15 commentaries
L'art. 38 cpv. 2 LStrI conferisce alle persone munite di un permesso di soggiorno una ampia mobilità professionale e geografica: esse possono esercitare un'attività in tutta la Svizzera e cambiare impiego senza ulteriore autorizzazione. Prescrizioni o condizioni che subordinano il libero cambio di impiego dei soggetti autorizzati all'attività lucrativa dipendente a una procedura autorizzativa separata, secondo dottrina e giurisprudenza cantonale superiore, sono in contrasto con l'art. 38 cpv. 2 e, sotto questo profilo, non sono sostenibili. Tuttavia la giurisprudenza non è uniforme: il Tribunale amministrativo federale ha osservato in una decisione che non sussistono indizi chiari per ritenere che l'art. 38 cpv. 2 operi quale lex specialis per il cambio d'impiego; tale giurisprudenza divergente deve essere tenuta in considerazione.
“Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, die Aufenthaltsbewilligung stelle eine Bewilligung dar, «welche - im Unterschied zur Kurzaufenthaltsbewilligung - das Recht auf freie berufliche Mobilität geradezu wesensmässig in sich trägt. (...) Eine Beschränkung des Stellenwechsels mittels einer entsprechenden Bedingung (Verbleib beim ursprünglichen Arbeitgeber) würde somit eine gesetzliche Vorgabe verletzen und wäre in diesem Sinne unzulässig (...)» (Peter Bolzli, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 33 AIG N. 6; derselbe Autor schliesst jedoch in einer jüngeren Publikation eine Bewilligungspflicht des Stellenwechsels nicht aus [Bolzli/Rudin/Gretler, Migrationsrecht, 2022, Rz. 4.11]). Marc Spescha sieht in Art. 38 Abs. 2 AIG eine lex specialis zu Art. 33 Abs. 2 AIG mit der Konsequenz, dass der bewilligungsfreie Stellenwechsel für Erwerbstätige mit Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 38 Abs. 2 AIG eine allfällige Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG derogiere. Dabei weist er darauf hin, dass mit der Einführung von Art. 38 Abs. 2 AIG die berufliche Mobilität im Vergleich zu früherem Recht erleichtert werden sollte (Marc Spescha, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 30 AIG N. 26). Das Bundesverwaltungsgericht hielt dagegen in seinem Urteil F-488/2021 vom 27. Juni 2022 in E. 8.1 fest, es bestünden keine Anzeichen dafür, dass Art. 38 Abs. 2 zweiter Satz AIG eine lex specialis für die Frage des Stellenwechsels sei. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer wird festgehalten, Personen mit Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung würden eine möglichst grosse geografische und berufliche Mobilität erhalten, hätten unter anderem Anspruch auf Stellenwechsel und könnten einer Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ohne zusätzliche Bewilligung nachgehen. Eine Einschränkung der Mobilität solle nur noch zum Schutz berechtigter öffentlicher Interessen möglich sein (BBl 2002 3709 ff., 3751). Was unter dem Begriff «berechtigter öffentlicher Interessen» zu verstehen ist, wird jedoch nicht erläutert.”
“a V-GSG; zur Stellung der ledigen Kinder auf dem Arbeitsmarkt vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. d V-GSG). Nimmt sie eine Erwerbstätigkeit auf, erhält sie im Austausch gegen ihre Legitimationskarte einen «Ci-Ausweis». Dabei handelt es sich um eine «spezielle Aufenthaltsbewilligung» (Art. 22 Abs. 3 V-GSG) bzw. einen «besonderen Ausländerausweis» (Art. 45 Abs. 1 VZAE; Albrecht Dieffenbacher, in Handkommentar AuG, 2010, Art. 98 N. 21; Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2). Für den Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel ist eine Bewilligung erforderlich, wenn nicht Staatsangehörige der EU/EFTA betroffen sind (vgl. Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2.3). Deutlich mehr Flexibilität auf dem Schweizerischen Arbeitsmarkt haben ausländische Personen, die über eine ausländerrechtliche Bewilligung für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit verfügen (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 ff. AIG; Art. 18a Abs. 2 VZAE). Sie können ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben; ein Stellenwechsel ist schweizweit ohne weitere Bewilligung möglich (Art. 38 Abs. 2 AIG; vgl. zum Wechsel des Wohnorts in einen anderen Kanton hingegen Art. 37 AIG). Bewilligungspflichtig ist einzig der Wechsel von der unselbständigen in die selbständige Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 3 AIG; Peter Bolzli, a.a.O., Art. 38 AIG N. 3 f.). Ehegatten (und Kinder) von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung können ebenfalls eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben, wobei kein zusätzliches Bewilligungsverfahren erforderlich ist (Art. 46 AIG; Art. 27 VZAE). Mit der Aufenthaltsbewilligung nach AIG ist somit eine grosse geografische und berufliche Mobilität verbunden (vgl. Peter Bolzli, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 36-39 AIG).”
“d AIG kann eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht einhält. Als Bedingung im vorgenannten Sinn gilt auch der Aufenthaltszweck, wie er mit jeder Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (Silvia Hunziker, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 43). 2.2 Die Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegner erwogen, der Aufenthaltszweck der Beschwerdeführerin, namentlich deren Tätigkeit bei der Familie C, sei als erfüllt zu betrachten und ihre Aufenthaltsbewilligung deshalb gestützt auf Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG zu widerrufen. Diesem Schluss kann nicht gefolgt werden: 2.3 2.3.1 In seinem Grundsatzurteil VB.2020.00118 vom 17. Juni 2020 (E. 3.3.1) erwog das Verwaltungsgericht insbesondere Folgendes: "Gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG wird eine Aufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Durch diese Bestimmung soll Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung eine möglichst grosse geografische und berufliche Mobilität ermöglicht werden (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., 3751, auch zum Folgenden). Aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 38 Abs. 2 AIG wird klar, dass eine Bedingung, welche den freien Stellenwechsel einschränkt bzw. von einem arbeitsmarktlichen Vorentscheid abhängig macht, nicht haltbar ist. Denn eine solche würde die vom Gesetzgeber beabsichtigten Vorteile der beruflichen Mobilität – insbesondere die administrative Entlastung der Behörden sowie der Arbeitgeber – vereiteln. Vor diesem Hintergrund ist Art. 38 Abs. 2 AIG so zu verstehen, dass die gemäss Art. 33 Abs.”
