Art. 22

“Selon les directives émises par le secrétariat d'État aux migrations (Directives et commentaires, Séjour avec activité lucrative, 4.3.4, état au 1er juin 2024 ; ci-après : directives LEI), l’art. 22 LEI a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d’engagement abusives, mais également d’éviter pour les travailleurs indigènes la concurrence d’une main-d’œuvre meilleur marché. Dans les limites des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce que l’on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les travailleurs indigènes. L’appréciation des conditions de travail implique que les autorités compétentes disposent d’informations écrites sur les données essentielles et les éléments constitutifs de la rémunération, par exemple le lieu de travail et la fonction, la durée du rapport de travail, le temps de travail, le salaire de base et les compléments éventuels, les prestations sociales et les déductions. Les autorités sont en outre tenues, en vertu de l’art. 22 al. 2 OASA, d’exiger de l’employeur qu’il produise un contrat de travail écrit et contraignant, signé au moins par l’employeur (proposition contraignante de contrat comme condition d’octroi de l’autorisation) qui doit être examiné avant d’octroyer l’autorisation. L’employeur qui détache des collaborateurs en Suisse dans le cadre d’un transfert intra-entreprise ou d’une prestation de services transfrontalière est tenu de respecter les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (cf. ch. 4.3.4) et de rembourser les dépenses liées au détachement, soit les frais de repas et de logement usuels pour le lieu, la profession et la branche, ainsi que les dépenses de voyage. L’obligation de remboursement existe indépendamment du fait que les coûts occasionnés pendant la durée de l’engagement le sont en Suisse ou à l’étranger. Ces allocations ne font pas partie du salaire et ne peuvent être déduites du salaire brut. 9.             Selon l’art. 90 LEI, l’étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application.”

“In deroga al cpv. 1 lo straniero con diploma universitario svizzero può essere ammesso in Svizzera se la sua attività lucrativa riveste un elevato interesse scientifico o economico; è ammesso provvisoriamente per un periodo di sei mesi a partire dalla conclusione della sua formazione o della sua formazione continua in Svizzera affinché possa trovare una siffatta attività lucrativa (cpv. 3). Ne discende che l'ammissione di cittadini di Stati terzi è possibile unicamente qualora non si sia potuta reclutare la manodopera necessaria né tra quella indigena né tra i lavoratori provenienti dallo spazio UE/AELS (SEM, Istruzioni e commenti nel settore degli stranieri dell'ottobre 2013, stato al 1° gennaio 2025, n. 4.3.2.1). Secondo l'art. 22 cpv. 1 lett. a LStrI (condizioni salariali e lavorative) lo straniero può essere ammesso in Svizzera per esercitare un'attività lucrativa unicamente se sono osservate le condizioni di lavoro e di salario usuali nella località, nella professione e nel settore. L'art. 22 OASA precisa che le condizioni di salario e di lavoro usuali per il luogo e la professione sono determinate in base alle prescrizioni legali, ai contratti collettivi e ai contratti normali di lavoro nonché ai salari e alle condizioni vigenti per un lavoro analogo nel medesimo ramo; vanno inoltre considerati i risultati dei rilevamenti statistici sui salari.”

“1 LEI, un étranger ne peut être admis à fournir des prestations de services transfrontaliers temporaires que si cette activité sert les intérêts économiques du pays. Les conditions fixées aux art. 20, 22 et 23 LEI sont applicables par analogie (al. 2). 7.             Selon l’art. 22 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que si les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche sont respectées (let. a), et que les montants des remboursements visés à l’al. 2 sont usuels dans le lieu, la profession et la branche (let. b). L’employeur rembourse au travailleur détaché les dépenses liées au détachement dans le cadre d’une prestation de services transfrontalière ou d’un transfert interentreprises, telles que les dépenses de voyage, de logement et de nourriture. Les montants versés à ce titre ne sont pas considérés comme faisant partie du salaire (al. 2). En cas de détachement de longue durée, le Conseil fédéral peut édicter des dispositions sur la durée de l’obligation prévue à l’al. 2 (al. 3). L’art. 22 OASA précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (al. 1). L’employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une confirmation du mandat au service compétent en vertu du droit cantonal en matière d’accès au marché du travail. Pour les prestations de service transfrontières, il doit présenter l’attestation du détachement ainsi que le contrat de prestations. Ces documents doivent indiquer la durée de l’activité lucrative, les conditions d’engagement et le salaire (al. 2). L’art. 22a OASA prévoit quant à lui que l’employeur est exempté de l’obligation de rembourser les dépenses liées à un détachement de longue durée dans le cadre d’une prestation de services transfrontalière ou d’un transfert interentreprises dès lors que le travailleur détaché a séjourné plus de douze mois sans interruption en Suisse.”

“1 LEtr et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). 17.         Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA). 18.         Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 19.         En l’occurrence, le principe de l’ordre de priorité au sens de l'art. 21 LEI n'a pas été respecté. La recourante n'a en effet pas établi qu'aucun travailleur sur le marché local ou européen correspondant au profil recherché n'avait pu être trouvé avant que son choix n'ait été porté sur la personne de M. C______. En particulier, la recourante n’a pas démontré avoir entrepris la moindre recherche concrète dans ce sens sur le marché du travail suisse, ni sur celui de l’UE/AELE. Il n’a pas même annoncé le poste à l’OCE et s’il indique, dans son recours, avoir reçu de nombreux candidats pour le poste, il n’en apporte pas la preuve.”