Art. 122

“D'autres procédures, initiées dès 2019, ont par ailleurs visé la recourante, en lien avec l'activité de chauffeur ou de coursier dans le Canton de Genève (cf. notamment ATF 148 II 426). La problématique de la qualification d'employeuse de la recourante et des sociétés qui lui sont apparentées s'est également très rapidement posée en ce qui concerne le prélèvement des cotisations sociales. La recourante ne peut dès lors de bonne foi soutenir qu'un doute suffisant subsistait quant à sa qualification d'employeuse (le cas échéant de fait) sous l'angle de la loi sur les étrangers. Ce n'est pas parce que certains coursiers ont fait l'objet de décisions en 2022 et 2023, en France (Pièce 4 produite le 29 novembre 2023), admettant un statut d'indépendant, que la recourante pouvait ignorer, tant que ce statut n'était pas clairement défini en Suisse et en fonction de la législation de cet Etat, qu'elle n'était pas libérée de tout contrôle jusqu'à l'établissement du contraire. Le système de sanction prévu par l'art. 122 LEI précité n'est en outre pas conditionné à la reconnaissance préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier contrôle sans émolument de surveillance. Sous cet angle déjà, le grief lié à l'incertitude quant au statut d'employeur de la recourante, ne saurait prospérer. Mais il y a plus. En effet, si, éventuellement, le statut de la recourante au regard de la LTr peut être considéré comme ayant été contesté jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022, le fait que la recourante devait être considérée comme employeuse de fait en application de la LTN, ne l'était assurément pas. Or, comme relevé ci-avant (consid. 2c), cette notion, conçue à dessein très largement, est quoi qu'il en soit définie de manière autonome. Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN.”

“2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence.      A cela s’ajoute que l’assertion du recourant selon laquelle il aurait suffisamment de personnel est infirmée par les documents qu’il a dû fournir au SDE. A leur lecture en effet, il appert que la dernière employée de l’établissement a cessé son activité au 31 mars 2019, de sorte qu’au moment du contrôle du 19 septembre 2019, le recourant n’avait plus personne pour l’assister depuis plusieurs mois, à l’exception de son épouse à bien plaire.      Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l’autorité intimée était fondée à considérer que D.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte du recourant et que celui-ci avait failli à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit d’adresser au recourant une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, étant rappelé qu’il s’agit de la deuxième infraction de ce type. La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence.      A cela s’ajoute que l’assertion du recourant selon laquelle il aurait suffisamment de personnel est infirmée par les documents qu’il a dû fournir au SDE. A leur lecture en effet, il appert que la dernière employée de l’établissement a cessé son activité au 31 mars 2019, de sorte qu’au moment du contrôle du 19 septembre 2019, le recourant n’avait plus personne pour l’assister depuis plusieurs mois, à l’exception de son épouse à bien plaire.      Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l’autorité intimée était fondée à considérer que D.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte du recourant et que celui-ci avait failli à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit d’adresser au recourant une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, étant rappelé qu’il s’agit de la deuxième infraction de ce type. La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“aperçu avant l'impression N° affaire: GE.2022.0278 Autorité:, Date décision: CDAP, 04.12.2023 Juge: RGN Greffier: MFE Publication (revue juridique):   Ref. TF:   Nom des parties contenant: A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAIL AU NOIR EMPLOYEUR POSITION ANALOGUE CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR SANCTION ADMINISTRATIVE FRAIS{EN GÉNÉRAL} LEI-122 LEI-123-1 LEI-91-1 LEmp-79 LTN-16-1 LTN-6 OTN-7-1 OTN-7-2 RLEmp-44 Résumé contenant: Confirmation de la décision de la DGEM, sommant la recourante, qui est active dans la livraison de plats à domicile, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers et mettant à la charge de la recourante les frais de contrôle. La recourante est un emloyeur au sens du droit des étranger, notion autonome conçue très largement. Le système de sanction prévu par l'art. 122 LEI n'est pas conditionné à la reconnaissance préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier contrôle sans émolument de surveillance. La recourante ne conteste pour le surplus pas les multiples constats d'infractions au droit des étrangers. Les frais mis à la charge de la recourante sont également justifiés, tant dans leur principe que dans leur quotité. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 4 décembre 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Magali Fasel, greffière. Recourant   A.________ à Amsterdam, représentée par Me Rayan HOUDROUGE, avocat à Genève,   Autorité intimée   Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.      Objet  Contrôle des habitants   Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 octobre 2022 - dossier joint: PE.”

