzw. der Branche ergibt sich somit weder aus Art. 33 FINMAG noch aus Art. 17 Abs. 1 lit. d BGFA, sondern allenfalls aus der Realität des Arbeitsmarktes, was in der Beschwerde allerdings nicht weiter belegt wird und keinen Einfluss auf die Rechtsnatur des Verbots hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hält der Vergleich zwischen Art. 33 FINMAG und Art. 17 Abs. 1 lit. d BGFA auch vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Maximaldauer von zwei bzw. fünf Jahren stand.”
“Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu Gottini/von der Crone, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 2016 S. 640 ff., 644). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend aArt. 6 und 9 GwG sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a und 3f Abs. 2 BankG, vgl. E. 5.1 und 6.1). Die Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einerseits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unterhalb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 20) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen (vgl. Urteil des BVGer B-635/2016 vom 11. Juni 2018 E. 3.3). Konkretes Prüfprogramm zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG”
Die Sanktion nach Art. 33 FINMAG wirkt im Rahmen der Institutsaufsicht: Adressat der verletzten aufsichtsrechtlichen Pflicht ist die beaufsichtigte Stelle, und die Frage der Verantwortlichkeit einer natürlichen Person ist vor diesem Hintergrund zu beurteilen. Die betroffene natürliche Person ist nicht automatisch Partei eines Verfahrens gegen die Beaufsichtigte, und ein gegen die Beaufsichtigte ergangener Entscheid kann ihr wegen fehlender Identität der Parteien nicht als materielle Rechtskraft entgegengehalten werden.
“Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Dritten betrifft.”
“Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Dritten betrifft.”
Das Berufsverbot setzt voraus, dass die sanktionierte Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen der Beaufsichtigten bewirkt hat. Schuldhaftigkeit bedeutet, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden kann; die schwere Verletzung muss der Person damit persönlich zurechenbar sein.
“2; Hsu/ Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13b). Dessen ungeachtet richtet sich die Sanktion ihrer Natur nach nicht an die Allgemeinheit, sondern soll als wirtschaftspolizeiliche Massnahme sicherstellen, dass ein spezifischer Berufsstand in einem besonderen Rechtsverhältnis - Organpersonen oder Personen in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten - nur durch Personen besetzt ist, die ihren Beruf korrekt ausüben (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4). Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Schuldhaft bedeutet in diesem Zusammenhang, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden kann; mithin muss das Verhalten ihm persönlich zurechenbar sein (vgl. Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl.”
“Dessen ungeachtet richtet sich die Sanktion ihrer Natur nach nicht an die Allgemeinheit, sondern soll als wirtschaftspolizeiliche Massnahme sicherstellen, dass ein spezifischer Berufsstand in einem besonderen Rechtsverhältnis - Organpersonen oder Personen in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten - nur durch Personen besetzt ist, die ihren Beruf korrekt ausüben (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4). Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Schuldhaft bedeutet in diesem Zusammenhang, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden kann; mithin muss das Verhalten ihm persönlich zurechenbar sein (vgl. Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl.”
“Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl.”
Die FINMA kann Personen sperren, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben; in einem konkreten Fall bestätigte das Gericht ein dreijähriges Berufsverbot.
“In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht kann die FINMA, wie bereits erwähnt, Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Ein Berufsverbot im Sinn von Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar. Entsprechend hat die Vorinstanz bei der Bemessung der Dauer den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Urteil des BGer 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 3). Der Gesetzgeber verankerte den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Opportunitätsprinzip mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können. Die Umstände des Einzelfalles wie bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue", fehlende Wiederholungsgefahr), sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung, ob die Verletzung des Aufsichtsrechts schwer wiegt, zu berücksichtigen (vgl.”
“Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten durch sein individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt, wäre die Verhältnismässigkeit des Berufsverbots bzw. die Dauer zu prüfen. Nachdem die Vorinstanz dargelegt hat, weshalb ein dreijähriges Berufsverbot verhältnismässig sei (vgl. E. 9 des angefochtenen Urteils), und der Beschwerdeführer unter diesem Titel lediglich rügt, dass keine Pflichtverletzung vorliege (vgl. S. 164 f. der Beschwerde), ist darauf nicht weiter einzugehen. Damit ist das dreijährige Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG zu bestätigen.”
Art. 33 FINMAG ist nach Rechtsprechung ein generell‑abstrakter Rechtssatz in einem formellen Gesetz und gilt als hinreichend bestimmt. Die persönliche Bestimmtheit ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA; die sachliche Bestimmtheit aus den einschlägigen Finanzmarktgesetzen. Die Bestimmtheit der Rechtsfolge ergibt sich aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut, der leitenden Stellung (insbesondere bei Übernahme «wesentlicher Verantwortung») sowie dem im Gesetz genannten Zeitrahmen. Vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips sind an Klarheit und Voraussehbarkeit der verletzten Pflichten hohe Anforderungen zu stellen.
“4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu Gottini/von der Crone, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 2016 S. 640 ff., 644). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend aArt. 6 und 9 GwG sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a und 3f Abs. 2 BankG, vgl. E. 5.1 und 6.1). Die Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einerseits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unterhalb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 20) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen (vgl. Urteil des BVGer B-635/2016 vom 11. Juni 2018 E. 3.3). Konkretes Prüfprogramm zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG”
“4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu Gottini/von der Crone, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 2016 S. 640 ff., 644). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend aArt. 6 und 9 GwG sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a und 3f Abs. 2 BankG, vgl. E. 5.1 und 6.1). Die Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einerseits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unterhalb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 20) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen (vgl. Urteil des BVGer B-635/2016 vom 11. Juni 2018 E. 3.3). Konkretes Prüfprogramm zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG”
Die persönliche Sanktion nach Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus, dass die betroffene Person zum Zeitpunkt der Sanktionierung weiterhin bei einem Beaufsichtigten angestellt ist; ein Berufsverbot kann demnach auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden.
“In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG). Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs von Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegenden Person in einer bestimmten Beziehung zu einer oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2).”
Leitungsverantwortliche können persönlich verantwortlich sein, wenn ihr Unterlassen kausal und schuldhaft zur schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften beigetragen hat; im zugrundeliegenden Entscheid wurde so individuelle Mitverantwortung festgestellt.
“Zusammenfassend bleibt es dabei, dass die Abklärungen der Bank gemäss aArt. 6 GwG im Zusammenhang mit den SWF/C._______-Geschäftsbeziehungen ungenügend waren und dass sie spätestens im April 2014 zu einer Meldung an die MROS verpflichtet gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hätte aufgrund seiner Position als Head of Legal & Compliance / General Counsel und seiner zumindest teilweisen direkten Involvierung in die SWF/C._______-Geschäftsbeziehungen und der Transaktionen der SWF/C._______-Kunden der B._______ auf vertiefte Abklärungen bestehen und unmissverständlich auf eine Meldung an die MROS hinarbeiten müssen. In diesen Unterlassungen des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz, wie bereits erwähnt, zu Recht ein individuelles Fehlverhalten gesehen, das kausal und schuldhaft die schwere Verletzung von aArt. 6 und 9 GwG durch die B._______ mitbewirkt hat. Insofern ist der Beschwerdeführer mitverantwortlich an der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die B._______. Damit ist in Bezug auf den Beschwerdeführer der von Art. 33 FINMAG vorausgesetzte Tatbestand erfüllt. Vorgeworfene Verletzung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a sowie Art. 3f Abs. 2 BankG”
Nach ständiger Rechtsprechung ruft eine von der Aufsicht verfügte Unterlassungsanweisung lediglich in Erinnerung, was bereits kraft Gesetzes gilt; sie begründet demnach kein eigenständiges Berufsverbot durch die FINMA, sondern ist als Warnung/Ermahnung zu verstehen. Ob und in welchem Umfang eine solche Anweisung die Wirtschaftsfreiheit tangiert, kann im Einzelfall offenbleiben; im entschiedenen Fall wurde zudem hervorgehoben, dass die fehlende Publikation die tatsächliche Betroffenheit des Beschwerdeführers fraglich erscheinen lässt.
“Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) geltend. Die mit Verfügung vom 4. September 2015 ausgesprochene Unterlassungsanweisung komme faktisch einem Berufsverbot gleich. In den 37 Monaten zwischen der verfügten Eröffnung des Konkurses und der Aufhebung durch das Bundesgericht habe er nur mit Schwierigkeiten und temporär für 11 Monate eine Stelle finden können. Das dabei erzielte Nettoeinkommen von rund Fr. 220'000.- und die bezogenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung von insgesamt Fr. 254'022.- lägen deutlich unter dem potenziellen Verdienst von Fr. 595'000.-, den er im gewohnten Tätigkeitsbereich hätte erlangen können. Die Vorinstanz habe erheblich und ohne gesetzliche Grundlage in seine Wirtschaftsfreiheit eingegriffen. Die Vorinstanz weist in dieser Hinsicht zu Recht darauf hin, dass dem Beschwerdeführer kein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auferlegt wurde. Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung gilt bereits von Rechts wegen. Mit der verfügten Unterlassungsanweisung wird nach ständiger Praxis daher nur in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung (statt vieler BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.1). Weiter wurde die Unterlassungsanweisung mangels Rechtskraft der Verfügung vom 4. September 2015 nie, wie angeordnet, auf der Webseite der Vorinstanz veröffentlicht (zur Publikation von Unterlassungsanweisungen Art. 34 Abs. 1 FINMAG und Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 5.3 f.). Es ist deshalb sehr fraglich, ob sie die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers überhaupt tangiert hat. Selbst wenn dies bejaht und das Grundrecht als verletzt, d.h. die vom Bundesgericht aufgehobene Verfügung als verfassungswidrig erachtet würde, käme dies aus den genannten Überlegungen (E.”
Bei der Bemessung der Dauer ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Bei der Beurteilung, ob eine schwere Verletzung vorliegt und welche Dauer des Berufsverbots verhältnismässig ist, sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; hierzu können u. a. tätige Reue oder Hinweise darauf, dass keine Wiederholungsgefahr besteht, gehören.
“In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht kann die FINMA, wie bereits erwähnt, Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Ein Berufsverbot im Sinn von Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar. Entsprechend hat die Vorinstanz bei der Bemessung der Dauer den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Urteil des BGer 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 3). Der Gesetzgeber verankerte den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Opportunitätsprinzip mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können. Die Umstände des Einzelfalles wie bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue", fehlende Wiederholungsgefahr), sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung, ob die Verletzung des Aufsichtsrechts schwer wiegt, zu berücksichtigen (vgl.”
Ungeachtet repressiver Elemente ist das Berufsverbot nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG nach nationalem Recht als administrativrechtliche (nicht strafrechtliche) Sanktion einzuordnen.
“Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot ist in Art. 33 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses geregelt (Art. 5 FINMAG [in der Fassung vom 22. Juni 2007]; BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff.). Nach dieser Bestimmung kann die FINMA der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt (Art. 33 Abs. 1 FINMAG). Das Verbot kann maximal 5 Jahre dauern (Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG enthält (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG], BBl 2006 2829 ff., dort 2848 f., 2882), ist die Sanktion nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrechtlich einzuordnen (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff. mit Hinweisen auf die Doktrin).”
Kümulierte und wiederholte Verstösse gegen geldwäschereirechtliche bzw. aufsichtliche Pflichten (mehrere Geschäftsbeziehungen/Transaktionen, sich anhäufende Verletzungen der Abklärungspflichten) können die für Art. 33 Abs. 1 FINMAG vorausgesetzte «schwere Verletzung» begründen und machen ein Berufsverbot eher als verhältnismässig erscheinen.
“Hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ist das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG grundsätzlich mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.H.; 2012/10 E. 8.1.2). Zu letzterer hat das Bundesgericht ausgeführt, dass sie im Einzelfall verhältnismässig sein muss und eine Verletzung von einer gewissen Schwere voraussetzt, wofür eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht ausreicht (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 und 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1). Im Übrigen handelt es sich beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 33 Abs. 1 FINMAG um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint. Die festgestellten Verletzungen der geldwäschereirechtlichen Bestimmungen durch die Bank betreffen mehrere Geschäftsbeziehungen und Transaktionen von erheblichem Umfang, weshalb nicht von einer einmaligen, punktuellen und untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten auszugehen ist. Die Schwere der Verletzung nahm mit jeder nachfolgenden Kontoeröffnung zu, weil sich die Verdachtsmomente und die Verletzungen der Abklärungspflichten stetig kumulierten.”
Obwohl das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG repressiven Elemente aufweist, ist es nach nationalem Recht als administrative und nicht als strafrechtliche Sanktion einzuordnen.
“Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot ist in Art. 33 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses geregelt (Art. 5 FINMAG [in der Fassung vom 22. Juni 2007]; BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff.). Nach dieser Bestimmung kann die FINMA der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt (Art. 33 Abs. 1 FINMAG). Das Verbot kann maximal 5 Jahre dauern (Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG enthält (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG], BBl 2006 2829 ff., dort 2848 f., 2882), ist die Sanktion nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrechtlich einzuordnen (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff. mit Hinweisen auf die Doktrin).”
Das Verfahren zum Erlass eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht automatisch eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK dar. Die Abgrenzung erfolgt nach den einschlägigen Kriterien (u.a. den vom EGMR formulierten «Engel»-Prüfungen).
“Das Bundesgericht hat bereits festgehalten, dass das Verfahren auf Erlass eines Berufsverbots (Art. 33 FINMAG) keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) bildet (BGE 142 II 243 ff.) : Gemäss der Rechtsprechung des EGMR liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK nur vor, wenn alternativ entweder (1) das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder (2) die Natur des Vergehens bzw. dessen Art und Schwere (3) und/oder die Sanktion für einen strafrechtlichen Charakter der Massnahme sprechen (vgl. zu den sog. "Engel"-Kriterien: BGE 140 II 384 E. 3.2.1 S. 388 f.; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; Urteil 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 4.3 und E. 5.2, zur Publikation vorgesehen; Urteil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).”
Art. 33 FINMAG kann nicht nur die unmittelbar handelnde Person, sondern gegebenenfalls auch Vorgesetzte oder Überwachende treffen. Die Sanktion darf nicht durch Hinweise auf interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden; in einer arbeitsteiligen Organisation ist die individuelle Zurechenbarkeit erforderlich, wobei auch Organisations‑ und Überwachungsversagen der verantwortlichen Personen erfasst werden können.
