14 commentaries
Bei unklarer rechtlicher Begründung des Entscheids kann dem Betroffenen die effektive Möglichkeit zur Gegenargumentation verwehrt werden.
“Aus den Vorakten geht sodann hervor, dass die Vorinstanz dem Antrag des kantonalen Migrationsamts auf Erlass eines Einreiseverbots (vgl. Art. 81 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) zunächst nicht nachkommen wollte, da sie von der Ausübung einer kurzzeitigen grenzüberschreitenden Erwerbstätigkeit nach Art. 14 Abs. 1 VZAE und damit von einem bewilligungsfreien Aufenthalt ausging (vgl. SEM-act. 5, pag. 68). Erst nach einer E-Mail des Mitarbeiters der kantonalen Migrationsbehörde, in der dieser auf die Weisungen des SEM zum AIG hinwies, änderte die Vorinstanz ihre Meinung und verhängte ein Einreiseverbot. Aus der Begründung der angefochtenen Verfügung geht die von der Vorinstanz vorgenommene Einordnung der vom Beschwerdeführer ausgeführten Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE jedoch nicht hervor, sondern es wird lediglich Art. 11 Abs. 1 AIG als übergeordnete Norm zur Begründung herangezogen. Aufgrund der allzu allgemein gehaltenen rechtlichen Begründung war es dem Beschwerdeführer nicht bekannt, dass die Vorinstanz seine Tätigkeit als grenzüberschreitende Dienstleistung betrachtete, und er konnte folglich nicht gegen die Einordnung seiner Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE argumentieren. Ob die Vorinstanz damit ihre Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. auch BGE 141 III 28 E. 3.”
Die Aufhebung der Bewilligungsfreiheit in Art. 14 Abs. 3 VZAE zielt gezielt auf die Verhinderung von Missbrauch, insbesondere Schwarzarbeit, in den gelisteten Branchen; die Bewilligungspflicht dient vorrangig der Prävention in sensiblen bzw. missbrauchsgefährdeten Branchen (z.B. Erotikgewerbe).
“Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Die Norm soll somit gelten, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen war. Insbesondere bei neueren Erlassen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden (BGE 139 III 368 E. 3.2). Zu Art. 14 Abs. 3 VZAE selbst ist als Materiale der Bericht des (damaligen) Bundesamtes für Migration (BFM) zum Vernehmlassungsentwurf der VZAE vorhanden, welcher sich dazu nur wie folgt äussert: «Mit der zusätzlichen Aufnahme des Erotikgewerbes in die Liste der Branchen, die vom ersten Tag an bewilligungspflichtig sind, sollen die festgestellten Missbräuche in diesem sensiblen Bereich besser vorgebeugt werden können (Abs. 3)» (Bericht VZAE, BFM, Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005: Bericht zum Vernehmlassungsentwurf der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE], März 2007, < file:///C:/Users/U80874569/Downloads/20070328_ber_vzaeaug-d%20(1).pdf >, abgerufen am 9.12.2024). Aus dieser Materialie geht somit der Wille des Verordnungsgebers hervor, durch die Aufhebung der Bewilligungsfreiheit bezüglich den in Art. 14 Abs. 3 VZAE aufgelisteten Branchen dem dort vorkommenden erhöhten Missbrauchspotential entgegenzutreten. Der Gesetzgeber dürfte dabei mit «Missbräuchen» vor allem die verbreitete Schwarzarbeit in jenen Branchen im Auge gehabt haben (vgl.”
Grenzüberschreitende Dienstleistungen (z. B. Gebets- und Ritualmusik vor Publikum) sind als grenzüberschreitende Dienstleistung bewilligungspflichtig; solche Einsätze zählen für die Acht-Tage-Frist kalenderjährlich, nicht pro Einsatz oder Arbeitgeber.
