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Bei Kurzaufenthalten zur Stellensuche obliegt die Prüfung den kantonalen Behörden; die Bewilligung erfolgt nicht automatisch. Nach den in der Rechtsprechung dargestellten Kriterien sind unter anderem ein Diplom einer Hochschule (z. B. einer schweizerischen Hochschule), ausreichende finanzielle Mittel und eine geeignete Unterkunft zu prüfen; die kantonale Fremdenpolizei führt hierzu eine vertiefte Prüfung durch. Die Erteilung erfolgt nach vorgängigem Entscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde mit Zustimmung des SEM.
“La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA - RS 142.201]) soumise pour approbation au SEM. Dans le cas présent, le recourant a obtenu une autorisation L précisant que le recourant est « à la recherche d’un emploi » et que « la prise d’une activité est soumise à autorisation ». L’autorisation de séjour, délivrée à l’assuré pour une durée de six mois, soit jusqu’au 21 août 2024, dès l’obtention de son diplôme le 21 février 2024, correspond ainsi à une autorisation de séjour court, octroyée en application de l’art. 21 al. 3 LEI. L’intimé, qui est pourtant au courant de l’existence de cette autorisation L, dès lors qu’il en a fourni une copie dans le dossier transmis à la chambre de céans dans le cadre du recours, n’a semble-t-il pas réalisé que cet élément était de nature à modifier la situation juridique de l’assuré et que les avis transmis par l’OCPM, dans ses emails du 1er mars et du 18 avril 2024, n’étaient plus pertinents.”
Fehlen konkrete Anhaltspunkte, haben Verwaltung oder Richter sich bei den zuständigen Ausländer‑ oder Arbeitsmarktbehörden zu erkundigen, ob mit der Erteilung einer Arbeitserlaubnis gerechnet werden kann.
“Pour trancher cette question, il s’agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail au moment où il s’est annoncé à l’assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art. 40 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a ; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op.”
Im Rahmen des in Art. 40 AIG genannten Vorbehalts für das Zustimmungsverfahren kann das SEM die Zustimmung zu kantonalen Bewilligungsentscheiden verweigern, befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen. Weder das SEM noch das Bundesverwaltungsgericht sind an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] und Art. 2 ff. der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [ZV-EJPD; SR 142.201.1]). Gemäss Art. 99 Abs. 2 AIG kann das SEM die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen. Weder das SEM noch das Bundesverwaltungsgericht sind an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden (Urteil des BVGer F-4440/2020 vom 13. Juli 2020 E. 3).”
Ein Wechsel zur Erwerbstätigkeit oder der Beginn einer beruflichen Ausbildung (z. B. CFC) kann einen vorgängigen arbeitsmarktlichen Vorentscheid erfordern. Die kantonale Arbeitsvermittlung ist hierfür zuständig; in Fällen, in denen ein Kanton ein Gesuch im Rahmen der vom Bund festgelegten Höchstzahlen stellt, erlässt das SEM den Vorentscheid (vgl. Art. 40 AIG).
“________ a indiqué vouloir entreprendre désormais un certificat fédéral de capacité (CFC) de gestionnaire de commerce de détail auprès de la COOP; elle a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour pour formation en vue de l’obtention du CFC précité. E. Par décision du 16 décembre 2021, le SPOP a refusé de prolonger l’autorisation de séjour temporaire pour études en faveur de A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Il a repris en substance les motifs énoncés dans ses courriers des 13 mars 2020 et 26 février 2021, en précisant que l’intéressée, âgée de 40 ans, avait bénéficié de suffisamment d’opportunités pour se former en Suisse, le but de son séjour n’étant plus d’y suivre une formation au sens des art. 27 et suivants LEI. Le SPOP a relevé en outre que si A.________ souhaite entreprendre un CFC, elle devra obtenir un titre de séjour pour activité lucrative, en soulignant que l’octroi d’une telle autorisation exige une décision préalable du Service cantonal de l’emploi et du SEM en application de l’art. 40 LEI. F. Le 29 décembre 2021, A.________ a formé opposition contre le prononcé du SPOP du 16 décembre 2021, concluant implicitement à l’annulation de celui-ci et à la prolongation de son autorisation de séjour. Elle a invoqué séjourner en Suisse depuis cinq ans et que si le SPOP l’avait autorisé à débuter un Bachelor en sciences sociales, elle aurait pu le terminer avant le délai de huit ans fixé par la loi, diplôme qui lui aurait été très utile pour son avenir professionnel au Brésil. L’intéressée a confirmé n’avoir aucune intention de rester en Suisse après l’obtention de son CFC de gestionnaire de commerce de détail, formation qu’elle souhaite entreprendre afin d’enrichir son curriculum vitae dans la perspective d’un retour au Brésil. Elle a fait valoir en outre qu’il existait de graves obstacles à un retour dans son pays d’origine en raison des nouveaux variants de la Covid-19, le système de santé brésilien étant totalement dépassé par le nombre d’hospitalisations en hausse dans les services de soins intensifs.”
“________ a indiqué vouloir entreprendre désormais un certificat fédéral de capacité (CFC) de gestionnaire de commerce de détail auprès de la COOP; elle a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour pour formation en vue de l’obtention du CFC précité. E. Par décision du 16 décembre 2021, le SPOP a refusé de prolonger l’autorisation de séjour temporaire pour études en faveur de A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Il a repris en substance les motifs énoncés dans ses courriers des 13 mars 2020 et 26 février 2021, en précisant que l’intéressée, âgée de 40 ans, avait bénéficié de suffisamment d’opportunités pour se former en Suisse, le but de son séjour n’étant plus d’y suivre une formation au sens des art. 27 et suivants LEI. Le SPOP a relevé en outre que si A.________ souhaite entreprendre un CFC, elle devra obtenir un titre de séjour pour activité lucrative, en soulignant que l’octroi d’une telle autorisation exige une décision préalable du Service cantonal de l’emploi et du SEM en application de l’art. 40 LEI. F. Le 29 décembre 2021, A.________ a formé opposition contre le prononcé du SPOP du 16 décembre 2021, concluant implicitement à l’annulation de celui-ci et à la prolongation de son autorisation de séjour. Elle a invoqué séjourner en Suisse depuis cinq ans et que si le SPOP l’avait autorisé à débuter un Bachelor en sciences sociales, elle aurait pu le terminer avant le délai de huit ans fixé par la loi, diplôme qui lui aurait été très utile pour son avenir professionnel au Brésil. L’intéressée a confirmé n’avoir aucune intention de rester en Suisse après l’obtention de son CFC de gestionnaire de commerce de détail, formation qu’elle souhaite entreprendre afin d’enrichir son curriculum vitae dans la perspective d’un retour au Brésil. Elle a fait valoir en outre qu’il existait de graves obstacles à un retour dans son pays d’origine en raison des nouveaux variants de la Covid-19, le système de santé brésilien étant totalement dépassé par le nombre d’hospitalisations en hausse dans les services de soins intensifs.”
Die kantonale Vorentscheidung nach Art. 40 Abs. 2 AIG umfasst die arbeitsmarktliche Prüfung, insbesondere die Frage, ob Inländerinnen und Inländer oder Personen aus Staaten mit einem Freizügigkeitsabkommen mit dem geforderten Profil verfügbar sind. Soweit einschlägig, können auch Ausnahmen für weniger qualifizierte Personen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten geprüft werden (vgl. Art. 23 Abs. 3 AIG). Die konkrete Zuständigkeit für die Vorentscheidung liegt auf kantonaler Ebene; in der Quelle wird der kantonale Dienst für Arbeit im Kanton Waadt (Service de l’emploi) als Beispiel genannt.
“1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En dérogation à cette règle, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières peuvent être admises en vertu de l’art. 23 al. 3 LEI si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Sont habilités à se réclamer de cette disposition les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités indispensables à l’accomplissement de certaines activités. Il doit toutefois s’agir d’activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleurs indigène ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (cf. arrêts du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 9.3; arrêt PE.2018.0506 du 8 novembre 2019 consid. 4c/aa in fine). D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au Service de l’emploi (ci-après: SDE) en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEtr; BLV 142.”
Für Härtefallgesuche im Zusammenhang mit Art. 40 AIG ist das Bundesverwaltungsgericht nach der zitierten Rechtsprechung mangels Zuständigkeit nicht zuständig; Zuständigkeits- und Entscheidfragen sind demnach kantonal bzw. von den dafür vorgesehenen Spezialregelungen zu regeln.
“Auf das in der Beschwerdebegründung sinngemäss gestellte Gesuch um Härtefallbewilligung (vgl. Beschwerde Ziff. II [S. 4] und Ziff. III [recte: Ziff. IV {S. 7 f.}]) ist mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls nicht einzutreten (vgl. betreffend Härtefallgesuch Art. 30 Abs. 1 Bst. b und Art. 40 AIG [SR 142.20] resp. Art. 14 AsylG i.V.m. Art. 31 und Art. 85 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).”
“Auf das in der Beschwerdebegründung sinngemäss gestellte Gesuch um Härtefallbewilligung (vgl. Beschwerde Ziff. II [S. 4] und Ziff. III [recte: Ziff. IV {S. 7 f.}]) ist mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls nicht einzutreten (vgl. betreffend Härtefallgesuch Art. 30 Abs. 1 Bst. b und Art. 40 AIG [SR 142.20] resp. Art. 14 AsylG i.V.m. Art. 31 und Art. 85 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).”
Gemäss Art. 99 LEI i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AIG bestimmt der Bundesrat, in welchen Fällen kantonale Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen sowie arbeitsmarktliche Vorentscheide dem Zustimmungsverfahren des SEM unterliegen. Im Rahmen dieses Verfahrens kann das SEM die Zustimmung zu kantonalen Bewilligungsentscheiden verweigern, die Dauer der Zustimmung befristen oder sie mit Bedingungen bzw. Auflagen verbinden.
“Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 2.Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2). 3.3.1 Selon l'art. 99 LEI (RS 142.20), en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (al. 1). Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (al. 2). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 85 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4 ainsi que l'art. 3 let. f et l'art. 6 let. f de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [ci-après : OA-DFJP ; RS 142.201.1]). Il s'ensuit que, ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par le préavis du SPOP du 22 février 2021 d'octroyer une autorisation de séjour à la mère de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par l'autorité cantonale.”
“Gemäss Art. 99 AIG (SR 142.20) i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AIG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind (Abs. 1). Dieses kann die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern, den Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen (Abs. 2).”
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 AIG bestimmt der Bundesrat, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden der Zustimmung des SEM bedürfen. Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch kantonale Verwaltungs- oder Justizbehörden verweigern, zeitlich begrenzen oder mit Bedingungen oder Auflagen verbinden (Art. 99 Abs. 2 AIG, Art. 86 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).”
Das SEM ist an das kantonale Vorprüfungs-Votum nicht gebunden. Es kann sich von der Würdigung der kantonalen Behörde entfernen und — im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeiten — die Genehmigung verweigern oder deren Tragweite beschränken.
“Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 al. 1 et art. 52 al. 1 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. En l'espèce, la partie recourante peut ainsi invoquer devant lui la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise (art. 49 PA). Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal constate les faits d'office (art. 12 PA). Appliquant d'office le droit fédéral, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 3. En l'occurrence, le SPOP a soumis sa décision du 16 novembre 2023 au SEM pour approbation en conformité avec la législation (cf. art. 99 al. 1 et 2 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, l'art. 85 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201] et l'art. 4 let. b de l'ordonnance du 13 août 2015 du Département fédéral de justice et police [DFJP] relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [OA-DFJP, RS 142.201.1]). Il s'ensuit que ni le SEM ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par la proposition du SPOP et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. 4.1 En application de l'art. 27 al. 1 LEI, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a), qu'il dispose d'un logement approprié (let. b) et des moyens financiers nécessaires (let. c) et, enfin, qu'il ait le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let.”
“62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Elle peut donc s'écarter aussi bien des arguments des parties que des considérants juridiques de la décision querellée, fussent-ils incontestés (cf. ATF 140 III 86 consid. 2). Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a et ATAF 2020 VII/2 consid. 5.4). Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3.3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 et al. 2 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges. 3.2 En l'occurrence, l'OCPM a soumis le dossier à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 ; art. 85 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201] et art. 2 let. a de l'ordonnance du 13 août 2015 du Département fédéral de justice et police [DFJP] relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [OA-DFJP, RS 142.”
“1 Dans sa décision du 12 juillet 2023, le SEM a constaté qu'au vu de l'ensemble des éléments du dossier, l'intéressée ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité de l'art. 30 al. 1 let. b LEI. En particulier, son état de santé ne constituait pas un motif justifiant une dérogation aux conditions d'admission, l'intéressée pouvant se faire adéquatement soigner au Maroc. Par ailleurs, la durée de séjour de l'intéressée en Suisse n'était pas décisive, celle-ci ayant passé les années déterminantes de son existence au Maroc. Finalement, le SEM a souligné que l'intéressée ne serait pas exposée à des obstacles insurmontables en cas de renvoi, notamment grâce aux attaches familiales qu'elle avait conservées au Maroc. 4.2 Dans son recours, l'intéressée a quant à elle fait valoir qu'elle remplit les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI en raison de son état de santé et des difficultés auxquelles elle serait exposée en cas de renvoi au Maroc. 5. 5.1 Selon l'art. 99 LEI (RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 5.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis sa décision à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence applicables (cf., à ce sujet, ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 et arrêt du TAF F-3202/2018 du 28 février 2019 consid. 4.2). Il s'ensuit que ni le Tribunal, ni le SEM ne sont liés par la proposition du SPOP du 7 juin 2022, et peuvent ainsi s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 6. 6.1 À teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. 6.2 L'art. 31 al.”
“En effet, il incombe à ces dernières d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître. En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI (RS 142.20) met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants. En l'absence de collaboration de la partie concernée à l'établissement de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité, qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC (RS 210 ; cf. arrêt du TAF F-1651/2021 du 15 février 2024 consid. 3 et les réf. cit.). 3. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de séjour sont soumises à l'approbation du SEM (cf. l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, l'art. 85 OASA [RS 142.201] l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [RS 142.201.1 ; ci-après : OA-DFJP]). Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 al. 2 LEI). En l'occurrence, l'autorité inférieure avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de l'intéressée (cf. art. 2 let. c OA-DFJP). Il s'ensuit que ni le SEM ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par le préavis de l'autorité cantonale du 12 octobre 2022 (pce SEM 2 p. 42) et peuvent donc s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. 4.1 Sur le plan formel, la recourante s'est prévalue d'une violation de son droit d'être entendue. Elle a fait valoir que la décision de l'autorité inférieure n'était pas suffisamment motivée, compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont cette autorité disposait lorsqu'elle devait examiner l'exigence des « très nombreux séjours en Suisse » et des « fortes attaches avec la Suisse » (cf.”
“Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3.3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Aux termes de l'art. 85 al. 2 OASA, le Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. 3.2 In casu, l'OCPM a soumis à l'approbation du SEM sa décision d'octroyer au recourant une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (cum art. 31 et 36 al. 6 OASA), en conformité avec les art. 40 al. 1 LEI, 99 al. 1 LEI et l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (OA-DFJP, RS 142.”
“Ses compétences professionnelles ne sont documentées que par une seule attestation de travail portant sur la période courant du 1er février 2017 au 17 avril 2019 rédigée par son employeur de l'époque. En l'absence d'autres moyens de preuve venant corroborer les dires du recourant, notamment quant à ses emplois successifs en Suisse et son intégration dans ce pays, on ne voit guère en quoi son audition ou celle de son frère permettraient d'apporter des informations supplémentaires, lesquelles n'auraient pas pu faire l'objet de communications écrites. 4.4 Au vu de ce qui précède, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté et la demande d'audition du recourant et de son frère par le Tribunal est rejetée. 5. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI (RS 142.20) s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de séjour sont soumises à l'approbation du SEM (cf. l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, l'art. 85 OASA et l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [RS 142.201.1 ; ci-après : OA-DFJP]). Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 99 al. 2 LEI). En l'occurrence, l'autorité inférieure avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de l'intéressé (cf. art. 5 let. d OA-DFJP). Il s'ensuit que ni le SEM ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par la proposition de l'OCPM du 7 mai 2020 et peuvent donc s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 6. 6.1 A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. 6.2 L'art. 31 OASA comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d'une extrême gravité.”
“Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Selon l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 3.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis sa décision, le 31 août 2020, à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (cf. art. 85 OASA et art. 3 let. f et 6 let. a de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [RS 142.201.1]). Il s'ensuit que ni le SEM, ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par la proposition du SPOP du 31 août 2020 et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. 4.1 D'emblée, il convient de rappeler que l'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (respectivement à la prolongation ou au renouvellement d'une telle autorisation) ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel droit (cf.”
