Art. 7

“2 Es ist im Rahmen der Auslegung zu untersuchen, ob die bundesrechtliche Regelung dafür Raum lässt (vgl. dazu VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00243, E. 3.1.2). Aus dem Wortlaut lässt sich kein zwingender Schluss ziehen. Mit der Aussage, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, wird die Frage nach der Zulässigkeit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach kantonalem Verfahrensrecht nicht beantwortet. Gemäss der Botschaft, mit der diese Regelung ­– damals noch als Art. 13e Abs. 3 ANAG (inzwischen unverändert Art. 74 Abs. 3 AIG) – eingeführt wurde, ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung indes explizit ausgeschlossen (Botschaft zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember 1993, BBl 1993 305, S. 328). Auch die systematische Betrachtung stützt diesen Schluss. Ist die aufschiebende Wirkung erteilbar, obwohl eine Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat, so wird dies im AIG ausdrücklich genannt (vgl. Art. 64 Abs. 3 AIG und Art. 64a Abs. 2 AIG [erteilbar]; Art. 7 Abs. 3 AIG [nicht erteilbar]; zum Ganzen Benjamin Märkli, Die aufschiebende Wirkung im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Zürich/ St. Gallen 2022, Rz. 306). Nach dem Gesagten besteht, entgegen einem Teil der Literatur – der dies jeweils ohne weitere Begründung vertritt (Felix Baumann/Tarkan Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz. 254; Gregor Chatton/Laurent Merz in: Minh Son Nguyen/Cesla Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers, 2017, Art. 74 N. 36; Annekatrin Wortha, Eingrenzung von Ausländerinnen und Ausländern im Kanton Zürich, Die Ruhe nach dem Sturm, AJP 2020 348, S. 351) – und entgegen dem Entscheid des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2023.00378 vom 25. Oktober 2023 von Bundesrechts wegen kein Raum für eine analoge Anwendung von § 25 Abs. 3 VRG und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Einzelfall (gleicher Meinung Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, AJP 1995 854 ff.”

“Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas examiné de manière approfondie la question de savoir s'il y a lieu, dans l'application de l'art. 83 let. c ch. 1 LTF, d'assimiler le refus de délivrer un visa de courte durée Schengen à un visa d'entrée en Suisse. Il a toutefois rendu sans développement deux arrêts qui ont assimilé ces deux types de visa, ce qui a eu pour effet d'exclure la voie du recours en matière de droit public contre le refus de délivrer un visa de courte durée Schengen (arrêts 2C_592/2019 du 21 juin 2019; 2C_509/2022 du 22 mars 2023). Cette jurisprudence doit être confirmée. En effet, il résulte de l'art. 7 al. 1 LEI que l'entrée en Suisse et la sortie de Suisse sont régies par les Accords d'association à Schengen et, par voie de conséquence, par le règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen; JO L 77 du 23 mars 2016). Or, l'art. 22 du code frontière Schengen prévoit que les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité. En d'autres termes, à partir du moment où le détenteur d'un visa de courte durée Schengen a franchi les frontières extérieures de l'espace Schengen, il peut franchir sans contrôle les frontières intérieurs des États membres, et, singulièrement, celles de la Suisse. Il s'ensuit que le refus de délivrer au recourant un visa de courte durée Schengen équivaut pour lui a fortiori également à un refus de délivrer un visa pour entrer en Suisse.”

“Dans une telle constellation, c'est bien une voie de droit cantonale qui est ouverte à l'encontre de la décision de renvoi et pas celle (ordinaire) du Tribunal administratif fédéral (cf. aussi dans ce sens l'arrêt PE.2024.157 du 12 décembre 2024, consid. 2, ainsi que plus généralement l'arrêt de la Cour de justice à Genève, ATA/171/2024 du 6 février 2024). La doctrine soutient par ailleurs cette solution, dès lors qu'il s'agit de tâches exécutées par les gardes-frontières pour le compte des cantons, cela signifie que les juridictions et voies de droit cantonales demeurent déterminantes, y compris pour connaître d’éventuels recours contre des décisions incidentes prononçant des mesures de contrainte ou pour requérir le prononcé d’une décision sujette à recours à l’encontre d’un acte matériel exécuté par les gardes-frontières (Chatton Gregor T./Collaud Oliver/Gonseth Noémie, op. cit., p. 391). Au surplus, la compétence de la Cour de céans est donnée si l'on considère que le canton de Vaud est compétent pour contrôler les personnes situées sur son territoire (art. 9 al. 1 LEI) et pour rendre les décisions de renvoi se justifiant au moment du contrôle (art. 7 al. 2 LEI), l'autorité intimée étant intervenue sur délégation de l'autorité vaudoise.”

“Dans une telle constellation, c'est bien une voie de droit cantonale qui est ouverte à l'encontre de la décision de renvoi et pas celle (ordinaire) du Tribunal administratif fédéral (cf. aussi dans ce sens l'arrêt de la Cour de justice à Genève, ATA/171/2024 du 6 février 2024). La doctrine soutient par ailleurs cette solution, dès lors qu'il s'agit de tâches exécutées par les gardes-frontières pour le compte des cantons, cela signifie que les juridictions et voies de droit cantonales demeurent déterminantes, y compris pour connaître d’éventuels recours contre des décisions incidentes prononçant des mesures de contrainte ou pour requérir le prononcé d’une décision sujette à recours à l’encontre d’un acte matériel exécuté par les gardes-frontières (Chatton Gregor T./Collaud Oliver/Gonseth Noémie, op. cit., p. 391). Au surplus, la compétence de la Cour de céans est donnée si l'on considère que le canton de Vaud est compétent pour contrôler les personnes situées sur son territoire (art. 9 al. 1 LEI) et pour rendre les décisions de renvoi se justifiant au moment du contrôle (art. 7 al. 2 LEI), l'autorité intimée étant intervenue sur délégation de l'autorité vaudoise.”