“Es handelt sich hierbei nicht um Aktivitäten "intra muros" für eine geschlossene Ordensgemeinschaft, vielmehr wird die Gebetsmusik als Bestandteil zeremonieller Rituale vor Publikum vollzogen. Solcherart ist die Wahrnehmung der beschriebenen Aufgaben als professionalisierte musikalisch-spirituelle Dienstleistung zu verstehen; die Beschwerdeführerin bezeichnet dies in der Replik als eine im engeren Sinne seelsorgerische Tätigkeit für die SIKH's. Sie ist für Leute, die sich mit der A._______ verbunden fühlen, öffentlich zugänglich. Die behauptete Unentgeltlichkeit der Tätigkeit spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Abgesehen davon werden die Priester, wie dargetan, von der indischen Muttergemeinschaft entlöhnt. Kommt hinzu, dass die Verpflegung und Unterkunft, welche sie hierzulande erhalten, als Naturalleistungen ebenfalls Lohnbestandteil bilden. Somit sind die Handlungen der eingeladenen Personen als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG zu betrachten und - da während mehr acht Tagen pro Kalenderjahr ausgeübt - als grenzüberschreitende Dienstleistungen bewilligungspflichtig (Art. 14 VZAE). Dabei ist, wie erwähnt, irrelevant, ob die Tätigkeit an diesen Tagen nur wenige Stunden dauert (Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Ausländerinnen und Ausländer, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbringen oder die im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers vorübergehend in der Schweiz erwerbstätig sind, benötigen gemäss Art. 14 VZAE eine Bewilligung, wenn diese Tätigkeit länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird. Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses durch eine Person oder eine Unternehmung mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).”
Die Bewilligungsfreiheit für kurzzeitige Einsätze beim Messestandbau und bei Montagearbeiten ist restriktiv auszulegen bzw. tendenziell eingeschränkt.
“Dabei fällt auf, dass die Errichtung von Messeständen im Sinne einer grenzüberschreitenden Dienstleistung explizit als ein Beispiel genannt wird, wo der Gesetzgeber eine Abweichung von der Bewilligungspflicht als angezeigt zu erachten schien. Dabei wurden in diesem Bereich bereits zuvor Liberalisierungen vorgenommen (vgl. beispielsweise die Vereinbarung durch Notenaustausch vom 23. Februar und 5. März 1999 zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über die Erleichterung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Bereiche von Messestandbau- und Montagearbeiten [Montageabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland, SR 0.823.291.361]; gemäss Art. 1 und 2 der Vereinbarung benötigen Messestandbauer und Monteure für Entsendungen in den anderen Staat von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Kalenderjahres keine Aufenthaltsbewilligung). Mit Art. 14 Abs. 1 VZAE hat der Bundesrat von der ihm nach Art. 14 AIG zukommenden Kompetenz zur Verordnungsgebung Gebrauch gemacht. Übertragen auf Art. 14 VZAE bedeuten die vorangehenden Ausführungen, dass Art. 14 Abs. 3 VZAE, der die Bewilligungsfreiheit bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen wieder aufhebt, restriktiv auszulegen ist.”
Bei Bauarbeiten im Zusammenhang mit Messeaufbauten kann Art. 14 Abs. 3 VZAE auf entsandte Drittstaatsangehörige bzw. Drittnationen-Unternehmen Anwendung finden und damit eine Kurzaufenthaltsbewilligungspflicht auslösen.
“Der Beschwerdeführer war mit seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Bau des Messestands von «B._______» an der «Art Basel» klarerweise erwerbstätig. Zu prüfen bleibt, ob er aufgrund seiner Erwerbstätigkeit eine Kurzaufenthaltsbewilligung benötigt hätte. So wurde er von einem Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (vgl. die Rechtslage für grenzüberschreitende vorübergehende Dienstleistungen von EU/EFTA-Staatsangehörigen und Drittstaatsangehörigen, die von EU/EFTA-Gesellschaften entsandt wurden, Art. 13 und 14 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP, SR 142.203]) für eine weniger als acht Tage dauernde Tätigkeit in die Schweiz entsendet, weshalb Art. 14 VZAE zur Anwendung gelangt. Eine Kurzaufenthaltsbewilligung war damit nur einzuholen, wenn die vom Beschwerdeführer ausgeführte Tätigkeit einer der in Art. 14 Abs. 3 VZAE aufgelisteten Branchen zuzuordnen ist. Die Vorinstanz (zur Thematik der Verletzung der Begründungspflicht siehe E. 3.3) scheint dabei die vorgenommene Tätigkeit unter das Bauhaupt- und Baunebengewerbe gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE zu subsumieren.”
Fehlende Bewilligung kann bereits durch einen einmaligen Arbeitstag bzw. Tageseinsatz zu Wegweisung, Ausweisung und Fernhaltung führen.
“Nach dem bisher Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 2. Mai 2023 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinne von Art. 3 VZAE handelt. Die Ausnahmeregelung von Art. 14 VZAE gelangt somit nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte für seine Erwerbstätigkeit vom 2. Mai 2023 eine Bewilligung benötigt, welche er indessen nicht vorgängig eingeholt hat. Damit hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen. Der Fernhaltegrund gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist gegeben.”
