Art. 91

“Ces éléments suffisent à établir que la recourante a, au moins ponctuellement, accompli une activité de réceptionniste, qu’il est d’usage de rémunérer. Il n’est en conséquence pas nécessaire d’établir si, comme le soutient la recourante, C.________ ne disposait pas des connaissances linguistiques requises pour répondre aux interrogations des inspecteurs du SDE et de la police cantonale. Il suffit en l’occurrence de constater que l’intéressée a effectivement servi les intérêts de la recourante en répondant à des appels téléphoniques et en accueillant de potentiels clients. Il est en outre sans importance de déterminer si C.________ a accompli cette activité contre une rémunération, puisqu’en vertu de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence. Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée à considérer que C.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte de la recourante et que celle-ci avait manqué à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Sur le vu de ce qui précède, l'autorité était donc en droit d’adresser à la recourante une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“Ce faisant, l’intéressée a d’ailleurs effectivement servi les intérêts du propriétaire, à qui cette tâche aurait sinon incombé. Peu importe qu’elle n’ait pas été rétribuée en contrepartie, puisqu’en vertu de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence.      A cela s’ajoute que l’assertion du recourant selon laquelle il aurait suffisamment de personnel est infirmée par les documents qu’il a dû fournir au SDE. A leur lecture en effet, il appert que la dernière employée de l’établissement a cessé son activité au 31 mars 2019, de sorte qu’au moment du contrôle du 19 septembre 2019, le recourant n’avait plus personne pour l’assister depuis plusieurs mois, à l’exception de son épouse à bien plaire.      Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l’autorité intimée était fondée à considérer que D.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte du recourant et que celui-ci avait failli à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit d’adresser au recourant une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, étant rappelé qu’il s’agit de la deuxième infraction de ce type. La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“Selon l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al.”

“Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable, dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur, aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_244/2019 du 10 avril 2019 consid. 2.2). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 143 IV 138 consid. 2.1; 134 IV 255 consid. 4.2.3; cf. 135 IV 56 consid. 2.1). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3; arrêt 6B_244/2019 du 10 avril 2019 consid. 2.2). 2.4. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S.  GUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 11 ad art. 117, p. 1325). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1). 2.5. En l'espèce, il n'est pas contesté que D______ a été employé par l'appelant alors qu'il était, durant la période pénale retenue, soit entre le 21 avril 2022 et le 13 avril 2023, dépourvu d'autorisation de travail.”

“1 = JdT 2004 IV 89 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 = JdT 2012 IV 107 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.2.4. L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid.”

“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention."”

“Selon cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art.”

“________ a exposé qu’il avait demandé à E.________ de commencer les travaux et que c’est ce dernier qui avait demandé à G.________ de venir l’aider. Or, peu importe en définitive de savoir qui de C.________ ou de E.________ a mis à disposition G.________ le jour du contrôle. La société recourante bénéficiait effectivement des services de ce travailleur le jour en question, de sorte qu’elle pouvait être qualifiée d’employeur de fait. Il lui incombait de s’assurer, avant de bénéficier des services du travailleur en question, qu’il disposait d’une autorisation de travail, ce qui n’a pas été fait. C’était d’autant plus vrai que G.________ avait déjà été contrôlé au mois de février 2020 et que tant E.________ que C.________ savaient que celui-ci s’était présenté sous une fausse identité et ne disposait pas d’une autorisation de travail. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois  du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises. La recourante pouvait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“La notion d'employeur au sens de cette disposition est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 140 II 460 consid. 4.3.3 ; ATF 137 IV 153 consid. 1.4 ATF 128 IV 170 consid. 4.1 ; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été « prêté » par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (TF 7B_101/2022 du 27 juillet 2023 consid. 4.1.2 ; TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 7B_101/2022 précité consid. 4.1.2 ; TF 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2). Le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid.”

“Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b). Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Par conséquent, la recourante aurait dû, en sa qualité d'employeur, avoir la diligence commandée par l'art. 91 al. 1 LEI en s'assurant que C.________ fût titulaire d'une autorisation lui permettant d'exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n'ayant entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée sur la base de l'art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté. La décision "infraction au droit des étrangers" du 24 février 2022 doit ainsi être confirmée.”

“Avec le premier juge, on peut encore retenir que l’appelant est un homme d’expérience, comme l’indique sa situation personnelle, et qu’il a déjà été condamné en 2011 pour des faits similaires. L’expérience et la condamnation précédente devaient nécessairement l’amener à un surplus de vigilance. Il est impossible de croire l’appelant lorsqu’il affirme que, sur la base des documents présentés (permis C dont la date de contrôle était échue depuis 11 ans et attestations communales mentionnant une échéance du permis C de son employé depuis le 30 novembre 2012), il était « convaincu que son employé était en droit de travailler en Suisse » à la date de son engagement en 2018. Il est vrai, comme le soutient l’appelant, que selon l’art. 34 al. 1 LEI, l’autorisation d’établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions. Cela ne dispense ni le titulaire du permis d’établissement de le renouveler à son échéance de manière à permettre à l’autorité de constater que les conditions d’octroi sont toujours remplies, ni l’employeur de satisfaire à son devoir de diligence tel que défini à l’art. 91 al. 1 LEI, soit d’examiner le titre de séjour de la personne qu’il compte engager, le cas échéant, de se renseigner auprès des autorités compétentes. Pour avoir lui-même été titulaire d’un permis C avant d’être naturalisé, l’appelant a admis à l’enquête savoir qu’un tel permis devait être renouvelé (PV aud. 1). En l’espèce, l’appelant n’a rien vérifié, alors même que les pièces qui lui étaient présentées indiquaient que l’employé qu’il comptait engager était titulaire d’un permis C échu de longue date. A cela s’ajoute l’antécédent judiciaire du prévenu pour des faits identiques, qui démontre que celui-ci ne craint pas d’engager des étrangers dépourvus d’autorisation. Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, on peut retenir que l’appelant a agi en tout cas par dol éventuel, si bien qu’une infraction par négligence n’entre pas en ligne de compte. La condamnation de l’appelant pour emploi d’étrangers sans autorisation doit donc être confirmée. 5. 5.1 L'appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la quotité de la peine infligée en tant que telle.”

“Bien que délivrée après l'engagement de D.________, cette dernière attestation était de nature à remettre en doute la conviction de la recourante sur la légalité du séjour de son employé et ceci bien avant l'inspection conduite par le SDE. En tout état de cause, une attitude diligente aurait dû conduire la recourante à entreprendre des démarches supplémentaires préalablement à l'engagement de D.________, par exemple en requérant des renseignements auprès du SPOP qui aurait alors pu lui donner des informations plus précises quant à l'absence d'autorisation d'établissement du travailleur concerné. Dans sa jurisprudence, la CDAP a déjà retenu que les renseignements relatifs à la légalité du séjour d'un étranger en Suisse doivent être obtenus auprès du SPOP, en sa qualité d'autorité compétente pour déterminer le statut des étrangers. A cet égard, un employeur – a fortiori lorsqu'il engage régulièrement de la main d'oeuvre étrangère comme c'est le cas de la recourante – viole son devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEI s'il se limite à requérir des informations auprès du bureau communal du contrôle des habitants avant d'engager un étranger (arrêt PE.2011.0071 du 14 juin 2011, consid. 2c). Les actions entreprises par la recourante ne suffisaient donc pas à l'assurer de l'existence d'une autorisation de travail valable concernant D.________. Partant, la recourante n'a pas respecté le devoir de diligence prescrit à l'art. 91 al. 1 LEI. La décision attaquée doit donc être confirmée sur ce point.”

“________ a exposé qu’il avait demandé à E.________ de commencer les travaux et que c’est ce dernier qui avait demandé à G.________ de venir l’aider. Or, peu importe en définitive de savoir qui de C.________ ou de E.________ a mis à disposition G.________ le jour du contrôle. La société recourante bénéficiait effectivement des services de ce travailleur le jour en question, de sorte qu’elle pouvait être qualifiée d’employeur de fait. Il lui incombait de s’assurer, avant de bénéficier des services du travailleur en question, qu’il disposait d’une autorisation de travail, ce qui n’a pas été fait. C’était d’autant plus vrai que G.________ avait déjà été contrôlé au mois de février 2020 et que tant E.________ que C.________ savaient que celui-ci s’était présenté sous une fausse identité et ne disposait pas d’une autorisation de travail. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois  du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3 et les références citées). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; GE.2019.0238 du 19 juin 2020 consid. 4d/aa et les références citées). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités; TF 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2). Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“________ entre les mois de mars et avril 2020, mais encore que c'est celui-ci qui aurait démissionné.  Quoi qu'il en soit, peu importe l'absence d'un contrat écrit, il n'est pas contesté que C.________ a effectivement travaillé pendant une certaine période pour les recourants. Or, comme rappelé ci-dessus, le moment déterminant lors duquel l'employeur doit s'assurer que l'employé dispose d'une telle autorisation est celui de l'entrée en service. En acceptant le travail de C.________, sans vérifier au préalable que ce dernier disposait d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse, que ce soit en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès du Service de l'emploi, les recourants ont failli à leur devoir de diligence prévu à l’art. 91 al. 1 LEI. Pour le reste, le fait que C.________ aurait expressément dit aux recourants qu'il avait le droit de travailler en Suisse, qu'il disposait des documents nécessaires et qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en Suisse, ne dispensait pas les recourants de procéder aux vérifications qu'impose l'art. 91 LEI (cf. TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.3.3).”