“aperçu avant l'impression N° affaire: GE.2022.0278 Autorité:, Date décision: CDAP, 04.12.2023 Juge: RGN Greffier: MFE Publication (revue juridique):   Ref. TF:   Nom des parties contenant: A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAIL AU NOIR EMPLOYEUR POSITION ANALOGUE CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR SANCTION ADMINISTRATIVE FRAIS{EN GÉNÉRAL} LEI-122 LEI-123-1 LEI-91-1 LEmp-79 LTN-16-1 LTN-6 OTN-7-1 OTN-7-2 RLEmp-44 Résumé contenant: Confirmation de la décision de la DGEM, sommant la recourante, qui est active dans la livraison de plats à domicile, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers et mettant à la charge de la recourante les frais de contrôle. La recourante est un emloyeur au sens du droit des étranger, notion autonome conçue très largement. Le système de sanction prévu par l'art. 122 LEI n'est pas conditionné à la reconnaissance préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier contrôle sans émolument de surveillance. La recourante ne conteste pour le surplus pas les multiples constats d'infractions au droit des étrangers. Les frais mis à la charge de la recourante sont également justifiés, tant dans leur principe que dans leur quotité. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 4 décembre 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Magali Fasel, greffière. Recourant   A.________ à Amsterdam, représentée par Me Rayan HOUDROUGE, avocat à Genève,   Autorité intimée   Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.      Objet  Contrôle des habitants   Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 octobre 2022 - dossier joint: PE.”

“Le recourant, qui n'ignorait pas que son beau-frère n'était pas titulaire d'autorisations de séjour et de travail, n'a par conséquent pas respecté les procédures applicables en matière d'engagement de main d'oeuvre étrangère en l'occupant à son service. La sommation prononcée, qui est la sanction la moins sévère prévue par l'art. 122 LEI, ne peut dès lors qu'être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif de 250 fr. prélevé, qui correspond à l'émolument prévu par l'art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1).”

“Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI. En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) désormais abrogée (cf. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'ordonnance – sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts CDAP GE.2018.0171 précité consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016 consid. 3b et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le Tribunal fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). S'agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également jugé que cette solution se justifiait lorsque l'employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (TF 2C_783/2012 consid. 3.2).”

“Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI, aux termes duquel, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d; GE.2016.0150, PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références citées).”

“C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce une sommation, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l’avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l’employeur. L’autorité intimée s’est contentée de prononcer un avertissement au sens de l’art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère et a ainsi fait application du principe de proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée.”

“La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 considérant que "[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses"). Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2016.0150 / PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références citées).”

“________, qui était présent lors du contrôle inopiné du 6 octobre 2021, est associé gérant, de sorte qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution d'une tâche telle que balayer le sol de l'établissement exploité par la recourante, ce qui n'est au demeurant pas contesté. Or, l'employeur de fait est tenu au même devoir de diligence que l'employeur de droit (GE.2019.0238 précité consid. 4d/aa) et doit ainsi vérifier que les personnes œuvrant à son service sont autorisées à travailler en Suisse. En l'occurrence, C.________ ne disposait pas des autorisations nécessaires et rien n'indique, dans les dossiers des autorités concernée et intimée, que la recourante ait entrepris des démarches afin de vérifier qu'il disposait de telles autorisations. Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l'autorité intimée était fondée à considérer que l'intéressé avait exercé une activité lucrative pour le compte de la recourante et que cette dernière avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI), en omettant de contrôler si le travailleur œuvrant à son service disposait des autorisations nécessaires pour exercer une activité lucrative. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit de lui adresser une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de la société et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, quand bien même il s'agissait d'une première infraction (voir en particulier sur cette question l'ATF 141 II 57 consid. 7) et de lui infliger les frais y relatifs. La première décision contestée, intitulée "Infraction au droit des étrangers", est bien fondée et doit dès lors être confirmée.”