Bei Einsätzen von weniger als acht Tagen ist grundsätzlich keine Bewilligung erforderlich; eine Bewilligungspflicht besteht jedoch, wenn die Tätigkeit zu den in Art. 14 Abs. 3 genannten Branchen gehört.
“Der Beschwerdeführer war mit seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Bau des Messestands von «B._______» an der «Art Basel» klarerweise erwerbstätig. Zu prüfen bleibt, ob er aufgrund seiner Erwerbstätigkeit eine Kurzaufenthaltsbewilligung benötigt hätte. So wurde er von einem Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (vgl. die Rechtslage für grenzüberschreitende vorübergehende Dienstleistungen von EU/EFTA-Staatsangehörigen und Drittstaatsangehörigen, die von EU/EFTA-Gesellschaften entsandt wurden, Art. 13 und 14 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP, SR 142.203]) für eine weniger als acht Tage dauernde Tätigkeit in die Schweiz entsendet, weshalb Art. 14 VZAE zur Anwendung gelangt. Eine Kurzaufenthaltsbewilligung war damit nur einzuholen, wenn die vom Beschwerdeführer ausgeführte Tätigkeit einer der in Art. 14 Abs. 3 VZAE aufgelisteten Branchen zuzuordnen ist. Die Vorinstanz (zur Thematik der Verletzung der Begründungspflicht siehe E. 3.3) scheint dabei die vorgenommene Tätigkeit unter das Bauhaupt- und Baunebengewerbe gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE zu subsumieren.”
Bei Bewilligungsfreiheit genügt ein korrektes Schengen-Visum; die fehlende Bewilligungspflicht kann ein Einreiseverbot/den Vorwurf eines Aufenthaltsverstoßes entkräften.
“Für die vom Beschwerdeführer ausgeübte Erwerbstätigkeit musste somit, da unter die Bewilligungsfreiheit von Art. 14 Abs. 1 VZAE fallend, vorgängig keine Kurzaufenthaltsbewilligung eingeholt werden. Sodann kam der Beschwerdeführer der ihm als türkischen Staatsangehörigen obliegenden Visumspflicht nach, indem er mit einem Schengen-Visum Typ C eingereist ist. Es sind keine Verstösse gegen das Ausländerrecht ersichtlich, weshalb der Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG nicht gegeben ist. Das von der Vorinstanz ausgesprochene Einreiseverbot erweist sich damit als unbegründet, ist jedoch, da vom Beschwerdeführer nicht angefochten, in Rechtskraft erwachsen (vgl. E. 4.1). Indessen ist aufgrund des unbegründeten Einreiseverbots dessen Ausschreibung im SIS als bundesrechtswidrig (Art. 49 Bst. a VwVG) aufzuheben.”
Die Ausnahmeregelung nach Art. 14 VZAE greift nicht bei rein inländischer Erwerbstätigkeit ohne grenzüberschreitende Elemente.
“Nach dem bisher Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 21. Juni 2024 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinne von Art. 3 VZAE handelt. Die Ausnahmeregelung von Art. 14 VZAE gelangt somit nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte für seine Erwerbstätigkeit vom 21. Juni 2024 eine Bewilligung benötigt, welche er indessen nicht vorgängig eingeholt hat. Damit hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen. Der Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist gegeben.”
Für bestimmte Tätigkeiten wie Messestandbau und Montage bestehen aufgrund früherer bilateraler Erleichterungen Ausnahmen bis zu 90 Tagen; die Bewilligungsfreiheit ist jedoch restriktiv auszulegen.
“Montagen, Errichtung von Messeständen, Wartungsarbeiten)» (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2022 [BBl 2002 3709, 3776 f. Ziff. 2.3]). Dabei fällt auf, dass die Errichtung von Messeständen im Sinne einer grenzüberschreitenden Dienstleistung explizit als ein Beispiel genannt wird, wo der Gesetzgeber eine Abweichung von der Bewilligungspflicht als angezeigt zu erachten schien. Dabei wurden in diesem Bereich bereits zuvor Liberalisierungen vorgenommen (vgl. beispielsweise die Vereinbarung durch Notenaustausch vom 23. Februar und 5. März 1999 zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über die Erleichterung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Bereiche von Messestandbau- und Montagearbeiten [Montageabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland, SR 0.823.291.361]; gemäss Art. 1 und 2 der Vereinbarung benötigen Messestandbauer und Monteure für Entsendungen in den anderen Staat von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Kalenderjahres keine Aufenthaltsbewilligung). Mit Art. 14 Abs. 1 VZAE hat der Bundesrat von der ihm nach Art. 14 AIG zukommenden Kompetenz zur Verordnungsgebung Gebrauch gemacht. Übertragen auf Art. 14 VZAE bedeuten die vorangehenden Ausführungen, dass Art. 14 Abs. 3 VZAE, der die Bewilligungsfreiheit bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen wieder aufhebt, restriktiv auszulegen ist.”