“________, B.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail SOMMATION AUTORISATION DE TRAVAIL CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR REJET DE LA DEMANDE DILIGENCE LEI-122LEI-123-1LEI-91 Résumé contenant: Recours contre une décision du SDE sommant l'employeur de respecter les procédures applicables lors de l'engagement de main d'oeuvre étrangère. Pas de violation du droit d'être entendu, les recourants ayant eu la faculté de se prononcer avant que l'autorité intimée ne statue. Sur le fond, c'est à juste titre que l'intimée a considéré que l'employeur avait violé son devoir de diligence en omettant de vérifier que l'employé avait l'autorisation d'exercer une activité lucrative, au plus tard au moment de l'entrée en service. Le fait que l'employé aurait dit à l'employeur qu'il disposait de l'autorisation nécessaire ne dispensait pas ce dernier de procéder aux vérifications prévues par l'art. 91 LEI. Rejet du recours. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 2 juin 2021 Composition Mme Imogen Billotte, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et M. Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.   Recourants 1. A.________, à ********,    2.  B.________, à ********,   tous deux représentés par Me Christian Chillà, avocat à Lausanne,   P_FIN     Autorité intimée   Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, P_FIN     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.    P_FIN       Objet        Refus de délivrer      Recours A.________ et B.________ c/ la décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 30 octobre 2020 (infraction au droit des étrangers).”

“Hiervon ist auszugehen, wenn sie in der Schweiz gar nicht aufenthaltsberechtigt ist, oder sie zwar eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber die erforderliche Arbeitsbewilligung besitzt (Vetterli / D'Addario Di Paolo, in: Caroni Martina / Gächter Thomas / Thurnherr Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 117 N 5 f.). Darüber hinaus ist im objektiven Tatbestand kein Taterfolg verlangt, es handelt sich um ein Tätigkeitsdelikt. Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Der Täter muss wissen oder zumindest in Kauf nehmen, dass der Ausländer, dem er die Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit gibt, nicht über eine entsprechende Bewilligung verfügt (BGer vom 14.04.2016, 6B_718/2015, E. 2; vgl. zum Ganzen: Maurer Hans, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB/JStG Kommentar, Art. 117 AIG N 5, 20. Aufl., Zürich 2018). Besonders ist dabei, dass den Arbeitgeber eine Überprüfungspflicht trifft. Abs. 1 verpflichtet Arbeitgeber, sich bezüglich der Arbeitsberechtigung des Ausländers vor dem tatsächlichen Stellenantritt zu vergewissern (Spescha Marc, Migrationsrecht Kommentar, Art. 91 AIG N 1, 5. Aufl., Zürich 2019). In der Regel wird der Arbeitgeber somit um die fehlende Arbeitsbewilligung wissen (Vetterli / D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 117 N 9] […] Weiter bleibt zu beachten, dass für die im Betrieb einer juristischen Person begangenen, deliktischen und strafbaren Handlungen grundsätzlich ihre verantwortlichen Organe einzustehen haben. Der strafrechtliche Organbegriff schliesst alle Personen ein, die im Rahmen der Gesellschaftstätigkeiten eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (Maurer Hans, a.a.O., Art. 117 AIG N 3).”

“Lorsque l'état du dossier permet au tribunal d'appel de rendre immédiatement une nouvelle décision, l'effet réformatoire se justifie dans un but de célérité et d'efficacité de la justice, notamment lorsque la révision intervient en faveur de la personne condamnée (cf. Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale in FF 2006 1057 p. 1306). 3.2.1. Selon l'art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. 3.2.2. A teneur de l'art. 117 al. 3 LEI, les actes commis par négligence sont sanctionnés par une amende de CHF 20'000.-. Pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 12 al. 3 du code pénal (CP), il faut que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient. Dans le domaine qui nous occupe, l'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117), selon lequel, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. 3.3. En l'espèce, l'état du dossier permet à la CPAR de rendre une nouvelle décision. L'employé du demandeur ayant disposé des autorisations nécessaires à l'exercice d'une activité lucrative en Suisse durant la période pénale visée, les conditions objectives d'application de l'art. 117 al. 1 LEI ne sont pas réalisées, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner l'élément subjectif de l'infraction. Il sera néanmoins relevé à cet égard que le devoir de diligence de l'employeur en lien avec le contrôle des autorisations de travail concrétisé à l'art. 91 al. 1 LEI vise le moment de l'engagement des travailleurs. L'acquittement du demandeur du chef d'emploi d'étranger sans autorisation (art.”

“Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas (arrêt du Tribunal fédéral 6B_176/2007 du 16 novembre 2007 consid. 3.2). L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], op. cit., n. 11 ad art. 117). Selon cet article, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.4. L'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 1.2.2). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte au cas où il se produirait (ATF 137 IV 1 consid.”

“1 = JdT 2004 IV 89 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 = JdT 2012 IV 107 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.2.4. L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid.”

“En l'occurrence, la CDAP a reconnu, dans son arrêt GE.2022.0279 du 29 juin 2023, que la recourante était une employeuse, au sens de la LTr, en particulier à l'égard des coursiers qui effectuent des livraisons dans le cadre de l'application ********. Il ne fait dès lors plus aucun doute que la recourante se trouve, à l'égard des coursiers, liée par un contrat de travail. Il ressort en effet de l'arrêt en question que la recourante a bénéficié des services des coursiers qui utilisent son application. De ce fait, la recourante est soumise aux exigences de l'art. 91 LEI. La recourante soutient toutefois qu'aucun manquement à son devoir de diligence ne peut lui être reproché, dès lors que la question de sa qualité d'employeuse n'avait pas été tranchée lorsqu'ont été constatées les infractions qui lui sont reprochées. Elle estime que la question de savoir si elle était employeuse ou pas était tellement controversée jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022 (désormais publié aux ATF 148 II 226) qu'aucune faute ne peut lui être reprochée. Dans ses dernières déterminations du 29 novembre 2023, la recourante insiste sur le fait que les jurisprudences disponibles à cette époque concernaient uniquement les chauffeurs utilisant l'application et pas les coursiers. Elle s'appuie sur différents arrêts de tribunaux étrangers, aux termes desquels les coursiers de son entreprise ou d'autres utilisant d'autres applications ont été considérés comme des indépendants. Or, toujours selon la recourante, une sanction présupposerait une faute de sa part, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce.”

“On ne saurait pour le surplus déduire du fait que les collaboratrices se sont légitimées, lors du contrôle du 8 mai 2023, au moyen de photographies des pièces d'identité enregistrées sur leur téléphone, qu'elles se sont également limitées à présenter ces documents à leur employeur, lors de leur entretien d'engagement. Il est vrai que, pour l'une des collaboratrices contrôlées, la signature figurant au bas du contrat d'engagement diffère notablement de celle figurant sur la pièce d'identité présentée. On ne saurait toutefois imposer des exigences trop élevées au titre de l'obligation de diligence, l'employeur n'ayant à première vue pas de raison de douter que la personne présente est bien celle qui s'identifie au moyen des documents d'identité remis lors de l'engagement. L'inexactitude des documents en question n'était en tout état de cause pas manifeste. Pour le surplus, la recourante a annoncé la prise d'emploi conformément aux règles applicables aux titres qui lui ont été présentés. Dans ces circonstances, l'autorité intimée a considéré à tort que la recourante avait manqué à son devoir de diligence au sens de l'art. 91 LEI. La sanction prononcée en vertu de l'art. 122 LEI n'est par conséquent pas justifiée. La décision de la DGEM du 20 décembre 2023 intitulée "infraction au droit des étrangers", qui retient sans aucun fondement une violation par la recourante des règles en matière d'emploi de travailleurs étrangers doit ainsi être annulée.”

“1 = JdT 2004 IV 89 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 = JdT 2012 IV 107 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.2.4. L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid.”

“Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20; jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEI. L'art. 91 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante: «1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. 2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.» Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; arrêts TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.”

“L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid.”

“Selon l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al.”

“1 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI. En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“Lorsque l'état du dossier permet au tribunal d'appel de rendre immédiatement une nouvelle décision, l'effet réformatoire se justifie dans un but de célérité et d'efficacité de la justice, notamment lorsque la révision intervient en faveur de la personne condamnée (cf. Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale in FF 2006 1057 p. 1306). 3.2.1. Selon l'art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. 3.2.2. A teneur de l'art. 117 al. 3 LEI, les actes commis par négligence sont sanctionnés par une amende de CHF 20'000.-. Pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 12 al. 3 du code pénal (CP), il faut que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient. Dans le domaine qui nous occupe, l'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117), selon lequel, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. 3.3. En l'espèce, l'état du dossier permet à la CPAR de rendre une nouvelle décision. L'employé du demandeur ayant disposé des autorisations nécessaires à l'exercice d'une activité lucrative en Suisse durant la période pénale visée, les conditions objectives d'application de l'art. 117 al. 1 LEI ne sont pas réalisées, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner l'élément subjectif de l'infraction. Il sera néanmoins relevé à cet égard que le devoir de diligence de l'employeur en lien avec le contrôle des autorisations de travail concrétisé à l'art. 91 al. 1 LEI vise le moment de l'engagement des travailleurs. L'acquittement du demandeur du chef d'emploi d'étranger sans autorisation (art.”