“En l'espèce, le dispositif de la décision querellée du 9 septembre 2019 ne porte que sur le refus de l'autorité intimée d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de l'intéressé, et ne concerne donc pas la levée de son admission provisoire, ni directement l'exécutabilité de son renvoi (cf. arrêt du TAF F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 6.6.1). 2. La partie recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours, ni par les considérants de l'arrêt attaqué. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Cette compétence a été précisée à l'art. 85 OASA et à l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (OA-DFJP, RS 142.201.1). En l'occurrence, le SPOP a soumis le dossier de l'intéressé à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 et arrêt du TAF F-3202/2018 du 28 février 2019 consid. 4.2). Il s'ensuit que le SEM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par le préavis favorable du SPOP et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 84 al. 5 LEI, les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis à titre provisoire et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance (cf.”
Das SEM verfügt über ein Zustimmungsrecht; es kann die kantonale Entscheidung in ihrem Umfang einschränken oder die Zustimmung verweigern. Die Kantone bleiben im Rahmen des föderalen Kompetenzaufbaus grundsätzlich zuständig für Aufenthalt und Erteilung von Bewilligungen; die Bundesbehörde hat insoweit vorrangig ein Veto, jedoch nicht die Befugnis, die kantonale Behörde zur Erteilung einer Bewilligung zu verpflichten.
“24 Annexe I ALCP, faute de disposer de revenus suffisants au sens de cette disposition, ni les conditions de l'art. 20 de l'ordonnance sur la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (OLCP, RS 142.203), faute d'entretenir des attaches à ce point étroites avec la Suisse que son retour au Pays-Bas ne puisse plus être envisagé. A. recourt contre cette décision le 8 juillet 2021 auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation et à la prolongation de son autorisation de séjour. Il conteste la compétence du SEM à se saisir de la cause en qualité d'autorité d'approbation, en alléguant que la qualité de travailleur au sens de l'art. 6 Annexe I ALCP lui a été initialement reconnue par le SMIG puis confirmée par la Cour de droit public et que cette question n'avait donc plus à être réexaminée dans le cadre d'une procédure d'approbation. Le Tribunal administratif fédéral admet le recours. Extrait des considérants: 3. Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Il convient ici de rappeler qu'en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d'après le droit fédéral, du séjour et de l'établissement des étrangers. Ainsi, les autorités fédérales ne disposent que d'un droit de veto et ne sauraient contraindre l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 143 II 1 consid. 5.3 et 5.4; 141 II 169 consid. 4.3). 4. 4.1 Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (art.”
“Au mois de mai 2020, le SPOP a transmis le dossier au SEM pour approbation, sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b LEI. Dans sa décision du 24 novembre 2020, le SEM - s'agissant du droit national - a fait application de la LEI, considérant que les dispositions matérielles pertinentes n'avaient pas connu de modification sur le fond. Etant donné que le TAF n'a pas officiellement modifié sa pratique en matière de droit transitoire, consistant à appliquer le droit en vigueur au moment où l'autorité inférieure rend sa décision, et qu'une application de la LEtr (solution du TF) ou de la LEI ne modifierait pas in casu l'issue du litige, le Tribunal appliquera la LEI dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2019, conformément à sa pratique mise en oeuvre jusqu'ici. Il en va de même de l'OASA (cf. arrêts du TAF F-1555/2020 du 13 décembre 2021 consid. 3.3 et 3.4 ; F-1705/2019 du 26 mars 2021 consid. 4 [a contrario] ; voir, par contre, arrêt du TAF F-6741/2018 du 8 février 2021 consid. 2) 4. 4.1 Selon l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. arrêt du TAF F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 4). Il convient ici de rappeler qu'en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d'après le droit fédéral, du séjour et de l'établissement des étrangers. Ainsi, les autorités fédérales ne disposent que d'un droit de veto et ne sauraient contraindre l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 141 II 169 consid. 4.3 et 143 II 1 consid. 5.3 et 5.4). 4.2 Le Tribunal fédéral a précisé la portée et les enjeux de la procédure d'approbation, en lien notamment avec l'objet de la procédure respectivement l'objet du litige.”
Nach der zitierten Rechtsprechung ist die Berufslehre (z. B. CFC) als Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu behandeln. Liegt kein Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor, ist damit für die Zulassung zu einer Lehre eine arbeitsmarktliche Vorentscheidung der zuständigen kantonalen Behörde nach Art. 40 Abs. 2 AIG erforderlich.
“p. 100, références citées). Il importe dès lors, avec l’autorité intimée, de constater que la recourante envisage d’entreprendre en Suisse un nouveau cycle d’études de base, à savoir un Bachelor en sciences sociales, dont la nécessité n’a pas été démontrée, ce qui suffit à rejeter sa demande. Par ailleurs, on relèvera, à l’instar de l’autorité intimée, que faute d'être réglementé par une disposition spécifique, l'apprentissage, soit la filière CFC, doit être assimilé à l'exercice d'une activité lucrative. Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsque, comme en l'espèce, un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou passer d'une activité salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Si la demande d'autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus de l'autorité du marché du travail compétente, conformément à la jurisprudence constante (cf. CDAP arrêts PE.2019.0100 du 13 août 2019, consid. 2a; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid.”
Bei Bewilligungen, die eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 ff. betreffen, ist die Zustimmung des SEM erforderlich. Nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist das SEM bei dieser Genehmigungsprüfung nicht an die kantonale bzw. OCPM‑Entscheidung gebunden und kann sich von deren Würdigung absetzen.
“Pour sa part, le SEM a rendu la décision entreprise en octobre 2021, étant rappelé que cette décision n'a pas d'incidence au niveau du droit intertemporel, vu qu'elle s'intègre dans la décision cantonale (cf. arrêt du TAF F-3499/2019 du 20 septembre 2021 consid. 2.2 et les réf. cit.). Etant donné que le Tribunal n'a pas modifié sa pratique en matière de droit intertemporel (cf. arrêts du TAF F-130/2021 du 21 juillet 2023, consid. 3.2) et qu'une application de la LEtr (solution du TF) ou de la LEI ne modifierait pas l'issue du litige dans la présente affaire, le TAF appliquera la LEI dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2019, conformément à sa pratique mise en oeuvre jusqu'ici. Il en va de même de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201). 4. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). En l'occurrence, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission était soumis à l'approbation du SEM en vertu de l'art. 99 LEI, en relation avec l'art. 40 LEI et de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers (RS 142.201.1). Il s'ensuit que le SEM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la décision de l'OCPM de régulariser les conditions de séjour des intéressés et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 5. 5.1 A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI), notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Cette disposition - rédigée sous forme potestative - constitue une disposition dérogatoire présentant un caractère exceptionnel. Aussi, de jurisprudence constante, les conditions relatives à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées de manière restrictive, en ce sens qu'il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle.”
“4 En l'espèce, l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour par courrier du 10 janvier 2017. Au mois de septembre 2020, l'OCPM a transmis le dossier au SEM pour approbation, sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. b LEI. Dans sa décision du 16 février 2022, le SEM a fait application de la LEI. Etant donné que le Tribunal n'a pas modifié sa pratique en la matière (cf. arrêts du TAF F-989/2022 du 17 mai 2023 consid. 3.2 ; F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 3.2 et les réf. citées) et qu'une application de la LEtr (solution du TF) ou de la LEI (solution du TAF) ne modifierait pas in casu l'issue du litige, le Tribunal appliquera la LEI dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2019, conformément à sa pratique mise en oeuvre jusqu'ici. 4. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). En l'occurrence, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission était soumis à l'approbation du SEM en vertu de l'art. 99 LEI, en relation avec l'art. 40 LEI et de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers (RS 142.201.1). Il s'ensuit que le SEM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la décision de l'OCPM du 7 septembre 2020 régularisant les conditions de séjour de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 5. 5.1 A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. 5.2 L'art. 31 OASA, qui comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d'une extrême gravité, précise que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let.”
Bei Erstanträgen (Erstausweisen) sowie bei Gesuchen um eine Kurzaufenthaltsbewilligung in Erwerbsabsicht entscheidet die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde vorgängig, ob die Voraussetzungen für die Ausübung einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der Art. 18–25 AIG erfüllt sind.
“Selon l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Selon l'art. 83 al. 2 OASA, l'autorité cantonale compétente décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé.”
“Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], Chapitre 4, Séjour avec activité lucrative, état au 1er juin 2024, ch.”
“1 à 3 LEI, son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 et ss LEI et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3). Par conséquent, compte tenu de la forme potestative du libellé des art. 18 ss LEI, le recourant ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/1290/2022 du 20 décembre consid. 4). 2.2 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEI). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEI). 2.3 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). Selon l'art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. Dans le canton de Genève, l'OCIRT exerce les compétences en matière de marché du travail et relatives au contrôle du respect de la LEI et de ses ordonnances d’exécution en matière d’exercice d’une activité économique (art.”
Art. 40 AIG überträgt die Zuständigkeit für die Erteilung und Verlängerung der Bewilligungen nach Art. 32–35 und 37–39 an die Kantone, lässt jedoch das Zustimmungsverfahren des Bundes vorbehalten. Die Zuständigkeit des SEM für zustimmungspflichtige Bewilligungen und für die entsprechenden Vorentscheide ergibt sich aus Art. 85 VZAE in Verbindung mit der Verordnung des EJPD über das Zustimmungsverfahren.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung von Bewilligungen nach den Art. 32-35 und 37-39 AIG zuständig. Vorbehalten bleibt unter anderem die Zuständigkeit des Bundes für das Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung Art. 99 AIG den Bundesrat ermächtigt. Aus dieser Ermächtigung resultiert Art. 85 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201), der die Zuständigkeit für zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide dem SEM überträgt. In welchen Fällen die Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie die Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden dem Zustimmungsverfahren unterliegen, legt das EJPD gemäss Art. 85 Abs. 2 VZAE in einer Verordnung fest. In der vorliegenden Streitsache ergibt sich die Zustimmungskompetenz des SEM aus Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE i.V.m. Art. 5 Bst. e der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren (ZV-EJPD, SR 142.201.1).”
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung von Bewilligungen nach den Art. 32-35 und 37-39 AIG zuständig. Vorbehalten bleibt unter anderem die Zuständigkeit des Bundes für das Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung Art. 99 AIG den Bundesrat ermächtigt. Aus dieser Ermächtigung resultiert Art. 85 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201), der die Zuständigkeit für zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide dem SEM überträgt. In welchen Fällen die Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie die Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden dem Zustimmungsverfahren unterliegen, legt das EJPD gemäss Art. 85 Abs. 2 VZAE in einer Verordnung fest. In der vorliegenden Streitsache ergibt sich die Zustimmungskompetenz des SEM aus Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE i.V.m. Art. 2 Bst. c der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren (ZV-EJPD, SR 142.201.1).”
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] und Art. 2 ff. der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]).”
Nach Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 kann das SEM die Zustimmung zu kantonalen Bewilligungen verweigern, deren Geltungsdauer begrenzen oder sie mit Bedingungen oder Auflagen verbinden. Es ist dabei nicht an die Beurteilung der kantonalen Behörden gebunden.
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 AIG bestimmt der Bundesrat, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden der Zustimmung des SEM bedürfen. Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch kantonale Verwaltungs- oder Justizbehörden verweigern, zeitlich begrenzen oder mit Bedingungen oder Auflagen verbinden (Art. 99 Abs. 2 AIG, Art. 86 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).”
“62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Elle peut donc s'écarter aussi bien des arguments des parties que des considérants juridiques de la décision querellée, fussent-ils incontestés (cf. ATF 140 III 86 consid. 2). Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a et ATAF 2020 VII/2 consid. 5.4). Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 et al. 2 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges. 3.2 En l'occurrence, l'OCPM a soumis le dossier à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 ; art. 85 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201] et art. 2 let. a de l'ordonnance du 13 août 2015 du Département fédéral de justice et police [DFJP] relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [OA-DFJP, RS 142.”
“1 et art. 52 al. 1 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal constate les faits d'office (art. 12 PA). Appliquant d'office le droit fédéral, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 3. Selon l'art. 99 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI, RS 142.20), en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours (cf. à ce sujet arrêt F-2182/2021 du 6 juin 2024 consid. 5 ss) ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges. Le titre de séjour ne peut être établi que lorsque le SEM a donné son approbation (art. 86 al. 5 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]). En l'occurrence, l'autorité intimée avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur du recourant, en application de l'art. 85 OASA et de l'art. 5 let. d et g de l'Ordonnance du 13 août 2015 du DFJP concernant l'approbation (OA-DFJP, RS 142.”
Liegt kein Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor, ist nach Art. 40 Abs. 2 LEI eine kantonale Vorentscheidung über die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen erforderlich. Die zuständige kantonale Behörde prüft vorab, ob die Voraussetzungen für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gemäss den einschlägigen Bestimmungen erfüllt sind; Kantone bezeichnen hierfür ihre Vollzugsstellen (in den Quellen als Beispiele genannt: OCIRT, SDE).
“2 al. 1 à 3 LEI, son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 ss LEI et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3). Compte tenu de la forme potestative du libellé des art. 18 ss LEI, le recourant ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/1290/2022 du 20 décembre 2022 consid. 4). 2.2 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEI). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du secrétariat d’État aux migrations. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEI). 2.3 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). Selon l'art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. Dans le canton de Genève, l'OCIRT exerce les compétences en matière de marché du travail et relatives au contrôle du respect de la LEI et de ses ordonnances d’exécution en matière d’exercice d’une activité économique (art.”
“Dans ces circonstances, le tribunal retient que le recourant a librement annoncé son départ, lequel a ensuite eu lieu et a entraîné vraisemblablement un séjour de plus de six mois à l’étranger. L’autorisation de séjour du recourant a ainsi pris fin et c’est donc à juste titre que ce dernier a ensuite été traité comme un nouvel arrivant et sa demande du 3 juillet 2023 en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée soumise à l’OCIRT. 16. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 17. Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 2 al. 2 LaLEtr et 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01), dont la décision préalable lie l’OCPM (art. 6 al. 6 RaLEtr ; cf. aussi directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, état au 1er juin 2024, ch. 1.2.3.2). 18. Aux termes de l’art. 64 al. 1 LEI, l’autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (let. b) et d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). Elle ne dispose à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid.”
“La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), comme en l'espèce. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d'activité salariée, la demande doit être déposée par l'employeur auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 8. Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 2 al. 2 LaLEtr et 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01), dont la décision préalable lie l'OCPM (art. 6 al. 6 RaLEtr ; cf. aussi directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, état au 1er novembre 2021, ch. 1.2.3.2). 9. Aux termes de l'art. 64 al. 1 LEI, l'autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (let. b) et d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5268/2008 du 1er juin 2011 consid.”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11). Si la demande d'autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (arrêts CDAP PE.”
Sind Lohn und Arbeitsbedingungen mit den in einem anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenen Minima vereinbar, steht dem Erlass der arbeitsmarktlichen Vorentscheidung nach Art. 40 Abs. 2 AIG in der Regel kein weiterer Verweigerungsgrund mehr entgegen; ein Fortbestehen der Verweigerung kann unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten nicht gerechtfertigt sein.
“En outre, ce salaire – 4'910 fr. brut par mois, plus 409 fr. de part mensuelle au 13e salaire – est conforme aux minima prévus par la CCNT jusqu’au 31 décembre 2021 (cf. art. 10 al. 1 ch. IV CCNT). Dès lors, plus aucun motif ne s’oppose désormais à ce que l’autorité intimée délivre à l’intéressé une autorisation préalable d'exercer une activité lucrative. Le fait, pour l’autorité intimée, de maintenir son refus est contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI). Dans ces conditions, la décision attaquée ne peut être confirmée. Il convient de l'annuler et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde une autorisation préalable en vue de l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour, conformément à l’art. 40 al. 2 LEI.”
Die Bewilligungen nach Art. 32–35 und 37–39 AIG werden durch die Kantone erteilt; die Zuständigkeit der Eidgenossenschaft bleibt für bestimmte Bereiche, insbesondere das Zustimmungsverfahren, vorbehalten. Nach Art. 99 AIG legt der Bundesrat die Fälle fest, in denen kantonale Entscheidungen der Zustimmung des SEM unterliegen; diese Bestimmung wurde in Ausführungsrecht (Art. 85 OASA / Delegation an das DFJP) konkretisiert.