“2 AIG wird eine Aufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Durch diese Bestimmung soll Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung eine möglichst grosse geografische und berufliche Mobilität ermöglicht werden (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., 3751, auch zum Folgenden). Aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 38 Abs. 2 AIG wird klar, dass eine Bedingung, welche den freien Stellenwechsel einschränkt bzw. von einem arbeitsmarktlichen Vorentscheid abhängig macht, nicht haltbar ist. Denn eine solche würde die vom Gesetzgeber beabsichtigten Vorteile der beruflichen Mobilität – insbesondere die administrative Entlastung der Behörden sowie der Arbeitgeber – vereiteln. Vor diesem Hintergrund ist Art. 38 Abs. 2 AIG so zu verstehen, dass die gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG möglichen 'weiteren Bedingungen' eingeschränkt werden, und zwar insofern, als sie den Stellenwechsel einer zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassenen Person betreffen; derartige Einschränkungen sind nur bei einer Kurzaufenthaltsbewilligung zulässig (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 und Art. 38 Abs. 1 Satz 2 AIG). Die anderslautende Weisung des Staatssekretariats für Migration erweist sich somit in dieser Hinsicht als rechtswidrig (vgl. Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich, Kapitel 4 Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, vom Oktober 2013, aktualisiert am 1. April 2020, https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-kap4-d.pdf, Ziff. 4.5.3.1)." Ebenso erwog das Verwaltungsgericht im zitierten Urteil ausdrücklich, dass es an seiner früheren Rechtsprechung – auf welche die Vorinstanz an verschiedenen Stellen verweist – nicht mehr festhalte (VGr, 17.”
“2 AIG die gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG möglichen "weiteren Bedingungen" einschränke, und zwar insofern, als sie den Stellenwechsel einer zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassenen Person betreffe; derartige Einschränkungen seien nur bei einer Kurzaufenthaltsbewilligung zulässig (VGr, 24. September 2020, VB.2020.00466, E. 2.3). 2.3.2 Die Beschwerdeführerin erhielt am 11. Januar 2018 eine Aufenthaltsbewilligung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit, welche regelmässig verlängert wurde. Darauf war jeweils ihre Haupterwerbstätigkeit sowie ein Hinweis vermerkt, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit bewilligungspflichtig sei. Eine entsprechende Auflage bzw. Bedingung, dass auch ein Stellenwechsel bewilligungspflichtig wäre, fand sich auf den Aufenthaltsbewilligungen dagegen nicht. Ohnehin widerspricht die Verknüpfung dieser Aufenthaltsbewilligungen mit einer arbeitsmarktlichen Auflage oder Bedingung, welche ein Gesuch um Stellenwechsel bei der zuständigen kantonalen Behörde voraussetzt, nach dem Gesagten Art. 38 Abs. 2 AIG. Die in der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nach Auffassung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz enthaltene (sinngemässe) Bindung an die Anstellung bei der Familie C erweist sich als unzulässig. Es kann somit festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin seit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 11. Januar 2018 nicht mehr auf die arbeitsmarktlichen Bewilligungen des AWA angewiesen, sondern unabhängig davon zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt war. Desgleichen war ab diesem Datum ein Stellenwechsel möglich, ohne dass damit eine Änderung des Aufenthaltszwecks einhergehen würde, was gemäss Art. 54 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) eine neue Bewilligung erforderlich gemacht hätte. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Anordnung gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des Beschwerdegegners vom 12. Juli 2021, wonach die Beschwerdeführerin ihre am 19. April 2021 aufgenommene Erwerbstätigkeit bei D unverzüglich aufzugeben habe, als unhaltbar.”
Il passaggio da un'attività lucrativa dipendente a un'attività lucrativa indipendente può essere autorizzato, a condizione che l'inizio dell'attività indipendente serva agli interessi economici della Svizzera (cfr. art. 38 cpv. 3 in combinato disposto con art. 19 lett. a LStrI).
“Cette dernière mentionnait en effet expressément que l'autorisation de travail était accordée pour une durée limitée de douze mois et que sa prolongation "pourra[ait] être accordée sur présentation d'un rapport de d'activité complet et d'informations relatives à la réalisation des objectifs de la nouvelle société" (cf. consid. 4 ci-dessous). À retenir en revanche, avec l'autorité intimée, que A.________ doive désormais être qualifié d'indépendant, ce passage d'une activité salariée à une activité indépendante pourrait être autorisé par l'autorité intimée pour autant que l'admission de l'intéressé serve les intérêts économiques du pays (art. 38 al. 3 LEI qui renvoie notamment à l'art. 19 let. a LEI; ég. art. 40 al. 2 LEI) (cf. consid. 5 ci-dessous). Comme on le verra ci-dessous, la réponse à apporter à la première hypothèse répond en réalité également à la seconde.”
LStrI art. 38 n. 13 I titolari di un permesso per soggiorno di breve durata sono, in linea di principio, autorizzati esclusivamente all'attività per la quale il permesso è stato concesso. Per svolgere un'altra attività lucrativa è preventivamente necessario ottenere un nuovo permesso; in mancanza di ciò la persona interessata si rende punibile ai sensi dell'art. 115 LStrI.
“Selon la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN),il faut entendre par travail au noir une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales. En droit des étrangers, cette disposition concerne les étrangers qui exercent une activité rémunérée alors qu'ils ne sont pas titulaires d'une autorisation idoine, alors indispensable. En effet, d'après l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Par activité rémunérée, on entend chaque activité dépendante ou indépendante qui est habituellement exercée contre rémunération (art. 11 al. 2 LEI et art. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA]). Le titulaire d'une autorisation de courte durée est autorisé à exercer une activité lucrative déterminée et doit requérir une nouvelle autorisation pour exercer une autre activité (art. 38 al. 1 LEI). A défaut, il se rend punissable au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEI, au contraire du titulaire d'une autorisation de séjour qui peut changer d'emploi sans autre autorisation, ainsi que le titulaire d'un permis d'établissement (art. 38 al. 2 et 4 LEI ; M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 26-27 ad art. 115). L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, mais sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 1 et 3 LEI). L'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (art. 33 al. 1 LEI). L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art. 34 al. 1 LEI). Les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons (art. 40 al. 1 LEI). L'étranger reçoit en règle générale un titre de séjour qui indique le type d'autorisation dont il est titulaire (art.”