“1 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération. Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI. En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“2022 Juge: ABR Greffier: Publication (revue juridique):   Ref. TF:   Nom des parties contenant: A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurse, Service de la population (SPOP) TRAVAIL AU NOIR ÉMOLUMENT EMPLOYEUR POSITION ANALOGUE AUTORISATION DE TRAVAIL CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR DILIGENCE CONTRATS EN CHAÎNE Cst-5-2LEI-122LEI-5-2LEI-91LEI-91-1LTN-16-1LTN-6 Résumé contenant: Travailleur mis à disposition d'une société locataire de services par un contrat de prêt de main d'oeuvre. Contrôle révélant que ce travailleur ne bénéficiait pas d'une autorisation de travail valable. Sommation prononcée à l'encontre de la société locataire de services et frais de contrôle mis à sa charge. Recours de cette société à l'encontre de ces deux décisions. Violation du devoir de diligence, la société locataire de services, assimilée à un employeur selon l'art. 91 LEI, ayant omis de contrôler l'existence d'une autorisation de travailler auprès du travailleur ou auprès des autorités compétentes. Proportionnalité de la sanction admise. Frais de contrôle confirmés. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 17 mars 2022 Composition Mme Annick Borda, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Fernand Briguet, assesseurs.   Recourante   A.________ à ******** représentée par Me Jérémy MAS, avocat, à Lausanne,      Autorité intimée   Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à Lausanne,       Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne,         Objet Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 4 août 2021 (avertissement c/ blocage des demandes de main d'œuvre étrangère [dossier joint PE.”

“Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid.”

“Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid.”

“Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al.”

“________, B.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail SOMMATION AUTORISATION DE TRAVAIL CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR REJET DE LA DEMANDE DILIGENCE LEI-122LEI-123-1LEI-91 Résumé contenant: Recours contre une décision du SDE sommant l'employeur de respecter les procédures applicables lors de l'engagement de main d'oeuvre étrangère. Pas de violation du droit d'être entendu, les recourants ayant eu la faculté de se prononcer avant que l'autorité intimée ne statue. Sur le fond, c'est à juste titre que l'intimée a considéré que l'employeur avait violé son devoir de diligence en omettant de vérifier que l'employé avait l'autorisation d'exercer une activité lucrative, au plus tard au moment de l'entrée en service. Le fait que l'employé aurait dit à l'employeur qu'il disposait de l'autorisation nécessaire ne dispensait pas ce dernier de procéder aux vérifications prévues par l'art. 91 LEI. Rejet du recours. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 2 juin 2021 Composition Mme Imogen Billotte, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et M. Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.   Recourants 1. A.________, à ********,    2.  B.________, à ********,   tous deux représentés par Me Christian Chillà, avocat à Lausanne,   P_FIN     Autorité intimée   Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, P_FIN     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.    P_FIN       Objet        Refus de délivrer      Recours A.________ et B.________ c/ la décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 30 octobre 2020 (infraction au droit des étrangers).”

“Avec le premier juge, on peut encore retenir que l’appelant est un homme d’expérience, comme l’indique sa situation personnelle, et qu’il a déjà été condamné en 2011 pour des faits similaires. L’expérience et la condamnation précédente devaient nécessairement l’amener à un surplus de vigilance. Il est impossible de croire l’appelant lorsqu’il affirme que, sur la base des documents présentés (permis C dont la date de contrôle était échue depuis 11 ans et attestations communales mentionnant une échéance du permis C de son employé depuis le 30 novembre 2012), il était « convaincu que son employé était en droit de travailler en Suisse » à la date de son engagement en 2018. Il est vrai, comme le soutient l’appelant, que selon l’art. 34 al. 1 LEI, l’autorisation d’établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions. Cela ne dispense ni le titulaire du permis d’établissement de le renouveler à son échéance de manière à permettre à l’autorité de constater que les conditions d’octroi sont toujours remplies, ni l’employeur de satisfaire à son devoir de diligence tel que défini à l’art. 91 al. 1 LEI, soit d’examiner le titre de séjour de la personne qu’il compte engager, le cas échéant, de se renseigner auprès des autorités compétentes. Pour avoir lui-même été titulaire d’un permis C avant d’être naturalisé, l’appelant a admis à l’enquête savoir qu’un tel permis devait être renouvelé (PV aud. 1). En l’espèce, l’appelant n’a rien vérifié, alors même que les pièces qui lui étaient présentées indiquaient que l’employé qu’il comptait engager était titulaire d’un permis C échu de longue date. A cela s’ajoute l’antécédent judiciaire du prévenu pour des faits identiques, qui démontre que celui-ci ne craint pas d’engager des étrangers dépourvus d’autorisation. Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, on peut retenir que l’appelant a agi en tout cas par dol éventuel, si bien qu’une infraction par négligence n’entre pas en ligne de compte. La condamnation de l’appelant pour emploi d’étrangers sans autorisation doit donc être confirmée. 5. 5.1 L'appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la quotité de la peine infligée en tant que telle.”

“Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1; arrêt 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été "prêté" par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (arrêts 7B_101/2022 du 27 juillet 2023 consid. 1.4.2; 6B_511/2017 précité consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3 et la référence citée). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 7B_101/2022 précité consid. 1.4.2; 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2).”

“A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence, expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, indépendamment de la question de savoir si un contrat écrit lie les parties (cf. ATF 128 IV 170 et Directives LEI, n.”

“La notion d'employeur au sens de cette disposition est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 140 II 460 consid. 4.3.3; 137 IV 153 consid. 1.4; 128 IV 170 consid. 4.1; arrêt 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été "prêté" par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (arrêts 6B_511/2017 précité consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2).”

“L'auteur est susceptible de se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. 2.2.2. L'infraction est réalisée intentionnellement, le dol éventuel est suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 1.2.2). Le dol éventuel est une forme d'intention, qui se distingue de la négligence consciente sur le plan volitif, non pas cognitif. En d'autres termes, la différence entre le dol éventuel et la négligence consciente réside dans la volonté de l'auteur et non dans la conscience. Dans les deux cas, l'auteur est conscient que le résultat illicite pourrait se produire, mais, alors que celui qui agit par négligence consciente escompte qu'il ne se produira pas, celui qui agit par dol éventuel l'accepte pour le cas où il se produirait (ATF 133 IV 9 consid. 4 = JdT 2007 I 573 ; ATF 125 IV 242 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1189/2014 du 23 décembre 2015 consid. 5.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. GUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 11 ad art. 117, p. 1325). Selon cet article, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1). 2.3. L'opération dite "Papyrus", qui a pris fin au 31 décembre 2018, a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes d'un pays de l'UE/AELE, bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir : avoir un emploi, être indépendant financièrement, ne pas avoir de dettes, avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum pour les familles avec enfants scolarisés ou sinon 10 ans minimum, faire preuve d'une intégration réussie, et ne pas avoir de condamnation pénale autre que celle pour séjour illégal (ATA/1255/2022 du 13 décembre 2022 consid.”

“L'auteur est susceptible de se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. 2.2.2. L'infraction est réalisée intentionnellement, le dol éventuel est suffisant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 1.2.2). Le dol éventuel est une forme d'intention, qui se distingue de la négligence consciente sur le plan volitif, non pas cognitif. En d'autres termes, la différence entre le dol éventuel et la négligence consciente réside dans la volonté de l'auteur et non dans la conscience. Dans les deux cas, l'auteur est conscient que le résultat illicite pourrait se produire, mais, alors que celui qui agit par négligence consciente escompte qu'il ne se produira pas, celui qui agit par dol éventuel l'accepte pour le cas où il se produirait (ATF 133 IV 9 consid. 4 = JdT 2007 I 573 ; ATF 125 IV 242 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1189/2014 du 23 décembre 2015 consid. 5.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. GUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 11 ad art. 117, p. 1325). Selon cet article, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1). 2.3. L'opération dite "Papyrus", qui a pris fin au 31 décembre 2018, a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes d'un pays de l'UE/AELE, bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir : avoir un emploi, être indépendant financièrement, ne pas avoir de dettes, avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum pour les familles avec enfants scolarisés ou sinon 10 ans minimum, faire preuve d'une intégration réussie, et ne pas avoir de condamnation pénale autre que celle pour séjour illégal (ATA/1255/2022 du 13 décembre 2022 consid.”

“Il ne saurait être fait application, par analogie, de la jurisprudence en lien avec les travailleurs ayant déposé une demande de régularisation. Tout d'abord, comme l'a à juste titre souligné le TP, aucun élément au dossier ne permet de considérer que l'appelant aurait annoncé de son propre chef avoir employé une personne démunie d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. Bien au contraire, il a été approché par l'OCIRT pour fournir des renseignements complémentaires dans un second temps, puis dénoncé, en raison des informations figurant dans le formulaire de régularisation "Papyrus", signé uniquement par son employée et transmis le 23 avril 2018. Ensuite, le principe de la bonne foi, dans le cadre de l'opération "Papyrus", ne protège aucunement les employeurs suisses qui ont engagé des employés étrangers de manière illégale, étant rappelé qu'ils ont le devoir de s'assurer que ces derniers étaient autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse, conformément à l'art. 91 LEI. Or, il est établi et nullement contesté que l'appelant savait que son employée était irrégulière en Suisse. Il ne peut dès lors se prévaloir du principe de la bonne foi pour échapper à toute sanction. Au demeurant, même à considérer qu'il avait été l'instigateur des démarches entreprises par son employée et qu'il avait alors agi de bonne foi, ces éléments auraient uniquement pu avoir une incidence sur sa peine et non sur sa culpabilité et ce, pour autant qu'aucun autre comportement illicite ne pouvait lui être reproché, ce qui n'est pas le cas ici dès lors qu'il a sous-payé son employée durant la période concernée en ne respectant pas les minima légaux, enfreignant ainsi l'art. 87 al. 2 LAVS, pour lequel sa culpabilité est acquise. Partant, l'appel sera rejeté et le jugement confirmé en ce qui concerne la culpabilité de l'appelant pour les deux infractions retenues à son encontre en première instance. 3. 3.1. L'infraction à l'art. 87 al. 2 LAVS, non contestée en appel, est passible d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende et celle prévue à l'art.”