“141), wobei für eine aufsichtsrechtliche Massnahme kumulativ oder alternativ drei Vorwürfe rechtsgenügend zutreffen müssen: (1) eine aktive Aufsichtsrechtsverletzung, (2) eine Kenntnis der Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder (3) eine pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsrechtsverletzung (vgl. Urs Zulauf et. al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 266). Die Sanktion des Berufsverbots, die natürliche Personen an einer (weiteren oder künftigen) Ausübung einer leitenden Funktion oder einer Organfunktion bei einer juristischen Person, welcher die Einhaltung des Aufsichtsrechts obliegt, hindern soll, soll nicht mit dem Hinweis auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; Wyss, a.a.O., Art. 8 N. 4; Robert Roth, Une responsabilité sans culpabilité? L'entreprise, la "faute d'organisation" et le droit pénal, SJ 2003 I/II S. 200 ff.). Art. 33 FINMAG soll nicht nur den im Einzelfall Ausführenden erfassen, sondern gegebenenfalls auch die für dessen Handeln in vorgesetzter oder überwachender Funktion Verantwortlichen (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen muss zudem schuldhaft bewirkt worden sein (Art. 33 FINMAG; vlg. BGE 142 II 243 E. 2.2). An die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens sind, in Übereinstimmung mit der wirtschaftspolizeilichen Natur des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG, keine hohen Anforderungen zu stellen. Namentlich hat ein Compliance-Officer sich stets pflichtgemäss zu verhalten, die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Fahrlässigkeit ist ausreichend (vgl. Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.3). Zwecks Prävention von Organisationsversagen müssen die Zuständigkeit für die aus geldwäschereirechtlicher Sicht wesentlichen Entscheidungen geregelt sein. So bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken (Art. 12 ff. aGwV-FINMA) der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle oder der Geschäftsleitung (Art. 17 aGwV-FINMA). Der Finanzintermediär hat des Weiteren eine oder mehrere qualifizierte Personen als Geldwäschereifachstelle zu bezeichnen, welche die Linienverantwortlichen und die Geschäftsleitung bei der Umsetzung der aGwV-FINMA unterstützt, ohne ihnen die Verantwortung dafür abzunehmen (Art.”
“Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person, wie bereits erwähnt, individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.3; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). In einer arbeitsteiligen Organisation bedeutet individuelle Zurechenbarkeit, dass sich die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Verantwortungsbereich einer bestimmten Person oder in ihrer Verantwortung stehenden Mitarbeiter ereignet haben muss (vgl. Zufferey/Contratto, The Swiss Financial Market Supervisory Authority, 2009, S. 141), wobei für eine aufsichtsrechtliche Massnahme kumulativ oder alternativ drei Vorwürfe rechtsgenügend zutreffen müssen: (1) eine aktive Aufsichtsrechtsverletzung, (2) eine Kenntnis der Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder (3) eine pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsrechtsverletzung (vgl. Urs Zulauf et. al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 266). Die Sanktion des Berufsverbots, die natürliche Personen an einer (weiteren oder künftigen) Ausübung einer leitenden Funktion oder einer Organfunktion bei einer juristischen Person, welcher die Einhaltung des Aufsichtsrechts obliegt, hindern soll, soll nicht mit dem Hinweis auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden können (vgl.”
Die Entscheidung stellt fest, dass das schweizerische GwG räumlich anwendbar ist, soweit Geschäftsbeziehungen in der Schweiz gebucht sind, und dass interne Bankregeln ausdrücklich vorsehen, dass grenzüberschreitende Aktivitäten den für die Schweiz geltenden Vorschriften zu entsprechen haben.
“_______ hielt zudem explizit fest, dass die in der Schweiz lokalisierte Compliance-Einheit KYC Risk/CCC hinsichtlich PEP oder DD3/AP3-Beziehungen die Plausibilität der notwendigen zusätzlichen Informationen zu verifizieren habe. Auch die Regularien der B._______ betreffend "Cross Border Business" vom 10. Juni 2011 hielten ausdrücklich fest, dass "Bank's employees performing/being involved in cross border activities shall be aware and act in compliance with the applicable laws and regulations from all jurisdictions involved" gleich wie auch die Prinzipien betreffend "Cross Entity Booking Relationships" vom 25. September 2012 der B._______ festhielten, dass grenzüberschreitende Geschäftsbeziehungen auch das regulatorische Umfeld der Schweiz betreffen. Damit deuten auch die B._______-internen Regeln darauf hin, dass die schweizerischen Geldwäschereiregeln befolgt werden mussten. Nach dem Gesagten unterstanden die Vorgänge im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung mit G._______ dem schweizerischen GwG. Soweit die in der Schweiz gebuchten Geschäftsbeziehungen betroffen waren, ist unbestritten, dass das GwG räumlich anwendbar ist. Das Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG”