In caso di autorizzazioni eccezionali ai sensi dell'art. 23 cpv. 3 LStrI (p. es. per lavoratori domestici), l'autorizzazione può essere vincolata al rapporto di lavoro concreto. Un tale vincolo al datore di lavoro può essere giustificato come condizione ai sensi dell'art. 33 cpv. 2 LStrI; l'art. 38 cpv. 2 LStrI non si applica in questi casi in modo assoluto. L'autorizzazione può essere revocata qualora vengano meno le condizioni, e la persona interessata è stata informata in merito alle decisioni concrete concernenti il vincolo.
“In diesem Fall werde die Bewilligung an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel sei aufgrund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin sei in Abweichung des Vorrangs und in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 AIG aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse/Fähigkeiten erleichtert zugelassen worden. Da es sich bei der Zulassung als Hausangestellte um eine Ausnahmezulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AIG handle, und durch die vorgängige Anstellung der Familie B._______ auch der Vorrang nach Art. 21 AIG entfalle, sei die Bindung an den Arbeitgeber als Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AIG zwingend notwendig und somit die Einschränkung des Stellenwechsels mit Art. 38 Abs. 2 AIG vereinbar. Wenn Hausangestellte, die ausnahmsweise zugelassen worden seien, die Stelle frei wechseln würden, dürfte das SEM diese nicht mehr zulassen, da sie die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 26 AIG nicht erfüllen würden. Ihre Qualifikation ergebe sich einzig aus der vorgängigen Anstellung bei der gesuchstellenden Familie. Art. 38 Abs. 2 AIG gelte nicht absolut und könne durch eine Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG aufgehoben werden. Das vom Gesetzgeber geforderte berechtigte öffentliche Interesse für eine Einschränkung der beruflichen Mobilität liege dann vor, wenn die Zulassung in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt sei. Ein kurzfristiger Wechsel zu einer anderen (nicht hochqualifizierten) Tätigkeit würde zu einer Umgehung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen führen. Vorliegend sei die Erteilung der Bewilligung an den Aufenthaltszweck gebunden und es sei bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung und bei deren Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung mitgeteilt worden, dass ein Funktions- und Stellenwechsel nicht gestattet sei. Ferner sei festgehalten worden, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, wenn die Bedingungen nicht mehr erfüllt seien. Somit habe die Beschwerdeführerin die Zulassungsbedingungen für ihren Aufenthalt in der Schweiz gekannt. Sie habe seit Beginn ihrer Anstellung in der Schweiz gewusst, dass ihre Bewilligung mit Bindung an den Arbeitgeber ausgestellt worden sei und somit bei einem Wechsel der Arbeitsstelle nicht automatisch eine Verlängerung der Bewilligung erfolgen würde.”
“Die Erteilung von Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit an Hausangestellte aus Nicht-EU/EFTA-Staaten werde unter grosszügiger Auslegung der Zulassungsvoraussetzungen des AIG, im Sinne einer Ausnahmezulassung und einem arbeitsmarktlichen Bedarf entsprechend, ermöglicht. Für Hausangestellte würden in erster Linie Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Art. 19 Abs. 1 VZAE erteilt. In begründeten Ausnahmefällen könne eine Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 20 Abs. 1 VZAE erwogen werden. In diesem Fall werde die Bewilligung an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel sei aufgrund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin sei in Abweichung des Vorrangs und in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 AIG aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse/Fähigkeiten erleichtert zugelassen worden. Da es sich bei der Zulassung als Hausangestellte um eine Ausnahmezulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AIG handle, und durch die vorgängige Anstellung der Familie B._______ auch der Vorrang nach Art. 21 AIG entfalle, sei die Bindung an den Arbeitgeber als Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AIG zwingend notwendig und somit die Einschränkung des Stellenwechsels mit Art. 38 Abs. 2 AIG vereinbar. Wenn Hausangestellte, die ausnahmsweise zugelassen worden seien, die Stelle frei wechseln würden, dürfte das SEM diese nicht mehr zulassen, da sie die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 26 AIG nicht erfüllen würden. Ihre Qualifikation ergebe sich einzig aus der vorgängigen Anstellung bei der gesuchstellenden Familie. Art. 38 Abs. 2 AIG gelte nicht absolut und könne durch eine Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG aufgehoben werden. Das vom Gesetzgeber geforderte berechtigte öffentliche Interesse für eine Einschränkung der beruflichen Mobilität liege dann vor, wenn die Zulassung in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt sei. Ein kurzfristiger Wechsel zu einer anderen (nicht hochqualifizierten) Tätigkeit würde zu einer Umgehung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen führen. Vorliegend sei die Erteilung der Bewilligung an den Aufenthaltszweck gebunden und es sei bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung und bei deren Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung mitgeteilt worden, dass ein Funktions- und Stellenwechsel nicht gestattet sei.”