“________ a exposé qu’il avait demandé à E.________ de commencer les travaux et que c’est ce dernier qui avait demandé à G.________ de venir l’aider. Or, peu importe en définitive de savoir qui de C.________ ou de E.________ a mis à disposition G.________ le jour du contrôle. La société recourante bénéficiait effectivement des services de ce travailleur le jour en question, de sorte qu’elle pouvait être qualifiée d’employeur de fait. Il lui incombait de s’assurer, avant de bénéficier des services du travailleur en question, qu’il disposait d’une autorisation de travail, ce qui n’a pas été fait. C’était d’autant plus vrai que G.________ avait déjà été contrôlé au mois de février 2020 et que tant E.________ que C.________ savaient que celui-ci s’était présenté sous une fausse identité et ne disposait pas d’une autorisation de travail. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois  du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1; arrêt 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été "prêté" par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (arrêts 7B_101/2022 du 27 juillet 2023 consid. 1.4.2; 6B_511/2017 précité consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3 et la référence citée). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 7B_101/2022 précité consid. 1.4.2; 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2).”

“2 CP, c’est la version de la disposition actuellement en vigueur, plus favorable au prévenu, qui trouve application.   4.2.2              Aux termes de l’art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 2).                 Conformément à l’art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.                 L’art. 91 al. 1 LEI prévoit qu’avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1).                 Le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220), mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu’un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l’auteur et la personne employée. Il doit s’agir d’un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.”

“Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1).”

“________ que l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91 al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“La notion d'employeur au sens de cette disposition est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 140 II 460 consid. 4.3.3 ; ATF 137 IV 153 consid. 1.4 ATF 128 IV 170 consid. 4.1 ; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été « prêté » par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (TF 7B_101/2022 du 27 juillet 2023 consid. 4.1.2 ; TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 7B_101/2022 précité consid. 4.1.2 ; TF 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2). Le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid.”

“Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b). Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).”

“Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que le recourant était l’employeur du travailleur étranger, qu’il avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’il devait par conséquent être sanctionné pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. L'émolument administratif lié à la sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.”

“C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.”

“Selon la jurisprudence citée plus haut, il lui appartenait donc de contrôler personnellement que son ouvrier était autorisé à travailler en Suisse. La loi elle-même prévoit d'ailleurs expressément que l'employeur doit s'assurer de l'existence de cette autorisation en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Ce n'est que dans ces conditions que l'employeur remplit pleinement son obligation de diligence et est en mesure d'être convaincu qu'il emploie un ouvrier autorisé. Le ministère public n'est d'ailleurs pas arrivé à une conclusion différente en considérant que l'administrateur de la recourante n'avait pas fait preuve de la prudence que les circonstances lui imposaient dans cette situation. La recourante dit nourrir des craintes d'être la cible d'actes malveillants de la part de ses concurrents. Dans ces conditions, elle aurait dû être d'autant plus attentive et s'efforcer de procéder elle-même aux vérifications nécessaires. Au final, il ne fait pas de doute que la recourante a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI. L'ouvrier contrôlé n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de travail, elle s'exposait par conséquent aux sanctions de l'art. 122 LEI.”

“________, qui était présent lors du contrôle inopiné du 6 octobre 2021, est associé gérant, de sorte qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution d'une tâche telle que balayer le sol de l'établissement exploité par la recourante, ce qui n'est au demeurant pas contesté. Or, l'employeur de fait est tenu au même devoir de diligence que l'employeur de droit (GE.2019.0238 précité consid. 4d/aa) et doit ainsi vérifier que les personnes œuvrant à son service sont autorisées à travailler en Suisse. En l'occurrence, C.________ ne disposait pas des autorisations nécessaires et rien n'indique, dans les dossiers des autorités concernée et intimée, que la recourante ait entrepris des démarches afin de vérifier qu'il disposait de telles autorisations. Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l'autorité intimée était fondée à considérer que l'intéressé avait exercé une activité lucrative pour le compte de la recourante et que cette dernière avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI), en omettant de contrôler si le travailleur œuvrant à son service disposait des autorisations nécessaires pour exercer une activité lucrative. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit de lui adresser une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de la société et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, quand bien même il s'agissait d'une première infraction (voir en particulier sur cette question l'ATF 141 II 57 consid. 7) et de lui infliger les frais y relatifs. La première décision contestée, intitulée "Infraction au droit des étrangers", est bien fondée et doit dès lors être confirmée.”

“Outre que la recourante n'émet ce faisant que des hypothèses basées sur des renseignements pris auprès de tiers, il a été établi que les travailleurs n'ont pas donné le nom de la recourante mais celui d'E.________. A nouveau, l'argumentation de la recourante tombe à faux. Sur la base de l'ensemble du dossier et plus spécifiquement des éléments qui précèdent, il y a ainsi lieu de retenir que les deux travailleurs étaient engagés par E.________, comme le fait du reste valoir la recourante à l'appui de son recours. Or, tant l'associé-gérant d'E.________ que l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91 al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“91    Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services 1 Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. (…) 122         Infractions commises par les employeurs 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation. 2 L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. (…) 123 1 Des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la présente loi peuvent être facturés en sus. 2 Le Conseil fédéral fixe le montant des émoluments fédéraux et limite celui des émoluments cantonaux. 3 Aucune forme n’est requise pour exiger le paiement des créances fondées sur la présente loi. La personne concernée peut exiger de l’autorité compétente qu’elle rende une décision. D'après la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives, mais également pénales.”

“A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence et expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, peu important que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (cf.”

“1 LEI prévoit qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention." Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Par ailleurs, la sommation prévue par l'art. 122 al. 2 LEI peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 2a/bb; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d).”

“59 et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2).”

“Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; arrêts CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).”

“Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3c; CDAP PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; CDAP GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).”

“A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé "Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services", avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence et expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, peu important que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (cf.”

“Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1; arrêt 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été "prêté" par une tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEI (arrêts 7B_101/2022 du 27 juillet 2023 consid. 1.4.2; 6B_511/2017 précité consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3 et la référence citée). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 7B_101/2022 précité consid. 1.4.2; 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2).”

“Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art.”

“Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1).”

“D'après l'art. 91 al. 1 LEI, avant d'engager une personne étrangère, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1).”

“Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait (ATF 145 IV 154 consid. 1.1). 3.             3.1.1. À teneur de l'art. 11 de la loi fédérale sur les étranges et l'intégration [LEI], tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). L'art. 117 al. 1 LEI dispose : Quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire ; dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Le terme "employer" doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid.”

“aperçu avant l'impression N° affaire: PE.2022.0008 Autorité:, Date décision: CDAP, 09.08.2022 Juge: STO Greffier: TVB Publication (revue juridique):   Ref. TF:   Nom des parties contenant: A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) DILIGENCE AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAIL AU NOIR PRINCIPE DE LA BONNE FOI Cst-9LEI-91-1 Résumé contenant: Rejet du recours contre une décision du SDE ayant conclu à la violation de l'obligation de diligence prescrite à l'art. 91 al. 1 LEI lors de l'engagement de main d'oeuvre étrangère. Le simple contrôle visuel du titre de séjour ne suffit pas à la respecter. En outre, les renseignements relatifs à la légalité d'un séjour en Suisse ne peuvent être obtenus auprès du bureau communal du contrôle des habitants mais auprès du SPOP. La recourante ne peut dès lors pas se prévaloir de sa bonne foi au sens de l'art. 9 Cst. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 9 août 2022   Composition M. Stéphane Parrone, président; M. Emmanuel Vodoz et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Théophile von Büren, greffier.   Recourante   A.________ à ******** représentée par Me Laurent ROULIER, avocat à Lausanne,      Autorité intimée   Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, (actuellement la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (DGEM) à Lausanne.”

“Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 ; 141 II 57 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1336/2023 du 9 avril 2024 consid. 2.4.). L'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr, est une infraction intentionnelle. Tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2016 du 12 février 2015 consid. 8.2). 3.1.2. Selon l'art. 29 du code pénal suisse [CP], un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l'entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit : a. en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe ; b. en qualité d’associé ; c. en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société ou d’une entreprise en raison individuelle disposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ; d. en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre d’un organe, ni un associé ou un collaborateur. La responsabilité pénale résultant de l'inobservation des devoirs imposés par la LEI à l'employeur peut donc, lorsque celui-ci est une personne morale, incomber aux organes de celle-ci (ATF 100 IV 38 consid.”

“32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et 10 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), concerne tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves au sens large (ATF 127 I 28 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_804/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.2.3.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d’un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 138 V 74 consid. 7 ; ATF 127 I 38 consid. 2a ; ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87). 1.2.2. Selon l'art. 91 al. 1 LEI, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 1.2.3. Aux termes de l'art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.”

“1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101; Cst.) et 10 al. 3 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (RS 312.0; CPP), concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 28 consid. 2a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2c et 2d). Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a ; 124 IV 86 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2c). 3.1.1. Selon l'art. 91 al. 1 LEI, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 3.1.2. Aux termes de l'art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.”