“_______ hielt zudem explizit fest, dass die in der Schweiz lokalisierte Compliance-Einheit KYC Risk/CCC hinsichtlich PEP oder DD3/AP3-Beziehungen die Plausibilität der notwendigen zusätzlichen Informationen zu verifizieren habe. Auch die Regularien der B._______ betreffend "Cross Border Business" vom 10. Juni 2011 hielten ausdrücklich fest, dass "Bank's employees performing/being involved in cross border activities shall be aware and act in compliance with the applicable laws and regulations from all jurisdictions involved" gleich wie auch die Prinzipien betreffend "Cross Entity Booking Relationships" vom 25. September 2012 der B._______ festhielten, dass grenzüberschreitende Geschäftsbeziehungen auch das regulatorische Umfeld der Schweiz betreffen. Damit deuten auch die B._______-internen Regeln darauf hin, dass die schweizerischen Geldwäschereiregeln befolgt werden mussten. Nach dem Gesagten unterstanden die Vorgänge im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung mit G._______ dem schweizerischen GwG. Soweit die in der Schweiz gebuchten Geschäftsbeziehungen betroffen waren, ist unbestritten, dass das GwG räumlich anwendbar ist. Das Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG”
Die schwere Verletzung muss der sanktionierten Person individuell zurechenbar sein. Aufgrund des Legalitätsprinzips sind zudem die Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns sowie die Klarheit und Bestimmtheit der verletzten aufsichtsrechtlichen Pflichten besonders zu beachten.
“Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl.”
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG zielt auf die (Wieder-)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in den betreffenden Berufsstand und ist nicht als Vergeltungsmassnahme zu verstehen. Es kann zwar eine abschreckende Wirkung sowie reputations- und mittelbar wirtschaftliche Folgen haben; dies ändert jedoch nichts an seinem primär vertrauenswahrenden Zweck. Soweit ersichtlich ist das Berufsverbot nicht zwingend mit unmittelbaren wirtschaftlichen Einbussen verbunden und schliesst deshalb nicht notwendigerweise vermögensrechtliche Motive des Betroffenen aus.
“Das Berufsverbot als Verwaltungsmassnahme zielt auf die (Wieder-) Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand ab (vgl. vorne E. 4.4). Wie erwähnt, geht mit dem Berufsverbot ein Reputationsschaden einher, der sich selbst bei Aufgabe der beruflichen Funktion negativ auswirkt (vgl. vorne E. 1) und bei der Anfechtung des Verbots im Vordergrund stehen dürfte. Sodann ist das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht zwingend mit wirtschaftlichen Einbussen verbunden, kann doch der Betroffene nach wie vor in der Finanzbranche tätig sein (vgl. vorne E. 4.3). Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, der vom Berufsverbot Betroffene verfolge mit dem Verfahren letztlich und überwiegend wirtschaftliche Zwecke. Dass das Berufsverbot das berufliche Fortkommen beeinträchtigt und mittelbar auch finanzielle Auswirkungen haben kann, genügt für sich alleine nicht, um von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen (vgl. auch MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],”
“Der Beschwerdeführer bringt vor, die Natur des Vergehens spreche für eine strafrechtliche Anklage. Es spiele keine Rolle, dass der Adressatenkreis des Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG eingeschränkt sei. Massgebend sei, dass das Berufsverbot aufgrund seiner Schwere eine strafende und vor allem abschreckende Wirkung habe. Unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer dabei ausdrücklich BGE 147 I 57 E. 5.4.2 kritisiert und das Bundesgericht dort lediglich die Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wiedergegeben hat, steht ausser Frage, dass ein Berufsverbot eine abschreckende Wirkung entfaltet. Entscheidend ist aber, dass die Massnahme nicht auf eine Vergeltung begangenen Unrechts, sondern auf die (Wieder-) Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand abzielt, was beim Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG der Fall ist (BGE 142 II 243 E. 3.4 m.H.). Daran ändert nichts, dass die FINMA nach Auffassung des Beschwerdeführers bisher keine Berufsverbote gegen die Leitung grosser Banken ausgesprochen hat.”