“Die Erteilung von Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit an Hausangestellte aus Nicht-EU/EFTA-Staaten werde unter grosszügiger Auslegung der Zulassungsvoraussetzungen des AIG, im Sinne einer Ausnahmezulassung und einem arbeitsmarktlichen Bedarf entsprechend, ermöglicht. Für Hausangestellte würden in erster Linie Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Art. 19 Abs. 1 VZAE erteilt. In begründeten Ausnahmefällen könne eine Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 20 Abs. 1 VZAE erwogen werden. In diesem Fall werde die Bewilligung an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel sei aufgrund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin sei in Abweichung des Vorrangs und in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 AIG aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse/Fähigkeiten erleichtert zugelassen worden. Da es sich bei der Zulassung als Hausangestellte um eine Ausnahmezulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AIG handle, und durch die vorgängige Anstellung der Familie B._______ auch der Vorrang nach Art. 21 AIG entfalle, sei die Bindung an den Arbeitgeber als Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AIG zwingend notwendig und somit die Einschränkung des Stellenwechsels mit Art. 38 Abs. 2 AIG vereinbar. Wenn Hausangestellte, die ausnahmsweise zugelassen worden seien, die Stelle frei wechseln würden, dürfte das SEM diese nicht mehr zulassen, da sie die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 26 AIG nicht erfüllen würden. Ihre Qualifikation ergebe sich einzig aus der vorgängigen Anstellung bei der gesuchstellenden Familie. Art. 38 Abs. 2 AIG gelte nicht absolut und könne durch eine Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG aufgehoben werden. Das vom Gesetzgeber geforderte berechtigte öffentliche Interesse für eine Einschränkung der beruflichen Mobilität liege dann vor, wenn die Zulassung in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt sei. Ein kurzfristiger Wechsel zu einer anderen (nicht hochqualifizierten) Tätigkeit würde zu einer Umgehung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen führen. Vorliegend sei die Erteilung der Bewilligung an den Aufenthaltszweck gebunden und es sei bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung und bei deren Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung mitgeteilt worden, dass ein Funktions- und Stellenwechsel nicht gestattet sei.”
“In diesem Fall werde die Bewilligung an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel sei aufgrund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin sei in Abweichung des Vorrangs und in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 AIG aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse/Fähigkeiten erleichtert zugelassen worden. Da es sich bei der Zulassung als Hausangestellte um eine Ausnahmezulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AIG handle, und durch die vorgängige Anstellung der Familie B._______ auch der Vorrang nach Art. 21 AIG entfalle, sei die Bindung an den Arbeitgeber als Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AIG zwingend notwendig und somit die Einschränkung des Stellenwechsels mit Art. 38 Abs. 2 AIG vereinbar. Wenn Hausangestellte, die ausnahmsweise zugelassen worden seien, die Stelle frei wechseln würden, dürfte das SEM diese nicht mehr zulassen, da sie die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 26 AIG nicht erfüllen würden. Ihre Qualifikation ergebe sich einzig aus der vorgängigen Anstellung bei der gesuchstellenden Familie. Art. 38 Abs. 2 AIG gelte nicht absolut und könne durch eine Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG aufgehoben werden. Das vom Gesetzgeber geforderte berechtigte öffentliche Interesse für eine Einschränkung der beruflichen Mobilität liege dann vor, wenn die Zulassung in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt sei. Ein kurzfristiger Wechsel zu einer anderen (nicht hochqualifizierten) Tätigkeit würde zu einer Umgehung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen führen. Vorliegend sei die Erteilung der Bewilligung an den Aufenthaltszweck gebunden und es sei bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung und bei deren Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung mitgeteilt worden, dass ein Funktions- und Stellenwechsel nicht gestattet sei. Ferner sei festgehalten worden, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, wenn die Bedingungen nicht mehr erfüllt seien. Somit habe die Beschwerdeführerin die Zulassungsbedingungen für ihren Aufenthalt in der Schweiz gekannt. Sie habe seit Beginn ihrer Anstellung in der Schweiz gewusst, dass ihre Bewilligung mit Bindung an den Arbeitgeber ausgestellt worden sei und somit bei einem Wechsel der Arbeitsstelle nicht automatisch eine Verlängerung der Bewilligung erfolgen würde.”
LStrI art. 38 n. 11 Gli studenti muniti di un'apposita autorizzazione possono, previa approvazione dell'istituto di formazione, svolgere durante il semestre un'attività accessoria fino a 15 ore settimanali; durante le vacanze semestrali è eventualmente possibile svolgere un'attività a tempo pieno.
“38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois. 5.2.3 En conclusion, le recourant n'était pas autorisé à travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’IHEID et seule une autorisation lui permettant de travailler jusqu’à 15 heures par semaine pouvait être escomptée. La décision litigieuse, en ce qu’elle retient une aptitude au placement du recourant, dès le 1er mars 2024, à raison d’une disponibilité de 38%, n’est donc pas critiquable. En revanche, rien ne justifiait de limiter l’aptitude au placement du recourant au 13 septembre 2024. L’intimé a en effet retenu à tort que le recourant devait terminer son doctorat dans le courant de l’été 2024, alors qu’il ressort des attestations de l’IHEID qu’il a été autorisé à l’achever jusqu’au mois de juin 2025. En procédant à une estimation des chances de succès, il peut être retenu que l’intéressé peut compter sur l'obtention d'une autorisation de travail accessoire conformément à l’art. 38 LEI, puisque cette dernière dépendra uniquement de la confirmation de l’IHEID qu’un tel emploi ne retarde pas la fin des études. 6. Le recours est partiellement admis. La décision sur opposition du 26 avril 2024 est confirmée s’agissant de l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38%, mais réformée en ce qui concerne la durée de cette aptitude, laquelle est admise jusqu’au 30 juin 2025. Le recourant, représenté, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés à CHF 1'000.- (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA). PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Confirme la décision du 26 avril 2024 en tant qu’elle prononce l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38% dès le 1er mars 2024.”
“38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois. 5.2.3 En conclusion, le recourant n'était pas autorisé à travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’IHEID et seule une autorisation lui permettant de travailler jusqu’à 15 heures par semaine pouvait être escomptée. La décision litigieuse, en ce qu’elle retient une aptitude au placement du recourant, dès le 1er mars 2024, à raison d’une disponibilité de 38%, n’est donc pas critiquable. En revanche, rien ne justifiait de limiter l’aptitude au placement du recourant au 13 septembre 2024. L’intimé a en effet retenu à tort que le recourant devait terminer son doctorat dans le courant de l’été 2024, alors qu’il ressort des attestations de l’IHEID qu’il a été autorisé à l’achever jusqu’au mois de juin 2025. En procédant à une estimation des chances de succès, il peut être retenu que l’intéressé peut compter sur l'obtention d'une autorisation de travail accessoire conformément à l’art. 38 LEI, puisque cette dernière dépendra uniquement de la confirmation de l’IHEID qu’un tel emploi ne retarde pas la fin des études. 6. Le recours est partiellement admis. La décision sur opposition du 26 avril 2024 est confirmée s’agissant de l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38%, mais réformée en ce qui concerne la durée de cette aptitude, laquelle est admise jusqu’au 30 juin 2025. Le recourant, représenté, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés à CHF 1'000.- (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA). PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Confirme la décision du 26 avril 2024 en tant qu’elle prononce l’aptitude au placement du recourant à raison d’une disponibilité à l’emploi à 38% dès le 1er mars 2024.”