“Il appartenait quoi qu'il en soit à la recourante, en sa qualité d'employeur, de vérifier au plus tard lors de l'engagement de personnel que celui-ci était bel et bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, conformément à l'art. 91 al. 1 LEI, le cas échéant en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités, comme le prévoit cette disposition – et à attendre qu'une autorisation formelle d'exercer une activité lucrative en Suisse soit délivrée. Conformément à la jurisprudence, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence de l'employeur (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que les personnes qu'elle employait disposaient de l'autorisation requise et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI); le fait que la recourante aurait dès réception de la décision attaquée immédiatement mis fin à l'engagement des deux employés concernés, du reste simple allégation, n'y change rien, puisque ce qui est sanctionné est l'absence de vérification précédant l'engagement ainsi que l'engagement d'un employé qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de proportionnalité. Doit également être confirmé l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“Le recourant, qui n'ignorait pas que son beau-frère n'était pas titulaire d'autorisations de séjour et de travail, n'a par conséquent pas respecté les procédures applicables en matière d'engagement de main d'oeuvre étrangère en l'occupant à son service. La sommation prononcée, qui est la sanction la moins sévère prévue par l'art. 122 LEI, ne peut dès lors qu'être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif de 250 fr. prélevé, qui correspond à l'émolument prévu par l'art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1).”

“Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“________ sur sa présence au volant de la camionnette le jour de l’interpellation (il a indiqué aux policiers qu’il conduisait les ouvriers de l’entreprise sur un chantier pour rendre service à une connaissance, M. Nimanaj, qui l’avait hébergé le soir précédent), qu’il a ensuite démentie, ne coïncide pas avec celle donnée par A.________ (selon laquelle c’est M. I.________ qui aurait pris l’initiative de prêter la voiture de l’entreprise à M. G.________ pour lui rendre service, sans en référer à ses supérieurs), ce qui est pour le moins troublant. Ainsi, il faut retenir, vu les déclarations de M. G.________ à la police et le faisceau d’indices corroborant sa version des faits, qu’il était bel et bien employé par A.________ dans le cadre d’un contrat oral lorsqu’il a été interpellé au volant de la voiture de l’entreprise. Dès lors, point n’est besoin d’examiner si A.________ doit répondre des agissements de l’un de ses travailleurs qui aurait décidé d’employer l’intéressé comme chauffeur sans détenir les autorisations nécessaires. A.________ a ainsi contrevenu à ses obligations en tant qu’employeur prescrites par l’art. 91 al. 1 LEI, ce qui justifie l’application de l’art. 122 LEI. A cet égard, le SDE n’a pas enfreint l’art. 122 al. 2 LEI ni le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst; RS 0.101]) en prononçant un avertissement à l’égard A.________, l’enjoignant de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère et lui demandant, le cas échéant, de rétablir immédiatement l’ordre juridique et de cesser d’occuper le personnel concerné. En effet, selon la jurisprudence rappelée plus haut, l'avertissement prévu dans cette disposition peut être infligée à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). C’est également à juste titre que le SDE a mis à la charge de l’employeur un émolument de 250 francs (cf. art. 123 al. 1, 1ère phrase, LEI et art. 5 ch. 23a du règlement cantonal vaudois fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“En l'occurrence, la recourante avait déjà été sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et menacée d'un rejet de ses futures demandes en ce sens. Elle a néanmoins récidivé quatre mois après la confirmation, en décembre 2021, de cet avertissement par le Tribunal cantonal. Au demeurant, la recourante ne prétend ni qu'un nouvel avertissement aurait suffit, ni qu'une sanction serait excessive. Ainsi, la confirmation par l'instance précédente du prononcé d'une sanction conformément à l'art. 122 al. 1 LEI, plutôt que d'un nouvel avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, apparaît conforme au principe de proportionnalité.”

“Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI. En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“En l'occurrence, l'instance précédente a tenu compte, pour apprécier la proportionnalité de la durée de la sanction - à savoir le rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de douze mois -, de la répétition des agissements de la recourante, dans un laps de temps très court, et de leur gravité, les travailleuses étrangères occupées sans autorisations étant au nombre de trois. Dans ce contexte, on ne peut reprocher au Tribunal cantonal, au vu du pouvoir d'appréciation conféré par l'art. 122 LEI, d'avoir considéré que la durée de la sanction prononcée à l'encontre de la recourante était proportionnée et de l'avoir dès lors confirmée.”

“Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que le recourant était l’employeur du travailleur étranger, qu’il avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’il devait par conséquent être sanctionné pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. L'émolument administratif lié à la sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 in fine). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).”

“D'autres procédures, initiées dès 2019, ont par ailleurs visé la recourante, en lien avec l'activité de chauffeur ou de coursier dans le Canton de Genève (cf. notamment ATF 148 II 426). La problématique de la qualification d'employeuse de la recourante et des sociétés qui lui sont apparentées s'est également très rapidement posée en ce qui concerne le prélèvement des cotisations sociales. La recourante ne peut dès lors de bonne foi soutenir qu'un doute suffisant subsistait quant à sa qualification d'employeuse (le cas échéant de fait) sous l'angle de la loi sur les étrangers. Ce n'est pas parce que certains coursiers ont fait l'objet de décisions en 2022 et 2023, en France (Pièce 4 produite le 29 novembre 2023), admettant un statut d'indépendant, que la recourante pouvait ignorer, tant que ce statut n'était pas clairement défini en Suisse et en fonction de la législation de cet Etat, qu'elle n'était pas libérée de tout contrôle jusqu'à l'établissement du contraire. Le système de sanction prévu par l'art. 122 LEI précité n'est en outre pas conditionné à la reconnaissance préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier contrôle sans émolument de surveillance. Sous cet angle déjà, le grief lié à l'incertitude quant au statut d'employeur de la recourante, ne saurait prospérer. Mais il y a plus. En effet, si, éventuellement, le statut de la recourante au regard de la LTr peut être considéré comme ayant été contesté jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022, le fait que la recourante devait être considérée comme employeuse de fait en application de la LTN, ne l'était assurément pas. Or, comme relevé ci-avant (consid. 2c), cette notion, conçue à dessein très largement, est quoi qu'il en soit définie de manière autonome. Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN.”

“Tant l’employeur de droit que l’employeur de fait doivent procéder au contrôle des autorisations des employés dans le cadre d’une mise à disposition de personnel (TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2). Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les deux travailleurs disposaient effectivement des autorisations requises. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l’employeur aux sanctions prévues à l’art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute que la recourante nie avoir commise s’est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. La recourante pouvait dès lors être sanctionnée pour ce motif, n’ayant pas procédé aux contrôles nécessaires avant que C.________ et E.________ ne commencent à travailler sur le chantier de ********.”

“2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1).”

“Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à considérer que la recourante, qui a occupé à son service deux employés qui n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de travail, a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI, et à prononcer une sanction à son endroit pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.”

