Fassung gemäss Anhang Ziff. II 16 des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 2018, in Kraft seit 1. Jan. 2020 (AS 2018 5247, 2019 4631;BBl 2015 8901). ↩
Aufgehoben durch Anhang Ziff. 13 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015, mit Wirkung seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5339;BBl 2014 7483). ↩
7 commentaries
Wären Vereinbarungen tatsächlich simuliert worden, hätten die Parteien gegenüber der FINMA bewusst falsche Angaben gemacht. Ein solches Verhalten kann strafrechtliche Folgen nach Art. 45 FINMAG haben und auch aufsichtsrechtliche Sanktionen (z.B. Berufsverbot) nach sich ziehen. Vor diesem Hintergrund hielt das Gericht es für weniger wahrscheinlich, dass die Befragten in Einvernahmen belastende Falschangaben machen würden.
“Gestützt auf die Ausführungen der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger sowie K._____ im Rahmen einer Einvernahme von den in den Rechtsschriften vorgebrachten Positionen abweichen würden. Zudem ist zu be- denken, dass der Kläger letztlich beweisen möchte, dass die Parteien sämtliche seit der Gründung der C._____ entstandenen Vereinbarungen, die gegen einen Treuhandvertrag sprechen, simulierten. Wäre das tatsächlich der Fall, hätten die Parteien gegenüber der FINMA sowie gegenüber den Steuerbehörden bewusst fal sche Angaben gemacht. Ein solches Verhalten kann strafrechtliche Konse- quenzen nach sich ziehen (siehe beispielsweise Art. 45 FINMAG, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer vorsätzlich der FINMA falsche Auskünfte erteilt). Auch aufsichtsrechtliche Sanktionen, wie bei- spielsweise ein Berufsverbot, sind möglich. Umso weniger ist zu erwarten, dass die Befragten bestätigen würden, sie hätten einen Treuhandvertrag vereinbart, anschliessend aber den Behörden ein Scheinkonstrukt angegeben – und sich mit einer solchen Aussage selbst belasten würden.”
Art. 45 Abs. 1 FINMAG kann im Bereich von Unternehmensdelikten auch gegen einzelne Beteiligte angewandt werden, etwa im Rahmen transaktionaler Vorgänge. Unter dem alten Verjährungsrecht galt eine ordentliche Frist von 7 Jahren; seit dem 1. Januar 2014 sehen die Verjährungsbestimmungen eine zehnjährige Frist vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Ergeht innerhalb der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil, kann die Verjährung nach Art. 97 Abs. 3 StGB nicht mehr eintreten.
“Den Beschuldigten werden im Rahmen der eingeklagten Unternehmens- transaktionen zum einen die Tatbestände der Widerhandlung gegen das Bundes- gesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne der aktiven und passiven Privat- bestechung (Beschuldigte A._____, B._____, C._____, D._____, E._____ und F._____), der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses (nur Beschuldigter B._____) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht (nur Beschuldigte C._____ und D._____) vorgeworfen, welche Delikte im Falle ihrer Verwirklichung mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen sind (Art. 4a UWG; Art. 162 Abs. 3 StGB; Art. 45 Abs. 1 FINMAG). Für diese Tatbestandskategorie galt unter dem alten Verjährungsrecht die ordentliche Verjährungsfrist von 7 Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB). Die per 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Verjährungsbestimmungen sehen diesbezüglich neu eine zehn- jährige Verjährungsfrist vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB), wobei auch hier nach wie vor gilt, dass bei Erlass eines erstinstanzlichen Urteils innert der Verjährungsfrist die Verjährung nicht mehr eintreten kann (Art. 97 Abs. 3 StGB).”
Das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg und die strafbewehrte Wahrheitspflicht nach Art. 45 FINMAG begründen nach der zitierten Rechtsprechung kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse, das die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen (insbesondere Beweismittelbeschlagnahmen, Durchsuchungen und Entsiegelung) verhindern würde.
“Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer zur Hauptsache auf das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg (act. 1 S. 5 ff.). Er bringt vor, seine Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte als verlängerter Arm der FINMA sei unter protokollarischem Hinweis auf die Aussage- und Wahrheitspflicht in Art. 36 FINMAG und ohne Hinweis auf ein Aussageverweigerungsrecht vorgenommen worden. Dabei handle es sich, insbesondere auch wegen der strafbewehrten Wahrheitspflicht in Art. 45 FINMAG und der arbeitsrechtlichen Kooperationspflicht, um eine Anwendung von Zwang (act. 1 S. 6). Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung das Verbot des Selbstbelastungszwangs von beschuldigten Personen und die damit verbundenen Aussageverweigerungsrechte nicht zu einem Entsiegelungshindernis aufgrund von Geheimnisschutzgründen führt. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass die beschuldigte Person sich den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen, namentlich Beweismittelbeschlagnahmen oder Durchsuchungen von Aufzeichnungen, zu unterziehen hat. Auch das prozesstaktische Motiv des Beschuldigten, wonach die Strafbehörden möglichst keine belastenden Beweise gegen ihn erheben sollten, begründet kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 50 Abs. 2 VStrR bzw. Art. 248 Abs. 1 StPO (s. Urteil des Bundesgerichts 1B_487/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.8, m.w.H.). Ist das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg demnach bereits bei gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen nicht geeignet, ein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art.”
“Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer zur Hauptsache auf das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg (act. 1 S. 5 ff.). Er bringt vor, seine Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte als verlängerter Arm der FINMA sei unter protokollarischem Hinweis auf die Aussage- und Wahrheitspflicht in Art. 36 FINMAG und ohne Hinweis auf ein Aussageverweigerungsrecht vorgenommen worden. Dabei handle es sich, insbesondere auch wegen der strafbewehrten Wahrheitspflicht in Art. 45 FINMAG und der arbeitsrechtlichen Kooperationspflicht, um eine Anwendung von Zwang (act. 1 S. 6). Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung das Verbot des Selbstbelastungszwangs von beschuldigten Personen und die damit verbundenen Aussageverweigerungsrechte nicht zu einem Entsiegelungshindernis aufgrund von Geheimnisschutzgründen führt. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass die beschuldigte Person sich den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen, namentlich Beweismittelbeschlagnahmen oder Durchsuchungen von Aufzeichnungen, zu unterziehen hat. Auch das prozesstaktische Motiv des Beschuldigten, wonach die Strafbehörden möglichst keine belastenden Beweise gegen ihn erheben sollten, begründet kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 50 Abs. 2 VStrR bzw. Art. 248 Abs. 1 StPO (s. Urteil des Bundesgerichts 1B_487/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.8, m.w.H.). Ist das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg demnach bereits bei gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen nicht geeignet, ein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art.”
“Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer zur Hauptsache auf das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg (act. 1 S. 5 ff.). Er bringt vor, seine Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte als verlängerter Arm der FINMA sei unter protokollarischem Hinweis auf die Aussage- und Wahrheitspflicht in Art. 36 FINMAG und ohne Hinweis auf ein Aussageverweigerungsrecht vorgenommen worden. Dabei handle es sich, insbesondere auch wegen der strafbewehrten Wahrheitspflicht in Art. 45 FINMAG und der arbeitsrechtlichen Kooperationspflicht, um eine Anwendung von Zwang (act. 1 S. 6). Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung das Verbot des Selbstbelastungszwangs von beschuldigten Personen und die damit verbundenen Aussageverweigerungsrechte nicht zu einem Entsiegelungshindernis aufgrund von Geheimnisschutzgründen führt. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass die beschuldigte Person sich den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen, namentlich Beweismittelbeschlagnahmen oder Durchsuchungen von Aufzeichnungen, zu unterziehen hat. Auch das prozesstaktische Motiv des Beschuldigten, wonach die Strafbehörden möglichst keine belastenden Beweise gegen ihn erheben sollten, begründet kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 50 Abs. 2 VStrR bzw. Art. 248 Abs. 1 StPO (s. Urteil des Bundesgerichts 1B_487/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.8, m.w.H.). Ist das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg demnach bereits bei gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen nicht geeignet, ein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art.”
Fahrlässiges Handeln ist nach der Rechtsprechung als pflichtwidrige Unsorgfalt zu verstehen; solche Fahrlässigkeitsdelikte sind als Übertretung ausgestaltet (vgl. Art. 45 Abs. 2 FINMAG).
“Subjektiver Tatbestand In subjektiver Hinsicht ist das Wissen des Täters um die tatsächliche Fak- tenlage zentral, welche er in der Folge wissentlich verschweigt. Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung im Sinne einer pflichtwidrigen Unsorgfalt, welche als Übertretung ausgestaltet ist (vgl. Art. 45 Abs. 2 FINMAG).”
Unvollständige Angaben können nur dann als «falsche Auskunft» i.S.v. Art. 45 FINMAG gelten, wenn sie in ihrer Gesamtdarstellung einen irreführenden bzw. täuschenden falschen Gesamteindruck erzeugen. Blosses Unterlassen von Auskünften erfüllt den Tatbestand für sich allein nicht.