I titolari di un permesso di domicilio ai sensi dell'art. 38 cpv. 4 LStrI hanno la facoltà di esercitare sia un'attività dipendente sia un'attività indipendente in tutto il territorio svizzero.
“Il s’agit dans ce contexte d’examiner de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 2 ; TFA C 138/01 du 10 décembre 2001 consid. 1), si la personne concernée pouvait ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail au moment où elle s’est annoncée à l’assurance-chômage (TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1 et les références citées ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 73 ad art. 15 LACI p. 170). Une modification des circonstances favorable à l’assuré ne peut conduire à une reconnaissance de l’aptitude au placement qu’à partir du moment où le changement de circonstances s’est produit, pas avant (RUBIN, op. cit., n. 103 ad art. 15 LACI p. 177). c) Selon le système instauré par la LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), l’étranger titulaire d’une autorisation d’établissement dispose de la faculté d’exercer une activité salariée ou indépendante sur tout le territoire helvétique (cf. art. 38 al. 4 LEI). En revanche, l’étranger titulaire d’une autorisation de séjour doit, pour sa part, avoir été admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative afin de pouvoir être autorisé à travailler en Suisse (art. 38 al. 2 et 3 LEtr) ; il doit notamment satisfaire aux conditions d’admission prévues aux art. 18 à 25 LEI et, le cas échéant, obtenir l’aval des autorités du marché du travail selon l’art. 40 al. 2 LEI – à moins qu’il ne puisse se prévaloir d’un droit à l’exercice d’une activité lucrative en vertu du droit fédéral (cf. notamment les art. 42 ss LEI) ou du droit international (cf. notamment l’art. 2 al. 2 et 3 LEI). d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid.”
Sebbene l'art. 38 cpv. 2 LStrI possa comportare, in materia di attività lucrativa, una parificazione con gli apolidi, il riconoscimento come apolide può costituire un vantaggio giuridico concreto a causa del diritto ad esso connesso ai documenti di viaggio svizzeri, qualora i ricorrenti di fatto non dispongano di documenti di viaggio stranieri. Ciò può inoltre fondare un interesse degno di protezione all'annullamento di una decisione.
“11, S. 4). Bei dieser Sachlage ist es fraglich, ob und gegebenenfalls inwieweit ihr die Anerkennung als Staatenlose überhaupt noch einen Rechtsvorteil einräumt. Die Staatenlosigkeit vermittelt der betroffenen Person den Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in dem Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhält (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]) und erlaubt es ihr, in der ganzen Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 31 Abs. 2 AIG). Sodann räumt die Anerkennung der Staatenlosigkeit auch einen Anspruch auf die Ausstellung von Reisepapieren durch den Aufenthaltsstaat ein (vgl. Art. 28 Staatenlosen-Übereinkommen; Urteil 2C_763/2008 vom 26. März 2009 E. 1.1). Eine Person, der bereits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, ist zwar aus dem Blickwinkel der Möglichkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit mindestens gleich gestellt wie ein Staatenloser (vgl. Art. 38 Abs. 2 AIG). Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass vorliegend auch strittig ist, inwiefern die Beschwerdeführer über die syrischen Behörden überhaupt Reisedokumente beantragen können, respektive inwiefern sie mit palästinensischen Reisepässen überhaupt ins Ausland reisen könnten, weshalb für sie der Anspruch auf Ausstellung von schweizerischen Reisepapieren zweifelsohne einen Vorteil darstellen würde. Zudem ergeben sich aus verschiedenen Bundeserlassen weitere spezifische Rechtsvorteile für Staatenlose (Art. 18 Abs. 2 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]; Art. 5 Abs. 2 Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG; SR 831.30]; vgl. Urteil 2C_661/2015 vom 12. November 2015). Aus diesem Blickwinkel würde die Anerkennung als Staatenlose mit dem Anspruch auf Ausstellung von schweizerischen Reisedokumenten auch für die Beschwerdeführerin 3 einen Rechtsvorteil gegenüber der aktuellen Situation darstellen, womit auch sie weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat.”
Riferimento: LStrI art. 38 n. 8 Un permesso di domicilio rilasciato autorizza l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente o dipendente in tutta la Svizzera (art. 38 cpv. 4). Tuttavia, le decisioni cantonali relative alle autorizzazioni di lavoro precedenti o all'esame del mercato cantonale restano rilevanti nei procedimenti, in particolare nella misura in cui l'ammissione all'esercizio dell'attività lucrativa debba essere verificata preventivamente o il permesso di domicilio non sia ancora stato rilasciato.
“, et 2 LEI, de s’annoncer lui-même auprès de l’autorité compétente du lieu où l’activité indépendante sera exercée. Or, vu les art. 88 al. 1 OASA et 64 let. a LEmp, cette compétence est, dans le canton de Vaud, attribuée au SDE. Dans une situation où, comme en l’occurrence, un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, il appartient dès lors au SDE de rendre une décision cantonale préalable concernant le marché du travail pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, vu l’art. 40 al. 2 LEI, et de vérifier si les conditions pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI sont remplies, vu l’art. 83 al. 1 let. a OASA. La décision (relative à l'autorisation préalable de travail) des autorités vaudoises ne dépend pas de celles des autorités neuchâteloises (même si, dans le cas où les autorités neuchâteloises devaient lui accorder une autorisation d'établissement, cela permettrait au recourant d'exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse [cf. art. 38 al. 4 LEI], de sorte que le refus des autorités vaudoises de lui octroyer une autorisation préalable de travail perdrait toute portée). C'est au contraire la décision des autorités neuchâteloises qui dépend de celle des autorités vaudoises, dans la mesure où le litige pendant devant les premières porte sur une autorisation de séjour avec activité lucrative (dont la délivrance suppose une autorisation préalable de travail de la compétence des autorités vaudoises, comme il a été dit). Il n'y a ainsi pas lieu de suspendre la présente procédure de recours.”