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG ist eine administrativrechtliche (nicht strafrechtliche) Sanktion mit repressiven Elementen und zielt auf die (Wieder‑)Herstellung des öffentlichen Vertrauens in den betreffenden Berufsstand.
“Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot ist in Art. 33 FINMAG und damit im Kapitel über die aufsichtsrechtlichen Instrumente eines wirtschaftspolizeilichen Erlasses geregelt (Art. 5 FINMAG [in der Fassung vom 22. Juni 2007]; BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff.). Nach dieser Bestimmung kann die FINMA der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt (Art. 33 Abs. 1 FINMAG). Das Verbot kann maximal 5 Jahre dauern (Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG enthält (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG], BBl 2006 2829 ff., dort 2848 f., 2882), ist die Sanktion nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrechtlich einzuordnen (BGE 142 II 243 E. 3.4 S. 252 ff. mit Hinweisen auf die Doktrin).”
“Das Berufsverbot als Verwaltungsmassnahme zielt auf die (Wieder-) Herstellung des öffentlichen Vertrauens in einen bestimmten Berufsstand ab (vgl. vorne E. 4.4). Wie erwähnt, geht mit dem Berufsverbot ein Reputationsschaden einher, der sich selbst bei Aufgabe der beruflichen Funktion negativ auswirkt (vgl. vorne E. 1) und bei der Anfechtung des Verbots im Vordergrund stehen dürfte. Sodann ist das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht zwingend mit wirtschaftlichen Einbussen verbunden, kann doch der Betroffene nach wie vor in der Finanzbranche tätig sein (vgl. vorne E. 4.3). Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, der vom Berufsverbot Betroffene verfolge mit dem Verfahren letztlich und überwiegend wirtschaftliche Zwecke. Dass das Berufsverbot das berufliche Fortkommen beeinträchtigt und mittelbar auch finanzielle Auswirkungen haben kann, genügt für sich alleine nicht, um von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen (vgl. auch MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],”
Das Berufsverbot kann auch gegen Personen ausgesprochen werden, deren Arbeitsverhältnis mit dem beaufsichtigten Institut bereits beendet ist; es setzt keine gegenwärtige Dienst‑ oder Geschäftsbeziehung voraus.
“In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG). Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs von Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegenden Person in einer bestimmten Beziehung zu einer oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2).”
“In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG). Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs von Art. 33 FINMAG setzt nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegenden Person in einer bestimmten Beziehung zu einer oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2).”
Eine einmalige, punktuelle oder untergeordnete Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten reicht für ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG nicht aus. Die Anordnung eines Berufsverbots muss im Einzelfall verhältnismässig sein.
“Hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ist das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG grundsätzlich mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.H.; 2012/10 E. 8.1.2). Zu letzterer hat das Bundesgericht ausgeführt, dass sie im Einzelfall verhältnismässig sein muss und eine Verletzung von einer gewissen Schwere voraussetzt, wofür eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht ausreicht (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 und 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1). Im Übrigen handelt es sich beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 33 Abs. 1 FINMAG um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt.”
Im entschiedenen Fall bejahte das Gericht eine schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäscherei sowie des Organisationserfordernisses und hielt fest, dass es deshalb unerheblich war, ob damit zugleich eine Gewährsverletzung bzw. eine Gewährsstellung verbunden war. Daraus folgt nicht allgemein, dass entsprechende Verstösse in jedem Fall allein ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG rechtfertigen, wohl aber, dass sie im konkreten Verfahren als schwere Aufsichtsrechtsverletzungen i.S.v. Art. 33 FINMAG gewertet wurden.
