Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125;BBl 1989 III 377). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728;BBl 2001 2245). ↩
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125;BBl 1989 III 377). ↩
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Mitarbeitende Ehegatten können nach Art. 31 Abs. 3 AVIG vom Anspruch ausgeschlossen werden, wenn der Arbeitgeber‑Ehegatte weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und somit faktisch oder rechtlich massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebs ausüben kann bzw. eine Wiederanstellung oder fortbestehende Einflussnahme möglich erscheint.
“62ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision par laquelle l’intimée a nié le droit de la recourante à l’indemnité de chômage, motif pris de la position d’employeur occupée par son époux. 3. En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu’il n’a pas encore atteint l’âge de référence fixé à l’art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). 3.1 Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante.”
“2 et les références). Lorsqu’une telle durée d’emploi comme salarié sans position dirigeante dans une entreprise tierce a été atteinte, il faut admettre que le rapport de travail ouvrant le droit au chômage n'était pas destiné à masquer une réduction de l’horaire de travail (Boris RUBIN, op. cit., n° 35 ad art. 10). La directive LACI IC du Secrétariat d'État à l'économie (SECO) prévoit en outre que le droit à l'indemnité de chômage existe aussi lorsque la personne qui a quitté l'entreprise, que son conjoint continue de diriger, a acquis une période minimale de cotisation de douze mois hors de celle-ci (ch. B31, état au 1er janvier 2024). 4. 4.1 En l’espèce, la recourante fait grief à l’intimée d’avoir appliqué des dispositions relatives à l’indemnité pour la réduction de l’horaire de travail à sa situation, alors qu’elle a requis le versement d’indemnités de chômage. La recourante perd toutefois de vue que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b), de sorte que l’intimée était fondée à s’y référer pour statuer sur son droit à l’indemnité de chômage. 4.2 La recourante souligne également qu’au vu de la nature de son ancienne activité au sein de l’entreprise individuelle de son époux, qui était purement administrative, elle n’occupait pas une position assimilable à celle d’un employeur. Contrairement à ce que semble croire la recourante, l’intimée ne lui a pas dénié le droit à l’indemnité de chômage en raison du fait qu’elle aurait occupé une position assimilable à celle d’un employeur au cours de son dernier emploi, mais au motif qu’elle est l’épouse de son ancien employeur. À cet égard, il est établi que la recourante a été employée par son époux du 1er avril 2019 au 30 avril 2024 et que sa perte de travail découle de la résiliation des rapports de travail qui la liaient à l’entreprise individuelle de son époux. En outre, les pièces produites par la recourante à l’appui de son recours démontrent que l’activité de son conjoint au sein de son entreprise individuelle perdure, de sorte qu’il conserve la faculté de la réengager à tout moment compte tenu de son pouvoir décisionnel.”
“erwähnt, findet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch bei mitarbeitenden Ehegatten Anwendung. Deshalb ändert die Tatsache, dass er seine Stammanteile abgetreten hat und ab 8. November 2023 nicht mehr im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist, nichts daran, dass er als Ehemann von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Wenn die Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen argumentiert, dass die Missbrauchsgefahr weiterhin besteht und eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit jederzeit möglich ist, ist dies zu bestätigen. Dies umso mehr, als sich in den Akten keine Kündigungsbestätigung der Geschäftsliegenschaft, aber eine Mitteilung an die Kundschaft findet, wonach der Standort der B. GmbH in X. zwar per 31. Juli 2023 geschlossen werde, sich die B. GmbH jedoch ab 2. August 2023 neu in Y. befinde (act. 16).”