“Tant l’employeur de droit que l’employeur de fait doivent procéder au contrôle des autorisations des employés dans le cadre d’une mise à disposition de personnel (TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2). Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les deux travailleurs disposaient effectivement des autorisations requises. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l’employeur aux sanctions prévues à l’art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute que la recourante nie avoir commise s’est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. La recourante pouvait dès lors être sanctionnée pour ce motif, n’ayant pas procédé aux contrôles nécessaires avant que C.________ et E.________ ne commencent à travailler sur le chantier de ********.”

“Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al.”

“Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al.”

“Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1).”

“Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la présente loi peuvent être facturés en sus. 2 Le Conseil fédéral fixe le montant des émoluments fédéraux et limite celui des émoluments cantonaux. 3 Aucune forme n’est requise pour exiger le paiement des créances fondées sur la présente loi. La personne concernée peut exiger de l’autorité compétente qu’elle rende une décision. D'après la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives, mais également pénales. L'art. 117 al. 1 LEI prévoit en effet que quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (cf. ATF 141 II 57 consid. 5.1; TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid.”

“Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3). 2.2. Conformément à l'art. 117 al. 1 LEI – dont la teneur est sur ce point demeurée inchangée depuis 2018 – est punissable d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de CHF 20'000.- au plus (al. 3). 2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, Berne 2017, n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1). 2.4. Selon l'art. 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. Le dol éventuel est une forme d'intention ; les conditions en sont réalisées lorsque l'auteur tient pour possible la réalisation de l'infraction mais qu'il agit tout de même, parce qu'il accepte ce résultat pour le cas où il se produirait et s'en accommode, même s'il le juge indésirable et ne le souhaite pas (ATF 147 IV 439 consid.”

“Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 ; 141 II 57 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1336/2023 du 9 avril 2024 consid. 2.4.). L'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr, est une infraction intentionnelle. Tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2016 du 12 février 2015 consid. 8.2). 3.1.2. Selon l'art. 29 du code pénal suisse [CP], un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l'entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit : a. en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe ; b. en qualité d’associé ; c. en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société ou d’une entreprise en raison individuelle disposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ; d. en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre d’un organe, ni un associé ou un collaborateur. La responsabilité pénale résultant de l'inobservation des devoirs imposés par la LEI à l'employeur peut donc, lorsque celui-ci est une personne morale, incomber aux organes de celle-ci (ATF 100 IV 38 consid.”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid.”

“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention."”

“Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à considérer que la recourante, qui a occupé à son service deux employés qui n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de travail, a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI, et à prononcer une sanction à son endroit pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.”

“La recourante se fonde sur une interprétation littérale de l'art. 91 al. 1 LEI pour soutenir l'existence d'une présomption irréfragable de respect de l'obligation de diligence dès lors que l'employeur procède au contrôle visuel du titre de séjour de l'employé ou qu'il obtient des informations quant à la titularité du titre de séjour auprès des autorités compétentes. En l'espèce, il convient de relever que le texte de l'art. 91 al. 1 LEI dispose que l'employeur doit, avant d'engager un étranger, "s'assurer" qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Le texte légal impose donc à l'employeur d'acquérir par ses démarches la certitude de l'existence d'une autorisation de travail valable.  Dans son libellé, l'art. 91 al. 1 LEI prévoit en outre deux moyens pour y parvenir: l'examen du titre de séjour ou l'obtention de renseignements auprès des autorités compétentes. Le texte de la loi reste en revanche muet sur la densité du contrôle du titre de séjour ou sur l'ampleur des démarches à effectuer pour obtenir des renseignements pertinents auprès des autorités compétentes. À ce propos, rappelons que l'un des buts de la LEI est de lutter contre l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail qui constitue une partie importante du travail au noir (message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406). Une interprétation téléologique de l'art. 91 al. 1 LEI permet donc de considérer que l'employeur respecte son devoir de diligence lorsqu'il entreprend les démarches lui permettant d'acquérir la certitude que l'étranger qu'il entend engager est bel et bien titulaire d'une autorisation de travail valable et qu'ainsi son engagement ne constitue pas une forme de travail au noir.”

“En l'espèce, il ne fait pas de doute que la recourante a occupé un employé à son service, sans que celui-ci ne soit titulaire d'une autorisation de travail valable, en violation des art. 52 et 64 al. 1 OASA, ainsi que de l'art. 91 al. 1 LEI. A cet égard, l'existence d'une procédure d'autorisation de séjour en vue de l'obtention d'un permis B, même ayant fait l'objet d'un préavis positif de l'autorité compétente – ce que la recourante ne démontre de surcroît pas –, ne constitue pas une autorisation de travail valable au sens des dispositions précitées et ne dispense ainsi pas l'employeur concerné de se conformer à son devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEI. S'agissant plus précisément du changement d'activité lucrative, la recourante se prévaut de sa bonne foi, en ce qu'elle imaginait que le permis N de son employé, qui l'autorisait à exercer l'activité de gérant d'une auberge de jeunesse, constituait une autorisation de travail également valable pour l'activité au sein de son entreprise. L'autorité intimée conteste cette position, arguant que la procédure relative aux travailleurs titulaires de permis N avait déjà été explicitée à la recourante dans le rapport de contrôle du 25 février”

“Sous cet angle, les griefs de ces derniers doivent être rejetés. L'acquittement sur le plan pénal de A,________ et B.________ ne saurait changer cette appréciation. En effet, un jugement pénal ne lie pas nécessairement l’autorité administrative (cf. consid. 3e ci-dessus). Par ailleurs, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Comme susmentionné (consid. 3c), tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (TF arrêt du 12 février 2015 2C_197/2014, consid. 8.2). En outre, l'ordonnance de non-lieu du 15 février 2023 semble avoir été avant tout motivée par l'absence d'intérêt à punir, ce qui peut naturellement se comprendre dans le domaine pénal. Cela ne saurait cependant automatiquement conduire la cour de céans, sous l'angle du droit des étrangers, à ne pas considérer que les conditions de l'art. 91 LEI seraient remplies. Il ne s'agit en effet pas d'écarter des faits retenus par le juge pénal, mais uniquement d'appliquer ces faits aux conditions légales d'application de cette dernière disposition. Il n'y a ainsi, quoi qu'en disent les recourants, pas de contradiction entre le non-lieu prononcé sur le plan pénal et la décision rendue par l'autorité intimée dans la présente cause. Sous cet angle également, les griefs des recourants doivent être rejetés. Quant au grief de violation du principe de proportionnalité dont se prévalent les recourants, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l'avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l'employeur. La DGEM s'est contentée de prononcer un avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère, et a ainsi fait application du principe de proportionnalité.”

“En l'espèce, il ne fait pas de doute que la recourante a occupé un employé à son service, sans que celui-ci ne soit titulaire d'une autorisation de travail valable, en violation des art. 52 et 64 al. 1 OASA, ainsi que de l'art. 91 al. 1 LEI. A cet égard, l'existence d'une procédure d'autorisation de séjour en vue de l'obtention d'un permis B, même ayant fait l'objet d'un préavis positif de l'autorité compétente – ce que la recourante ne démontre de surcroît pas –, ne constitue pas une autorisation de travail valable au sens des dispositions précitées et ne dispense ainsi pas l'employeur concerné de se conformer à son devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEI. S'agissant plus précisément du changement d'activité lucrative, la recourante se prévaut de sa bonne foi, en ce qu'elle imaginait que le permis N de son employé, qui l'autorisait à exercer l'activité de gérant d'une auberge de jeunesse, constituait une autorisation de travail également valable pour l'activité au sein de son entreprise. L'autorité intimée conteste cette position, arguant que la procédure relative aux travailleurs titulaires de permis N avait déjà été explicitée à la recourante dans le rapport de contrôle du 25 février”

“Personne ne conteste que le couple et leur employée ont pu entretenir des échanges agréables, étant rappelé que la relation de travail a duré plus de cinq ans. Toutefois, les termes de la plainte sont évidemment la conséquence des éléments nouveaux que constituaient la brutalité de la fin des relations de travail, sans compensation, et la menace, visant ses enfants, exprimée pour empêcher qu'elle ne dénonce son emploi illicite aux autorités. Là encore, on ne voit pas de motif de remettre en doute la sincérité de la plaignante. Comme principal argument, les appelants relèvent que la plaignante leur a présenté son passeport philippin lors de son engagement et que le renouvellement de ce document nécessitait selon le site de l'Ambassade des Philippines à Berne la production d'un permis de résidence et de travail. Ils en infèrent qu'ils pouvaient déduire, de bonne foi, de cette opération administrative philippine que l'employée bénéficiait de toutes les autorisations helvétiques requises pour être employée. Cette argumentation ne saurait être suivie. A la lettre de l'art. 91 al. 1 LEI, l'employeur doit se faire présenter le titre de séjour de l'employé ou se renseigner auprès des autorités compétentes, ce qui implicitement se rapporte aux autorités suisses, cantonales ou communales compétentes. L'employeur ne peut ainsi se soustraire à son devoir de diligence en se référant à d'autres situations où l'employé serait supposé présenter des justificatifs semblables à des autorités étrangères. Les appelants eux-mêmes ont admis, pour la première fois en procédure d’appel, qu’ils ont « peut-être commis des erreurs sur le plan administratif », tout en insistant sur le fait qu’ils n’avaient pas l’intention de déroger aux normes légales. Or, considérant qu'il s'agissait d'un emploi au noir, soit non déclaré aux assurances sociales, et que les conditions de travail ne respectaient pas le cadre législatif usuel notamment en matière d'horaire, de vacances, de jours fériés ou de congé, il ne fait aucun doute que les employeurs ne se souciaient pas davantage de respecter l'autorisation administrative d'exercer une activité lucrative en Suisse, le caractère clandestin de l'emploi du travailleur étranger allant de pair avec le non-respect des autres obligations légales et ne découlant pas d’une simple « erreur administrative ».”