“45 FINMAG noch nicht erfüllen. Unklarheit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, ob auch eine unvollständige Auskunft eine falsche Auskunft ist. Gemäss der Praxis kann eine Auskunft auch falsch sein, wenn zwar alle Anga- ben für sich gesehen richtig sind, die Auskunft aber insgesamt gesehen im Sinne - 730 - einer (dem Betrug verwandten) Täuschung einen falschen Gesamteindruck er- zeugt, weil die Angaben nicht vollständig sind. Die Praxis behandelt die Bestim- mung bisweilen so, als ob damit nicht die Täuschung der Behörde, sondern die (vollständige oder partielle) Auskunftsverweigerung unter Strafe gestellt würde (so wertet etwa das Eidgenössischen Finanzdepartment das blosse Verschweigen ei- ner strafrechtlichen Verurteilung nicht nur als Verletzung der Meldepflicht nach Art. 29 FINMAG, sondern auch als falsche Auskunft nach Art. 45 FINMAG), was zu weit geht (vgl. SCHWOB/WOHLERS, Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl., N 7 zu Art. 45 FINMAG). Art. 45 FINMAG ist eine Strafnorm. Sie bedroht nicht die Verletzung einer Auskunftspflicht mit Strafe, sondern die Täuschung der Behörden mittels falscher Auskünfte. Die blosse Verletzung der Informationspflicht ist nicht strafbar und ihre Einhaltung auch nicht erzwingbar. Sie kann aber bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Unvollständige Informationen können mithin nur dann falsche Informationen sein, wenn sie insgesamt einen irreführen- den und daher falschen Eindruck erwecken (NIGGLI, ContraLegem 2021 S. 38 ff.).”
“Eine zu erteilende Auskunft ist in objektiver Hinsicht falsch, wenn sie nicht der Wirklichkeit entspricht, also unwahr im Sinne des Urkundenstrafrechtes ist . Das Nichterteilen von Auskünften trotz bestehender Auskunftspflicht kann für sich allein den Tatbestand von Art. 45 FINMAG noch nicht erfüllen. Unklarheit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, ob auch eine unvollständige Auskunft eine falsche Auskunft ist. Gemäss der Praxis kann eine Auskunft auch falsch sein, wenn zwar alle Anga- ben für sich gesehen richtig sind, die Auskunft aber insgesamt gesehen im Sinne - 730 - einer (dem Betrug verwandten) Täuschung einen falschen Gesamteindruck er- zeugt, weil die Angaben nicht vollständig sind. Die Praxis behandelt die Bestim- mung bisweilen so, als ob damit nicht die Täuschung der Behörde, sondern die (vollständige oder partielle) Auskunftsverweigerung unter Strafe gestellt würde (so wertet etwa das Eidgenössischen Finanzdepartment das blosse Verschweigen ei- ner strafrechtlichen Verurteilung nicht nur als Verletzung der Meldepflicht nach Art. 29 FINMAG, sondern auch als falsche Auskunft nach Art. 45 FINMAG), was zu weit geht (vgl. SCHWOB/WOHLERS, Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl., N 7 zu Art.”
“Eine zu erteilende Auskunft ist in objektiver Hinsicht falsch, wenn sie nicht der Wirklichkeit entspricht, also unwahr im Sinne des Urkundenstrafrechtes ist . Das Nichterteilen von Auskünften trotz bestehender Auskunftspflicht kann für sich allein den Tatbestand von Art. 45 FINMAG noch nicht erfüllen. Unklarheit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, ob auch eine unvollständige Auskunft eine falsche Auskunft ist. Gemäss der Praxis kann eine Auskunft auch falsch sein, wenn zwar alle Anga- ben für sich gesehen richtig sind, die Auskunft aber insgesamt gesehen im Sinne - 730 - einer (dem Betrug verwandten) Täuschung einen falschen Gesamteindruck er- zeugt, weil die Angaben nicht vollständig sind. Die Praxis behandelt die Bestim- mung bisweilen so, als ob damit nicht die Täuschung der Behörde, sondern die (vollständige oder partielle) Auskunftsverweigerung unter Strafe gestellt würde (so wertet etwa das Eidgenössischen Finanzdepartment das blosse Verschweigen ei- ner strafrechtlichen Verurteilung nicht nur als Verletzung der Meldepflicht nach Art. 29 FINMAG, sondern auch als falsche Auskunft nach Art. 45 FINMAG), was zu weit geht (vgl. SCHWOB/WOHLERS, Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl., N 7 zu Art.”
In der zitierten Entscheidung führte die Zurückziehung der Berufung des Beschuldigten dahin, dass der Schuldspruch wegen vorsätzlichen Erteilens falscher Auskünfte nach Art. 45 Abs. 1 FINMAG in Rechtskraft erwachsen ist.