LStrI art. 38 n. 7 I cittadini di paesi terzi possono rivendicare il diritto all'esercizio di un'attività indipendente solo se sono titolari di un permesso di domicilio o se sono coniuge di un tale titolare, ovvero coniuge di una/di un cittadino svizzero. Per tutti gli altri cittadini di paesi terzi deve essere valutata l'ammissione all'attività lucrativa indipendente ai sensi dell'art. 19 LStrI; a tal fine va osservato in particolare che l'avvio dell'attività serva gli interessi economici del Paese, che siano soddisfatti i requisiti finanziari e aziendali, che siano disponibili mezzi di sussistenza autonomi sufficienti e che siano rispettate le condizioni di cui all'art. 20 nonché agli artt. 23–25.
“Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).”
Riferimento: LStrI art. 38 n. 6 Secondo la volontà del legislatore, i presupposti della priorità ai residenti e dell'esistenza di un interesse economico generale devono, in linea di principio, essere verificati soltanto al momento del primo ingresso; in caso di cambio di impiego nonché in caso di proroga di un permesso già esistente per attività lucrativa subordinata, secondo tale interpretazione non viene effettuata una nuova verifica, affinché le persone già integrate nel mercato del lavoro svizzero non siano svantaggiate da ulteriori ostacoli.
“Daneben gilt es dem im Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG], S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1). 2.4 Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen, nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 2 AIG). So sollen Personen, die bereits im schweizerischen Arbeitsmarkt integriert sind, keine unnötigen Hindernisse mehr in den Weg gelegt werden (Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 21 N. 4; zum Ganzen Botschaft AIG, S. 3781; ferner Spescha, Art. 21 AIG N. 2). Mit Blick auf ihre bereits fortgeschrittene Integration in die hiesigen Verhältnisse kann aber etwa auch Personen, die aus dem Schweizer Bürgerrecht entlassen worden sind und die deshalb nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erleichtert zugelassen werden können, eine unselbständige Erwerbstätigkeit bereits dann bewilligt werden, wenn das Gesuch einer Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten werden und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte Wohnung nach Art. 24 AIG verfügt (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 31 Abs.”
“Daneben gilt es dem im Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG], S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1). 2.4 Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen, nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 2 AIG). So sollen Personen, die bereits im schweizerischen Arbeitsmarkt integriert sind, keine unnötigen Hindernisse mehr in den Weg gelegt werden (Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 21 N. 4; zum Ganzen Botschaft AIG, S. 3781; ferner Spescha, Art. 21 AIG N. 2). Mit Blick auf ihre bereits fortgeschrittene Integration in die hiesigen Verhältnisse kann aber etwa auch Personen, die aus dem Schweizer Bürgerrecht entlassen worden sind und die deshalb nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erleichtert zugelassen werden können, eine unselbständige Erwerbstätigkeit bereits dann bewilligt werden, wenn das Gesuch einer Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten werden und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte Wohnung nach Art. 24 AIG verfügt (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 31 Abs.”
Citazione: LStrI art. 38 n. 5 In caso di soggiorno per scopi formativi la disposizione sulla mobilità di art. 38 cpv. 2 LStrI non si applica; il cambio di impiego e le modifiche delle attività accessorie restano soggetti ad autorizzazione. Gli studenti possono intraprendere non prima di sei mesi dall'inizio della formazione un'attività accessoria a tempo parziale di massimo 15 ore alla settimana (fino a 40 ore durante le vacanze semestrali), a condizione che ciò non ritardi la formazione. Gli studenti in possesso di un titolo precedente strettamente connesso per contenuto possono svolgere, presso lo stesso istituto, prima un'attività accessoria attinente alla formazione. Un'attività a tempo pieno è possibile solo dopo il completamento della formazione o previa specifica autorizzazione.
“Si l’activité lucrative entrant dans le domaine visé était exercée en dehors de l’université ou de la haute école, une convention écrite devait être passée entre l’université et l’employeur privé sur les modalités de collaboration. Si les conditions de l’art. 22 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) étaient respectées, l’autorisation était délivrée directement par l’OCPM et ne nécessitait pas une décision préalable des autorités du marché du travail. Par ailleurs, à l’instar des autres étudiants ressortissants d’un État tiers, six mois après le début de la formation, l’intéressé pouvait également obtenir, conformément à l’art. 38 OASA, une autorisation de travail pour une activité accessoire de maximum quinze heures par semaine (40 heures par semaine durant les vacances semestrielles), si cela ne retardait pas sa formation. Les changements d’activité accessoire ou nouvelles demandes demeuraient soumis à autorisation de l’OCPM, car la mobilité économique prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’appliquait pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue. c. En date du 4 avril 2024, l’OCE a demandé à l’OCPM de lui indiquer, au vu des avis des 1er et 26 mars 2023, si l’assuré était autorisé à travailler à Genève et/ou en Suisse et, cas échéant, à quel taux. d. Le jour même, l’OCPM a répondu à l’OCE que l’assuré pouvait travailler au maximum quinze heures par semaine auprès d’un employeur suisse qui souhaitait l’engager, pour autant qu’il soit toujours en formation. Ce n’était pas la durée de validité du permis B qui faisait foi, mais l’effectivité du suivi d’une formation. Si, par contre, il avait terminé sa formation ou souhaitait obtenir un emploi à 100%, alors son autorisation de séjour actuelle ne lui permettait pas de travailler pour un quelconque employeur en Suisse. Toute demande de prise d’emploi devrait être soumise au service de la main d’œuvre étrangère. A priori et après rapide vérification du dossier, il semblait que l’assuré devait terminer son doctorat au printemps 2024.”