“C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce une sommation, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l’avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l’employeur. L’autorité intimée s’est contentée de prononcer un avertissement au sens de l’art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère et a ainsi fait application du principe de proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée.”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid.”

“Le droit fédéral prévoit que le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEI expose l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition prévoit que si un employeur enfreint la LEI de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEI). L'autorité compétente peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (cf. ATF 141 II 57 consid. 7) et il n'apparaît pas contraire au principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) de prononcer une sanction selon l'art. 122 al. 1 LEI en cas de nouvelle violation du devoir de diligence prévu à l'art. 91 al. LEI (cf. arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid.”

“Ainsi, lorsque l'autorité intimée a refusé le 6 septembre 2022 cette prise d'emploi, les recourants pouvaient encore renoncer à l'engager. C'est d'ailleurs bien ce qu'ils ont écrit par courriel du 7 septembre à la sœur de l'intéressée qui leur a répondu "Tampis. Les lois sont la et tu dois suivre" (Pièce 6 du bordereau des recourants). On ne saurait dans de telle circonstances admettre que les recourants auraient respecté les procédures en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Sous cet angle, les griefs de ces derniers doivent être rejetés. L'acquittement sur le plan pénal de A,________ et B.________ ne saurait changer cette appréciation. En effet, un jugement pénal ne lie pas nécessairement l’autorité administrative (cf. consid. 3e ci-dessus). Par ailleurs, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Comme susmentionné (consid. 3c), tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (TF arrêt du 12 février 2015 2C_197/2014, consid. 8.2). En outre, l'ordonnance de non-lieu du 15 février 2023 semble avoir été avant tout motivée par l'absence d'intérêt à punir, ce qui peut naturellement se comprendre dans le domaine pénal. Cela ne saurait cependant automatiquement conduire la cour de céans, sous l'angle du droit des étrangers, à ne pas considérer que les conditions de l'art. 91 LEI seraient remplies. Il ne s'agit en effet pas d'écarter des faits retenus par le juge pénal, mais uniquement d'appliquer ces faits aux conditions légales d'application de cette dernière disposition. Il n'y a ainsi, quoi qu'en disent les recourants, pas de contradiction entre le non-lieu prononcé sur le plan pénal et la décision rendue par l'autorité intimée dans la présente cause. Sous cet angle également, les griefs des recourants doivent être rejetés.”

“Sous cet angle, les griefs de ces derniers doivent être rejetés. L'acquittement sur le plan pénal de A,________ et B.________ ne saurait changer cette appréciation. En effet, un jugement pénal ne lie pas nécessairement l’autorité administrative (cf. consid. 3e ci-dessus). Par ailleurs, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Comme susmentionné (consid. 3c), tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (TF arrêt du 12 février 2015 2C_197/2014, consid. 8.2). En outre, l'ordonnance de non-lieu du 15 février 2023 semble avoir été avant tout motivée par l'absence d'intérêt à punir, ce qui peut naturellement se comprendre dans le domaine pénal. Cela ne saurait cependant automatiquement conduire la cour de céans, sous l'angle du droit des étrangers, à ne pas considérer que les conditions de l'art. 91 LEI seraient remplies. Il ne s'agit en effet pas d'écarter des faits retenus par le juge pénal, mais uniquement d'appliquer ces faits aux conditions légales d'application de cette dernière disposition. Il n'y a ainsi, quoi qu'en disent les recourants, pas de contradiction entre le non-lieu prononcé sur le plan pénal et la décision rendue par l'autorité intimée dans la présente cause. Sous cet angle également, les griefs des recourants doivent être rejetés. Quant au grief de violation du principe de proportionnalité dont se prévalent les recourants, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l'avertissement sous forme de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l'employeur. La DGEM s'est contentée de prononcer un avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère, et a ainsi fait application du principe de proportionnalité.”

“Ensuite, et même à supposer que l'employé ait dissimulé le passeport à la recourante mais l'ait produit aux services cantonaux, force est de constater que les documents d'identité que la recourante reconnaît avoir consultés – soit la "Titulo de Residencia" et la "cartao de cicadadao/citizen card" – mentionnent de manière parfaitement lisible, au verso des documents de surcroît, une nationalité brésilienne (mention "BRA" sous "nationality"). Mêmes si ces documents ne contenaient aucune traduction française, il sied de relever que les termes portugais sont très proches de ceux du français ("nacionalidad") et, si la recourante ne s'estimait pas en mesure de comprendre la teneur de ces documents, il lui incombait de questionner la DGEM à ce sujet comme l'art. 91 al. 1 in fine LEI ("[...] ou en se renseignant auprès des autorités compétentes") lui permet (plus précisément l'oblige). L'urgence dont la recourante se prévaut en lien avec l'engagement de l'employé ne saurait justifier une négligence dans la vérification des documents. En se contentant de documents dont la recourante prétend n'avoir pas suffisamment bien saisi les termes, elle a fait preuve de négligence dans la vérification de l'identité de l'employé. Compte tenu de ces éléments et du fait que le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 al. 1 LEI ne doit pas être intentionnel mais que la négligence suffit (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1), l'avertissement prononcé à l'égard de la recourante est une sanction proportionnée.   Cela étant dit, la Cour ne peut s'empêcher de s'étonner que la recourante n'ait pas été en mesure d'identifier correctement les documents remis par l'employé – plus spécifiquement qu'elle prétende ne pas avoir été en mesure de comprendre les spécificités du contenu des documents remis – alors que B.________, seul associé gérant et seul individu autorisé à engager la société est lui-même d'origine portugaise. Le grief de la recourante – et partant son recours dans son ensemble – confine sous cet angle à la témérité.”

“A cet égard, il faut d'emblée relever que, s'il est vrai que le document précité aborde expressément la question de la nécessité pour ces travailleurs d'obtenir une autorisation de travail auprès de la DGEM, il ne dit mot de la validité d'une telle autorisation en cas de changement d'activité. Cela étant, comme le retient la jurisprudence susmentionnée, la question de la bonne foi de la recourante peut demeurer indécise en l'espèce, puisque la sanction de l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligée même lorsque l'employeur défaillant est de bonne foi et lorsqu'il s'agit d'une première infraction. C'est également en vain que la recourante avance que son employé également "pensait qu'un tel document suffisait pour tout nouvel employeur". Rien ne dispensait la recourante, en sa qualité d'employeur, de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative valable pour l'activité exercée au sein de son entreprise, respectivement rien ne la dispensait de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes en cas de doute, conformément à son devoir de diligence. Partant, à défaut de s'être assurée que son employé bénéficiait d'une autorisation de travailler valable, la recourante a agi en violation de l'art. 91 al. 1 LEI. Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI. Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).”

“Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art.”

“Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 cons. 1). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. La notion d’« employeur » est autonome en ce sens qu’elle vise également l’employeur de fait (ATF 128 I 170) : est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 cons. 1 ; arrêt du TF du 16.11.2017 [6B_511/2017] cons. 2.1 et les références citées). L’employeur a un devoir de diligence qui l’oblige à s’assurer, avant d’engager un étranger, que ce dernier soit autorisé à exercer une activité lucrative. Pour ce faire, il lui incombe d’examiner le titre de séjour du travailleur étranger ou de se renseigner auprès des autorités (art. 91 al. 1 LEI ; ATF 142 II 57 qui a été rendu dans le contexte des sanctions administratives complémentaires prévues à l’art. 122 LEI ; cf. décision du juge unique de la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais du 15.12.2021 [TCV P1 19 87] cons. 3.1.2.1, in RVJ 2022 p. 320 s.). 6. Le prévenu a certes reconnu qu’il avait déjà déposé une demande d’autorisation de travail pour un autre ressortissant brésilien auprès du SMIG et que la demande avait été refusée. Il a par contre contesté qu’il s’agisse déjà de B.________ et réfuté l’assertion selon laquelle il aurait, au vu du refus du SMIG, finalement engagé celui-ci pour un « stage pratique ». Il ressort du dossier que, dans un courriel du 10 août 2021 adressé au SMIG, C.________, gestionnaire de site auprès de A.________, a communiqué que l’entreprise avait l’intention d’embaucher, pour une période déterminée, une personne de nationalité brésilienne, que cette personne était arrivée sur le territoire suisse « il y a quelques jours », qu’il avait un passeport en règle mais qu’il ne disposait pas de permis de travail.”

“________, par exemple en requérant des renseignements auprès du SPOP qui aurait alors pu lui donner des informations plus précises quant à l'absence d'autorisation d'établissement du travailleur concerné. Dans sa jurisprudence, la CDAP a déjà retenu que les renseignements relatifs à la légalité du séjour d'un étranger en Suisse doivent être obtenus auprès du SPOP, en sa qualité d'autorité compétente pour déterminer le statut des étrangers. A cet égard, un employeur – a fortiori lorsqu'il engage régulièrement de la main d'oeuvre étrangère comme c'est le cas de la recourante – viole son devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEI s'il se limite à requérir des informations auprès du bureau communal du contrôle des habitants avant d'engager un étranger (arrêt PE.2011.0071 du 14 juin 2011, consid. 2c). Les actions entreprises par la recourante ne suffisaient donc pas à l'assurer de l'existence d'une autorisation de travail valable concernant D.________. Partant, la recourante n'a pas respecté le devoir de diligence prescrit à l'art. 91 al. 1 LEI. La décision attaquée doit donc être confirmée sur ce point.”