“Der Ehegatte der Beschwerdeführerin übt als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.________ GmbH (vgl. act. II 73) unbestritten von Gesetzes wegen (vgl. Art. 804 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]) einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Unternehmens aus (AVIG-Praxis ALE Rz. B17). Er ist daher als arbeitgeberähnliche Person i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren (vgl. vorne E. 2.3). Dadurch ist die im Betrieb mitarbeitende Beschwerdeführerin rechtsprechungsgemäss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (vgl. vorne E. 2.4; AVIG-Praxis ALE Rz. B21). Daran ändert – wie von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid zutreffend dargelegt (vgl. act. II 22 Ziff. 12) – nichts, dass die B.________ GmbH das D.________ per 1. April 2023 an die F.________ GmbH verpachtet hat (vgl. act. II 31-33). Denn die B.________ GmbH als Arbeitgeberin ging aufgrund der Verpachtung des D.________ nicht unter, sondern bestand respektive besteht fort (vgl. act. II 73) und verfügt weiterhin über eine operative Geschäftstätigkeit, insbesondere im Bereich ...-Dienstleistungen (vgl. act. II 68). Entsprechend führte die Verpachtung des D.________ und die damit einhergehende Verminderung der Beschäftigungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin nicht zu einem (vollständigen) Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehegatten (vgl.”
“Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. August 2020 in einem unbefristeten vollzeitlichen Arbeitsverhältnis mit der Einzelunternehmung seiner Ehefrau, der B.________, gestanden hat und per 31. Juli 2022 aus diesem Betrieb ausgeschieden ist (act. II 52, 54-57, 60, 67, 70-73), wobei die Ehegattin weiterhin Inhaberin und Einzelzeichnungsberechtige der Einzelunternehmung ist (act. II 52; vgl. SHAB Nr. ... vom TT. MM 2021; vgl. <www.zefix.ch>). Die Ehegattin des Beschwerdeführers hat damit auch nach Beendigung des besagten Arbeitsverhältnisses (vom 31. Juli 2022) eine arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne. Der Beschwerdegegner hat gestützt darauf – in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint (act. II 8-9, 21). Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei nicht an der Unternehmung seiner Ehefrau finanziell beteiligt, auch habe er während der Anstellungszeit keine Verantwortung getragen. Er sei ein gewöhnlicher Angestellter gewesen, mithin sei ihm keine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen.”
“Bis zum Scheidungsurteil persistiert eine Umgehungsgefahr, weshalb vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet sind, unabhängig davon, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtliche Eheschutzmassnahmen angeordnet wurden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann bei andauernder Ehe nicht einmal dann entstehen, wenn der Scheidungswillen der schon lange getrennt lebenden Ehepartner als unerschütterlich feststehend erscheint (BGE 142 V 263 E. 5.2.1). 4.1 Vorliegend zu Recht unbestritten geblieben ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), gemäss Handelsregistereintrag des Kantons Basel-Landschaft als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftbefugnis der ehemaligen Arbeitgeberin fungierte. Die Beschwerdeführerin gehörte demnach zweifellos zu jenem Personenkreis, welcher gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur unter restriktiven Voraussetzungen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzt. 4.2.1 Zunächst lässt die Beschwerdeführerin vorbringen, es sei unzulässig, leitende Angestellte alleine deswegen generell vom Leistungsanspruch auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen seien. Vielmehr sei zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse einer versicherten Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen würden. Sie sei immer als Servicekraft ohne leitende Funktion im Betrieb tätig gewesen. Weder sei sie als Gesellschafterin im Handelsregister aufgeführt noch sei sie im Besitz einer Zeichnungsberechtigung. Damit gebe es keinen Platz für die Auffassung, dass sie irgendwelche Einflussnahme ins Geschehen des Betriebes habe. 4.2.2 Diesem Einwand kann nicht stattgegeben werden. Der Ehemann kann von Gesetzes wegen Einfluss auf die Entscheide der ehemaligen Arbeitgeberin nehmen. Dieser Einfluss ist vorliegend nicht nur ein theoretischer geblieben.”