“2 StGB, Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3, da die Verjährung betreffend den qualifizierten Tatbestand noch nicht eingetreten sei, Schuldigsprechung wegen des mehrfa- - 10 - chen Erteilens falscher Auskünfte und in teilweiser Aufhebung von Dispositiv- Ziffer 2 Schuldigsprechung wegen Misswirtschaft. Ferner beantragte sie, der Be- schuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren zu bestrafen (Urk. 66). In der schriftlichen Berufungsbegründung vom 31. August 2022 zog der Beschul- digte die Berufung betreffend die Verurteilung wegen Erteilens falscher Auskünfte im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FINMAG zurück (Urk. 92 S. 5). Die Staatsanwaltschaft teilte in ihrer Berufungsantwort und Begründung der An- schlussberufung vom 31. Oktober 2022 (Urk. 101) mit, sie ziehe ihre Anschluss- berufung bezüglich Geldwäscherei (Dispositiv-Ziffern 1 und 3), Misswirtschaft (Dispositiv-Ziffer 2) und Bemessung der Strafe (Dispositiv-Ziffer 4) zurück. Ihre Anschlussberufung beschränke sich nunmehr darauf, dass der Beschuldigte an- stelle des einfachen des mehrfachen vorsätzlichen Erteilens falscher Auskünfte im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FINMAG schuldig zu sprechen sei (Urk. 101). Da der Beschuldigte seine Berufung betreffend den Schuldspruch wegen Ertei- lens falscher Auskünfte im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FINMAG zurückgezogen hat, fällt auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft in diesem Punkt dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO). Demzufolge ist der Schuldspruch in diesem Punkt (Dispo- sitiv-Ziffer 1 Lemma 6) in Rechtskraft erwachsen. Aus vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass das Urteil der Vorinstanz hin- sichtlich der Dispositiv-Ziffern 1 teilweise (Schuldspruch wegen vorsätzlichen Er- teilens falscher Auskünfte im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FINMAG), 2 teilweise (Frei- sprüche betreffend Nachtragsanklage vom 15. Januar 2019), 7 (Beschlagnah- mungen), 8 (Rückgabe beigezogener Akten und Laptop an FINMA), 12 teilweise (ausgenommen Kosten der amtlichen Verteidigung) und 18 (Entschädigungsbe- gehren der Privatkläger 15, 20, 21 und 28) in Rechtskraft erwachsen ist. In allen weiteren Punkten bildet es Gegenstand der Beurteilung im vorliegenden Verfah- ren. Explizit ist darauf hinzuweisen, dass die Festlegung des Honorars für die amtliche Verteidigung (Dispositiv-Ziffer 15) ebenfalls im vorliegenden Verfahren zu prüfen - 11 - ist, nachdem die vom amtlichen Verteidiger dagegen erhobene Beschwerde von der III.”
Ob eine Strafbarkeit nach Art. 45 Abs. 1 FINMAG wegen Falschauskünften vorliegt, ist in einem allfälligen Strafverfahren zu klären.
“seine fehlenden Mitwirkungsrechte. Das Verfahren gegen die Bank ist nicht Streitgegenstand, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Was die fehlenden Mitwirkungsrechte betrifft, so werden diese dadurch kompensiert, dass dem Beschwerdeführer die materielle Rechtskraft des Urteils gegen die Bank nicht entgegengehalten werden kann und die Pflichtverletzung der Bank im vorliegenden Verfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. hinten E. 8). Weiter kritisiert der Beschwerdeführer, dass sich ein Banker dem Enforcementverfahren - anders als der Anwalt beim Disziplinarverfahren - nicht durch Berufsaufgabe entziehen könne. Inwieweit dieser Umstand gegen ein faires Verfahren sprechen soll, ist nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer rügt, er sei nicht nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG zur Auskunft verpflichtet gewesen, räumt er selber ein, dass ihn die FINMA nicht gestützt auf diese Bestimmung zur Auskunft angehalten hat. Darauf ist nicht einzugehen. Dasselbe gilt für eine mögliche Strafbarkeit nach Art. 45 Abs. 1 FINMAG für Falschauskünfte; diese ist in einem allfälligen Strafverfahren zu klären. Was schliesslich die übrigen Rügen betrifft, die sich namentlich mit dem provisorischen Sachverhalt der FINMA befassen und wonach der Beschwerdeführer nicht gewusst haben will, was ihm vorgeworfen wird, kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, wonach die FINMA mehrere provisorische Sachverhalte erstellt, diese dem Beschwerdeführer eröffnet, Akteneinsicht gewährt und ihm mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt habe, wobei aus dem provisorischen Sachverhalt und dem Befragungsprotokoll klar hervorgegangen sei, welche Vorwürfe die FINMA erhoben habe (vgl. E. 2.5.3 des angefochtenen Urteils).”