“Or, le dossier de demande d'autorisation de travail de l'intéressée contenant son passeport brésilien uniquement (et, contrairement à ce que soutient la recourante, pas de document officiel portugais), la recourante ne pouvait ignorer qu'elle était de nationalité brésilienne exclusivement et, par conséquent, qu'elle ne pouvait pas procéder par la procédure d'annonce en ligne qui concerne uniquement les travailleurs ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE. Le fait que l'entreprise ait par la suite interpellé différentes autorités qui interviennent à certains titres dans les procédures de droit des étrangers n'est pas non plus déterminant pour apprécier son devoir de diligence. En outre, elle a continué d'employer l'intéressée alors qu'elle avait été informée par la DGEM, autorité compétente, que cela n'était pas autorisé, faute de permis de travail valable. L'acquittement sur le plan pénal des recourants ne saurait changer cette appréciation. En effet, un jugement pénal ne lie pas nécessairement l’autorité administrative. Par ailleurs, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Or, tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 19 décembre 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; M. Alex Dépraz, juge; Mme Claude-Marie Marcuard, assesseure; Mme Marie-Christine Bernard, greffière. Recourants 1.  A.________ à ********       2.  B.________ à ******** représentés par Me Rachel CAVARGNA-DEBLUË, avocate à Lausanne,   Autorité intimée   Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.      Objet  Autorisation d'établissement autre   Recours A,________ et B.________ (entreprise individuelle D.________) c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 25 janvier 2023 (infraction aux droits des étrangers)   Vu les faits suivants: A.”

“Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas (arrêt du Tribunal fédéral 6B_176/2007 du 16 novembre 2007 consid. 3.2). L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], op. cit., n. 11 ad art. 117). Selon cet article, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.4. L'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 1.2.2). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte au cas où il se produirait (ATF 137 IV 1 consid.”

“1 = JdT 2004 IV 89 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 = JdT 2012 IV 107 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.2.4. L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid.”

“1 = JdT 2004 IV 89 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public –, est un employeur, nonobstant l'intervention d'un intermédiaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). Est déjà un employeur celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, qui en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 à 3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur étranger. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4 = JdT 2012 IV 107 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.2). 2.2.3. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers (LEtr), n. 11 ad art. 117). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3). 2.2.4. L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid.”

“2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.» Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; arrêts TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3; cf. arrêts CDAP PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; PE.2015.0339 du 8 avril 2016). Le fait, pour un employeur, de recourir à un sous-traitant ne le dispense pas de son obligation de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier pour le compte du sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour cela (arrêts PE.2016.0097 du 12 septembre 2016). L’employeur ne peut s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91 LEI en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3; arrêt GE.2015.0224 du 30 août 2016). Lorsqu’il est confronté à des informations contradictoires, déterminantes pour connaître le statut de l’étranger, il incombe à l’employeur, en vertu de son devoir de diligence, de clarifier la situation, en s'adressant le cas échéant à l’autorité cantonale compétente pour être certain qu’il peut engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise (ATF 141 II 57 consid. 2.2 pp. 59/60). Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEI, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire.”

“Or, le dossier de demande d'autorisation de travail de l'intéressée contenant son passeport brésilien uniquement (et, contrairement à ce que soutient la recourante, pas de document officiel portugais), la recourante ne pouvait ignorer qu'elle était de nationalité brésilienne exclusivement et, par conséquent, qu'elle ne pouvait pas procéder par la procédure d'annonce en ligne qui concerne uniquement les travailleurs ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE. Le fait que l'entreprise ait par la suite interpellé différentes autorités qui interviennent à certains titres dans les procédures de droit des étrangers n'est pas non plus déterminant pour apprécier son devoir de diligence. En outre, elle a continué d'employer l'intéressée alors qu'elle avait été informée par la DGEM, autorité compétente, que cela n'était pas autorisé, faute de permis de travail valable. L'acquittement sur le plan pénal des recourants ne saurait changer cette appréciation. En effet, un jugement pénal ne lie pas nécessairement l’autorité administrative. Par ailleurs, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une infraction intentionnelle. Or, tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC   Arrêt du 19 décembre 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; M. Alex Dépraz, juge; Mme Claude-Marie Marcuard, assesseure; Mme Marie-Christine Bernard, greffière. Recourants 1.  A.________ à ********       2.  B.________ à ******** représentés par Me Rachel CAVARGNA-DEBLUË, avocate à Lausanne,   Autorité intimée   Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,     Autorité concernée   Service de la population (SPOP), à Lausanne.      Objet  Autorisation d'établissement autre   Recours A,________ et B.________ (entreprise individuelle D.________) c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 25 janvier 2023 (infraction aux droits des étrangers)   Vu les faits suivants: A.”

“1 ; TF 6B_802/2021 du 10 février 2022 consid. 1.1 et les références citées). 4.2.3 Aux termes de l’art. 117 LEI (Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 142.20), quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Conformément à l’art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59). La notion d'employeur au sens de la loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 137 IV 153 consid. 1.5 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.1 ; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Selon la jurisprudence, le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.”

“Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien, aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art.”

“A cette occasion, ce dernier a non seulement reconnu avoir engagé C.________ entre les mois de mars et avril 2020, mais encore que c'est celui-ci qui aurait démissionné.  Quoi qu'il en soit, peu importe l'absence d'un contrat écrit, il n'est pas contesté que C.________ a effectivement travaillé pendant une certaine période pour les recourants. Or, comme rappelé ci-dessus, le moment déterminant lors duquel l'employeur doit s'assurer que l'employé dispose d'une telle autorisation est celui de l'entrée en service. En acceptant le travail de C.________, sans vérifier au préalable que ce dernier disposait d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse, que ce soit en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès du Service de l'emploi, les recourants ont failli à leur devoir de diligence prévu à l’art. 91 al. 1 LEI. Pour le reste, le fait que C.________ aurait expressément dit aux recourants qu'il avait le droit de travailler en Suisse, qu'il disposait des documents nécessaires et qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en Suisse, ne dispensait pas les recourants de procéder aux vérifications qu'impose l'art. 91 LEI (cf. TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.3.3).”

“Vu ce qui précède, il importe de déterminer si les démarches entreprises par la recourante – le contrôle visuel du titre de séjour et l'obtention d'attestations d'établissement émises par le contrôle des habitants de la commune de domicile du travailleur concerné – permettent de considérer qu'elle a respecté le devoir de diligence prescrit à l'art. 91 al. 1 LEI. A teneur des informations obtenues par la recourante, il apparaissait que D.________ avait été titulaire d'un permis C, avec mention d'une date d'échéance au 30 novembre”

“________ fasse les contrôles nécessaires et qu’elle lui fournisse du personnel qui dispose d’un permis de travail, ce d’autant que le salaire horaire de S.________ était nettement supérieur à celui de ses propres employés. L’appelant pouvait ainsi légitimement penser qu’il avait fait le nécessaire en faisant appel à un sous-traitant de confiance et que la société B.________ respecterait les exigences de permis de travail imposées par la loi, de sorte qu’il n’avait manifes­tement pas conscience, à son arrivée sur le chantier le 9 juillet 2020, qu’il faisait travailler quelqu’un qui ne disposait pas des autorisations nécessaires. Un employeur de fait ne peut pas se libérer de ses obligations en faisant appel à un sous-traitant. En l’occurrence, l’appelant ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en faisant valoir qu’il n’avait pas l’intention de faire travailler une personne qui n’avait pas de permis de travail, puisqu’il lui appartenait de s’assurer personnellement que les conditions de l’art. 91 al. 1 LEI étaient remplies. Toutefois, compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, il y a lieu d’admettre que l’appelant ne savait pas et qu’il n’avait aucune raison de penser ou de se douter que S.________ n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Dans la mesure où l’appelant n’a pas procédé aux vérifications qui s’imposaient en s’assurant que l’employé fourni disposait d’une autorisation de travailler en Suisse, on retiendra, au bénéfice du doute, qu’il a agi par négligence. L’élément subjectif de l'infraction d'emploi d'étrangers sans autorisation par négligence de l’art. 117 al. 3 CP est donc réalisé et l’appel doit être partiellement admis sur ce point. 4. 4.1 L’appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la peine en tant que telle. La Cour de céans retenant qu’W.________ a agi par négligence, il convient de fixer l’amende qui doit sanctionner son comportement coupable en application de l’art. 117 al. 3 LEI. 4.2 Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur.”

“Die Vorinstanz machte zutreffende Ausführungen zum allgemeinen Vorge- hen bei der Strafzumessung sowie zum vorliegend anwendbaren Strafrahmen (Urk. 49 S. 26 ff.). Dieser beträgt sowohl für die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts als auch für die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung drei Tage bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bzw. drei bis 180 Tagessätze Geldstrafe (Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG und Art. 117 Abs. 1 AIG sowie mit Art. 11 Abs. 1 AIG und Art. 91 AIG; Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 StGB), wobei der Strafrahmen beim Tatbestand der wiederholten Beschäftigung von Ausländern Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe beträgt (Art. 117 Abs. 2 AIG). Zu Recht be- trachtete die Vorinstanz deshalb diesen Tatbestand als schwerstes Delikt für die Festsetzung der Einsatzstrafe (Urk. 49 S. 27). Ferner liegen keine Strafschär- fungs- oder -milderungsgründe vor, welche ein Verlassen des Strafrahmens in Ausnahmefällen erlauben könnten. Wenn die Vorinstanz bei der Wahl der Sankti- onsart (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) gestützt auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung und das Prinzip der Verhältnismässigkeit sowie vor dem Hintergrund der geringen Tatschwere (vgl. nachfolgend Ziff. 2) auf Geldstrafe erkannt hat, ist dies nicht zu beanstanden (vgl. Urk. 49 S. 27 f.) und steht ferner aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO).”

