Über Meinungsverschiedenheiten in der Zusammenarbeit zwischen der Finma einerseits und Strafverfolgungsbehörden und anderen inländischen Behörden anderseits entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf Ersuchen einer der betroffenen Behörden.
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Im Verfahren nach Art. 41 FINMAG sind allein die beteiligten Behörden Parteien; Dritte (Betroffene) können daran nicht teilnehmen bzw. intervenieren.
“3 FINMAG) erfolgen durch sogenannt informelles Verwaltungshandeln, ohne dass darüber mit einer anfechtbaren Verfügung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens nach dem VwVG entschieden wird (vgl. BGE 136 II 23 E. 4.3.1; Urteil des BGer 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2; Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2886; Flavio Romerio/Claudio Bazzani/Daphne Frei, Informationen - Vermittlung, Verwertung und Verbreitung bei komplexen Verfahren, in: Romerio/Bazzani, Interne und regulatorische Untersuchungen II, 2016 [nachfolgend: Informationen], S. 43 f.; Benninger/Wyss, in: Zulauf/Wyss, Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 93 f., 285 f., 292 ff.; Leitlinien der FINMA zur Rechtshilfe gegenüber inländischen Strafbehörden vom 20. November 2015, Ziffer 6, zugänglich unter www.finma.ch > Durchsetzung > Amtshilfe > Zusammenarbeit im Inland [abgerufen am 3. März 2025]). Ein formelles Verfahren betreffend den Informationsaustausch ist für Streitigkeiten zwischen den Behörden vorgesehen, über die das Bundesverwaltungsgericht befindet (Art. 41 FINMAG). Parteien dieses Verfahrens sind nur die betroffenen Behörden. Dritte können sich daran nicht beteiligen (Art. 36a Abs. 2 VGG; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2896 f.; Urteil des BVGer B-5740/2017 vom 30. Oktober 2018 E. 5; vgl. BGE 136 II 23 E. 4.3.1). Sie sind nicht berechtigt, gegen die Übermittlung von Informationen durch die FINMA (oder deren Verweigerung) im Verfahren nach Art. 41 FINMAG vorzugehen. Begründet wird der Verzicht auf ein Verwaltungsverfahren nicht zuletzt damit, dass die Betroffenen ihre Rechte im Verfahren vor der ersuchenden Behörde wahrnehmen und unter anderem vorbringen könnten, dass die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erlangten Dokumente strafprozessrechtlich nicht verwertbar seien. Dies zu prüfen, sei Aufgabe der Strafbehörde (zum Ganzen Urteil des BGer 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2 f. mit Hinweisen; Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 44 mit Hinweisen). In der Literatur wird die formlose Übermittlung von Informationen kritisiert und gefordert, dass - ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden nach Art.”
Die Vorinstanz verneint einen Drittengriff: Dritte können die Informationsübermittlung zwischen FINMA und inländischen Behörden nach Art. 41 FINMAG nicht in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren anfechten; allfällige Rechtsbehelfe sind nach Auffassung der Vorinstanz im strafprozessualen Weg zu verfolgen.
“Die Vorinstanz führt aus, der Gesetzgeber habe den Rechtsschutz gegen den Informationsaustausch der Behörden durch Realakte bewusst ausgeschlossen, indem er ihr in Art. 38 Abs. 1 und Abs. 3 FINMAG eine Pflicht zur Rechtshilfe und Strafanzeige auferlegt sowie klargestellt habe, dass Entscheide, Informationen weiterzuleiten, keine anfechtbaren Verfügungen darstellten. Es handle sich um einen unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Informationsanspruch des EFD, der nicht erst im Einzelfall durch Verfügung begründet werde. Dritte hätten kein Recht, sich an Streitigkeiten zwischen den Behörden nach Art. 41 FINMAG zu beteiligen und die Übermittlung von Informationen in einem Verwaltungsverfahren anzufechten. Der Rechtsschutz der Beschwerdeführerinnen stelle vielmehr eine strafprozessuale Angelegenheit dar. Sie hätten ihr Anliegen im Verwaltungsstrafverfahren gegenüber der Strafverfolgungsbehörde durchzusetzen. Strafprozessuale Instrumente wie die Siegelung gemäss Art. 248 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) dürften nicht umgangen werden, indem die Rechtmässigkeit der Informationsübermittlung ab Strafverfolgungsbehörden auf dem verwaltungsrechtlichen Weg in Frage gestellt werde. Aus diesen Gründen hätten die Beschwerdeführerinnen kein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG. Der bewusste Ausschluss des Rechtsschutzes sei auch bei der Regelung von Art. 25a aDSG zu beachten. Im Rahmen dieser Norm dürfe ebenfalls kein Verwaltungsverfahren betreffend Strafanzeige oder einzelne Rechtshilfehandlungen als solche erzwungen werden. Gestützt auf die rein datenschutzrechtliche Anspruchsgrundlage sei von Vornherein nur zu prüfen, ob die beanstandeten Datenbearbeitungen den Grundsätzen des aDSG, insbesondere dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage, entsprächen.”
Am Verfahren nach Art. 41 FINMAG sind nur die beteiligten Behörden Partei; eine Beteiligung Dritter ist ausgeschlossen. Drittpersonen sind nach den zitierten Entscheidungen und Erläuterungen nicht befugt, im Art.-41-Verfahren gegen die Übermittlung von Informationen durch die FINMA oder deren Verweigerung vorzugehen. (vgl. Botschaft FINMAG; Art. 36a Abs. 2 VGG; Urteil BVGer A-4640/2022 und zitierte Rechtsprechung.)
“Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2886; Flavio Romerio/Claudio Bazzani/Daphne Frei, Informationen - Vermittlung, Verwertung und Verbreitung bei komplexen Verfahren, in: Romerio/Bazzani, Interne und regulatorische Untersuchungen II, 2016 [nachfolgend: Informationen], S. 43 f.; Benninger/Wyss, in: Zulauf/Wyss, Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 93 f., 285 f., 292 ff.; Leitlinien der FINMA zur Rechtshilfe gegenüber inländischen Strafbehörden vom 20. November 2015, Ziffer 6, zugänglich unter www.finma.ch > Durchsetzung > Amtshilfe > Zusammenarbeit im Inland [abgerufen am 3. März 2025]). Ein formelles Verfahren betreffend den Informationsaustausch ist für Streitigkeiten zwischen den Behörden vorgesehen, über die das Bundesverwaltungsgericht befindet (Art. 41 FINMAG). Parteien dieses Verfahrens sind nur die betroffenen Behörden. Dritte können sich daran nicht beteiligen (Art. 36a Abs. 2 VGG; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2896 f.; Urteil des BVGer B-5740/2017 vom 30. Oktober 2018 E. 5; vgl. BGE 136 II 23 E. 4.3.1). Sie sind nicht berechtigt, gegen die Übermittlung von Informationen durch die FINMA (oder deren Verweigerung) im Verfahren nach Art. 41 FINMAG vorzugehen. Begründet wird der Verzicht auf ein Verwaltungsverfahren nicht zuletzt damit, dass die Betroffenen ihre Rechte im Verfahren vor der ersuchenden Behörde wahrnehmen und unter anderem vorbringen könnten, dass die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erlangten Dokumente strafprozessrechtlich nicht verwertbar seien. Dies zu prüfen, sei Aufgabe der Strafbehörde (zum Ganzen Urteil des BGer 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2 f. mit Hinweisen; Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 44 mit Hinweisen). In der Literatur wird die formlose Übermittlung von Informationen kritisiert und gefordert, dass - ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden nach Art. 41 FINMAG - eine Verfügung zu erlassen sei, wenn Rechte und Pflichten von Dritten berührt seien, vorab von Personen, die nicht Partei im Strafverfahren seien und nicht zwingend über beschaffte Akten informiert würden (vgl. Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 45; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes 3.”
In der Literatur wird die formlose Übermittlung von Informationen durch die FINMA kritisiert. Es wird gefordert, dass — sofern Rechte und Pflichten Dritter betroffen sind — ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden nach Art. 41 FINMAG eine förmliche Verfügung zu erlassen sei, damit die betroffenen Personen vorgängig geschützt werden können.
“Begründet wird der Verzicht auf ein Verwaltungsverfahren nicht zuletzt damit, dass die Betroffenen ihre Rechte im Verfahren vor der ersuchenden Behörde wahrnehmen und unter anderem vorbringen könnten, dass die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erlangten Dokumente strafprozessrechtlich nicht verwertbar seien. Dies zu prüfen, sei Aufgabe der Strafbehörde (zum Ganzen Urteil des BGer 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2 f. mit Hinweisen; Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 44 mit Hinweisen). In der Literatur wird die formlose Übermittlung von Informationen kritisiert und gefordert, dass - ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden nach Art. 41 FINMAG - eine Verfügung zu erlassen sei, wenn Rechte und Pflichten von Dritten berührt seien, vorab von Personen, die nicht Partei im Strafverfahren seien und nicht zwingend über beschaffte Akten informiert würden (vgl. Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 45; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes 3. Aufl. 2013, N. 2092; Schwob/Wohlers, in: Watter/Bahar, Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz/Finanzmarktinfrastrukturgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG/FinfraG], 3. Aufl. 2019, Art. 41 FINMAG Rz. 4).”
Im Verfahren nach Art. 41 FINMAG sind nur die betroffenen Behörden Partei; Dritte können sich nicht beteiligen und verfügen vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht über Parteirechte. In der Literatur wird jedoch kritisiert, dass die formlose Übermittlung von Informationen problematisch sein kann und gegebenenfalls ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden eine Verfügung zu erlassen sei, wenn Rechte oder Pflichten Dritter berührt werden.
“Parteien dieses Verfahrens sind nur die betroffenen Behörden. Dritte können sich daran nicht beteiligen (Art. 36a Abs. 2 VGG; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2896 f.; Urteil des BVGer B-5740/2017 vom 30. Oktober 2018 E. 5; vgl. BGE 136 II 23 E. 4.3.1). Sie sind nicht berechtigt, gegen die Übermittlung von Informationen durch die FINMA (oder deren Verweigerung) im Verfahren nach Art. 41 FINMAG vorzugehen. Begründet wird der Verzicht auf ein Verwaltungsverfahren nicht zuletzt damit, dass die Betroffenen ihre Rechte im Verfahren vor der ersuchenden Behörde wahrnehmen und unter anderem vorbringen könnten, dass die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erlangten Dokumente strafprozessrechtlich nicht verwertbar seien. Dies zu prüfen, sei Aufgabe der Strafbehörde (zum Ganzen Urteil des BGer 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2 f. mit Hinweisen; Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 44 mit Hinweisen). In der Literatur wird die formlose Übermittlung von Informationen kritisiert und gefordert, dass - ausserhalb des Verfahrens zwischen Behörden nach Art. 41 FINMAG - eine Verfügung zu erlassen sei, wenn Rechte und Pflichten von Dritten berührt seien, vorab von Personen, die nicht Partei im Strafverfahren seien und nicht zwingend über beschaffte Akten informiert würden (vgl. Romerio/Bazzani/Frei, Informationen, S. 45; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes 3. Aufl. 2013, N. 2092; Schwob/Wohlers, in: Watter/Bahar, Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz/Finanzmarktinfrastrukturgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG/FinfraG], 3. Aufl. 2019, Art. 41 FINMAG Rz. 4).”