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Citazione: Cost. art. 96 n. 3 Nel valutare la posizione di mercato, la delimitazione del mercato e la sostituibilità, a causa della complessità delle relazioni di mercato, della frequente incompletezza dei dati e della difficoltà a raccogliere dati supplementari, non va richiesto il grado di prova «con probabilità prossima alla certezza». L'individuazione dei prodotti rilevanti e la valutazione della sostituibilità si basano regolarmente su assunzioni economiche; alla luÎ dell'art. 96 Cost. non si devono porre requisiti probatori eccessivi per dimostrare tali nessi. Ciò vale in particolare anche per valutazioni relative a sviluppi di mercato futuri o alternativi.
“2.1.4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 "Publigroupe" mit Hinweisen, bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 "Altimum" und BGE 147 II 72 E. 3 "Pfizer II"; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_113/2017 E. 5.2.6 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Mehrere bundesverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen, dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwartet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 "Preispolitik Swisscom ADSL II"; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen "Nikon"; B-3938/2013 E. 6.4 "Dargaud [Suisse] SA"). In der Lehre ist dazu festgehalten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme sich "nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung" danach, ob es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art.”
“2.1.4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 "Publigroupe" mit Hinweisen, bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 "Altimum" und BGE 147 II 72 E. 3 "Pfizer II"; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 "Dargaud [Suisse] SA" und 2C_113/2017 E. 5.2.6 "Hallenstadion-Ticketcorner"). Mehrere bundesverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen, dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwartet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 "Preispolitik Swisscom ADSL II"; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen "Nikon"; B-3938/2013 E. 6.4 "Dargaud [Suisse] SA"). In der Lehre ist dazu festgehalten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme sich "nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung" danach, ob es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxiskommentar-Krauskopf/Emmenegger/Babey, Art.”
La giurisprudenza sottolinê l'importanza costituzionale della libertà di concorrenza (art. 96 Cost.) per l'ordine economico di mercato liberale e ne ricava una ponderazione differenziata degli interessi nella definizione e nel sanzionamento delle violazioni della concorrenza.
“Es ist auch nicht die Bestimmung über die Verjährung bei den Strafsanktionen (Art. 56 KG) analog heranzuziehen. Das KG hat eine Unterteilung in Strafsanktionen und Verwaltungssanktionen vorgenommen. Die Verjährung nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG bzw. nach Art. 56 KG ist entsprechend der Interessenlage unterschiedlich geregelt. Mit den Strafsanktionen nach Art. 54 ff. KG wird Verhalten sanktioniert, mit dem gegen zuvor von den Behörden festgelegte rechtskräftige Anordnungen verstossen wird (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 622 Ziff. 272.1). Das strittige Verhalten ist also der Verstoss gegen die rechtskräftig verhängten Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. auch NIGGLI/RIEDO/SCHMID, in: BSK KG2, N. 9 zu Art. 54). Mit der Verwaltungssanktion wird demgegenüber das fehlbare wettbewerbswidrige Verhalten sanktioniert. Angesichts der Bedeutung der Wettbewerbsfreiheit für eine freiheitliche marktwirtschaftliche Ordnung in der Schweiz (vgl. Art. 1 KG und Art. 96 BV) ist offensichtlich, dass die Gewichte der Interessen von Art. 56 KG und Art. 49a Abs. 1 KG völlig verschieden sind. Davon ist der Gesetzgeber auch ausgegangen, wenn er die zeitliche Begrenzung für Art. 49a Abs. 1 KG losgelöst von der Verjährung nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Rechtsregeln legiferiert hat.”
Il concetto di «impresa» va inteso in senso ampio nel contesto dell'art. 96 Cost.; anche le imprese pubbliche possono essere ricomprese, poiché all'obiettivo della legge (prevenzione dell'abuso di prezzo) non rileva se l'abuso provenga da imprese pubbliche o private.
“Die Begriffe «Kartell» und «kartellähnliche Organisationen», die sowohl im aPüG (1986) als auch im Kartellgesetz vom 20. Dezember 1985 (aKG, AS 1986 874) verwendet worden sind, umfassen die massgeblichen Formen des Markteinflusses, die zu einem wettbewerbspolitisch motivierten Preismissbrauch führen können (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 780). Schliesslich kann es unter Berücksichtigung des Zwecks des PüG, welcher in der umfassenden Verhinderung von Preismissbräuchen besteht, nicht darauf ankommen, ob der Preismissbrauch von einem öffentlichen oder privaten Unternehmen ausgeht (vgl. Jacobs, a.a.O., Art. 96 BV N. 6; Weber, a.a.O., Vorbemerkungen PüG N. 67). Es ist daher auch im PüG von einem weiten Verständnis des Begriffs «Unternehmen» auszugehen (Künzler/Lötscher, a.a.O., Art. 2 PüG N. 3; Weber, a.a.O., Art. 2 PüG N. 5).”