Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damitzur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei.
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Die Rechtsprechung hat ausgeführt, dass die in Art. 4 FINMAG genannten Schutzzwecke (u. a. Schutz der Gläubiger und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte) eine ausreichende gesetzliche Grundlage für verwaltungsrechtlich begründete Ausnahmeregelungen bilden können. Vor diesem Hintergrund erachtete das Gericht die in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzung – die Erfüllung der Prospektpflicht nach aArt. 1156 OR – als gesetzmässigen und geeigneten Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlichen Gläubigerschutz.
“Die Vorinstanz befasst sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Widerspruch zwischen der Ausnahmebestimmung vom Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG, wonach Anleihen keine Publikumseinlagen sind, und der in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV verankerten Gegenausnahme, wonach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nur unter dem Vorbehalt der Einhaltung von aArt. 1156 OR gilt, bzw. mit der Frage, ob Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vor diesem Hintergrund auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.12). Sie prüft die bereits im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 behandelte Frage, weil nicht ausgeschlossen sei, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln begründe, aus verwaltungsrechtlicher Sicht ausreichend, aus strafrechtlicher Perspektive jedoch nicht hinreichend sei. Sie gelangt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/15 zur Erkenntnis, die Gegenausnahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV beruhe angesichts des in aArt. 5 FINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankerten Ziels der Finanzmarktaufsicht, welches u.a. im Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bestehe, auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Das in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium - die Erfüllung der Prospektpflicht im Sinne von aArt. 1156 OR - sei gesetzmässig und erscheine als korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.13). Zum gleichen Ergebnis - wenn auch mit einer anderen Begründung - gelangte bereits das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März”
“Die Vorinstanz befasst sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Widerspruch zwischen der Ausnahmebestimmung vom Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG, wonach Anleihen keine Publikumseinlagen sind, und der in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV verankerten Gegenausnahme, wonach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nur unter dem Vorbehalt der Einhaltung von aArt. 1156 OR gilt, bzw. mit der Frage, ob Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vor diesem Hintergrund auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.12). Sie prüft die bereits im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 behandelte Frage, weil nicht ausgeschlossen sei, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln begründe, aus verwaltungsrechtlicher Sicht ausreichend, aus strafrechtlicher Perspektive jedoch nicht hinreichend sei. Sie gelangt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/15 zur Erkenntnis, die Gegenausnahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV beruhe angesichts des in aArt. 5 FINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankerten Ziels der Finanzmarktaufsicht, welches u.a. im Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bestehe, auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Das in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium - die Erfüllung der Prospektpflicht im Sinne von aArt. 1156 OR - sei gesetzmässig und erscheine als korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.13). Zum gleichen Ergebnis - wenn auch mit einer anderen Begründung - gelangte bereits das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März”
Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung (sog. "naming and shaming") ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und zugleich eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums. Sie setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus; einmalige, punktuelle oder untergeordnete Verstösse genügen dafür regelmässig nicht. Die Anordnung der Veröffentlichung muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Dabei müssen die im Art. 4 FINMAG genannten Schutzinteressen (Individualschutz der Gläubigerinnen, Anlegerinnen und Versicherten sowie der Funktionsschutz der Finanzmärkte) die durch die Publikation entstehenden Nachteile für die betroffene Person in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen angesichts der Schwere der Verletzung überwiegen.
“1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (BGE 147 I 57 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2 und 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2.2). Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben (Christoph Kuhn, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_122/2014 vom 19.”
“Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (vgl. BGE 147 I 57 E. 2 und E. 4.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die Vorinstanz nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2; 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2).”
“Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (vgl. BGE 147 I 57 E. 2 und E. 4.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2; 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2).”
Bei der Abwägung ist auf die in Art. 4 FINMAG genannten Schutzzwecke (Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte) abzustellen; ein allfälliger Schaden der beaufsichtigten Institution selbst bleibt für die Beurteilung, ob aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt wurden, ohne entscheidende Bedeutung.