“22 LEI ; let. b). L’activité lucrative ne doit pas entraver la formation postgrade (al. 2). L’art. 54 OASA prévoit que si une autorisation de séjour ou de courte durée a été octroyée en vertu d’une disposition d’admission pour un séjour avec un but déterminé, une nouvelle autorisation est requise si le but du séjour change. 3.4 Selon les directives et commentaires « Domaine des étrangers » du SEM (chapitre 4 Séjour avec activité lucrative ; ci-après : directives LEI), les personnes qui suivent une formation ou une formation continue dans une haute école suisse ou une haute école spécialisée suisse peuvent être autorisées à exercer une activité accessoire en vertu de l’art. 38 OASA au plus tôt six mois après le début de la formation si la formation constitue le but principal du séjour. Les étrangers qui souhaitent avant tout travailler ne peuvent venir en Suisse à ce titre. Les changements d’emploi restent soumis à autorisation également pour les activités accessoires car la mobilité prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’applique pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue. Les étudiants titulaires d’un diplôme de bachelor délivré par une université étrangère qui sont inscrits en filière master dans la même discipline ou une discipline voisine peuvent exercer une activité accessoire au sein de l’institut (université, haute école, haute école spécialisée) auquel ils sont affiliés sans attendre le délai de six mois. En revanche, si l’activité accessoire n’a pas de lien étroit avec les branches étudiées, ils devront attendre six mois avant de pouvoir l’exercer. Un travail accessoire peut être autorisé si l’école ou l’université confirme que cette activité ne retarde pas la fin des études. Par conséquent, le nombre d’heures hebdomadaires de travail en cas de formation ou de formation continue (art. 38 OASA) sera limité à 15 heures par semaine durant le semestre. Dans la mesure où l’établissement donne son accord écrit, une activité à temps complet peut être autorisée durant les vacances semestrielles.”
art. 38 cpv. 2 tutela la mobilità professionale dei titolari di un permesso di soggiorno; la disposizione prevede, in linea di principio, la possibilità di cambiare lavoro senza necessità di autorizzazione. Secondo il messaggio del Consiglio federale, le restrizioni alla mobilità dovrebbero essere ammesse soltanto per la tutela di interessi pubblici legittimi. Dottrina e giurisprudenza sono discordi sul fatto che l’art. 38 cpv. 2 operi come lex specialis rispetto all’art. 33 cpv. 2 LStrI: parte della dottrina sostiene che ciò deroghi alle eventuali condizioni previste dall’art. 33 cpv. 2, mentre il Tribunale amministrativo federale nega l’esistenza di indizi di una tale efficacia di lex specialis.
“Aus den Bestimmungen des AIG zur Kurzaufenthalts- und zur Aufenthaltsbewilligung folgt, dass ein Stellenwechsel bei Vorliegen einer Aufenthaltsbewilligung ohne weitere Bewilligung möglich ist, bei einer Kurzaufenthaltsbewilligung ein solcher jedoch eine Ausnahme darstellen und nur unter sehr restriktiven Bedingungen bewilligt werden soll. Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, die Aufenthaltsbewilligung stelle eine Bewilligung dar, «welche - im Unterschied zur Kurzaufenthaltsbewilligung - das Recht auf freie berufliche Mobilität geradezu wesensmässig in sich trägt. (...) Eine Beschränkung des Stellenwechsels mittels einer entsprechenden Bedingung (Verbleib beim ursprünglichen Arbeitgeber) würde somit eine gesetzliche Vorgabe verletzen und wäre in diesem Sinne unzulässig (...)» (Peter Bolzli, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 33 AIG N. 6; derselbe Autor schliesst jedoch in einer jüngeren Publikation eine Bewilligungspflicht des Stellenwechsels nicht aus [Bolzli/Rudin/Gretler, Migrationsrecht, 2022, Rz. 4.11]). Marc Spescha sieht in Art. 38 Abs. 2 AIG eine lex specialis zu Art. 33 Abs. 2 AIG mit der Konsequenz, dass der bewilligungsfreie Stellenwechsel für Erwerbstätige mit Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 38 Abs. 2 AIG eine allfällige Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG derogiere. Dabei weist er darauf hin, dass mit der Einführung von Art. 38 Abs. 2 AIG die berufliche Mobilität im Vergleich zu früherem Recht erleichtert werden sollte (Marc Spescha, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 30 AIG N. 26). Das Bundesverwaltungsgericht hielt dagegen in seinem Urteil F-488/2021 vom 27. Juni 2022 in E. 8.1 fest, es bestünden keine Anzeichen dafür, dass Art. 38 Abs. 2 zweiter Satz AIG eine lex specialis für die Frage des Stellenwechsels sei. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer wird festgehalten, Personen mit Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung würden eine möglichst grosse geografische und berufliche Mobilität erhalten, hätten unter anderem Anspruch auf Stellenwechsel und könnten einer Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ohne zusätzliche Bewilligung nachgehen. Eine Einschränkung der Mobilität solle nur noch zum Schutz berechtigter öffentlicher Interessen möglich sein (BBl 2002 3709 ff.”
“Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, die Aufenthaltsbewilligung stelle eine Bewilligung dar, «welche - im Unterschied zur Kurzaufenthaltsbewilligung - das Recht auf freie berufliche Mobilität geradezu wesensmässig in sich trägt. (...) Eine Beschränkung des Stellenwechsels mittels einer entsprechenden Bedingung (Verbleib beim ursprünglichen Arbeitgeber) würde somit eine gesetzliche Vorgabe verletzen und wäre in diesem Sinne unzulässig (...)» (Peter Bolzli, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 33 AIG N. 6; derselbe Autor schliesst jedoch in einer jüngeren Publikation eine Bewilligungspflicht des Stellenwechsels nicht aus [Bolzli/Rudin/Gretler, Migrationsrecht, 2022, Rz. 4.11]). Marc Spescha sieht in Art. 38 Abs. 2 AIG eine lex specialis zu Art. 33 Abs. 2 AIG mit der Konsequenz, dass der bewilligungsfreie Stellenwechsel für Erwerbstätige mit Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 38 Abs. 2 AIG eine allfällige Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG derogiere. Dabei weist er darauf hin, dass mit der Einführung von Art. 38 Abs. 2 AIG die berufliche Mobilität im Vergleich zu früherem Recht erleichtert werden sollte (Marc Spescha, in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, Art. 30 AIG N. 26). Das Bundesverwaltungsgericht hielt dagegen in seinem Urteil F-488/2021 vom 27. Juni 2022 in E. 8.1 fest, es bestünden keine Anzeichen dafür, dass Art. 38 Abs. 2 zweiter Satz AIG eine lex specialis für die Frage des Stellenwechsels sei. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer wird festgehalten, Personen mit Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung würden eine möglichst grosse geografische und berufliche Mobilität erhalten, hätten unter anderem Anspruch auf Stellenwechsel und könnten einer Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ohne zusätzliche Bewilligung nachgehen. Eine Einschränkung der Mobilität solle nur noch zum Schutz berechtigter öffentlicher Interessen möglich sein (BBl 2002 3709 ff., 3751). Was unter dem Begriff «berechtigter öffentlicher Interessen» zu verstehen ist, wird jedoch nicht erläutert.”