“, la Confédération dispose dans le domaine du droit des étrangers d'une compétence législative globale, non limitée aux principes (ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; Semsija Etemi/Minh Son Nguyen, in : Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, art. 121 n° 14 p. 2434 ; Alberto Achermann, in : Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 121 n° 7 p. 1936 ; Peter Uebersax/Alberto Achermann, Bund und Kantone im Ausländerrecht, in : Annuaire du droit de la migration 2017/2018, 2018, p. 9). Les cantons, quant à eux, bénéficient principalement d'une compétence d'exécution (Etemi/Nguyen, op. cit., art. 121 n° 14 p. 2434). L'art. 121 al. 1 Cst. ne procédant pas à une répartition explicite des tâches entre la Confédération et les cantons, il revenait au législateur de définir la manière dont les cantons étaient chargés de la mise en oeuvre du droit fédéral dans le domaine du droit des étrangers (cf. art. 46 al. 1 et 164 al. 1 let. f Cst. ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; 127 II 49 consid. 3a). C'est à l'art. 40 al. 1 LEI que cette question a été réglée. 6.2.2 On déduit de cette disposition que les cantons sont habilités à refuser l'octroi d'une autorisation en usant de leur propre compétence, alors que, pour leur octroi, l'approbation du SEM est nécessaire dans certains cas déterminés (cf. art. 99 al. 1 LEI ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 in fine). La procédure d'approbation de l'art. 99 LEI doit permettre à la Confédération (et plus précisément au SEM) de contrôler l'exécution faite par les cantons et de garantir une application la plus uniforme possible du régime d'autorisation de droit fédéral (cf. Uebersax/Achermann, op. cit., p. 13 s. ; Karin Gerber, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) : Kommentar, 2010, art. 40 n° 13 p. 346 ; Peter Bolzli, in : Migrationsrecht : Kommentar, 5e éd. 2019, art. 40 n° 1 p. 192 ; voir, aussi, ATF 141 II 169 consid. 4.3.2). 6.3 S'agissant de la jurisprudence cantonale, la surveillance fédérale s'exerce, en principe, par le biais du recours des autorités (cf.”
“Le recours, présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, est recevable(art. 50 al.1 et art. 52 al. 1 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 3. 3.1 Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Ce dernier peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). 3.2 En vertu de l'art. 85 al. 1 OASA, le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l'octroi de l'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83). Le Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation (art.”
“Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATF 139 II 534 consid. 5.4.1, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_117/2022 du 8 février 2023 consid. 4.1 ; ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2, 2014/1 consid. 2). 2.2 Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal peut donc admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués, ou en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité intimée, autrement dit en opérant une substitution de motifs (« Motivsubstitution » ; cf. ATF 140 III 86 consid. 2 ; ATAF 2014/1 consid. 2, 2007/41 consid. 2). Il lui appartient toutefois d'accorder le droit d'être entendu aux parties s'il envisage de se fonder sur une norme ou un motif juridique non évoqué jusque-là et dont les parties ne peuvent supputer la pertinence dans le cas concret (cf. ATF 148 II 73 consid. 7.3.1, 145 IV 99 consid. 3.1, 130 III 35 consid. 5 ; cf. ATAF 2007/41 consid. 2 ; cf. arrêt du TAF F-5706/2022 du 28 juillet 2023 consid. 2.2, et la jurisprudence citée). 3. 3.1 Conformément à l'art. 40 al. 1 LEI (RS 142.2), en relation avec l'art. 99 LEI, l'autorité cantonale de migration statue sur les demandes d'autorisation de séjour sous réserve des compétences de la Confédération (respectivement du SEM) en matière d'approbation. La compétence de déterminer les cas dans lesquels les décisions cantonales en la matière sont soumises à l'approbation du SEM a été déléguée au Conseil fédéral (cf. art. 99 al. 1 LEI), lequel l'a sous-déléguée au Département fédéral de justice et police (cf. art. 85 al. 2 OASA [RS 142.201]), en précisant que l'autorité cantonale compétente pouvait soumettre une décision au SEM pour approbation afin que celui-ci vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral étaient remplies (cf. art. 85 al. 3 OASA ; sur la ratio legis de l'art. 99 al. 2 LEI et la portée de l'art. 85 al. 2 et 3 OASA, cf. ATAF 2023 VII/2 consid. 4.4, ainsi que les arrêts du TAF F-1750/2020 du 18 décembre 2022 consid. 3.4, et F-4128/2020 du 20 décembre 2021 consid. 4.4 et 4.5). En vertu de l'art.”
Fällt ein früherer Aufenthaltsgrund (z.B. Familiennachzug) weg und ändert sich der Aufenthaltszweck auf Erwerbstätigkeit, hat die zuständige kantonale Behörde die arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen — namentlich die qualitativen und quantitativen Schranken — erneut zu prüfen; die frühere Ausnahmewirkung aufgrund des entfallenen Aufenthaltszwecks entfällt.
“Entscheid Verwaltungsgericht, 15.12.2022 Ausländerrecht, Arbeitsmarktlicher Vorentscheid, Art. 40 Abs. 2 AIG bzw. Art. 18 bis 25 AIG. Die serbische Staatsangehörige erhielt im Familiennachzug zu ihrem vermeintlich slowenischen Ehemann im Jahr 2012 eine EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Ehemann nicht slowenischer, sondern ebenfalls serbischer Staatsangehöriger ist, wurden die Aufenthaltsbewilligungen des Ehepaars und der drei Kinder nicht verlängert, womit die Ehefrau auch über keine Arbeitsbewilligung mehr verfügte. Ändert sich der ursprüngliche Aufenthaltszweck wie vorliegend vom Familiennachzug zur Erwerbstätigkeit, ist ein Gesuch um eine Bewilligung mit neu definierter Bedingung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Ausländerin die fragliche Arbeitsstelle bei der Arbeitgeberin (Beschwerdeführerin) bereits seit drei Jahren innehat, sämtliche Anforderungen an die Stelle erfüllt und die Arbeitgeberin in ihre Ausbildung investiert hat. Nach dem Wegfall des Familiennachzugs, der die Drittstaatsangehörige von den restriktiven qualitativen und quantitativen Zulassungsvoraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung ausnahm, muss sie die diversen Schranken der Arbeitsmigration wieder gegen sich gelten lassen.”
Die Kantone sind nach Art. 40 AIG zuständig für die Erteilung und Verlängerung der Bewilligungen. Sie prüfen im Rahmen ihrer Zuständigkeit unter anderem die Voraussetzungen des Familiennachzugs, etwa Zusammenwohnen, Vorhandensein einer bedarfsgerechten Wohnung und Sprachfähigkeit, wie in Art. 44 AIG und in der zitierten Rechtsprechung genannt.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt unter anderem die Zuständigkeit des Bundes für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Gemäss Art. 44 AIG kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landesprache verständigen können (Bst. d), und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (Bst. e).”
Im Zustimmungsverfahren nach Art. 40 Abs. 1 AIG (i.V.m. Art. 99 AIG) kann das SEM die kantonal ergangenen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide prüfen. Das SEM kann die Zustimmung verweigern, die Bewilligung zeitlich befristen oder mit Bedingungen und Auflagen verbinden; es ist dabei nicht an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden.
“Gemäss Art. 99 AIG i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AIG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind (Abs. 1). Dieses kann die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern, den Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen (Abs. 2).”
“L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2). 2.2 En vertu de l'art. 54 PA, le recours auprès du Tribunal a plein effet dévolutif. Ainsi, la compétence de statuer sur la décision attaquée passe, sous réserve de l'art. 58 PA, entièrement à l'autorité de recours qui se substitue à l'autorité précédente (cf. ATAF 2019 VII/5 consid. 6.4). Dès lors, la requête du recourant du 6 septembre 2024 demandant au Tribunal d'inviter l'autorité inférieure à reconsidérer sa décision doit être rejetée, le Tribunal étant devenu compétent pour traiter de la présente cause. 3. 3.1 Selon l'art. 99 LEI (RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (al. 1). Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (al. 2). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi de l'autorisation de séjour requise en application de l'art. 85 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par la proposition de l'OCPM du 28 juin 2023 d'octroyer une autorisation de séjour au requérant et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité.”
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 AIG bestimmt der Bundesrat, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden der Zustimmung des SEM bedürfen. Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch kantonale Verwaltungs- oder Justizbehörden verweigern, zeitlich begrenzen oder mit Bedingungen oder Auflagen verbinden (Art. 99 Abs. 2 AIG, Art. 86 Abs. 1 VZAE).”
“Son recours respecte les exigences de forme et de délai fixées par la loi (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA) et est par conséquent recevable. 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2). 3. 3.1 Selon l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges. 3.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis le dossier à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 ; art. 85 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201] et art. 2 let. a de l'ordonnance du 13 août 2015 du Département fédéral de justice et police [DFJP] relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [OA-DFJP, RS 142.”
Gemäss Art. 40 Abs. 2 AIG ist bei fehlendem Recht auf Erwerbstätigkeit vor der Zulassung zur Erwerbstätigkeit sowie vor einem Stellenwechsel oder dem Wechsel zur selbständigen Erwerbstätigkeit ein kantonaler arbeitsmarktlicher Vorentscheid erforderlich. Die zuständige kantonale Behörde entscheidet dabei, ob die dafür massgeblichen Voraussetzungen für eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit vorliegen.
“L'art. 11 LEI prévoit que tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une telle activité. L'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.”
“En application de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.”
“En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.”
Die Zuständigkeit für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung liegt beim SPOP; dieses richtet sich in der Praxis nach dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid der zuständigen kantonalen Behörde (SDE/DGEM). Wenn das Gesuch ausschliesslich auf der Ausübung einer Erwerbstätigkeit beruht, ist der SPOP an einen ablehnenden arbeitsmarktlichen Entscheid gebunden.
“En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.”
“et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e). L'art. 21 al. 4 LEI précise qu'en dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité. L'art. 40 al. 2 LEI prévoit que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11). Si la demande d'autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (PE.2019.0307 du 1er octobre 2019 consid. 5 et les références citées).”
Das vorzeitige Erteilen der Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 4 LEI unterliegt gemäss der zitierten Rechtsprechung/Verwaltungspraxis der Genehmigung (Zustimmung) durch das SEM und fällt damit in den vom Bund vorbehaltenen Bereich der Zustimmungsverfahren nach Art. 40 AIG.
“13 PA ; arrêts du TF 2C_787/2016 précité ibid. ; 2C_157/2016 précité ibid. ; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 139 IV 137). En effet, il incombe à ces dernières d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (cf. ATF 140 I 285 précité ibid.). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (cf. arrêt du TF 2C_787/2016 précité ibid.). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC (cf. ATF 140 I 285 précité ibid.). 4. 4.1 En vertu de l'art. 40 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées, notamment, en matière de procédure d'approbation (cf. art. 99 LEI). Conformément à l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le Département fédéral de justice et police (ci-après : le DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 3 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1), l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement en vertu de l'art. 34 al. 4 LEI est soumis au SEM pour approbation.”
Ist kein Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegeben, trifft die zuständige kantonale Behörde vor der Erteilung einer ersten Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung eine arbeitsmarktliche Vorentscheidung. Diese Vorentscheidung prüft, ob die Voraussetzungen für die Ausübung einer unselbständigen oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der einschlägigen Bestimmungen (Art. 18–25 LEI; Art. 2 OASA) erfüllt sind.
“Selon l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Selon l'art. 83 al. 2 OASA, l'autorité cantonale compétente décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé.”
“Enfin, le fait que l'intéressé ait bénéficié d'une autorisation de séjour (permis B) dans un autre canton ne lui confère aucun droit quant à une prise d'activité à Genève. Il doit donc être considéré comme un nouveau demandeur d'emploi. 23. La recourante conteste le refus de l'OCIRT de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante en faveur de M. D______, en qualité de directeur (CEO) de sa société. 24. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 25. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 26. Aux termes de l’art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale du marché du travail décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. 27. La procédure d’obtention d’autorisation est réglée à Genève aux art. 6 al. 1 à 7 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01). 28. Selon l'art. 2 al. 1 OASA, qui concrétise l'art. 19 LEI (admission en vue d'une "activité lucrative indépendante"), est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.”
Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach Art. 99 LEI (in Verbindung mit Art. 40 Abs. 1 LEI) kann das SEM eine von einer kantonalen Behörde getroffene Bewilligungsentscheidung ablehnen, deren Dauer begrenzen oder sie mit Bedingungen oder Auflagen versehen. Art. 85 OASA konkretisiert die Zuständigkeit des SEM für die Genehmigung und Verlängerung solcher Bewilligungen. Das SEM ist dabei nicht an die Vorschläge der kantonalen Behörden gebunden.
“Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2). 3. 3.1 Selon l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (al. 1). Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (al. 2). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour en application de l'art. 85 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et des art. 3 let. f et 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par la proposition de l'OCPM du 3 février 2022 de prolonger l'autorisation de séjour de la requérante et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité.”
“, Entre droit de procédure et de fond : questions autour de la cognition, de la procédure d'approbation, du réexamen et du droit transitoire en droit des migrations et de la nationalité, in : Achermann/Boillet/Caroni/Epiney/Künzli/Uebersax (éd.), Annuaire du droit de la migration 2020/2021, Berne 2021, p. 136 s). 3.3 En l'occurrence, tant la demande de réexamen des intéressés que la décision du SEM sont intervenues après l'entrée en vigueur de la LEI, de sorte que le Tribunal est appelé, quoi qu'il en soit, à appliquer in casu la LEI et l'OASA dans leurs versions en vigueur à compter du 1er janvier 2019. Cela étant, il convient de préciser que tant sous l'égide des anciennes dispositions que des nouvelles, la solution à apporter au cas concret serait la même. 4. Dans leur mémoire de recours, les intéressés se prévalent de la décision du SPOP-VD donnant une suite positive à leur requête après une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce qui serait plus exhaustive et précise que celle du SEM dont la décision apparaîtrait dès lors « peu sérieuse ». 4.1 Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI, applicable dans sa version actuelle, en vigueur depuis le 1er juin 2019 [cf. ATF 136 II 5 consid. 1.2, 135 I 143 consid. 1.2 et 115 II 97 consid. 2c]). 4.2 Conformément à l'art. 85 al. 1 OASA, le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l'octroi de l'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail. Le Département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation (art.”
“Selon l'art. 99 LEI (RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges.”
“Cela d'autant moins que l'autorité inférieure a de plus fait une référence explicite à des considérants topiques de sa directive dans le domaine des étrangers qui est aisément disponible sur le site Internet du SEM. Il s'agit également de souligner que, le SPOP-VD avait refusé, dans un premier temps, l'octroi anticipé pour les mêmes motifs que ceux mentionnés dans le courrier de l'autorité intimée du 27 janvier 2021. Ainsi, en plus d'avoir été explicitement mentionné dans cette dernière lettre, cet argument était connu des recourants, qui avaient par ailleurs saisi la CDAP-VD d'un recours à ce sujet et ne pouvaient pas donc prétendre ignorer les tenants et aboutissants fondamentaux de la problématique. 3.3 L'insuffisance alléguée du courrier du 27 janvier 2021 ne constitue donc pas une violation du droit d'être entendus des intéressés. Le grief correspondant doit donc être rejeté. 4. Selon l'art. 99 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI, RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). Aux termes de l'art. 85 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l'octroi de l'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail. Selon l'art. 85 al. 2 OASA, le Département fédéral de justice et police détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation.”
Fehlt einem Ausländer ein Recht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, ist vor dessen Zulassung zur Erwerbstätigkeit – insbesondere vor Erteilung einer ersten Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung zu Erwerbszwecken – eine vorgängige kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheidung erforderlich (Art. 40 Abs. 2 LEI; Art. 83 Abs. 1 lit. a OASA). In der Regel ist das Gesuch durch den Arbeitgeber einzureichen (Art. 11 Abs. 3 LEI).
“Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1). En tant que la personne pour laquelle l'autorisation est requise est ressortissante du Sénégal, elle ne peut se prévaloir d’aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse, si bien que sa situation doit s'examiner sur la base du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]).”
“Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI],”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art.”
In bestimmten Fällen haben die Kantone Bewilligungsentscheide bzw. Anträge dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Dazu gehören namentlich Gesuche um Aufenthalts‑ oder Niederlassungsbewilligung nach Ablauf der Frist für den Familiennachzug, Fälle, in denen erhebliche oder wiederholte Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit bzw. Gefährdung der inneren/äusseren Sicherheit in Betracht fallen, sowie Bewilligungen nach Art. 14 LAsi. Bei Art. 14 LAsi sieht die Regelung vor, dass der Kanton das beabsichtigte Vorgehen dem SEM unverzüglich meldet und dessen Zustimmung einzuholen ist.