“1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (BGE 147 I 57 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2 und 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2.2). Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben (Christoph Kuhn, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_122/2014 vom 19.”
“Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass sich der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung nicht entnehmen lasse, dass sich bei der Bank ein Rechts-, Reputations- oder Compliance-Risiko verwirklicht habe bzw. die Bank einen finanziellen Schaden erlitten habe. Diese Vorbringen gehen von vornherein an der Sache vorbei, weil die Finanzmarktaufsicht nicht den Schutz der Beaufsichtigten bezweckt, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 4 FINMAG). Deshalb spielt ein allfälliger Schaden der Bank keine Rolle für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat.”
Die FINMA kann zur Erreichung der in Art. 4 FINMAG genannten Ziele Massnahmen ergreifen, beispielsweise durch Verschärfung von Eigenmittelanforderungen bzw. -zuschlägen, um den Schutz der Gläubiger sowie die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu wahren.
“Ausserdem lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass die FINMA davon ausgeht, die Beschwerdeführerin müsse aufgrund bestehender Zinsrisiken über mehr Eigenmittel verfügen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt unter anderem den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (vgl. Art. 4 FINMAG). Hätte im Rahmen des beschlossenen Verhandlungsmandats aufgrund der Zinsrisiken kein Verhandlungsspielraum bestanden, wären die Verhandlungen im Lichte des Ziels der Finanzmarktaufsicht nicht zweckmässig gewesen. Der Verwaltungsrat der FINMA hätte vielmehr nach Gewährung des rechtlichen Gehörs unmittelbar verfügen müssen. Der (informelle) Verfahrensgang zwischen der Sitzung vom 24. Januar 2019 und dem Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 deutet daher auf eine laufende Meinungsbildung auf Seiten der FINMA hin. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch selbst vor, dass der Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 sogar eine Verschärfung der Eigenmittelzuschläge vorsieht. Insofern ist der Verwaltungsrat der FINMA von der aufgehobenen Verfügung ihrer Geschäftsleitung vom 22. Juli 2016 abgewichen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist keine Befangenheit wegen Vorbefassung zu erkennen.”
Soweit ausländische Konkurs‑ oder Sanierungsverfahren dem Bankenaufsichtsrecht zuzuordnen sind, liegt die Zuständigkeit für deren Anerkennung bei der FINMA. Dies dient dem in Art. 4 FINMAG genannten öffentlichen Gläubiger‑ und Funktionsschutz. Die Anerkennung hat nach den Grundsätzen der Entscheidungsanerkennung gemäss Art. 25–27 IPRG zu erfolgen.
“Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens als Hauptsacheverfahren muss denselben Grundsätzen wie die Entscheidungsanerkennung nach Art. 25-27 IPRG folgen. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der ausländischen Entschei- dung i.S.v. Art. 25 IPRG ist in einem weiten Sinne zu verstehen (BGE 126 III 327 E. 2a S. 329-330 zu Art. 65 IPRG). Die gerichts- oder behördenorganisatorische Stellung der Instanz ist nicht massgeblich (D ÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kom- mentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 25 IPRG; MÜLLER-CHEN, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 34 zu Art. 25 IPRG). Die Zuständigkeit der ausländischen Verwaltungs- rechtspflege schliesst eine Anerkennung des Hauptsacheverfahrens nach dem in- - 14 - ternationalen Zivilprozessrecht nicht aus. Entscheidend ist die Qualifikation nach der massgeblichen lex fori. Sanierung und Konkurs eines Bankinstituts (Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG) bilden Teil des Bankenaufsichtsrechts. Der mit dem Aufsichtsrecht verfolgte Gläubiger- und Funktionsschutz stellt ein öffentliches Interesse dar (Art. 4 FINMAG; P ETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 N 1, 8). Da es sich um Verfahrensrecht handelt, kommt es entscheidend auf die Zuordnung des be- troffenen Rechtsgebietes in der Sache an (B ERNHARD WALDMANN, in: Bundesge- richtsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 82 BGG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 BankG liegt die Zuständigkeit für Schutzmassnahmen und für Sanierungsverfahren bei der FINMA. Dabei sieht die Gesetzgebung bewusst eine bei der Bankenaufsicht gebündelte Zuständigkeit vor (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, S. 8071-8072; act. 3/26 E. 4 = BGE 145 II 168 = Pra 109 [2020] Nr. 34). Das den Hintergrund des vorliegenden Mass- nahmenverfahrens bildende Sanierungsverfahren fällt bei einem inländischen Verfahren deshalb in die Zuständigkeit der FINMA. Im Gleichlauf mit dieser inlän- dischen Kompetenzkonzentration ist diese bei einem ausländischen Verfahren für die Anerkennung von ausländischen Konkursdekreten und Insolvenzmassnah- men zuständig (Art.”