“A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence et expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, peu important que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (cf. ATF 128 IV 170; ég. arrêts PE.2023.0179 du 22 mars 2024 consid. 2b; GE.2022.0066/PE.2022.00040 du 8 août 2022 consid. 2a; GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint cette loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence, expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, indépendamment de la question de savoir si un contrat écrit lie les parties (cf. ATF 128 IV 170 et Directives LEI, n. 4.8.9.2) D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint cette loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Le prononcé d'une sanction en vertu de l'art. 122 LEI peut donner lieu au prélèvement d'émoluments (cf. art. 123 LEI et art. 9 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la loi sur les étrangers et l'intégration [tarif des émoluments LEI, Oem-LEI; RS 142.209]), dont le montant de 500 fr. n'est pas contesté en l'espèce. L'arrêt attaqué peut ainsi également être confirmé sous cet angle.”

“Le prononcé d'une sanction en vertu de l'art. 122 LEI peut donner lieu au prélèvement d'émoluments (cf. art. 123 LEI et art. 9 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la loi sur les étrangers et l'intégration [tarif des émoluments LEI, Oem-LEI; RS 142.209]), dont le montant de 500 fr. n'est pas contesté en l'espèce. L'arrêt attaqué peut ainsi également être confirmé sous cet angle.”

“L'art. 122 LEI reprend les principes qui découlaient de l'art. 55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) désormais abrogée (cf. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'ordonnance – sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts CDAP GE.2018.0171 précité consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016 consid. 3b et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le Tribunal fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art.”

“11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid.”

“La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art.”

“Dès lors que la violation du devoir de diligence est établie, il se justifie de prononcer une sanction administrative au sens de l'art. 122 LEI. En l'occurrence, c'est à bon droit que l'autorité intimée appliqué l'alinéa 2 de cette disposition – menaçant l'employeur de rejeter ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois au cas où il ne respecterait pas les procédures applicables pour l'engagement de main d'œuvre étrangère. L'avertissement prévu dans cette disposition peut en effet être infligé à l'employeur dès la première infraction commise, comme rappelé ci-dessus (cf. consid. 2 et ATF 141 II 57 consid. 7 précité). Pour le surplus, la prononciation d'un simple avertissement, s'agissant d'une première infraction de l'employeur, apparaît être conforme au principe de la proportionnalité (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 et 8).”

“S'agissant de la durée de la sanction, la décision confirmée par le Tribunal cantonal prononce le rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour douze mois. La recourante, qui se contente de mentionner que l'arrêt attaqué a un impact direct sur son activité et sa situation économique, n'expose pas en détail en quoi la sanction aurait des conséquences graves pour elle. On peut se demander si une telle argumentation est suffisante pour se prévaloir d'une violation de la proportionnalité. Cette question peut toutefois demeurer indécise, la sanction prononcée ne paraissant nullement disproportionnée. L'art. 122 al. 1 LEI - qui ne prévoit aucune fourchette temporelle dans laquelle inscrire la sanction, ni la durée maximale de celle-ci - laisse une grande marge d'appréciation à l'autorité (cf. Florence Rouiller, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: loi sur les étrangers, n° 4 ad art. 122). En présence d'un tel pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen des décisions des autorités cantonales (cf. ATF 139 V 176 consid. 8.3; 125 II 521 consid. 2a; arrêts 2C_791/2009 du 10 juin 2010 consid. 3.2.1; 2C_362/2009 du 24 juillet 2009 consid. 3.1).”

“S'agissant de la durée de la sanction, la décision confirmée par le Tribunal cantonal prononce le rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour douze mois. La recourante, qui se contente de mentionner que l'arrêt attaqué a un impact direct sur son activité et sa situation économique, n'expose pas en détail en quoi la sanction aurait des conséquences graves pour elle. On peut se demander si une telle argumentation est suffisante pour se prévaloir d'une violation de la proportionnalité. Cette question peut toutefois demeurer indécise, la sanction prononcée ne paraissant nullement disproportionnée. L'art. 122 al. 1 LEI - qui ne prévoit aucune fourchette temporelle dans laquelle inscrire la sanction, ni la durée maximale de celle-ci - laisse une grande marge d'appréciation à l'autorité (cf. Florence Rouiller, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: loi sur les étrangers, n° 4 ad art. 122). En présence d'un tel pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen des décisions des autorités cantonales (cf. ATF 139 V 176 consid. 8.3; 125 II 521 consid. 2a; arrêts 2C_791/2009 du 10 juin 2010 consid. 3.2.1; 2C_362/2009 du 24 juillet 2009 consid. 3.1).”