Die Rechtsprechung schliesst Personen mit einer dem Arbeitgeber vergleichbaren Stellung vom Anspruch aus, wenn sie die Arbeitgeberentscheide bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dabei kann der Anspruch bereits deshalb verneint werden, weil ein Risiko der Umgehung der Ausschlussregel besteht (z. B. Möglichkeit der Wiederaufnahme oder Fortführung der Tätigkeit) — ein nachgewiesener Missbrauch ist nicht erforderlich.
“b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). 6.2 Si la jurisprudence considère qu'il n'est pas admissible de refuser de manière générale le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils sont inscrits au registre du commerce et qu'il y a lieu d'établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes, elle fait toutefois exception à ce principe notamment lorsqu'il s'agit d'associés-gérants d'une société à responsabilité limitée, car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral C.267/05 du 19 décembre 2006 consid. 4.1). Le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2). 6.3 Selon la jurisprudence, les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art.”
In Ausnahmefällen und bei ernsthaften Zweifeln kann die kantonale Behörde eine Betriebsanalyse anordnen.
“Selon le système mis en place par la loi, la procédure d'octroi de l'indemnité en cas de RHT comporte une première phase à l'issue de laquelle l'autorité cantonale compétente doit formellement statuer sur le principe de l'ouverture du droit à l'indemnité, soit en l'admettant, soit en la refusant (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 36 al. 4 LACI n° 20 p. 376). C'est la procédure de préavis RHT et d'examen des conditions du droit de l'art. 36 LACI. L'obligation prévue pour l'employeur de soumettre un préavis pour obtenir l'indemnité en faveur de ses travailleurs doit permettre à l'autorité cantonale d'examiner si celui-ci a rendu plausible que les conditions dont dépend le droit à la prestation sont réunies, ce qu'il est tenu de justifier dans le préavis (cf. art. 36 al. 1 et al. 3 LACI); l'autorité cantonale peut exiger tous les documents utiles à cet effet par l'employeur, qui a une obligation de collaborer. A titre exceptionnel et en présence de doutes sérieux, l'autorité peut user de la possibilité de demander une analyse de l'entreprise (BORIS RUBIN, ibid., ad art. 31 al. 1bis LACI). En règle générale, la procédure se veut rapide pour que l'employeur puisse en connaître l'issue avant le début de la RHT et prendre ses dispositions en cas de décision défavorable (ATF 110 V 334 consid. d). L'autorité cantonale doit en principe rendre sa décision à l'intérieur du délai de préavis de l'art. 36 al. 1 LACI (THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., no 514, p. 2420). Lorsqu'elle s'oppose au versement de l'indemnité, dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse que celui-ci a désignée (cf. art. 36 al. 4 LACI). Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas discutable que la manière de procéder de l'intimé n'est pas conforme au système de la loi et que celui-ci aurait dû statuer avant le 1er juin 2020 en fonction des circonstances qu'il était en mesure de connaître à ce moment-là (voir consid. 4.1 supra). Contrairement au raisonnement de la cour cantonale, on ne saurait pas non plus considérer que la procédure légale est respectée en appliquant par substitution de motifs le procédé prévu par le chiffre B23 du bulletin LACI RHT.”