Die FINMA ist zuständig für die Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Insolvenzmassnahmen; diese Zuständigkeit steht im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Ziel des Gläubigerschutzes und des Schutzes der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte nach Art. 4 FINMAG.
“Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens als Hauptsacheverfahren muss denselben Grundsätzen wie die Entscheidungsanerkennung nach Art. 25-27 IPRG folgen. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der ausländischen Entschei- dung i.S.v. Art. 25 IPRG ist in einem weiten Sinne zu verstehen (BGE 126 III 327 E. 2a S. 329-330 zu Art. 65 IPRG). Die gerichts- oder behördenorganisatorische Stellung der Instanz ist nicht massgeblich (D ÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kom- mentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 25 IPRG; MÜLLER-CHEN, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 34 zu Art. 25 IPRG). Die Zuständigkeit der ausländischen Verwaltungs- rechtspflege schliesst eine Anerkennung des Hauptsacheverfahrens nach dem in- - 14 - ternationalen Zivilprozessrecht nicht aus. Entscheidend ist die Qualifikation nach der massgeblichen lex fori. Sanierung und Konkurs eines Bankinstituts (Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG) bilden Teil des Bankenaufsichtsrechts. Der mit dem Aufsichtsrecht verfolgte Gläubiger- und Funktionsschutz stellt ein öffentliches Interesse dar (Art. 4 FINMAG; P ETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 N 1, 8). Da es sich um Verfahrensrecht handelt, kommt es entscheidend auf die Zuordnung des be- troffenen Rechtsgebietes in der Sache an (B ERNHARD WALDMANN, in: Bundesge- richtsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 82 BGG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 BankG liegt die Zuständigkeit für Schutzmassnahmen und für Sanierungsverfahren bei der FINMA. Dabei sieht die Gesetzgebung bewusst eine bei der Bankenaufsicht gebündelte Zuständigkeit vor (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, S. 8071-8072; act. 3/26 E. 4 = BGE 145 II 168 = Pra 109 [2020] Nr. 34). Das den Hintergrund des vorliegenden Mass- nahmenverfahrens bildende Sanierungsverfahren fällt bei einem inländischen Verfahren deshalb in die Zuständigkeit der FINMA. Im Gleichlauf mit dieser inlän- dischen Kompetenzkonzentration ist diese bei einem ausländischen Verfahren für die Anerkennung von ausländischen Konkursdekreten und Insolvenzmassnah- men zuständig (Art.”
Im Rahmen ihrer nach Art. 4 FINMAG verfolgten Aufsichtsziele kann die FINMA institutsspezifisch eingreifen und die Banken zur Haltung zusätzlicher Eigenmittel verpflichten. Dies kann namentlich zur Absicherung gegen Zinsrisiken erfolgen oder wenn bankinterne Annahmen (beispielsweise die Zinsbindungsdauer von Sicht- und Spargeldern) als unzureichend oder zu optimistisch beurteilt werden.