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 VZAE). Gemäss Art. 85 Abs. 2 VZAE i.V.m. Art. 6 Bst. a der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1) sind dem SEM Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen nach Ablauf der Frist für den Familiennachzug nach Art. 47 AIG und Art. 73 VZAE zur Zustimmung zu unterbreiten.”
“En l'occurrence le canton a soumis une proposition favorable en 2018 au SEM, lequel a rendu la décision querellée en 2019. Cela étant, la question de savoir si la LEtr ou la LEI est applicable peut rester ouverte en l'espèce (cf. à ce sujet, pour comparaison, arrêt du TAF F-4686/2018 du 25 mai 2020 consid. 3.2 et arrêt du TF 2C_897/2020 du 26 novembre 2020 consid. 4.1), dès lors que les dispositions matérielles traitées dans le présent arrêt n'ont pas connu de modification sur le fond. Le Tribunal se référera donc ci-après à la législation en vigueur lorsque le SEM a rendu la décision entreprise, à savoir la LEI et l'OASA dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2019 (cf. en ce sens arrêt du TAF F-4935/2017 du 27 avril 2020 consid. 7). Dans ce contexte, on relèvera que l'art. 31 OASA, lequel concrétise l'art. 14 al. 2 LAsi, renvoie désormais à l'art. 58a LEI. Ce dernier énumère des critères d'intégration clairs, et ne conduit pas à une issue différente que l'examen de l'affaire sous l'angle des anciennes dispositions (cf. arrêt du TAF F-6775/2018 du 2 juin 2020 consid. 3). 4. En vertu de l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations de séjour sont délivrées par les cantons, sous réserve des compétences de la Confédération et plus spécifiquement du SEM. Or, l'art. 14 al. 2 LAsi prévoit expressément à son alinéa 2 que la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition est soumise à l'approbation du SEM. Selon l'art. 14 al. 3 LAsi, le canton compétent signale immédiatement à l'autorité fédérale précitée les cas dans lesquels il entend délivrer une autorisation de séjour sur la base de cette disposition. Est compétent le canton auquel la personne concernée a été attribuée conformément à la loi sur l'asile au sens de l'art. 14 al. 2 1ère phrase LAsi. En l'espèce, le recourant a été attribué au canton de Genève dans le cadre de sa procédure d'asile. C'est donc à juste titre que le SEM s'est prononcé sur la proposition favorable qui lui a été soumise par les autorités genevoises. 5. Dans son recours, l'intéressé allègue que la présente procédure ne porte pas sur son renvoi, de sorte que le SEM n'était pas habilité à se prononcer à sujet (pce TAF 1 p.”
“2 LAsi, disposition qui permet aux cantons d'octroyer - à des conditions précises - une autorisation de séjour à une personne dépendant d'une procédure d'asile. 3.2 En vertu de l'art. 14 al. 2 LAsi, le canton peut, sous réserve de l'approbation du SEM, octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément aux dispositions en vigueur en matière d'asile, à condition que la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile (let. a), que le lieu de séjour de la personne concernée ait toujours été connu des autorités (let. b), qu'il s'agisse d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée (let. c) et qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI (let. d). La formulation de cette disposition laisse apparaître que ces conditions sont cumulatives. Lorsqu'il entend faire usage de l'art. 14 al. 2 LAsi, le canton le signale immédiatement au SEM (art. 14 al. 3 LAsi). 3.3 Conformément à l'art. 40 al. 1 LEI (RS 142.20), il appartient aux cantons de délivrer les autorisations de séjour sous réserve des compétences de la Confédération (plus spécialement, du SEM) en matière de procédure d'approbation (art. 99 LEI) et de dérogations aux conditions d'admission (art. 30 LEI) notamment. L'art. 14 al. 2 LAsi prévoit précisément que la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur grave est soumise à l'approbation du SEM. Cette procédure d'approbation revêt toutefois une nature particulière, dès lors que le requérant étranger ne dispose de la qualité de partie qu'au stade de la procédure d'approbation et non pas dans le cadre de la procédure cantonale (cf. art. 14 al. 4 LAsi ; ATAF 2020 VII/4 consid. 5.1 à 5.3). 3.4 En l'espèce, le recourant a déposé une demande d'asile en Suisse le 6 juin 2016 et séjourne dans ce pays depuis lors. La condition temporelle de l'art. 14 al. 2 let. a LAsi est partant remplie. Le lieu de séjour de l'intéressé ayant toujours été connu des autorités, ce dernier remplit également la condition posée à l'art.”
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (vgl. Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 VZAE). Hat die Ausländerin oder der Ausländer erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder gefährdet sie oder er die innere oder äussere Sicherheit, so ist dem SEM ein Antrag auf Zustimmung zu unterbreiten (vgl. Art. 85 Abs. 2 VZAE i.V.m. Art. 4 Bst. c der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]). Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch den Kanton verweigern oder mit Bedingungen und Auflagen verbinden (vgl. Art. 86 Abs. 1 VZAE).”
“Le TAF examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Selon l'art. 99 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI, RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 85 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et de l'art. 4 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1 ; ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que, ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par la décision du SPOP du 11 mai 2020 de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation du cas faite par l'autorité cantonale.”
Art. 21 Abs. 3 AIG begründet — wegen ihrer potestativen Formulierung — keinen Anspruch auf die Erteilung einer für die Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid nach Art. 40 Abs. 2 AIG.
“21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Art. 21 Abs. 3 AIG sieht seinerseits vor, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Abweichung von Abs. 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Satz 1). Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Satz 2). Aufgrund seiner potestativen Formulierung räumt Art. 21 Abs. 3 AIG keinen Anspruch auf Erteilung einer für die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsrechtlichen Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AIG) ein (vgl. u.a. Urteile 2C_140/2022 vom 11. Februar 2022 E. 3.1; 2C_224/2021 vom 17. März 2021 E. 3). Eine andere Norm, die einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der dazu erforderlichen arbeitsmarktlichen Be-willigung, um die es hier einzig geht, nennt die Beschwerdeführerin nicht und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich somit als unzulässig.”
Soweit die Entscheidungszuständigkeit im Sinne von Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 AIG beim Bund (respektive beim SEM) liegt, ist das SEM nicht an die kantonale Beurteilung oder an ein kantonales Vorbegehren gebunden. Das SEM kann prüfen, ob die Voraussetzungen des Bundesrechts erfüllt sind, und seine Zustimmung verweigern, zeitlich begrenzen oder mit Bedingungen versehen; es kann sich somit von der kantonalen Empfehlung entfernen. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im Verwaltungsverfahren über ein volles Prüfungsrecht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und ist ebenfalls nicht an die kantonale Beurteilung gebunden.
“La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal de céans la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autorité cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la décision entreprise (cf. art. 49 PA). Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal de céans constate les faits d'office (cf. art. 12 PA) ; appliquant d'office le droit fédéral, il n'est pas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. ATF 140 III 86 consid. 2 ; ATAF 2014/24 consid. 2). Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATF 139 II 534 consid. 5.4.1, ainsi que l'arrêt du TF 1C_117/2022 du 8 février 2023 consid. 4.1 ; ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2, 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 A titre préliminaire, le Tribunal de céans constate que l'autorité cantonale de migration était tenue de transmettre sa décision positive du 3 août 2021 au SEM pour approbation, en vertu l'art. 40 al. 1 LEI (en relation avec l'art. 99 LEI) et de l'art. 4 let. d de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police (DFJP) du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (Ordonnance du DFJP concernant l'approbation, OA-DFJP [RS 142.201.1], ordonnance qui a été édictée en exécution de l'art. 85 al. 2 OASA [RS 142.201]). 3.2 Dans la mesure où la compétence décisionnelle appartient in casu à la Confédération (sous forme d'approbation), le SEM et, a fortiori, le Tribunal de céans ne sont pas liés par l'intention déclarée de l'autorité cantonale de migration d'autoriser la poursuite du séjour du recourant en Suisse, et peuvent donc s'écarter de l'appréciation émise par cette autorité. 4. 4.1 Dans le cas particulier, le SPOP et l'autorité inférieure ont examiné la demande d'autorisation de séjour du recourant exclusivement à la lumière de l'art. 50 al. 1 let. b LEI et de l'art. 8 CEDH, retenant que l'art.”
“ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 A titre liminaire, le Tribunal constate que l'autorité inférieure a omis, dans le dispositif de la décision querellée, de prononcer formellement le renvoi de Suisse de l'intéressée. A cet égard, elle s'est limitée à lui impartir un délai de départ du territoire suisse au 31 juillet 2020. 3.2 Nonobstant cette lacune, force est de constater que le SEM s'est, dans les considérants en droit de la décision attaquée (cf. décision du SEM p. 8, 1er par.), prononcé sur le renvoi en se fondant sur l'art. 64 al. 1 LEI. De plus, la recourante, qui a explicitement sollicité - respectivement proposé - le prononcé d'une admission provisoire, a compris la décision de l'autorité inférieure et partait en particulier de l'idée qu'elle avait fait l'objet d'une décision (implicite) de renvoi de Suisse (cf. mémoire de recours, p. 21). 3.3 Au vu de ce qui précède, cette omission n'a pas d'incidence sur l'issue de la présente cause. 4. 4.1 Selon l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 4.2 En l'espèce, l'autorité inférieure avait la compétence d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé en application de l'art. 85 OASA et de l'art. 4 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que ni le SEM ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par le préavis du SPOP en faveur du renouvellement de l'autorisation de séjour de la recourante et ils peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4.3 La portée et les enjeux de la procédure d'approbation, en lien notamment avec l'objet de la procédure respectivement l'objet du litige, ont été rappelés par le Tribunal fédéral.”
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 AIG bestimmt der Bundesrat, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden der Zustimmung des SEM bedürfen. Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch kantonale Verwaltungs- oder Justizbehörden verweigern, zeitlich begrenzen oder mit Bedingungen oder Auflagen verbinden (Art. 99 Abs. 2 AIG, Art. 86 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).”
Die kantonale Vorentscheidung nach Art. 40 Abs. 2 AIG kann mit Bedingungen versehen werden. Sie kann namentlich die Tätigkeitsart und die Dauer einer befristeten Erwerbstätigkeit regeln.
“L'art. 40 al. 2 LEI dispose que "[l]orsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante". Quant à l'art. 83 al. 3 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.204), il prévoit que "[l]a décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse".”
“L'art. 40 al. 2 LEI dispose que "[l]orsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante". Quant à l'art. 83 al. 3 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.204), il prévoit que "[l]a décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse".”
Das SEM kann nach Art. 99 (in Verbindung mit Art. 40 Abs. 1) kantonale Bewilligungsentscheide im Zustimmungsverfahren prüfen und die Zustimmung verweigern, die Gültigkeitsdauer einschränken oder Bedingungen auferlegen. Bei einer Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht bzw. durch das SEM selbst sind diese Behörden nicht an die kantonale Einschätzung gebunden.
“Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 consid. 1.2 ; voir, également, arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 En vertu de l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour en vertu de l'art. 85 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4 et art. 4 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [RS 142.201.1]). Il s'ensuit que ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal ne sont liés par la décision du SPM du 15 mai 2020 de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation de cette autorité.”
“Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi, peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 En vertu de l'art. 99 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour en vertu de l'art. 85 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4 et art. 4 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [RS 142.201.1]). Il s'ensuit que ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal ne sont liés par la décision du SPOP du 1er décembre 2020 de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation de cette autorité.”
Für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen sind die Kantone zuständig; bei Fällen, in denen die Prüfung der inneren oder äusseren Sicherheit oder erheblicher/wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Betracht fällt, ist das SEM im Zustimmungsverfahren einzubeziehen. Das SEM kann die Zustimmung erteilen, verweigern oder mit Bedingungen verbinden und ist dabei nicht an die kantonale Beurteilung gebunden.
“3. 3.1 En l'occurrence, il ressort du dossier que le recourant, en mars 2019, a entamé une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cause de regroupement familial (cf. let. A supra). Or, selon la jurisprudence, la procédure relative à l'octroi d'une autorisation de séjour a en principe la préséance sur celle portant sur le prononcé d'une interdiction d'entrée (cf. consid. 3.3 infra). Il se pose ainsi la question de savoir dans quelle mesure Fedpol était habilité à prononcer une mesure d'éloignement dans la présente affaire sur la base de l'art. 67 al. 4 LEI aux motifs que le recourant représentait une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (sur la teneur de cette disposition cf. consid. 5.2 infra). 3.2 Dès lors qu'il est marié à une ressortissante roumaine et qu'il bénéficie lui aussi de cette nationalité, le recourant peut se prévaloir de l'ALCP. Le canton du lieu de résidence est compétent pour lui délivrer une autorisation de séjour (cf. art. 40 al. 1 LEI). L'octroi d'une autorisation de séjour n'entre toutefois pas en ligne de compte si l'étranger représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 62 al. 1 let. c LEI). La disposition précitée se réfère donc aux mêmes critères que ceux ancrés à l'art. 67 al. 4 LEI. Pour garantir une application uniforme de la loi dans tous les cantons, la législation fédérale prévoit que les autorités cantonales soumettent l'octroi d'une autorisation de séjour à l'approbation du SEM lorsque l'examen de l'art. 62 al. 1 let. c LEI entre en ligne de compte (art. 85 al. 2 OASA en lien avec l'art. 3 let. b de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation du 13 août 2015 [RS 142.201.1]). En outre, l'autorité cantonale peut en tout moment soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu'il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies (art. 85 al.”
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (vgl. Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 VZAE). Hat die Ausländerin oder der Ausländer erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder gefährdet sie oder er die innere oder äussere Sicherheit, so ist dem SEM ein Antrag auf Zustimmung zu unterbreiten (vgl. Art. 85 Abs. 2 VZAE i.V.m. Art. 4 Bst. c der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]). Das SEM kann die Zustimmung ohne Bindung an die Beurteilung durch den Kanton verweigern oder mit Bedingungen und Auflagen verbinden (vgl. Art. 86 Abs. 1 VZAE).”
Gemäss Art. 40 Abs. 2 AIG ist für die Zulassung zur Erwerbstätigkeit ein kantonaler arbeitsmarktlicher Vorentscheid erforderlich. Die Zuständigkeit für diesen Vorentscheid wird kantonal geregelt; im Kanton Vaud obliegt sie der DGEM (früher Service de l’emploi / SDE). In Genf ist hierfür das OCIRT zuständig. Die Entscheidung über die Aufenthaltsbewilligung selbst verbleibt bei der zuständigen Bevölkerungsbehörde (z. B. Service de la population / OCPM).
“En application de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.”
“1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, comme en l’espèce, le 20 juin 2022, sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1). 5. 5.1 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI) (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4), ce qui est le cas des ressortissants tunisiens. 5.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. 5.3 Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr). 5.4 L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d). Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. En raison de sa formulation potestative, les art. 18 et 19 LEI ne confèrent aucun droit à l'autorisation sollicitée (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 ; ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid.”
“Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. L'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'une telle décision préalable doit être rendue pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée. Dans le canton de Vaud, l'autorité compétente en la matière est la DGEM (anciennement Service de l'emploi) (cf. art. 64 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]). L'autorisation de séjour, quant à elle, relève de la compétence du Service de la population (cf. l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers [LVLEI; BLV 141.”
Die Koppelung einer nach Art. 40 Abs. 1 AIG erteilten Bewilligung an eine konkrete Anstellung kann einen inhaltlichen Mangel darstellen und damit zur Nichtigkeit der kantonalen Verfügung führen.
“Unbestritten ist vorliegend, dass das Migrationsamt für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise deren Verlängerung zuständig war (Art. 40 Abs. 1 AIG). Zu prüfen ist hingegen, ob ein inhaltlicher Mangel - aufgrund der Knüpfung der Aufenthaltsbewilligung an die Anstellung bei der Familie B._______ - vorliegt, der zur Nichtigkeit der Verfügungen des Migrationsamtes führt.”
Erfüllt ein Gesuchsteller die einschlägigen Lohn- und Arbeitsbedingungen (z. B. die Mindestlöhne der CCNT), so bestehen aus arbeitsmarktlicher Sicht keine weiteren Hindernisse für die Zulassung. In einem solchen Fall darf die kantonale Vorentscheidbehörde die Bewilligung nicht allein mit Verweis auf den Arbeitsmarkt verweigern; ein solches Vorgehen wäre angesichts des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht haltbar.