“122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention." Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Par ailleurs, la sommation prévue par l'art. 122 al. 2 LEI peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 2a/bb; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d).”

“En l'occurrence, la recourante avait déjà été sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et menacée d'un rejet de ses futures demandes en ce sens. Elle a néanmoins récidivé quatre mois après la confirmation, en décembre 2021, de cet avertissement par le Tribunal cantonal. Au demeurant, la recourante ne prétend ni qu'un nouvel avertissement aurait suffit, ni qu'une sanction serait excessive. Ainsi, la confirmation par l'instance précédente du prononcé d'une sanction conformément à l'art. 122 al. 1 LEI, plutôt que d'un nouvel avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, apparaît conforme au principe de proportionnalité.”

“Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises. La recourante pouvait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêts CDAP GE.2023.0203, PE.2023.0158 du 25 avril 2024 consid. 2; GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas.”

“55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) désormais abrogée (cf. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'ordonnance – sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts CDAP GE.2018.0171 précité consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016 consid. 3b et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le Tribunal fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). S'agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également jugé que cette solution se justifiait lorsque l'employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (TF 2C_783/2012 consid. 3.2).”

“C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce une sommation, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l’avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l’employeur. L’autorité intimée s’est contentée de prononcer un avertissement au sens de l’art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère et a ainsi fait application du principe de proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée.”

“La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d ; PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références citées). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 considérant que "[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses"). Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP PE.2023.0027 ; GE.2016.0150 / PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références citées).”

“Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 considérant que "[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses"). Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2016.0150 / PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références citées).”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 et 6.2).”

“Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN. Or, cette jurisprudence était déjà clairement établie et ne permettait pas de douter de ce statut sous l'angle de la LTN. En plaidant avoir commis une "erreur quant à son statut d'employeur", la recourante ne saurait dans un tel cadre être suivie. En sa qualité d'employeuse (de fait le cas échéant), il incombait à la recourante de s'assurer, avant de bénéficier des services des travailleurs ayant œuvré pour elle, qu'ils disposaient des autorisations de travail requises. En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises.”

“Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à considérer que la recourante, qui a occupé à son service deux employés qui n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de travail, a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI, et à prononcer une sanction à son endroit pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.”

“________ ne disposait pas des connaissances linguistiques requises pour répondre aux interrogations des inspecteurs du SDE et de la police cantonale. Il suffit en l’occurrence de constater que l’intéressée a effectivement servi les intérêts de la recourante en répondant à des appels téléphoniques et en accueillant de potentiels clients. Il est en outre sans importance de déterminer si C.________ a accompli cette activité contre une rémunération, puisqu’en vertu de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence. Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée à considérer que C.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte de la recourante et que celle-ci avait manqué à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Sur le vu de ce qui précède, l'autorité était donc en droit d’adresser à la recourante une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que le recourant était l’employeur du travailleur étranger, qu’il avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’il devait par conséquent être sanctionné pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. L'émolument administratif lié à la sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“En outre, l'ordonnance de non-lieu du 15 février 2023 semble avoir été avant tout motivée par l'absence d'intérêt à punir, ce qui peut naturellement se comprendre dans le domaine pénal. Cela ne saurait cependant automatiquement conduire la cour de céans, sous l'angle du droit des étrangers, à ne pas considérer que les conditions de l'art. 91 LEI seraient remplies. Il ne s'agit en effet pas d'écarter des faits retenus par le juge pénal, mais uniquement d'appliquer ces faits aux conditions légales d'application de cette dernière disposition. Il n'y a ainsi, quoi qu'en disent les recourants, pas de contradiction entre le non-lieu prononcé sur le plan pénal et la décision rendue par l'autorité intimée dans la présente cause. Sous cet angle également, les griefs des recourants doivent être rejetés. Quant au grief de violation du principe de proportionnalité dont se prévalent les recourants, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l'avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l'employeur. La DGEM s'est contentée de prononcer un avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère, et a ainsi fait application du principe de proportionnalité.”

“Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence et expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, peu important que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (cf. ATF 128 IV 170; ég. arrêts PE.2023.0179 du 22 mars 2024 consid. 2b; GE.2022.0066/PE.2022.00040 du 8 août 2022 consid. 2a; GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint cette loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI, aux termes duquel, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d; GE.2016.0150, PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références citées).”

“Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1).”

“(…) 123 1 Des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la présente loi peuvent être facturés en sus. 2 Le Conseil fédéral fixe le montant des émoluments fédéraux et limite celui des émoluments cantonaux. 3 Aucune forme n’est requise pour exiger le paiement des créances fondées sur la présente loi. La personne concernée peut exiger de l’autorité compétente qu’elle rende une décision. D'après la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives, mais également pénales. L'art. 117 al. 1 LEI prévoit en effet que quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.”

“De plus, au moment du contrôle du chantier en cause, l'administrateur de la recourante s'était fait condamner pénalement à deux reprises déjà, en 2012 et 2016, pour l'emploi d'étrangers sans autorisation. L'ordonnance pénale du 14 janvier 2022 constituait donc une troisième condamnation pour un motif semblable, de surcroît fondée sur deux incidents similaires puisque les faits retenus ne concernent pas seulement la situation de B.________, mais aussi un contrôle antérieur en date du 12 novembre 2019 ayant également révélé l'emploi de personnel sans autorisation. La recourante n'en est donc pas à sa première infraction, ni à sa première sommation. Dans ces conditions, en se contentant de prononcer un avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, le SDE a déjà fait application du principe de la proportionnalité puisqu'il a choisi de s'en tenir à la sanction la moins sévère offerte par la loi. La durée de la menace de sanction, variant d'un à douze mois, n'apparaît pas non plus disproportionnée. L'avertissement prononcé a pour but d'inciter la recourante à être particulièrement attentive dans l'examen des autorisations de travail de ses employés et doit à ce titre constituer une menace suffisamment sévère pour remplir son objectif incitatif. La durée maximale indiquée apparaît d'autant moins critiquable au vu des indications données dans son recours par la recourante, qui semble considérer que ses besoins en main d'œuvre étrangère et en flexibilité devraient justifier une tolérance plus élevée des autorités de contrôle du marché du travail dans ce contexte. Or ces aspects ne sauraient en aucun cas légitimer une violation des dispositions sur le travail au noir par la recourante, que cela concerne ses propres employés ou ceux de ses sous-traitants.”

“Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1).”

“Tant l’employeur de droit que l’employeur de fait doivent procéder au contrôle des autorisations des employés dans le cadre d’une mise à disposition de personnel (TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2). Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les deux travailleurs disposaient effectivement des autorisations requises. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l’employeur aux sanctions prévues à l’art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute que la recourante nie avoir commise s’est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. La recourante pouvait dès lors être sanctionnée pour ce motif, n’ayant pas procédé aux contrôles nécessaires avant que C.________ et E.________ ne commencent à travailler sur le chantier de ********.”

“2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI. En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 et 6.2).”