“Soweit die Beschwerdeführerin mit Blick auf die vorinstanzliche Anwendung von Ziff. II des Anhangs 1 des FINMA-RS 2019/2 auch geltend macht, die Vorinstanz übersteuere gestützt auf Art. 45 Bst. b ERV die bankinternen Annahmen über die Zinsbindung von nicht-verfallenden Einlagen mit einer willkürlich festgelegten Zinsbindungsdauer, gilt Folgendes: Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 142 V 513 E. 4.2 m.H.). Der Entscheid muss offensichtlich unhaltbar sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 605 m.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 FINMAG ist die FINMA für die Einhaltung und Anwendung des FINMAG und der Finanzmarktgesetze, insbesondere des BankG zuständig. Die FINMA bezweckt dabei insbesondere den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes (Art. 4 FINMAG). Die laufende Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften zur Ausübung einer Bankbewilligung stellt eine Hauptaufgabe der FINMA dar. Im Rahmen der laufenden Aufsichtstätigkeit hat die FINMA dabei unter anderem die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften des BankG und der ERV zu überwachen. Es gehört somit zur Aufgabe der FINMA, die Eigenmittelausstattung von beaufsichtigten Banken wie der Beschwerdeführerin kritisch zu überprüfen und falls notwendig aufgrund ihrer Aufsichtsziele und -aufgaben sowie ihres fachtechnischen Ermessens einzugreifen. Der Wortlaut von Art. 45 Bst. b ERV, dass die Vorinstanz die Banken unter besonderen Umständen im Einzelfall zum Halten von zusätzlichen Eigenmitteln verpflichten kann, wenn die Mindesteigenmittel nach Art. 42 ERV und der Eigenmittelpuffer nach Art. 43 ERV im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken keine ausreichende Sicherheit gewährleisten, ist offen formuliert und lässt der Vorinstanz grundsätzlich Spielraum, um als Fachbehörde institutsspezifisch handeln und unter anderem eine Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder unterstellen zu können.”
“Ausserdem lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass die FINMA davon ausgeht, die Beschwerdeführerin müsse aufgrund bestehender Zinsrisiken über mehr Eigenmittel verfügen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt unter anderem den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (vgl. Art. 4 FINMAG). Hätte im Rahmen des beschlossenen Verhandlungsmandats aufgrund der Zinsrisiken kein Verhandlungsspielraum bestanden, wären die Verhandlungen im Lichte des Ziels der Finanzmarktaufsicht nicht zweckmässig gewesen. Der Verwaltungsrat der FINMA hätte vielmehr nach Gewährung des rechtlichen Gehörs unmittelbar verfügen müssen. Der (informelle) Verfahrensgang zwischen der Sitzung vom 24. Januar 2019 und dem Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 deutet daher auf eine laufende Meinungsbildung auf Seiten der FINMA hin. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch selbst vor, dass der Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 sogar eine Verschärfung der Eigenmittelzuschläge vorsieht. Insofern ist der Verwaltungsrat der FINMA von der aufgehobenen Verfügung ihrer Geschäftsleitung vom 22. Juli 2016 abgewichen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist keine Befangenheit wegen Vorbefassung zu erkennen.”
Der Funktionsschutz zielt auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts bzw. des Finanzsystems (Vertrauenskollektivschutz) und nicht auf den Schutz einzelner Marktteilnehmer. Zwar nennt der Gesetzeswortlaut Effekten- und Derivatemärkte, aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich jedoch, dass damit auch die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems gemeint sein kann.
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.H.). Regelungsziel ist nicht der Schutz des einzelnen Marktteilnehmers, sondern der Schutz des Kapitalmarkts als Institution (Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 22). Der Zweckartikel des Gesetzes bezieht den Funktionsschutz im Wortlaut zwar auf die Effekten- und Derivatemärkte, aus den Materialien ergibt sich aber, dass auch die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems gemeint ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7513).”
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.H.). Regelungsziel ist nicht der Schutz des einzelnen Marktteilnehmers, sondern der Schutz des Kapitalmarkts als Institution (Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 22). Der Zweckartikel des Gesetzes bezieht den Funktionsschutz im Wortlaut zwar auf die Effekten- und Derivatemärkte, aus den Materialien ergibt sich aber, dass auch die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems gemeint ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7513).”