“En outre, ce salaire – 4'910 fr. brut par mois, plus 409 fr. de part mensuelle au 13e salaire – est conforme aux minima prévus par la CCNT jusqu’au 31 décembre 2021 (cf. art. 10 al. 1 ch. IV CCNT). Dès lors, plus aucun motif ne s’oppose désormais à ce que l’autorité intimée délivre à l’intéressé une autorisation préalable d'exercer une activité lucrative. Le fait, pour l’autorité intimée, de maintenir son refus est contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI). Dans ces conditions, la décision attaquée ne peut être confirmée. Il convient de l'annuler et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde une autorisation préalable en vue de l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour, conformément à l’art. 40 al. 2 LEI.”
Im Zustimmungsverfahren nach Art. 40 in Verbindung mit Art. 99 AIG verfügt das SEM nach Art. 99 Abs. 2 über die Kompetenz, die Zustimmung zu verweigern, die Zustimmung zu befristen oder sie an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen. Weder das SEM noch das Bundesverwaltungsgericht sind an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] und Art. 2 ff. der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [ZV-EJPD; SR 142.201.1]). Gemäss Art. 99 Abs. 2 AIG kann das SEM die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen. Weder das SEM noch das Bundesverwaltungsgericht sind an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden (Urteil des BVGer F-4440/2020 vom 13. Juli 2020 E. 3).”
Die Kantone erteilen die Bewilligungen nach Art. 32–35 und 37–39; der Bund behält sich jedoch die Zuständigkeit für das Zustimmungsverfahren vor (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Art. 99). Nach den einschlägigen Verordnungsbestimmungen ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in einem Fall «extremer Schwere» gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b dem Staatssekretariat für Migration (SEM) zur Zustimmung zu unterbreiten.
“Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (cf. ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du Tribunal fédéral [ci-après : le TF] 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 3. 3.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEI sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées, notamment, en matière de procédure d'approbation (cf. art. 99 LEI). 3.2 Conformément à l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le Département fédéral de justice et police (ci-après : le DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1), l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b est soumis au SEM pour approbation.”
“Bien qu'ils aient alors signalé au SEM que cette communication était insuffisante pour leur permettre de se déterminer, ils ont tout de même pris position de manière circonstanciée, par l'entremise de leur mandataire, par pli du 31 mai 2022, ce qui démontre qu'ils en ont parfaitement compris le contenu. Cela étant, malgré les explications succinctes contenue dans le courrier du SEM, les requérants disposaient manifestement de suffisamment d'éléments pour faire valoir leur droit d'être entendus. Par ailleurs, dans la mesure où l'objet de la procédure et le contenu prévisible de la décision envisagée (soit la non réalisation des conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI) étaient connus des intéressés, l'autorité inférieure n'avait pas l'obligation de donner à ces derniers la possibilité de se prononcer sur l'appréciation des faits et l'argumentation juridique (cf. consid. 3.2 supra et dans le même sens, cf. les arrêts du TAF C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 3.4, C-3160/2012 du 12 juin 2014 consid. 3.2 et C-3418/2011 du 11 juillet 2013 consid. 3.3). 3.5 Au vu des considérations qui précèdent, le grief formel tiré d'une violation du droit d'être entendu est infondé et doit être écarté. 4. 4.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEI sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées, notamment, en matière de procédure d'approbation (cf. art. 99 LEI). Conformément à l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le Département fédéral de justice et police (ci-après : le DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1), l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI est soumis au SEM pour approbation.”
Im Kanton Genf ist die Kompetenz für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid nach Art. 40 Abs. 2 AIG dem OCIRT zugewiesen. Die vom OCIRT getroffene Vorentscheidung bindet das OCPM.
“20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Paraguay. 8. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). 9. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 2 al. 2 LaLEtr et 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01), dont la décision préalable lie l’OCPM (art. 6 al. 6 RaLEtr ; cf. aussi directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, état au 1er juin 2024, ch. 1.2.3.2). 10. Aux termes de l’art. 64 al. 1 LEI, l’autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (let. b) et d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). Elle ne dispose à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid.”
“1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, soit comme en l’espèce le 10 juin 2020, sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1). 4.2.1 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI) (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4), ce qui est le cas des ressortissants tunisiens. 4.2.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. 4.2.3 Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr). 4.2.4 L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d). 4.2.5 Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. En raison de sa formulation potestative, les art. 18 et 19 LEI ne confèrent aucun droit à l'autorisation sollicitée (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 ; ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid.”
“Dans ces circonstances, le tribunal retient que le recourant a librement annoncé son départ, lequel a ensuite eu lieu et a entraîné vraisemblablement un séjour de plus de six mois à l’étranger. L’autorisation de séjour du recourant a ainsi pris fin et c’est donc à juste titre que ce dernier a ensuite été traité comme un nouvel arrivant et sa demande du 3 juillet 2023 en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée soumise à l’OCIRT. 16. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 17. Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 2 al. 2 LaLEtr et 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01), dont la décision préalable lie l’OCPM (art. 6 al. 6 RaLEtr ; cf. aussi directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, état au 1er juin 2024, ch. 1.2.3.2). 18. Aux termes de l’art. 64 al. 1 LEI, l’autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (let. b) et d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). Elle ne dispose à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid.”
“1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019, ce qui est le cas de la demande de renouvellement des autorisations des recourants formée le 29 juin 2018, sont régies par l’ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1). 5.2 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI) (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4), ce qui est le cas des ressortissants chinois. 5.3 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM est lié par la décision préalable de l’OCIRT (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 [RaLEtr - F 2 10.01]). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr). 5.4 En l’espèce, la chambre administrative a confirmé, par arrêt ATA/1363/2020 du 22 décembre 2020, définitif et exécutoire, la décision de l’OCIRT du 15 novembre 2018 de refus de prolonger l’autorisation de séjour avec activité lucrative de la recourante, laquelle lie l’OCPM. Ce refus de l’OCIRT n’est devenu définitif et exécutoire qu’à la suite de l’arrêt précité du 22 décembre 2020, après quoi l’OCPM a donné aux recourants la possibilité de se déterminer à la suite de sa lettre d’intention du 18 janvier 2021, de refuser la prolongation de leur autorisation de séjour, de même que celle de leur fils mineur.”
“1 à 3 LEI, son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 et ss LEI et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5184/2014 du 31 mars 2016 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3). Par conséquent, compte tenu de la forme potestative du libellé des art. 18 ss LEI, le recourant ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 2). 5) a. Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEI). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEI). b. Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). Selon l'art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. Dans le canton de Genève, l'OCIRT exerce les compétences en matière de marché du travail et relatives au contrôle du respect de la LEI et de ses ordonnances d’exécution en matière d’exercice d’une activité économique (art.”
Die in Art. 40 Abs. 1 genannten Bewilligungen werden von den Kantonen erteilt. Kantonale Polizeiorgane können in der Praxis (z. B. das SPOP im Kanton Waadt) mit dem Erlass, der Verlängerung, der Verweigerung und dem Widerruf solcher Bewilligungen sowie mit Entscheidungen über Rückkehr/Abschiebung und deren Vollzug betraut sein.
“A ce titre, il est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme lucrative (let. c). Pour sa part, le SPOP est, vu l’art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la LEI (LVLEI; BLV 142.11), compétent en matière de police des étrangers et d'asile; il a, sous réserve de l'article 5, notamment les attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI) ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1); prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que leur révocation (art. 32 à 35 et 62 LEI; ch. 2); prononcer les décisions de renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du canton (art. 37 LEI; ch. 2bis); mettre en œuvre les décisions de renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).”
“Le titulaire d'une autorisation de courte durée est autorisé à exercer une activité lucrative déterminée et doit requérir une nouvelle autorisation pour exercer une autre activité (art. 38 al. 1 LEI). A défaut, il se rend punissable au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEI, au contraire du titulaire d'une autorisation de séjour qui peut changer d'emploi sans autre autorisation, ainsi que le titulaire d'un permis d'établissement (art. 38 al. 2 et 4 LEI ; M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 26-27 ad art. 115). L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, mais sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 1 et 3 LEI). L'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (art. 33 al. 1 LEI). L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art. 34 al. 1 LEI). Les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons (art. 40 al. 1 LEI). L'étranger reçoit en règle générale un titre de séjour qui indique le type d'autorisation dont il est titulaire (art. 41 LEI). L'étranger ne peut justifier une activité lucrative exercée d'une façon illégale ayant comme double but de le maintenir actif et de lui garantir une indépendance financière afin de ne pas émarger aux services sociaux, sous peine de vider de leur sens les dispositions légales visant la lutte contre le travail au noir (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, op. cit., n. 30 ad art. 115). 2.1.3. L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 p. 343 ; ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_524/2016 du 13 février 2017 consid.”
Die in Art. 40 Abs. 1 bezeichneten Bewilligungen (Kurzaufenthalt, Aufenthalt, Niederlassung sowie die in den Art. 37–39 genannten Erlaubnisse) werden durch die Kantone erteilt. Den kantonalen Behörden kommt nach den angeführten Quellen auch die Zuständigkeit zu, über die Verlängerung, die Verweigerung und den Widerruf (Aufhebung) dieser Bewilligungen zu entscheiden sowie die mit diesen Entscheidungen zusammenhängenden verwaltungsrechtlichen Vollzugsmassnahmen durchzuführen.
“Le titulaire d'une autorisation de courte durée est autorisé à exercer une activité lucrative déterminée et doit requérir une nouvelle autorisation pour exercer une autre activité (art. 38 al. 1 LEI). A défaut, il se rend punissable au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEI, au contraire du titulaire d'une autorisation de séjour qui peut changer d'emploi sans autre autorisation, ainsi que le titulaire d'un permis d'établissement (art. 38 al. 2 et 4 LEI ; M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 26-27 ad art. 115). L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, mais sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 1 et 3 LEI). L'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (art. 33 al. 1 LEI). L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art. 34 al. 1 LEI). Les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons (art. 40 al. 1 LEI). L'étranger reçoit en règle générale un titre de séjour qui indique le type d'autorisation dont il est titulaire (art. 41 LEI). L'étranger ne peut justifier une activité lucrative exercée d'une façon illégale ayant comme double but de le maintenir actif et de lui garantir une indépendance financière afin de ne pas émarger aux services sociaux, sous peine de vider de leur sens les dispositions légales visant la lutte contre le travail au noir (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, op. cit., n. 30 ad art. 115). 2.1.3. L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 p. 343 ; ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_524/2016 du 13 février 2017 consid.”
“a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme lucrative (let. c). Le litige porte donc uniquement sur le refus de l’autorité intimée de délivrer l’autorisation requise. Il en résulte que les conclusions et griefs du recourant relatifs à l’octroi d’un titre de séjour pour cas de rigueur excèdent l’objet du litige, de sorte que son recours est irrecevable sur ce point. Si le recourant entend obtenir la délivrance d’une autorisation de séjour en Suisse pour cas individuel d’extrême gravité, il lui incombe de saisir l’autorité compétente en la matière. Or, cette dernière est, vu l’art. 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la LEI (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP qui, sous réserve de l'article 5, se voit conférer les attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI) ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1); prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que leur révocation (art. 32 à 35 et 62 LEI; ch. 2); prononcer les décisions de renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du canton (art. 37 LEI; ch. 2bis); mettre en œuvre les décisions de renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).”
Ändert sich der ursprüngliche Aufenthaltszweck (z. B. vom Familiennachzug zur Erwerbstätigkeit), ist ein neues Gesuch bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Nach Wegfall des Schutztatbestands, der die Drittstaatsangehörige vom Anwendungsbereich der restriktiven qualitativen und quantitativen Zulassungsvoraussetzungen ausgenommen hatte, sind diese Zulassungsvoraussetzungen wieder anzuwenden.
“Entscheid Verwaltungsgericht, 15.12.2022 Ausländerrecht, Arbeitsmarktlicher Vorentscheid, Art. 40 Abs. 2 AIG bzw. Art. 18 bis 25 AIG. Die serbische Staatsangehörige erhielt im Familiennachzug zu ihrem vermeintlich slowenischen Ehemann im Jahr 2012 eine EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Ehemann nicht slowenischer, sondern ebenfalls serbischer Staatsangehöriger ist, wurden die Aufenthaltsbewilligungen des Ehepaars und der drei Kinder nicht verlängert, womit die Ehefrau auch über keine Arbeitsbewilligung mehr verfügte. Ändert sich der ursprüngliche Aufenthaltszweck wie vorliegend vom Familiennachzug zur Erwerbstätigkeit, ist ein Gesuch um eine Bewilligung mit neu definierter Bedingung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Ausländerin die fragliche Arbeitsstelle bei der Arbeitgeberin (Beschwerdeführerin) bereits seit drei Jahren innehat, sämtliche Anforderungen an die Stelle erfüllt und die Arbeitgeberin in ihre Ausbildung investiert hat. Nach dem Wegfall des Familiennachzugs, der die Drittstaatsangehörige von den restriktiven qualitativen und quantitativen Zulassungsvoraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung ausnahm, muss sie die diversen Schranken der Arbeitsmigration wieder gegen sich gelten lassen.”
Das SEM ist im Rahmen der nach Art. 40 zustehenden Zustimmungspflichten nicht an die Beurteilung der kantonalen oder der OCPM-Entscheide gebunden und kann sich von deren Einschätzung entfernen. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30) sind als ausserordentliche, restriktiv zu handhabende Ausnahmemöglichkeit zu betrachten; die Voraussetzungen für einen Härtefall sind eng auszulegen.
“Pour sa part, le SEM a rendu la décision entreprise en octobre 2021, étant rappelé que cette décision n'a pas d'incidence au niveau du droit intertemporel, vu qu'elle s'intègre dans la décision cantonale (cf. arrêt du TAF F-3499/2019 du 20 septembre 2021 consid. 2.2 et les réf. cit.). Etant donné que le Tribunal n'a pas modifié sa pratique en matière de droit intertemporel (cf. arrêts du TAF F-130/2021 du 21 juillet 2023, consid. 3.2) et qu'une application de la LEtr (solution du TF) ou de la LEI ne modifierait pas l'issue du litige dans la présente affaire, le TAF appliquera la LEI dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2019, conformément à sa pratique mise en oeuvre jusqu'ici. Il en va de même de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201). 4. Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). En l'occurrence, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission était soumis à l'approbation du SEM en vertu de l'art. 99 LEI, en relation avec l'art. 40 LEI et de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers (RS 142.201.1). Il s'ensuit que le SEM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la décision de l'OCPM de régulariser les conditions de séjour des intéressés et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 5. 5.1 A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI), notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Cette disposition - rédigée sous forme potestative - constitue une disposition dérogatoire présentant un caractère exceptionnel. Aussi, de jurisprudence constante, les conditions relatives à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées de manière restrictive, en ce sens qu'il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle.”
Fällt der ursprüngliche Aufenthaltszweck (z. B. Familiennachzug) weg und soll stattdessen Erwerbstätigkeit gelten, ist bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Gesuch mit Arbeitsmarktlicher Vorentscheidung einzureichen. Dass die betroffene Person die Stelle bereits ohne gültige Bewilligung ausgeübt hat, reicht dafür nicht aus; nach Wegfall des früheren Aufenthaltsgrundes gelten die regulären Zulassungsanforderungen wieder.
“Entscheid Verwaltungsgericht, 15.12.2022 Ausländerrecht, Arbeitsmarktlicher Vorentscheid, Art. 40 Abs. 2 AIG bzw. Art. 18 bis 25 AIG. Die serbische Staatsangehörige erhielt im Familiennachzug zu ihrem vermeintlich slowenischen Ehemann im Jahr 2012 eine EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Ehemann nicht slowenischer, sondern ebenfalls serbischer Staatsangehöriger ist, wurden die Aufenthaltsbewilligungen des Ehepaars und der drei Kinder nicht verlängert, womit die Ehefrau auch über keine Arbeitsbewilligung mehr verfügte. Ändert sich der ursprüngliche Aufenthaltszweck wie vorliegend vom Familiennachzug zur Erwerbstätigkeit, ist ein Gesuch um eine Bewilligung mit neu definierter Bedingung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Ausländerin die fragliche Arbeitsstelle bei der Arbeitgeberin (Beschwerdeführerin) bereits seit drei Jahren innehat, sämtliche Anforderungen an die Stelle erfüllt und die Arbeitgeberin in ihre Ausbildung investiert hat. Nach dem Wegfall des Familiennachzugs, der die Drittstaatsangehörige von den restriktiven qualitativen und quantitativen Zulassungsvoraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung ausnahm, muss sie die diversen Schranken der Arbeitsmigration wieder gegen sich gelten lassen.”
Im Kanton Waadt (Vaud) ist die zuständige kantonale Behörde für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid gemäss Art. 40 Abs. 2 AIG dem SDE zugewiesen (Art. 64 Abs. 1 lit. a LEmp).