Bei Überschreitung der zulässigen Frist ist rechtzeitig vor Ablauf eine Anmeldung/Bewilligung vorzunehmen; die Weiterarbeit bis zum Entscheid über die Bewilligung kann möglich sein.
“Ausländerinnen und Ausländer, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbringen oder die im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers vorübergehend in der Schweiz erwerbstätig sind, benötigen gemäss Art. 14 VZAE eine Bewilligung, wenn diese Tätigkeit länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird. Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses durch eine Person oder eine Unternehmung mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).”
Bei Messebauern und Monteuren kann Bewilligungsfreiheit für Entsendungen bis zu 90 Tagen in Betracht fallen; die Auslegung von Art. 14 Abs. 3 ist restriktiv.
“Dabei fällt auf, dass die Errichtung von Messeständen im Sinne einer grenzüberschreitenden Dienstleistung explizit als ein Beispiel genannt wird, wo der Gesetzgeber eine Abweichung von der Bewilligungspflicht als angezeigt zu erachten schien. Dabei wurden in diesem Bereich bereits zuvor Liberalisierungen vorgenommen (vgl. beispielsweise die Vereinbarung durch Notenaustausch vom 23. Februar und 5. März 1999 zwischen der Regierung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über die Erleichterung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Bereiche von Messestandbau- und Montagearbeiten [Montageabkommen mit der Bundesrepublik Deutschland, SR 0.823.291.361]; gemäss Art. 1 und 2 der Vereinbarung benötigen Messestandbauer und Monteure für Entsendungen in den anderen Staat von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Kalenderjahres keine Aufenthaltsbewilligung). Mit Art. 14 Abs. 1 VZAE hat der Bundesrat von der ihm nach Art. 14 AIG zukommenden Kompetenz zur Verordnungsgebung Gebrauch gemacht. Übertragen auf Art. 14 VZAE bedeuten die vorangehenden Ausführungen, dass Art. 14 Abs. 3 VZAE, der die Bewilligungsfreiheit bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen wieder aufhebt, restriktiv auszulegen ist.”
Ausländische Kurzzeiteinsätze gelten als grenzüberschreitende Dienstleistungen und bleiben bewilligungsfrei, sofern die Dauer im Kalenderjahr acht Tage nicht überschreitet.
“In Abweichung von Art. 11 Abs. 1 AIG ist bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Sinne von Art. 3 VZAE und bei vorübergehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers keine Bewilligung notwendig, wenn diese Tätigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses durch eine Person oder ein Unternehmen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).”
Bei grenzüberschreitenden Transportdiensten wird häufig geprüft, ob die Schwellenwerte für bewilligungsfreie Dienstleistungen nach Art. 14 Abs. 1 VZAE überschritten sind; in der Praxis wird diese Schwelle oft überschritten.
“Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit mittels regelmässiger Warentransporte innerhalb der Schweiz und über die Grenze nach Frankreich stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede (zum Begriff der Erwerbstätigkeit vgl. Art. 11 Abs. 2 AIG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VZAE; statt vieler: Urteil des BVGer F-5016/2021 vom 11. Januar 2024 E. 5.3.1; siehe ferner: Gemeinsames Rundschreiben des SEM-SECO vom 28. Februar 2017, Grenzüberschreitende Transportdienstleistungen: ausländerrechtliche Vorschriften für Transportdienstleister/Chauffeure, deren Leistungen durch internationale Abkommen liberalisiert sind, < https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaetigkeit.html >, abgerufen am 30.01.24). Auch bestreitet er nicht, die Schwelle zur Ausübung einer bewilligungsfreien, grenzüberschreitenden Dienstleistung gemäss Art. 14 Abs. 1 VZAE überschritten zu haben.”