“En l'occurrence, la recourante avait déjà été sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et menacée d'un rejet de ses futures demandes en ce sens. Elle a néanmoins récidivé quatre mois après la confirmation, en décembre 2021, de cet avertissement par le Tribunal cantonal. Au demeurant, la recourante ne prétend ni qu'un nouvel avertissement aurait suffit, ni qu'une sanction serait excessive. Ainsi, la confirmation par l'instance précédente du prononcé d'une sanction conformément à l'art. 122 al. 1 LEI, plutôt que d'un nouvel avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, apparaît conforme au principe de proportionnalité.”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 et 6.2).”

“122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention." Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Par ailleurs, la sommation prévue par l'art. 122 al. 2 LEI peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 2a/bb; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d).”

“A cet égard, il faut d'emblée relever que, s'il est vrai que le document précité aborde expressément la question de la nécessité pour ces travailleurs d'obtenir une autorisation de travail auprès de la DGEM, il ne dit mot de la validité d'une telle autorisation en cas de changement d'activité. Cela étant, comme le retient la jurisprudence susmentionnée, la question de la bonne foi de la recourante peut demeurer indécise en l'espèce, puisque la sanction de l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligée même lorsque l'employeur défaillant est de bonne foi et lorsqu'il s'agit d'une première infraction. C'est également en vain que la recourante avance que son employé également "pensait qu'un tel document suffisait pour tout nouvel employeur". Rien ne dispensait la recourante, en sa qualité d'employeur, de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative valable pour l'activité exercée au sein de son entreprise, respectivement rien ne la dispensait de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes en cas de doute, conformément à son devoir de diligence. Partant, à défaut de s'être assurée que son employé bénéficiait d'une autorisation de travailler valable, la recourante a agi en violation de l'art. 91 al. 1 LEI. Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI. Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr.”

“Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN. Or, cette jurisprudence était déjà clairement établie et ne permettait pas de douter de ce statut sous l'angle de la LTN. En plaidant avoir commis une "erreur quant à son statut d'employeur", la recourante ne saurait dans un tel cadre être suivie. En sa qualité d'employeuse (de fait le cas échéant), il incombait à la recourante de s'assurer, avant de bénéficier des services des travailleurs ayant œuvré pour elle, qu'ils disposaient des autorisations de travail requises. En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises.”

“Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 cons. 1). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. La notion d’« employeur » est autonome en ce sens qu’elle vise également l’employeur de fait (ATF 128 I 170) : est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 cons. 1 ; arrêt du TF du 16.11.2017 [6B_511/2017] cons. 2.1 et les références citées). L’employeur a un devoir de diligence qui l’oblige à s’assurer, avant d’engager un étranger, que ce dernier soit autorisé à exercer une activité lucrative. Pour ce faire, il lui incombe d’examiner le titre de séjour du travailleur étranger ou de se renseigner auprès des autorités (art. 91 al. 1 LEI ; ATF 142 II 57 qui a été rendu dans le contexte des sanctions administratives complémentaires prévues à l’art. 122 LEI ; cf. décision du juge unique de la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais du 15.12.2021 [TCV P1 19 87] cons. 3.1.2.1, in RVJ 2022 p. 320 s.). 6. Le prévenu a certes reconnu qu’il avait déjà déposé une demande d’autorisation de travail pour un autre ressortissant brésilien auprès du SMIG et que la demande avait été refusée. Il a par contre contesté qu’il s’agisse déjà de B.________ et réfuté l’assertion selon laquelle il aurait, au vu du refus du SMIG, finalement engagé celui-ci pour un « stage pratique ». Il ressort du dossier que, dans un courriel du 10 août 2021 adressé au SMIG, C.________, gestionnaire de site auprès de A.________, a communiqué que l’entreprise avait l’intention d’embaucher, pour une période déterminée, une personne de nationalité brésilienne, que cette personne était arrivée sur le territoire suisse « il y a quelques jours », qu’il avait un passeport en règle mais qu’il ne disposait pas de permis de travail. Elle a alors demandé quelles étaient les démarches à effectuer pour pouvoir embaucher cette personne.”

“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention."”