“En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.”
Erhält eine Person in einem anderen Kanton bereits eine Bewilligung, begründet dies nicht automatisch ein Recht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im neuen Kanton. Ist kein Anspruch auf Erwerbstätigkeit gegeben, entscheidet die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde vor Aufnahme der Tätigkeit separat über die Zulassung (zuzüglich allfälliger kantonaler Verfahrensregeln).
“Enfin, le fait que l'intéressé ait bénéficié d'une autorisation de séjour (permis B) dans un autre canton ne lui confère aucun droit quant à une prise d'activité à Genève. Il doit donc être considéré comme un nouveau demandeur d'emploi. 23. La recourante conteste le refus de l'OCIRT de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante en faveur de M. D______, en qualité de directeur (CEO) de sa société. 24. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 25. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 26. Aux termes de l’art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale du marché du travail décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. 27. La procédure d’obtention d’autorisation est réglée à Genève aux art. 6 al. 1 à 7 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01). 28. Selon l'art. 2 al. 1 OASA, qui concrétise l'art. 19 LEI (admission en vue d'une "activité lucrative indépendante"), est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.”
Hat eine Person keinen bereits bestehenden Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, so ist sie in Genf als neuer Gesuchsteller bzw. neue Gesuchstellerin zu behandeln. Dies gilt auch für Gesuche aus anderen Kantonen oder aus dem Ausland (z. B. in Frankreich Wohnhafte); in solchen Fällen ist eine kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheidung nach Art. 40 Abs. 2 LEI erforderlich (vgl. insbesondere die in den Entscheiden angeführten Bestimmungen wie Art. 11 und Art. 19 LEI).
“Enfin, le fait que l'intéressé ait bénéficié d'une autorisation de séjour (permis B) dans un autre canton ne lui confère aucun droit quant à une prise d'activité à Genève. Il doit donc être considéré comme un nouveau demandeur d'emploi. 23. La recourante conteste le refus de l'OCIRT de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante en faveur de M. D______, en qualité de directeur (CEO) de sa société. 24. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 25. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 26. Aux termes de l’art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale du marché du travail décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. 27. La procédure d’obtention d’autorisation est réglée à Genève aux art. 6 al. 1 à 7 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01). 28. Selon l'art. 2 al. 1 OASA, qui concrétise l'art. 19 LEI (admission en vue d'une "activité lucrative indépendante"), est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.”
“En l'espèce, le recourant étant ressortissant de la République dominicaine, la demande de permis frontalier déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même s'il réside en France voisine. En effet, dès lors qu’il n’est pas un « ressortissant d’une partie contractante », il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP). 17. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr). 18. Des démarches telles que la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (art. 6 al. 2 OASA). 19. En l'espèce, le recourant n'a jamais bénéficié d'aucune autorisation de travailler ou de séjourner en Suisse, bien qu'il dispose d'un titre de séjour français valable. Il ne dispose donc d'aucun droit quant à une prise d'activité en Suisse. Il doit ainsi être considéré comme un nouveau demandeur d’emploi et sa situation doit donc être examinée sous l'angle de l'art. 19 LEI. 20. Selon l’art. 19 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let.”
Der arbeitsmarktliche Vorentscheid nach Art. 40 Abs. 2 AIG ist nicht auf erstmalige Zulassungen beschränkt; er ist auch vor einem Stellenwechsel oder vor dem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit einzuholen.
“En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.”
“En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.”
“Selon cette disposition, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Selon l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au Service de l'emploi (SDE; cf. art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]).”
Die arbeitsmarktliche Vorprüfung nach Art. 40 AIG obliegt den Kantonen. In der Praxis prüft die kantonale Polizei der Ausländerinnen und Ausländer die Erteilung einer Aufenthalts-/Kurzaufenthaltsbewilligung erst nach vorgängiger Beurteilung durch die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde; die kantonale Entscheidung wird sodann dem SEM zur Genehmigung vorgelegt.
“La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail [OCIRT] ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 OASA) soumise pour approbation au SEM. Or, dans le cas présent, le recourant n’a obtenu en Suisse aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler entre le 17 janvier et le 9 mars 2023, que ce soit un permis L ou B. Au contraire, à deux reprises (les 24 février et 24 mai 2023), l’OCPM a répondu à l’OCE que l’intéressé ne bénéficiait d’aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler. Certes, il ressort d’une lettre du 21 février 2023 de l’office zurichois des migrations à l’assuré que ce dernier s’est adressé à lui dès le 9 février 2023 en vue d’un séjour dans le canton de Zurich, mais une autorisation de séjour (permis B) l’autorisant à exercer une activité lucrative à titre dépendant ne lui a été délivrée par ce canton que le 8 juin 2023, et aucun élément de fait ou de droit ne permet de penser que l’intéressé pouvait s’attendre avant ce 8 juin 2023, de la part du canton de Zurich ou du canton de Genève, à recevoir une autorisation de séjour incluant une autorisation de travailler.”
“La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail [OCIRT] ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 OASA) soumise pour approbation au SEM. Or, dans le cas présent, le recourant n’a obtenu en Suisse aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler entre le 17 janvier et le 9 mars 2023, que ce soit un permis L ou B. Au contraire, à deux reprises (les 24 février et 24 mai 2023), l’OCPM a répondu à l’OCE que l’intéressé ne bénéficiait d’aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler. Certes, il ressort d’une lettre du 21 février 2023 de l’office zurichois des migrations à l’assuré que ce dernier s’est adressé à lui dès le 9 février 2023 en vue d’un séjour dans le canton de Zurich, mais une autorisation de séjour (permis B) l’autorisant à exercer une activité lucrative à titre dépendant ne lui a été délivrée par ce canton que le 8 juin 2023, et aucun élément de fait ou de droit ne permet de penser que l’intéressé pouvait s’attendre avant ce 8 juin 2023, de la part du canton de Zurich ou du canton de Genève, à recevoir une autorisation de séjour incluant une autorisation de travailler.”
Ist die kantonale Vorentscheidung nach Art. 40 Abs. 2 LEI negativ und rechtskräftig, ist die nachfolgende Aufenthalts‑/Bewilligungsbehörde an diese Entscheidung gebunden und wird in der Regel die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Erwerbstätigkeit verweigern. Sachdienliche Erwägungen, die nicht den arbeitsmarktlichen Gesichtspunkten unterliegen, können der aufenthaltsrechtlichen Behörde jedoch Anlass zu einer abweichenden Entscheidung geben.
“A titre préliminaire, il appert que l’autorité intimée était liée, vu les art. 40 al. 2 LEI et 83 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), par le refus préalable de la DGEM, du 30 mai 2023, de délivrer à A.________ une autorisation de séjour avec prise d’emploi en Suisse. On rappelle à cet égard que si la demande d'autorisation de séjour de l'intéressé ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus de l'autorité compétente en matière d'autorisation de travail, conformément à la pratique et à la jurisprudence constante, lorsque cette décision est entrée en force (cf. sur ce point, arrêts PE.2022.0075 du 27 juin 2023 consid. PE.2017.0410 du 25 janvier 2018 consid. 6a; PE.2017.0268 du 8 novembre 2017 consid. 5b; PE.2017.0305 du 16 août 2017 consid. 1d). La décision négative relative à l'autorisation de séjour pour activité lucrative apparaît, dans ces circonstances, comme la suite logique de celle, négative, concernant l'autorisation de travail.”
“Ainsi qu’il l’indique lui-même dans sa décision du 23 mai 2022, le SPOP était lié, vu les art. 40 al. 2 LEI et 83 OASA, par le refus préalable du SDE de prolonger l’autorisation de séjour et de travail de courte durée en faveur de A.________. On rappelle à cet égard que si la demande d'autorisation de séjour de l'intéressé ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus de l'autorité compétente en matière d'autorisation de travail, conformément à la pratique et à la jurisprudence constante, lorsque cette décision est entrée en force (cf. arrêts CDAP PE.2020.0169 du 16 décembre 2020 consid. 2b; PE.2018.0506 du 8 novembre 2019 consid. 4a; PE.2019.0307 du 1er octobre 2019 consid. 5a; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a; PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid. 2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid. 2a; PE.2017.0268 du 8 novembre 2017 consid. 5b; PE.2017.0305 du 16 août 2017 consid. 1d; PE.2016.0370 du 21 octobre 2016 consid. 2a). A cet égard, la CDAP a déjà jugé que le fait pour l'autorité intimée de statuer sur l'autorisation de séjour sans inviter l'intéressé à se déterminer ne constitue pas une violation de son droit d'être entendu, dès lors que cette autorité est liée par la décision négative préalable de l'autorité compétente en matière d'autorisation de travail (arrêts CDAP PE.”
“1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019, ce qui est le cas de la demande de renouvellement des autorisations des recourants formée le 29 juin 2018, sont régies par l’ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1). 5.2 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI) (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4), ce qui est le cas des ressortissants chinois. 5.3 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM est lié par la décision préalable de l’OCIRT (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 [RaLEtr - F 2 10.01]). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art. 8 RaLEtr). 5.4 En l’espèce, la chambre administrative a confirmé, par arrêt ATA/1363/2020 du 22 décembre 2020, définitif et exécutoire, la décision de l’OCIRT du 15 novembre 2018 de refus de prolonger l’autorisation de séjour avec activité lucrative de la recourante, laquelle lie l’OCPM. Ce refus de l’OCIRT n’est devenu définitif et exécutoire qu’à la suite de l’arrêt précité du 22 décembre 2020, après quoi l’OCPM a donné aux recourants la possibilité de se déterminer à la suite de sa lettre d’intention du 18 janvier 2021, de refuser la prolongation de leur autorisation de séjour, de même que celle de leur fils mineur.”
“3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1), les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques (ATA/53/2020 du 21 janvier 2020 consid. 3). En l’espèce, la demande d’autorisation de séjour datant du 26 septembre 2019, c’est la LEI dans sa nouvelle teneur qui s’applique. b. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI et art. 83 OASA). c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : le département) est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 LaLEtr) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marchés de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). La décision préalable rendue par l’OCIRT lie l’OCPM, qui peut néanmoins refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11). Si la demande d'autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l'exercice d'une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (arrêts CDAP PE.”
Das SEM kann die Zustimmung zu kantonalen Entscheiden verweigern; es kann die Zustimmung zudem befristen oder mit Bedingungen und Auflagen verbinden.
“Gemäss Art. 99 AIG i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AIG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind (Abs. 1). Dieses kann die Zustimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern, den Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen (Abs. 2).”
“Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 2.Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2). 3.3.1 Selon l'art. 99 LEI (RS 142.20), en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (al. 1). Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (al. 2). 3.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 85 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201 ; cf. ATF 141 II 169 consid. 4 ainsi que l'art. 3 let. f et l'art. 6 let. f de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [ci-après : OA-DFJP ; RS 142.201.1]). Il s'ensuit que, ni le SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par le préavis du SPOP du 22 février 2021 d'octroyer une autorisation de séjour à la mère de l'intéressé et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par l'autorité cantonale.”
“Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Elle peut donc s'écarter aussi bien des arguments des parties que des considérants juridiques de la décision querellée, fussent-ils incontestés (cf. ATF 140 III 86 consid. 2). Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 et al. 2 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges. 3.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis le dossier à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.1, 4.3.2 et 6.1 ; art. 85 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201] et art. 2 let. a de l'ordonnance du 13 août 2015 du Département fédéral de justice et police [DFJP] relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation [OA-DFJP, RS 142.”
Ein negativer kantonaler Vorentscheid gemäss Art. 40 Abs. 2 AIG kann die Erwerbsfähigkeitsbeurteilung verneinen und dadurch bewilligungs- und leistungsrechtliche Folgen haben, etwa den Ausschluss von Arbeitslosenleistungen. Widersprüchliche Auskünfte anderer Verwaltungsstellen begründen nicht automatisch ein Recht auf Arbeitsaufnahme; die Rechtsprechung anerkennt zwar den Grundsatz von Treu und Glauben, stellt dessen Erfolg aber nicht ohne Weiteres fest und verlangt eine gesonderte Prüfung.
“A la suite de la reprise de la vie commune, le recourant a déposé, le 18 novembre 2021, une nouvelle demande d’autorisation de séjour. Ce n’est toutefois qu’en date du 20 mars 2023 qu’il s’est vu allouer un permis de séjour B avec autorisation de travailler. Dans l’intervalle, le recourant s’est vu remettre par le SPOP plusieurs attestations stipulant que l’exercice d’une activité lucrative était autorisé durant la période de traitement de son dossier. Par courrier du 24 novembre 2022, la DISMAT a cependant attesté que le recourant n’était pas autorisé à travailler sur le territoire suisse, précisant que les attestations délivrées par le SPOP étaient erronées, ce que ce dernier avait reconnu. Au moment où le recourant s’est inscrit au chômage, soit le 29 novembre 2021, il ne bénéficiait plus d’un permis de séjour, bien qu’il eut repris la vie commune et déposé une nouvelle demande d’autorisation de séjour le 18 novembre 2021. En l’absence d’une autorisation formelle de séjour habilitant le recourant à exercer une activité lucrative, une prise d’emploi n’était possible qu’avec une autorisation de la DISMAT selon l’art. 40 al. 2 LEI. Dans la mesure où cette dernière a émis un préavis négatif quant au droit de travailler, c’est de manière conforme au droit fédéral que l’intimée a considéré que le recourant était inapte au placement depuis le 24 novembre 2022 jusqu’au jour où elle a rendu la décision attaquée. Partant, c’est à juste titre que l’intimée a confirmé l’inaptitude au placement du recourant. Dans la mesure où il s’agit d’une condition sine qua non à l’obtention de prestations de l’assurance-chômage, la question de savoir si les autres conditions sont réunies peut rester ouverte. 5. Dans un grief guère motivé, le recourant se prévaut des attestations du SPOP pour en déduire qu’il était apte au placement. Ce faisant, le recourant se prévaut implicitement de sa bonne foi. a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration.”
“Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). L’art. 40 al. 2 LEI stipule que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. c) L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2). Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si la personne intéressée pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2e éd.”
Die Bewilligungen werden durch die Kantone erteilt und gelten lediglich für das Gebiet des ausstellenden Kantons. Inhabende einer Aufenthaltsbewilligung können ihren Wohnort innerhalb dieses Kantons frei wählen; eine Wohnsitzverlegung in einen anderen Kanton setzt gemäss Art. 37 Abs. 1 AIG vorab die Bewilligung des aufnehmenden Kantons voraus. Daraus folgt, dass der Wohnortskanton für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zuständig ist.
“Die ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligungen werden von den Kantonen erteilt (Art. 40 Abs. 1 AIG). Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung können ihren Wohnort innerhalb des Kantons, der die Bewilligung erteilt hat, frei wählen (Art. 36 AIG). Die Bewilligungen gelten nur für das Gebiet des Kantons, der sie ausgestellt hat (Art. 66 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Wollen Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung ihren Wohnort in einen anderen Kanton verlegen, müssen sie im Voraus eine Bewilligung des neuen Kantons beantragen (Art. 37 Abs. 1 AIG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich zwingend, dass der Wohnortskanton zuständig ist für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Urteil 2C_322/2019 vom 15. April 2019 E. 3.1).”
“Die ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligungen werden von den Kantonen erteilt (Art. 40 Abs. 1 AIG). Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung können ihren Wohnort innerhalb des Kantons, der die Bewilligung erteilt hat, frei wählen (Art. 36 AIG). Die Bewilligungen gelten nur für das Gebiet des Kantons, der sie ausgestellt hat (Art. 66 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Wollen Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung ihren Wohnort in einen anderen Kanton verlegen, müssen sie im Voraus eine Bewilligung des neuen Kantons beantragen (Art. 37 Abs. 1 AIG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich zwingend, dass der Wohnortskanton zuständig ist für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Urteil 2C_322/2019 vom 15. April 2019 E. 3.1).”
Kantonale Praxis (Genf): Die arbeitsmarktliche Vorentscheidung fällt in die Zuständigkeit der OCIRT; deren Entscheidung ist von der OCPM zu beachten. Die OCIRT trifft die Vorentscheidung in arbeitsmarktlichen Fragen nach Anhörung der tripartiten Kommission für die Wirtschaft, deren Stellungnahme die OCPM bindet. Die OCPM kann jedoch aus Gründen, die nicht die Lage der Wirtschaft oder des Arbeitsmarktes betreffen, eine Bewilligung verweigern. Zudem gilt, dass sich der Verfahrensgegenstand in den Instanzen nicht qualitativ erweitern darf.