Il passaggio da un'attività lucrativa subordinata a un'attività lucrativa indipendente richiede l'autorizzazione (art. 38 cpv. 3 LStrI).
“Dabei handelt es sich um eine «spezielle Aufenthaltsbewilligung» (Art. 22 Abs. 3 V-GSG) bzw. einen «besonderen Ausländerausweis» (Art. 45 Abs. 1 VZAE; Albrecht Dieffenbacher, in Handkommentar AuG, 2010, Art. 98 N. 21; Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2). Für den Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel ist eine Bewilligung erforderlich, wenn nicht Staatsangehörige der EU/EFTA betroffen sind (vgl. Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2.3). Deutlich mehr Flexibilität auf dem Schweizerischen Arbeitsmarkt haben ausländische Personen, die über eine ausländerrechtliche Bewilligung für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit verfügen (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 ff. AIG; Art. 18a Abs. 2 VZAE). Sie können ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben; ein Stellenwechsel ist schweizweit ohne weitere Bewilligung möglich (Art. 38 Abs. 2 AIG; vgl. zum Wechsel des Wohnorts in einen anderen Kanton hingegen Art. 37 AIG). Bewilligungspflichtig ist einzig der Wechsel von der unselbständigen in die selbständige Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 3 AIG; Peter Bolzli, a.a.O., Art. 38 AIG N. 3 f.). Ehegatten (und Kinder) von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung können ebenfalls eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben, wobei kein zusätzliches Bewilligungsverfahren erforderlich ist (Art. 46 AIG; Art. 27 VZAE). Mit der Aufenthaltsbewilligung nach AIG ist somit eine grosse geografische und berufliche Mobilität verbunden (vgl. Peter Bolzli, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 36-39 AIG).”
“Dabei handelt es sich um eine «spezielle Aufenthaltsbewilligung» (Art. 22 Abs. 3 V-GSG) bzw. einen «besonderen Ausländerausweis» (Art. 45 Abs. 1 VZAE; Albrecht Dieffenbacher, in Handkommentar AuG, 2010, Art. 98 N. 21; Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2). Für den Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel ist eine Bewilligung erforderlich, wenn nicht Staatsangehörige der EU/EFTA betroffen sind (vgl. Weisungen AIG, Ziff. 7.2.3.2.3). Deutlich mehr Flexibilität auf dem Schweizerischen Arbeitsmarkt haben ausländische Personen, die über eine ausländerrechtliche Bewilligung für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit verfügen (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 ff. AIG; Art. 18a Abs. 2 VZAE). Sie können ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben; ein Stellenwechsel ist schweizweit ohne weitere Bewilligung möglich (Art. 38 Abs. 2 AIG; vgl. zum Wechsel des Wohnorts in einen anderen Kanton hingegen Art. 37 AIG). Bewilligungspflichtig ist einzig der Wechsel von der unselbständigen in die selbständige Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38 Abs. 3 AIG; Peter Bolzli, a.a.O., Art. 38 AIG N. 3 f.). Ehegatten (und Kinder) von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung können ebenfalls eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben, wobei kein zusätzliches Bewilligungsverfahren erforderlich ist (Art. 46 AIG; Art. 27 VZAE). Mit der Aufenthaltsbewilligung nach AIG ist somit eine grosse geografische und berufliche Mobilität verbunden (vgl. Peter Bolzli, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 36-39 AIG).”
I cittadini di paesi terzi possono far valere il diritto di esercitare un'attività lucrativa indipendente solo se sono in possesso di un'autorizzazione di stabilimento (permesso di domicilio) ai sensi dell'art. 38 cpv. 4 LStrI oppure se sono coniuge di un titolare di tale diritto ovvero coniuge di una cittadina o di un cittadino svizzero. Negli altri casi l'avvio di un'attività lucrativa indipendente è soggetto a un esame ai sensi dell'art. 19 LStrI; tale esame comprende i requisiti indicati alle lett. a–d (interessi dell'economia, requisiti finanziari/aziendali, sufficiente fonte di reddito autonoma nonché il rispetto degli artt. 20 e 23–25 LStrI).
“Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).”
“Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d).”
Le persone in possesso di un permesso di soggiorno che autorizza all'attività lucrativa indipendente o dipendente possono esercitare la propria attività in tutta la Svizzera e cambiare impiego senza ulteriore autorizzazione. I permessi sono rilasciati dai Cantoni ai sensi degli artt. 32-35 e 37-39 LStrI; fatti salvi provvedimenti di limitazione previsti dal diritto federale e deroghe ovvero particolari disposizioni di competenza (in particolare gli art. 20, 30 e 99 LStrI).
“Gemäss Art. 33 Abs. 1 AIG wird die Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr erteilt. Sie wird ebenfalls für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AIG). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG). Bei der Erteilung und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird bei der Festlegung der Gültigkeitsdauer die Integration der betreffenden Person berücksichtigt (Art. 33 Abs. 4 AIG). Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG werden die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 AIG und 37-39 AIG von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30 AIG) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG).”
“Gemäss Art. 33 Abs. 1 AIG wird die Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr erteilt. Sie wird ebenfalls für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AIG). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG). Bei der Erteilung und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird bei der Festlegung der Gültigkeitsdauer die Integration der betreffenden Person berücksichtigt (Art. 33 Abs. 4 AIG). Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG werden die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 AIG und 37-39 AIG von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30 AIG) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG).”
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