“Die dritte Begründungslinie der Vorinstanz für eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 33 FINMAG ist im Vorwurf zu sehen, dass die Bank bzw. der Beschwerdeführer die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verletzt habe. Die Gewährsverletzung hat die Vorinstanz mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Verletzung des Organisationserfordernisses begründet. Andere Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Pflichten, die eine Gewährsverletzung nach sich ziehen könnten, hat die Vorinstanz nicht geltend gemacht. Die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und die schwere Verletzung des Organisationserfordernisses wurden bejaht. In Bezug auf den von Art. 33 FINMAG vorausgesetzten Tatbestand spielt es daher keine entscheidende Rolle mehr, ob mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Verletzung des Organisationserfordernisses gleichzeitig eine Gewährsverletzung verbunden war bzw. ob der Beschwerdeführer überhaupt eine Gewährsstellung hatte. Ebenso ist nicht entscheidend, ob das Gewährserfordernis angesichts der hohen Anforderungen an das Legalitätsprinzip und an die Bestimmtheit der aufsichtsrechtlichen Handlungspflicht (vgl. E. 4.3 f.) überhaupt eine hinreichende Grundlage für eine schwere Verletzung bilden könnte, das ein Berufsverbot rechtfertigte (vgl. Philipp Haberbeck, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar?, Jusletter vom 8. Februar 2016; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N. 11). Nach dem Gesagten müssen die entsprechenden Fragen vorliegend nicht beantwortet werden und können offen bleiben.”
“Die schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und die schwere Verletzung des Organisationserfordernisses wurden bejaht. In Bezug auf den von Art. 33 FINMAG vorausgesetzten Tatbestand spielt es daher keine entscheidende Rolle mehr, ob mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Verletzung des Organisationserfordernisses gleichzeitig eine Gewährsverletzung verbunden war bzw. ob der Beschwerdeführer überhaupt eine Gewährsstellung hatte. Ebenso ist nicht entscheidend, ob das Gewährserfordernis angesichts der hohen Anforderungen an das Legalitätsprinzip und an die Bestimmtheit der aufsichtsrechtlichen Handlungspflicht (vgl. E. 4.3 f.) überhaupt eine hinreichende Grundlage für eine schwere Verletzung bilden könnte, das ein Berufsverbot rechtfertigte (vgl. Philipp Haberbeck, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar?, Jusletter vom 8. Februar 2016; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N. 11). Nach dem Gesagten müssen die entsprechenden Fragen vorliegend nicht beantwortet werden und können offen bleiben. Weitere Rügen des Beschwerdeführers”
Berufsverbote nach Art. 33 FINMAG setzen eine schwerwiegende Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus, die der betroffenen Person individuell zurechenbar und schuldhaft sein muss. Bei rückblickender Verhängung einer derart einschneidenden Sanktion sind wegen des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit der verletzten Pflichten und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns zu stellen.
“Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Schuldhaft bedeutet in diesem Zusammenhang, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden kann; mithin muss das Verhalten ihm persönlich zurechenbar sein (vgl. Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl.”
Da Berufsverbote nach Art. 33 FINMAG regelmässig rückblickend wirken und zumindest teilweise repressiven Charakter haben, kommt dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Voraussehbarkeit eine zentrale Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund sind an die Klarheit und Bestimmtheit der konkreten verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen und der sich daraus ergebenden Pflichten hohe Anforderungen zu stellen, damit die Sanktion für die Betroffenen voraussehbar ist.
“4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 14). Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu Gottini/von der Crone, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 2016 S. 640 ff., 644). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend aArt. 6 und 9 GwG sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a und 3f Abs. 2 BankG, vgl. E. 5.1 und 6.1). Die Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einerseits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unterhalb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 20) und andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen (vgl. Urteil des BVGer B-635/2016 vom 11. Juni 2018 E. 3.3). Konkretes Prüfprogramm zur Beurteilung der Rechtmässigkeit des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG”
“Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Schuldhaft bedeutet in diesem Zusammenhang, dass dem Betroffenen eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden kann; mithin muss das Verhalten ihm persönlich zurechenbar sein (vgl. Christoph Kuhn, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, S. 27; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13c). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Mit anderen Worten setzt die wirtschaftspolizeilich motivierte Massnahme des Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4) einerseits eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Die schwere Verletzung des Aufsichtsrechts muss der zu sanktionierenden Person andererseits individuell zurechenbar sein (vgl. Urteile des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 13d). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird - was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl.”
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