“Die Vorinstanz machte zutreffende Ausführungen zum allgemeinen Vorge- hen bei der Strafzumessung sowie zum vorliegend anwendbaren Strafrahmen (Urk. 49 S. 26 ff.). Dieser beträgt sowohl für die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts als auch für die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung drei Tage bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bzw. drei bis 180 Tagessätze Geldstrafe (Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG und Art. 117 Abs. 1 AIG sowie mit Art. 11 Abs. 1 AIG und Art. 91 AIG; Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 StGB), wobei der Strafrahmen beim Tatbestand der wiederholten Beschäftigung von Ausländern Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe beträgt (Art. 117 Abs. 2 AIG). Zu Recht be- trachtete die Vorinstanz deshalb diesen Tatbestand als schwerstes Delikt für die Festsetzung der Einsatzstrafe (Urk. 49 S. 27). Ferner liegen keine Strafschär- fungs- oder -milderungsgründe vor, welche ein Verlassen des Strafrahmens in Ausnahmefällen erlauben könnten. Wenn die Vorinstanz bei der Wahl der Sankti- onsart (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) gestützt auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung und das Prinzip der Verhältnismässigkeit sowie vor dem Hintergrund der geringen Tatschwere (vgl. nachfolgend Ziff. 2) auf Geldstrafe erkannt hat, ist dies nicht zu beanstanden (vgl. Urk. 49 S. 27 f.) und steht ferner aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO).”

“1 LEI prévoit qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation. 2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. 3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention." Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Par ailleurs, la sommation prévue par l'art. 122 al. 2 LEI peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 2a/bb; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d).”

“Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI, aux termes duquel, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid.”

“Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2). L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al.”

“En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises. La recourante pouvait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à considérer que la recourante, qui a occupé à son service deux employés qui n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de travail, a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI, et à prononcer une sanction à son endroit pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.”

“Outre que la recourante n'émet ce faisant que des hypothèses basées sur des renseignements pris auprès de tiers, il a été établi que les travailleurs n'ont pas donné le nom de la recourante mais celui d'E.________. A nouveau, l'argumentation de la recourante tombe à faux. Sur la base de l'ensemble du dossier et plus spécifiquement des éléments qui précèdent, il y a ainsi lieu de retenir que les deux travailleurs étaient engagés par E.________, comme le fait du reste valoir la recourante à l'appui de son recours. Or, tant l'associé-gérant d'E.________ que l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91 al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).”

“Le premier juge a d'ailleurs retenu que, sous l'angle subjectif, il ne ressortait pas du dossier que l'appelant aurait sciemment employé D______ alors qu'il était dépourvu des autorisations nécessaires, ni qu'il aurait accepté de l'engager, eût-il connu l'illicéité de sa situation. L'appelant n'est ainsi pas incriminé pour avoir volontairement commis une infraction à l'art. 117 LEI, mais pour s'être montré négligent. C'est donc sous ce seul angle qu'il convient d'analyser son comportement. Bien que l'autorisation qui lui a été communiquée par l'OCPM le 4 mars 2019 était assortie de la mention "révocable en tout temps", elle n'était pas limitée dans le temps. Rien n'imposait donc à l'appelant de s'enquérir de l'évolution du statut administratif de son employé. La Chambre de céans a au demeurant eu l'occasion de confirmer que le devoir de prudence ancré à l'art. 91 LEI ne visait que la période antérieure à l'engagement (cf. AARP/380/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.3). L'on ne saurait dès lors reprocher à l'appelant une quelconque violation de son devoir de diligence sur la base de cette disposition. L'art. 117 al. 1 LEI use toutefois expressément du verbe "employer", plus large que celui d'"engager", et ne comporte aucun renvoi à l'art. 91 LEI. Il convient d'en déduire que le devoir de diligence attendu de l'employeur en se limite pas à l'engagement, mais s'étend à toute la période d'emploi et que si des éléments faisant douter de l'autorisation de travail en Suisse d'un travailleur sont portés à sa connaissance, l'employeur est susceptible de violer son devoir de diligence s'il n'opère pas les vérifications que l'on serait en droit d'attendre de lui. Tel est le cas en l'occurrence. En effet, en novembre 2020, alors que rien ne justifiait le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation de travail, ses conditions d'emploi n'ayant pas changé, D______ lui a demandé de compléter un nouveau formulaire "M", sur lequel était cochée uniquement la case "activité lucrative", à l'exclusion de celle "regroupement familial". À cette date, la famille de l'intéressé se trouvait déjà à Genève, ce que l'appelant n'ignorait pas, puisqu'il a produit une attestation de scolarité pour la rentrée 2020 et une décision d'allocations familiales datant de la même époque.”

“Le premier juge a d'ailleurs retenu que, sous l'angle subjectif, il ne ressortait pas du dossier que l'appelant aurait sciemment employé D______ alors qu'il était dépourvu des autorisations nécessaires, ni qu'il aurait accepté de l'engager, eût-il connu l'illicéité de sa situation. L'appelant n'est ainsi pas incriminé pour avoir volontairement commis une infraction à l'art. 117 LEI, mais pour s'être montré négligent. C'est donc sous ce seul angle qu'il convient d'analyser son comportement. Bien que l'autorisation qui lui a été communiquée par l'OCPM le 4 mars 2019 était assortie de la mention "révocable en tout temps", elle n'était pas limitée dans le temps. Rien n'imposait donc à l'appelant de s'enquérir de l'évolution du statut administratif de son employé. La Chambre de céans a au demeurant eu l'occasion de confirmer que le devoir de prudence ancré à l'art. 91 LEI ne visait que la période antérieure à l'engagement (cf. AARP/380/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.3). L'on ne saurait dès lors reprocher à l'appelant une quelconque violation de son devoir de diligence sur la base de cette disposition. L'art. 117 al. 1 LEI use toutefois expressément du verbe "employer", plus large que celui d'"engager", et ne comporte aucun renvoi à l'art. 91 LEI. Il convient d'en déduire que le devoir de diligence attendu de l'employeur en se limite pas à l'engagement, mais s'étend à toute la période d'emploi et que si des éléments faisant douter de l'autorisation de travail en Suisse d'un travailleur sont portés à sa connaissance, l'employeur est susceptible de violer son devoir de diligence s'il n'opère pas les vérifications que l'on serait en droit d'attendre de lui. Tel est le cas en l'occurrence. En effet, en novembre 2020, alors que rien ne justifiait le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation de travail, ses conditions d'emploi n'ayant pas changé, D______ lui a demandé de compléter un nouveau formulaire "M", sur lequel était cochée uniquement la case "activité lucrative", à l'exclusion de celle "regroupement familial". À cette date, la famille de l'intéressé se trouvait déjà à Genève, ce que l'appelant n'ignorait pas, puisqu'il a produit une attestation de scolarité pour la rentrée 2020 et une décision d'allocations familiales datant de la même époque.”

“91 LEI, dès lors qu'avant de procéder à l'engagement de ce collaborateur, il a dûment interpellé l'OCPM, qui lui avait délivré une autorisation en ce sens. Le premier juge a d'ailleurs retenu que, sous l'angle subjectif, il ne ressortait pas du dossier que l'appelant aurait sciemment employé D______ alors qu'il était dépourvu des autorisations nécessaires, ni qu'il aurait accepté de l'engager, eût-il connu l'illicéité de sa situation. L'appelant n'est ainsi pas incriminé pour avoir volontairement commis une infraction à l'art. 117 LEI, mais pour s'être montré négligent. C'est donc sous ce seul angle qu'il convient d'analyser son comportement. Bien que l'autorisation qui lui a été communiquée par l'OCPM le 4 mars 2019 était assortie de la mention "révocable en tout temps", elle n'était pas limitée dans le temps. Rien n'imposait donc à l'appelant de s'enquérir de l'évolution du statut administratif de son employé. La Chambre de céans a au demeurant eu l'occasion de confirmer que le devoir de prudence ancré à l'art. 91 LEI ne visait que la période antérieure à l'engagement (cf. AARP/380/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.3). L'on ne saurait dès lors reprocher à l'appelant une quelconque violation de son devoir de diligence sur la base de cette disposition. L'art. 117 al. 1 LEI use toutefois expressément du verbe "employer", plus large que celui d'"engager", et ne comporte aucun renvoi à l'art. 91 LEI. Il convient d'en déduire que le devoir de diligence attendu de l'employeur en se limite pas à l'engagement, mais s'étend à toute la période d'emploi et que si des éléments faisant douter de l'autorisation de travail en Suisse d'un travailleur sont portés à sa connaissance, l'employeur est susceptible de violer son devoir de diligence s'il n'opère pas les vérifications que l'on serait en droit d'attendre de lui. Tel est le cas en l'occurrence. En effet, en novembre 2020, alors que rien ne justifiait le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation de travail, ses conditions d'emploi n'ayant pas changé, D______ lui a demandé de compléter un nouveau formulaire "M", sur lequel était cochée uniquement la case "activité lucrative", à l'exclusion de celle "regroupement familial".”