“L’objet d’une procédure administrative ne peut donc pas s’étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1er février 2022 consid. 3a ; ATA/376/ 2016 du 3 mai 2016 consid. 2b et les références citées). 9. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 10. À Genève, en vertu de l’art. 6 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01), dans les cas prévus par la LEI et l’ordonnance, l’OCPM requiert la décision préalable de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) (al. 3) qui rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission tripartite pour l’économie (al. 4), laquelle lie l’OCPM, qui peut néanmoins refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (al. 6). 11. En l'occurrence, l’objet du litige est circonscrit à la contestation de la décision de l'OCPM du 8 mai 2023 adressée au recourant, refusant de préaviser favorablement son dossier auprès du SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse et non sur l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, qui ne relève pas du domaine de compétence de l'OCPM, mais de celui de l’OCIRT.”
Fehlt ein Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, bedarf die Zulassung zur Arbeit sowie ein Stellenwechsel oder der Übergang in selbständige Erwerbstätigkeit einer vorgängigen arbeitsmarktlichen Entscheidung der zuständigen kantonalen Behörde. Blosse Schritte wie die Gründung oder Teilnahme an einer Gesellschaft begründen für sich allein kein Recht auf Zulassung.
“En l’occurrence, le recourant étant ressortissant du Canada, soit d’origine extra-européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI. 16. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 17. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou pour passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEI). 18. Des démarches telles que la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (art. 6 al. 2 OASA). 19. En l’espèce, le recourant était titulaire d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial valable jusqu’au 12 mars 2022. Celle-ci ne lui conférait aucun droit quant à une prise d’activité. Il en va de même du fait qu’il a créé sa société en février 2022. Résidant désormais en Suisse sans autorisation (puisque celle dont il disposait en raison de son mariage est arrivée à échéance le 12 mars 2022), il doit être considéré comme un nouveau demandeur d’emploi et sa situation doit donc être examinée sous l’angle de l’art. 19 LEI. 20. Selon l’art. 19 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let.”
Fehlen konkrete Anhaltspunkte, hat die Verwaltung bzw. das Gericht vorgängig bei der Polizei der Fremden oder bei der zuständigen Arbeitsmarktbehörde Auskunft einzuholen, ob die betroffene Person mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen kann. Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit beruht auf dieser prospektiven Einschätzung; liegt ein negativer arbeitsmarktlicher Vorentscheid vor, ist die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen.
“Pour trancher cette question, il s’agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu’ils se sont déroulés jusqu’au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l’obtention d’une autorisation de travail au moment où il s’est annoncé à l’assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art. 40 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a ; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op.”
“269; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., 2006, ch. 3.9.7 p. 211 ; TFA C 248/06 du 24 avril 2007). Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l’aptitude au placement sera subordonnée à la condition qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’être engagée. En l’absence d’une telle autorisation, l’aptitude au placement sera admise pour autant que la personne en question puisse s’attendre à en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable. Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou de marché du travail au sens de l’art. 40 LEI pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 385, 392 consid. 2c ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 72 p. 169). Si l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001). 4. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid.”
“Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage (cf. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de l’art. 40 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; Boris Rubin, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI). Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op.”
Bei geplanten Aufenthalten ohne Erwerbstätigkeit von Drittstaatsangehörigen ist gemäss Art. 2 Buchstabe c der ZV‑EJPD die Zustimmung des SEM erforderlich.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 AIG und Art. 85 VZAE [SR 142.201]). Mit dem vorliegend beabsichtigten Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit von Staatsangehörigen von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA ist gemäss Art. 2 Bst. c der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1) die Zustimmung des SEM erforderlich.”
Ein Wechsel in eine selbständige Erwerbstätigkeit kann nach Art. 40 Abs. 2 AIG vom kantonalen Bewilligungsentscheid abhängig gemacht werden, soweit die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit den wirtschaftlichen Interessen des Landes dient. Eine zunächst befristete Zulassung kann gemäss Praxis unter der Voraussetzung verlängert werden, dass die Begrenzungskriterien erfüllt sind, namentlich durch Vorlage eines Berichts über die Erreichung der gesetzten Ziele.
“Cette dernière mentionnait en effet expressément que l'autorisation de travail était accordée pour une durée limitée de douze mois et que sa prolongation "pourra[ait] être accordée sur présentation d'un rapport de d'activité complet et d'informations relatives à la réalisation des objectifs de la nouvelle société" (cf. consid. 4 ci-dessous). À retenir en revanche, avec l'autorité intimée, que A.________ doive désormais être qualifié d'indépendant, ce passage d'une activité salariée à une activité indépendante pourrait être autorisé par l'autorité intimée pour autant que l'admission de l'intéressé serve les intérêts économiques du pays (art. 38 al. 3 LEI qui renvoie notamment à l'art. 19 let. a LEI; ég. art. 40 al. 2 LEI) (cf. consid. 5 ci-dessous). Comme on le verra ci-dessous, la réponse à apporter à la première hypothèse répond en réalité également à la seconde.”
Das SEM verfügt nach Art. 99 in Verbindung mit Art. 40 AIG über ein Zustimmungs- bzw. Kontrollrecht: Es kann die Zustimmung zu einer kantonalen Erlaubnis der in Art. 32–35 und 37–39 genannten Art verweigern, deren Geltungsdauer begrenzen oder Auflagen anordnen. Damit übt das SEM ein Vetorecht gegenüber kantonalen Entscheidungen aus; die kantonale Zuständigkeit zur Erteilung von Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen bleibt jedoch grundsätzlich bestehen, und das SEM kann die Kantone nicht verpflichten, eine Bewilligung zu erteilen.
“Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3.Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Il convient ici de rappeler qu'en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d'après le droit fédéral, du séjour et de l'établissement des étrangers. Ainsi, les autorités fédérales ne disposent que d'un droit de veto et ne sauraient contraindre l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 143 II 1 consid. 5.3 et”
“90 LEI), c'est à l'intéressée elle-même qu'il revient de prouver sa suffisance, et non aux autorités de mettre en place une expertise en sa faveur. 3.4 S'agissant de la réquisition de la recourante tendant à ce qu'elle soit entendue personnellement par le Tribunal, il convient de rappeler que la procédure de recours est en principe écrite et que le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, concrétisé en procédure administrative fédérale par l'art. 30 al. 1 PA, ne confère pas un droit de s'exprimer oralement devant l'organe de décision (cf. ATF 140 I 68 consid. 9.6.1, 134 I 140 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 209 consid. 9b, et les références citées). Pour le surplus, en critiquant l'appréciation des pièces figurant au dossier à laquelle a procédé l'autorité inférieure, la recourante conteste en réalité des aspects de droit matériel, lesquels seront traités ci-après. Partant, une violation de l'art. 49 al. 2 PA ne peut être reprochée au SEM dans le cas d'espèce. 4. 4.1 Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). Il convient ici de rappeler qu'en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d'après le droit fédéral, du séjour et de l'établissement des étrangers. Ainsi, les autorités fédérales ne disposent que d'un droit de veto et ne sauraient contraindre l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 141 II 169 consid. 4.3 et 143 II 1 consid. 5.3 et 5.4). 4.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis sa décision du 8 juillet 2019 à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (cf.”
“, la Confédération dispose dans le domaine du droit des étrangers d'une compétence législative globale, non limitée aux principes (ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; Semsija Etemi/Minh Son Nguyen, in : Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, art. 121 n° 14 p. 2434 ; Alberto Achermann, in : Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 121 n° 7 p. 1936 ; Peter Uebersax/Alberto Achermann, Bund und Kantone im Ausländerrecht, in : Annuaire du droit de la migration 2017/2018, 2018, p. 9). Les cantons, quant à eux, bénéficient principalement d'une compétence d'exécution (Etemi/Nguyen, op. cit., art. 121 n° 14 p. 2434). L'art. 121 al. 1 Cst. ne procédant pas à une répartition explicite des tâches entre la Confédération et les cantons, il revenait au législateur de définir la manière dont les cantons étaient chargés de la mise en oeuvre du droit fédéral dans le domaine du droit des étrangers (cf. art. 46 al. 1 et 164 al. 1 let. f Cst. ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; 127 II 49 consid. 3a). C'est à l'art. 40 al. 1 LEI que cette question a été réglée. 6.2.2 On déduit de cette disposition que les cantons sont habilités à refuser l'octroi d'une autorisation en usant de leur propre compétence, alors que, pour leur octroi, l'approbation du SEM est nécessaire dans certains cas déterminés (cf. art. 99 al. 1 LEI ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 in fine). La procédure d'approbation de l'art. 99 LEI doit permettre à la Confédération (et plus précisément au SEM) de contrôler l'exécution faite par les cantons et de garantir une application la plus uniforme possible du régime d'autorisation de droit fédéral (cf. Uebersax/Achermann, op. cit., p. 13 s. ; Karin Gerber, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) : Kommentar, 2010, art. 40 n° 13 p. 346 ; Peter Bolzli, in : Migrationsrecht : Kommentar, 5e éd. 2019, art. 40 n° 1 p. 192 ; voir, aussi, ATF 141 II 169 consid. 4.3.2). 6.3 S'agissant de la jurisprudence cantonale, la surveillance fédérale s'exerce, en principe, par le biais du recours des autorités (cf.”
Ob ein arbeitsmarktlicher Bedarf (z. B. Engpassberuf) besteht, ist von der zuständigen kantonalen Arbeitsmarktbehörde im ordentlichen Bewilligungsverfahren nach Art. 40 AIG (in Verbindung mit den einschlägigen OASA-Bestimmungen, vgl. Art. 83, 88 OASA) zu beurteilen. Solche Fragen sind demnach nicht im Rahmen von Asyl- oder Sozialversicherungsverfahren zu klären.
“Il produit trois témoignages écrits de soutien, d’amis voire d’anciens colocataires qui soulignent son engagement, sa sociabilité, son dévouement, son enthousiasme ses compétences dans son domaine d’activité. Le recourant ne fait pas valoir de relation sentimentale ni d’autres liens de famille en Suisse. En conséquence, son intégration, bien que devant être considérée comme bonne, ne présente pas le caractère exceptionnel requis pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité. En ce qui concerne le manque de main d’œuvre dans le domaine de la sécurité informatique en Suisse et le fait qu’il serait difficile de trouver des personnes qualifiées dans ce domaine, il y a lieu de relever que la question de savoir si l’intéressé exercerait effectivement une activité à ce point demandée ne peut pas être jugée dans le cadre de la présente procédure. Cette question devrait être examinée dans le cadre d’une procédure ordinaire d’autorisation par devant les autorités cantonales du marché du travail (art. 40 LEI) en relation avec les art. 83 et 88 OASA). À ce stade, le recourant ne peut se prévaloir d’une ascension professionnelle remarquable justifiant d’admettre l’existence d’un cas de rigueur, se limitant à alléguer avoir eu divers entretiens avec de potentiels employeurs, freinés par son absence de permis. Or, d’une part il ne démontre pas ces faits, notamment l’intérêt poussé desdites entreprises pour son profil. D’autre part, il a obtenu une autorisation de travailler en qualité de livreur de pizzas et l’on peine à comprendre les raisons pour lesquelles il n’aurait pas pu en obtenir une dans le domaine de la cybersécurité, le seul argument de l’urgence de l’intervention n’étant ni démontré ni suffisant. Le recourant soutient que les connaissances et la formation qu’il a acquises ne pourraient être exploitées qu’en Suisse et certainement pas en Tunisie, où ses chances de réintégration seraient « nulles ». Il ne peut être suivi. Le recourant possède des connaissances et une expérience de valeur qu’il pourra mettre à profit en Tunisie, par exemple dans le milieu académique, dans la fonction publique ou dans le conseil aux entreprises.”
“Il produit trois témoignages écrits de soutien, d’amis voire d’anciens colocataires qui soulignent son engagement, sa sociabilité, son dévouement, son enthousiasme ses compétences dans son domaine d’activité. Le recourant ne fait pas valoir de relation sentimentale ni d’autres liens de famille en Suisse. En conséquence, son intégration, bien que devant être considérée comme bonne, ne présente pas le caractère exceptionnel requis pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité. En ce qui concerne le manque de main d’œuvre dans le domaine de la sécurité informatique en Suisse et le fait qu’il serait difficile de trouver des personnes qualifiées dans ce domaine, il y a lieu de relever que la question de savoir si l’intéressé exercerait effectivement une activité à ce point demandée ne peut pas être jugée dans le cadre de la présente procédure. Cette question devrait être examinée dans le cadre d’une procédure ordinaire d’autorisation par devant les autorités cantonales du marché du travail (art. 40 LEI) en relation avec les art. 83 et 88 OASA). À ce stade, le recourant ne peut se prévaloir d’une ascension professionnelle remarquable justifiant d’admettre l’existence d’un cas de rigueur, se limitant à alléguer avoir eu divers entretiens avec de potentiels employeurs, freinés par son absence de permis. Or, d’une part il ne démontre pas ces faits, notamment l’intérêt poussé desdites entreprises pour son profil. D’autre part, il a obtenu une autorisation de travailler en qualité de livreur de pizzas et l’on peine à comprendre les raisons pour lesquelles il n’aurait pas pu en obtenir une dans le domaine de la cybersécurité, le seul argument de l’urgence de l’intervention n’étant ni démontré ni suffisant. Le recourant soutient que les connaissances et la formation qu’il a acquises ne pourraient être exploitées qu’en Suisse et certainement pas en Tunisie, où ses chances de réintégration seraient « nulles ». Il ne peut être suivi. Le recourant possède des connaissances et une expérience de valeur qu’il pourra mettre à profit en Tunisie, par exemple dans le milieu académique, dans la fonction publique ou dans le conseil aux entreprises.”
Auf Grundlage der bis zur Entscheidung vorliegenden Tatsachen ist prospektiv zu prüfen, ob die betroffene Person zum Zeitpunkt der Anmeldung mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte. Konnte eine solche Bewilligung nicht erwartet werden, ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Leistungen zu verneinen.
“Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). L’art. 40 al. 2 LEI stipule que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. c) L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2). Pour trancher cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si la personne intéressée pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2e éd.”
Ein Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Erwerbstätigkeit beziehungsweise die Erteilung oder Verlängerung einer entsprechenden Bewilligung kann gestattet werden, soweit die Aufnahme oder Fortführung der Tätigkeit den wirtschaftlichen Interessen des Landes dient. Dies ist ein zu berücksichtigender Entscheidungsgrund im Sinne von Art. 40 Abs. 2 AIG.
“Cette dernière mentionnait en effet expressément que l'autorisation de travail était accordée pour une durée limitée de douze mois et que sa prolongation "pourra[ait] être accordée sur présentation d'un rapport de d'activité complet et d'informations relatives à la réalisation des objectifs de la nouvelle société" (cf. consid. 4 ci-dessous). À retenir en revanche, avec l'autorité intimée, que A.________ doive désormais être qualifié d'indépendant, ce passage d'une activité salariée à une activité indépendante pourrait être autorisé par l'autorité intimée pour autant que l'admission de l'intéressé serve les intérêts économiques du pays (art. 38 al. 3 LEI qui renvoie notamment à l'art. 19 let. a LEI; ég. art. 40 al. 2 LEI) (cf. consid. 5 ci-dessous). Comme on le verra ci-dessous, la réponse à apporter à la première hypothèse répond en réalité également à la seconde.”
Nach Art. 40 Abs. 1 AIG sind die Kantone grundsätzlich für die Erteilung und Verlängerung ausländerrechtlicher Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG). Die Regelung, welche kantonalen Entscheide dem SEM zur Prüfung bzw. Zustimmung vorzulegen sind, wurde auf den Bund delegiert und ist in den nachgeordneten Verordnungen (insbesondere VZAE/OASA sowie der OA‑DFJP) ausgestaltet.
“Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 85 VZAE). Gemäss Art. 85 Abs. 3 VZAE kann die kantonale Migrationsbehörde dem SEM einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten.”
“Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATF 139 II 534 consid. 5.4.1, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_117/2022 du 8 février 2023 consid. 4.1 ; ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2, 2014/1 consid. 2). 2.2 Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal peut donc admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués, ou en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité intimée, autrement dit en opérant une substitution de motifs (« Motivsubstitution » ; cf. ATF 140 III 86 consid. 2 ; ATAF 2014/1 consid. 2, 2007/41 consid. 2). Il lui appartient toutefois d'accorder le droit d'être entendu aux parties s'il envisage de se fonder sur une norme ou un motif juridique non évoqué jusque-là et dont les parties ne peuvent supputer la pertinence dans le cas concret (cf. ATF 148 II 73 consid. 7.3.1, 145 IV 99 consid. 3.1, 130 III 35 consid. 5 ; cf. ATAF 2007/41 consid. 2 ; cf. arrêt du TAF F-5706/2022 du 28 juillet 2023 consid. 2.2, et la jurisprudence citée). 3. 3.1 Conformément à l'art. 40 al. 1 LEI (RS 142.2), en relation avec l'art. 99 LEI, l'autorité cantonale de migration statue sur les demandes d'autorisation de séjour sous réserve des compétences de la Confédération (respectivement du SEM) en matière d'approbation. La compétence de déterminer les cas dans lesquels les décisions cantonales en la matière sont soumises à l'approbation du SEM a été déléguée au Conseil fédéral (cf. art. 99 al. 1 LEI), lequel l'a sous-déléguée au Département fédéral de justice et police (cf. art. 85 al. 2 OASA [RS 142.201]), en précisant que l'autorité cantonale compétente pouvait soumettre une décision au SEM pour approbation afin que celui-ci vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral étaient remplies (cf. art. 85 al. 3 OASA ; sur la ratio legis de l'art. 99 al. 2 LEI et la portée de l'art. 85 al. 2 et 3 OASA, cf. ATAF 2023 VII/2 consid. 4.4, ainsi que les arrêts du TAF F-1750/2020 du 18 décembre 2022 consid. 3.4, et F-4128/2020 du 20 décembre 2021 consid. 4.4 et 4.5). En vertu de l'art.”
“La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal de céans la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autorité cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la décision entreprise (cf. art. 49 PA). Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal de céans constate les faits d'office (cf. art. 12 PA) ; appliquant d'office le droit fédéral, il n'est pas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. ATF 140 III 86 consid. 2 ; ATAF 2014/24 consid. 2). Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATF 139 II 534 consid. 5.4.1, ainsi que l'arrêt du TF 1C_117/2022 du 8 février 2023 consid. 4.1 ; ATAF 2021 IV/3 consid. 4.1.2, 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 En l'espèce, il s'avère que l'autorité cantonale de migration était tenue de transmettre sa décision positive du 16 février 2022 au SEM, pour approbation. En effet, conformément à l'art. 40 al. 1 LEI, en relation avec l'art. 99 LEI, l'autorité cantonale de migration statue sur les demandes d'autorisation de séjour sous réserve des compétences de la Confédération (respectivement du SEM) en matière d'approbation. La compétence de déterminer les cas dans lesquels les décisions cantonales en la matière sont soumises à l'approbation du SEM a été déléguée au Conseil fédéral (cf. art. 99 al. 1 LEI), lequel l'a sous-déléguée au Département fédéral de justice et police (cf. art. 85 al. 2 OASA [RS 142.201]), en précisant que l'autorité cantonale compétente pouvait aussi soumettre une décision au SEM pour approbation afin que celui-ci vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral étaient remplies (cf. art. 85 al. 3 OASA ; cf. arrêt du TAF F-3989/2022 du 22 avril 2024 consid. 3.1, et la jurisprudence citée). En vertu de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police (DFJP) du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (Ordonnance du DFJP concernant l'approbation, OA-DFJP [RS 142.”
Nach Art. 40 Abs. 1 AIG kann das SEM im Rahmen des Zustimmungsverfahrens Entscheidungen der Kantone überprüfen. Nach Art. 5 lit. d und lit. g OA‑DFJP sind insbesondere das Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung in einem individuellen Fall «extremer Schwere» (Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG) sowie Bewilligungen zugunsten von Opfern oder Zeugen der Menschenhandelstat der Zustimmung des SEM zu unterstellen. Die Verwaltungsgerichtspraxis bestätigt, dass solche Fälle der Zustimmungspflicht bzw. der Vorlage an das SEM unterliegen.
“1 Les autorités chargées de l'exécution de la LEI s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEI). Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Aux termes de l'art. 85 al. 2 OASA, le Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. 3.2 In casu, l'OCPM a soumis à l'approbation du SEM sa décision d'octroyer au recourant une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (cum art. 31 et 36 al. 6 OASA), en conformité avec les art. 40 al. 1 LEI, 99 al. 1 LEI et l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (OA-DFJP, RS 142.201.1). Il ressort du texte clair de l'art. 5 let. d et let. g OA-DFJP qu'autant l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas individuel d'extrême gravité que la délivrance d'une autorisation de courte durée à une victime ou un témoin de la traite d'êtres humains doivent être soumis à l'approbation du SEM (cf. arrêt du TAF F-4436/2019 du 1er février 2021 consid. 3.2, non publié in ATAF 2021 VII/6). Contrairement à ce qu'allègue le recourant, le fait que l'OA-DFJP ne fasse pas expressément mention de l'art. 14 al. 1 let. a CTEH ne saurait remettre en cause la compétence d'approbation du SEM en l'occurrence, ne serait-ce qu'au regard de l'art. 85 al. 3 OASA, qui dispose en substance que les autorités cantonales peuvent soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu'il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies (cf.”
“Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (cf. ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du Tribunal fédéral [ci-après : le TF] 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 3. 3.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEI sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées, notamment, en matière de procédure d'approbation (cf. art. 99 LEI). 3.2 Conformément à l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le Département fédéral de justice et police (ci-après : le DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1), l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b est soumis au SEM pour approbation.”
“Bien qu'ils aient alors signalé au SEM que cette communication était insuffisante pour leur permettre de se déterminer, ils ont tout de même pris position de manière circonstanciée, par l'entremise de leur mandataire, par pli du 31 mai 2022, ce qui démontre qu'ils en ont parfaitement compris le contenu. Cela étant, malgré les explications succinctes contenue dans le courrier du SEM, les requérants disposaient manifestement de suffisamment d'éléments pour faire valoir leur droit d'être entendus. Par ailleurs, dans la mesure où l'objet de la procédure et le contenu prévisible de la décision envisagée (soit la non réalisation des conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI) étaient connus des intéressés, l'autorité inférieure n'avait pas l'obligation de donner à ces derniers la possibilité de se prononcer sur l'appréciation des faits et l'argumentation juridique (cf. consid. 3.2 supra et dans le même sens, cf. les arrêts du TAF C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 3.4, C-3160/2012 du 12 juin 2014 consid. 3.2 et C-3418/2011 du 11 juillet 2013 consid. 3.3). 3.5 Au vu des considérations qui précèdent, le grief formel tiré d'une violation du droit d'être entendu est infondé et doit être écarté. 4. 4.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEI sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées, notamment, en matière de procédure d'approbation (cf. art. 99 LEI). Conformément à l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), le Département fédéral de justice et police (ci-après : le DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 5 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d'approbation (RS 142.201.1), l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI est soumis au SEM pour approbation.”
Erlässt ein Kanton ein Gesuch im Rahmen der vom Bund festgelegten Höchstzahlen, so erlässt das SEM den arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Zudem ist das Zustimmungsverfahren (in von Verordnung bestimmten Fällen) dem Bund/SEM vorbehalten.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von ausländerrechtlichen Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des SEM für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] und Art. 2 ff. der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]).”
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist unter anderem die Zuständigkeit des Bundes bei Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AIG, deren Detailregelung Art. 30 Abs. 2 AIG dem Bundesrat überträgt, und für das Zustimmungsverfahren nach Art. 99 Abs. 1 AIG. Letztgenannte Bestimmung ermächtigt den Bundesrat, in einer Verordnung festzulegen, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind.”
Bei Drittstaatsangehörigen (ausserhalb der EU/AELE) kann die DISMAT die Arbeitsberechtigung auch rückwirkend feststellen; diese Feststellung kann sowohl zeitlich befristet als auch inhaltlich (z. B. Beschränkung auf das Studiengebiet und Prozentumfang) erfolgen und damit zu Verzögerungen bei der Erteilung oder Klarstellung von Bewilligungen führen.
“En l’occurrence, il convient de déterminer de manière prospective – sur la base des faits intervenus jusqu’au moment de la décision sur opposition – si la recourante pouvait compter sur l’obtention d’une autorisation de travail (cf. consid. 3b-c supra), étant établi que la recourante n’est pas ressortissante d’un Etat membre de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE), mais d’un Etat tiers, à savoir le Brésil (hors UE/AELE). La recourante a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour (permis B) le 18 octobre 2017, laquelle a été renouvelée jusqu’au 31 octobre 2022, cette autorisation étant en lien avec ses études auprès de l’Université de [...] jusqu’au 31 octobre 2022. Ainsi, lorsqu’elle s’est inscrite auprès de l’ORP de [...] le 27 décembre 2022, elle ne disposait d’aucune autorisation de séjour. En l’absence d’une autorisation formelle habilitant la recourante à exercer une activité lucrative, une prise d’emploi n’était possible qu’avec une autorisation de la Direction de la surveillance du marché du travail (la DISMAT) selon l’art. 40 al. 2 LEI. Or ce n’est que le 15 février 2024 que la DISMAT a relevé que l’assurée n’était pas autorisée à travailler en Suisse du 1er novembre 2022 jusqu’au 11 décembre 2023 et qu’elle était désormais autorisée à travailler du 12 décembre 2023 au 31 octobre 2024 jusqu’à 100 %, mais uniquement dans son domaine d’études. La DISMAT a également indiqué que, le permis d’étudiant de la recourante étant échu dès le 1er novembre 2022, elle en avait sollicité la prolongation mais n’était pas autorisée à travailler en Suisse jusqu’à l’obtention d’un nouveau permis. La DISMAT a encore précisé que l’intéressée avait demandé le prolongement de son autorisation de séjour à compter du 1er novembre 2022, mais que sa demande avait été refusée par le Service de la population (SPOP) et son recours rejeté par la Cour de droit administratif et public (CDAP). Dans ces conditions, elle avait sollicité un nouveau permis qui lui avait été délivré le 12 décembre 2023. Il convient encore de relever que la recourante a obtenu son Master en psychologie auprès de l’Université de [.”
Im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit nach Art. 40 AIG prüfen die kantonalen Behörden bei Gesuchen um eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 44 AIG insbesondere das gemeinsame Wohnen, das Vorhandensein einer bedarfsgerechten Wohnung, die Nichtabhängigkeit von Sozialhilfe sowie die Verständigung in der am Wohnort gesprochenen Landessprache.
“Gemäss Art. 40 AIG sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen zuständig. Vorbehalten bleibt unter anderem die Zuständigkeit des Bundes für das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Gemäss Art. 44 AIG kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landesprache verständigen können (Bst. d), und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (Bst. e).”
Vor Erteilung einer erstmaligen Bewilligung entscheidet die zuständige kantonale Behörde vorgängig, ob die Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erfüllt sind. Dabei prüft sie, ob die Anforderungen der Art. 18–25 AIG vorliegen.
“Selon l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Selon l'art. 83 al. 2 OASA, l'autorité cantonale compétente décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé.”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art.”
“Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI],”
Die Kantone sind nach Art. 40 Abs. 1 AIG für die Erteilung der in den Art. 32–35 und 37–39 AIG genannten Bewilligungen zuständig. Die Bundesbehörde (insbesondere das SEM) hat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens (Art. 99 AIG) eine Aufsichts- und Kontrollfunktion; sie kann in den vom Bundesrat bezeichneten Fällen die Zustimmung zu kantonalen Entscheiden verlangen und diese Zustimmung verweigern oder mit Auflagen versehen.
“, la Confédération dispose dans le domaine du droit des étrangers d'une compétence législative globale, non limitée aux principes (ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; Semsija Etemi/Minh Son Nguyen, in : Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, art. 121 n° 14 p. 2434 ; Alberto Achermann, in : Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, art. 121 n° 7 p. 1936 ; Peter Uebersax/Alberto Achermann, Bund und Kantone im Ausländerrecht, in : Annuaire du droit de la migration 2017/2018, 2018, p. 9). Les cantons, quant à eux, bénéficient principalement d'une compétence d'exécution (Etemi/Nguyen, op. cit., art. 121 n° 14 p. 2434). L'art. 121 al. 1 Cst. ne procédant pas à une répartition explicite des tâches entre la Confédération et les cantons, il revenait au législateur de définir la manière dont les cantons étaient chargés de la mise en oeuvre du droit fédéral dans le domaine du droit des étrangers (cf. art. 46 al. 1 et 164 al. 1 let. f Cst. ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 ; 127 II 49 consid. 3a). C'est à l'art. 40 al. 1 LEI que cette question a été réglée. 6.2.2 On déduit de cette disposition que les cantons sont habilités à refuser l'octroi d'une autorisation en usant de leur propre compétence, alors que, pour leur octroi, l'approbation du SEM est nécessaire dans certains cas déterminés (cf. art. 99 al. 1 LEI ; ATF 141 II 169 consid. 4.1 in fine). La procédure d'approbation de l'art. 99 LEI doit permettre à la Confédération (et plus précisément au SEM) de contrôler l'exécution faite par les cantons et de garantir une application la plus uniforme possible du régime d'autorisation de droit fédéral (cf. Uebersax/Achermann, op. cit., p. 13 s. ; Karin Gerber, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) : Kommentar, 2010, art. 40 n° 13 p. 346 ; Peter Bolzli, in : Migrationsrecht : Kommentar, 5e éd. 2019, art. 40 n° 1 p. 192 ; voir, aussi, ATF 141 II 169 consid. 4.3.2). 6.3 S'agissant de la jurisprudence cantonale, la surveillance fédérale s'exerce, en principe, par le biais du recours des autorités (cf.”
“90 LEI), c'est à l'intéressée elle-même qu'il revient de prouver sa suffisance, et non aux autorités de mettre en place une expertise en sa faveur. 3.4 S'agissant de la réquisition de la recourante tendant à ce qu'elle soit entendue personnellement par le Tribunal, il convient de rappeler que la procédure de recours est en principe écrite et que le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, concrétisé en procédure administrative fédérale par l'art. 30 al. 1 PA, ne confère pas un droit de s'exprimer oralement devant l'organe de décision (cf. ATF 140 I 68 consid. 9.6.1, 134 I 140 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 209 consid. 9b, et les références citées). Pour le surplus, en critiquant l'appréciation des pièces figurant au dossier à laquelle a procédé l'autorité inférieure, la recourante conteste en réalité des aspects de droit matériel, lesquels seront traités ci-après. Partant, une violation de l'art. 49 al. 2 PA ne peut être reprochée au SEM dans le cas d'espèce. 4. 4.1 Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges (art. 99 al. 2 LEI). Il convient ici de rappeler qu'en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d'après le droit fédéral, du séjour et de l'établissement des étrangers. Ainsi, les autorités fédérales ne disposent que d'un droit de veto et ne sauraient contraindre l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 141 II 169 consid. 4.3 et 143 II 1 consid. 5.3 et 5.4). 4.2 En l'occurrence, le SPOP a soumis sa décision du 8 juillet 2019 à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (cf.”
“Gemäss Art. 33 Abs. 1 AIG wird die Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr erteilt. Sie wird ebenfalls für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AIG). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG). Bei der Erteilung und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird bei der Festlegung der Gültigkeitsdauer die Integration der betreffenden Person berücksichtigt (Art. 33 Abs. 4 AIG). Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG werden die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 AIG und 37-39 AIG von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30 AIG) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG).”
Die Kantone sind für die Erteilung und die Verlängerung der Bewilligungen nach Art. 32–35 und 37–39 AIG zuständig. Die Bewilligungen sind befristet und können verlängert werden; bei der Festlegung der Gültigkeitsdauer ist die Integration der betroffenen Person zu berücksichtigen.
“Unbestritten ist vorliegend, dass das Migrationsamt für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise deren Verlängerung zuständig war (Art. 40 Abs. 1 AIG). Zu prüfen ist hingegen, ob ein inhaltlicher Mangel - aufgrund der Knüpfung der Aufenthaltsbewilligung an die Anstellung bei der Familie B._______ - vorliegt, der zur Nichtigkeit der Verfügungen des Migrationsamtes führt.”
“Gemäss Art. 33 Abs. 1 AIG wird die Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem Jahr erteilt. Sie wird ebenfalls für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AIG). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG). Bei der Erteilung und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird bei der Festlegung der Gültigkeitsdauer die Integration der betreffenden Person berücksichtigt (Art. 33 Abs. 4 AIG). Art. 38 Abs. 2 AIG sieht vor, dass Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen sind, ihre Tätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und die Stelle ohne weitere Bewilligung wechseln können. Gemäss Art. 40 Abs. 1 AIG werden die Bewilligungen nach den Artikeln 32-35 AIG und 37-39 AIG von den Kantonen erteilt. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Rahmen von Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG) sowie für Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30 AIG) und das Zustimmungsverfahren (Art. 99 AIG).”
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