Die FINMA hat bei der Anwendung des Schutzzwecks und bei Einzelfallentscheidungen über Bewilligungspflichten einen gerichtlich zu respektierenden Beurteilungsspielraum. Die Gerichte sollen nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung der zuständigen Fachbehörde abweichen.
“Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht und damit letztlich einer laufenden Aufsicht durch die FINMA ist, wie die Norm selber ausführt, der Funktionsschutz und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer, was auch der Zielsetzung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes entspricht (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG). Der FINMA wurde die Kompetenz eingeräumt, wenn der Schutzzweck des Gesetzes es erfordert. Der Entscheid, ob ein Zahlungssystem einer Bewilligung bedarf oder nicht, ist ein Einzelfallentscheid, der in der Kompetenz der FINMA liegt (so auch Sarah Jungo/Oliver Zibung, in: SGHB-Finanzmarktrecht, § 20 N 9; vgl. Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD zur Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur FinfraG [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2013], S. 30). Angesichts des Umstands, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist, sodann als Aufsichtsbehörde amtet und die Kriterien sowie Gesichtspunkte für die Beurteilung der genannten Aspekte (die im Übrigen auch den Zielen der Finanzmarktaufsicht entsprechen, vgl. Art. 4 FINMAG) weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt sind (oben E. 3.3), muss ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Wenn der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis und gewisse Beurteilungsspielräume einräumen will, hat sich das Gericht bei seiner Überprüfung zurückzuhalten. Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen (BGE 139 II 185 E. 9.3).”
Die Aufsicht umfasst nach Art. 3 FINMAG die bewilligungs-, anerkennungs-, zulassungs- oder registrierungspflichtigen Personen sowie die kollektiven Kapitalanlagen. Die Zweckbestimmung in Art. 4 FINMAG zielt auf den Schutz Dritter (Gläubiger, Anleger, Versicherte) und auf die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte; nicht bezweckt wird daraus der Schutz der beaufsichtigten Institute selbst.
“Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanzmarktgesetzen, namentlich dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen und die kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 FINMAG).”
“Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanzmarktgesetzen, namentlich nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen, und die kollektiven Kapitalanlagen, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen (Art. 3 FINMAG).”
“Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass sich der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung nicht entnehmen lasse, dass sich bei der Bank ein Rechts-, Reputations- oder Compliance-Risiko verwirklicht habe bzw. die Bank einen finanziellen Schaden erlitten habe. Diese Vorbringen gehen von vornherein an der Sache vorbei, weil die Finanzmarktaufsicht nicht den Schutz der Beaufsichtigten bezweckt, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 4 FINMAG). Deshalb spielt ein allfälliger Schaden der Bank keine Rolle für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat.”
Im Rahmen der Behörden- und Gerichtsprüfung kann der Vorinstanz – namentlich mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes gemäss Art. 4 FINMAG – eine abweichende rechtliche Auffassung nicht per se als schwere Amtspflichtverletzung vorgeworfen werden. Soweit die Vorinstanz beispielsweise bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmeregelungen eine andere Rechtsauffassung vertrat, liegt demnach keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor.
“Folglich steht fest, dass der Vorinstanz - gerade auch mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes (vgl. Art. 4 FINMAG) - kein Vorwurf gemacht werden kann, als sie bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmebestimmungen eine andere rechtliche Auffassung vertrat. Damit liegt auch keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Deshalb kann offenbleiben, welche Schlüsse aus den Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts bezüglich der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorsorglichen Massnahmen gezogen werden können.”
“Folglich steht fest, dass der Vorinstanz - gerade auch mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes (vgl. Art. 4 FINMAG) - kein Vorwurf gemacht werden kann, als sie bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmebestimmungen eine andere rechtliche Auffassung vertrat. Damit liegt auch keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Deshalb kann offenbleiben, welche Schlüsse aus den Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts bezüglich der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorsorglichen Massnahmen gezogen werden können.”