“Selon le système mis en place par la loi, la procédure d'octroi de l'indemnité en cas de RHT comporte une première phase à l'issue de laquelle l'autorité cantonale compétente doit formellement statuer sur le principe de l'ouverture du droit à l'indemnité, soit en l'admettant, soit en la refusant (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 36 al. 4 LACI n° 20 p. 376). C'est la procédure de préavis RHT et d'examen des conditions du droit de l'art. 36 LACI. L'obligation prévue pour l'employeur de soumettre un préavis pour obtenir l'indemnité en faveur de ses travailleurs doit permettre à l'autorité cantonale d'examiner si celui-ci a rendu plausible que les conditions dont dépend le droit à la prestation sont réunies, ce qu'il est tenu de justifier dans le préavis (cf. art. 36 al. 1 et al. 3 LACI); l'autorité cantonale peut exiger tous les documents utiles à cet effet par l'employeur, qui a une obligation de collaborer. A titre exceptionnel et en présence de doutes sérieux, l'autorité peut user de la possibilité de demander une analyse de l'entreprise (BORIS RUBIN, ibid., ad art. 31 al. 1bis LACI). En règle générale, la procédure se veut rapide pour que l'employeur puisse en connaître l'issue avant le début de la RHT et prendre ses dispositions en cas de décision défavorable (ATF 110 V 334 consid. d). L'autorité cantonale doit en principe rendre sa décision à l'intérieur du délai de préavis de l'art. 36 al. 1 LACI (THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., no 514, p. 2420). Lorsqu'elle s'oppose au versement de l'indemnité, dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse que celui-ci a désignée (cf. art. 36 al. 4 LACI). Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas discutable que la manière de procéder de l'intimé n'est pas conforme au système de la loi et que celui-ci aurait dû statuer avant le 1er juin 2020 en fonction des circonstances qu'il était en mesure de connaître à ce moment-là (voir consid. 4.1 supra). Contrairement au raisonnement de la cour cantonale, on ne saurait pas non plus considérer que la procédure légale est respectée en appliquant par substitution de motifs le procédé prévu par le chiffre B23 du bulletin LACI RHT.”
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn die betroffenen Arbeitnehmer versicherungspflichtig sind, der Arbeitsausfall anrechenbar ist, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können.
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist entsprechend der Regelung von Art. 32 AVIG anrechenbar, wenn er: a. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Abs. 1). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Bezweckt wird damit eine Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze und des Personalbestandes. Durch die Ausrichtung von Kurzarbeit sollen während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können.”
Bei den zeitlich befristeten Covid‑19‑Ansprüchen für Personen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG blieben die bisherigen Voraussetzungen bestehen. Die Verordnungen räumten diese Personen zwar vorübergehend Anspruch auf Entschädigungen ein, hoben aber nicht die kumulativen Erfordernisse auf (z. B. Einkommens‑/AHV‑Voraussetzungen) und änderten nicht die Anforderungen an Beitragszeiten bzw. die Notwendigkeit eines tatsächlichen Lohn‑/Verdienstausfalls.
“0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b). Aux termes de l'art. 2 al. 3bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97], les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 12 LPGA et les personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu'elles ne soient pas concernées par l'al. 3 et qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1bis let. c ont droit à l'allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 [...] (let. c). L'art. 31 al. 3 LACI vise le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). 4.2 Le Tribunal fédéral a confirmé que la perte de salaire est une condition du droit à l’allocation en cas de perte de gain pour les assurés définis à l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2021 du 16 décembre 2021 consid. 4.5). Dans le bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des prestations complémentaires n° 448 du 21 janvier 2022, l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a également souligné que l’existence d’une perte de salaire est une condition de base pour l’allocation en cas de perte de gain COVID-19 (cf.”
“Da die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen einschliesst, setzt ein Anspruch der Beschwerdeführerin als ehemals mitarbeitende Ehegattin des Inhabers des A.___ auf Arbeitslosenentschädigung voraus, dass sie entweder mindestens eine sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt hat oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine aufgrund der Tätigkeiten ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt (vgl. zuvor E. 1.3). Zwar hatten gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033; in Kraft vom 1. März bis 31. Mai 2020) auch mitarbeitende Ehegattinnen und Ehegatten des Arbeitgebers - in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Am Erfordernis der Erfüllung der Beitragszeit sowie an den Grundsätzen zu deren Ermittlung hat aber weder das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) noch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung etwas geändert (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2022.00023 vom 25. März 2022 E. 2.3). Allein aus dem notrechtlich gewährten, vorübergehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von mitarbeitenden Ehegattinnen des Arbeitgebers kann nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführerin für die Zeitperiode vom 1. März bis 31. Mai 2020 die Tätigkeit im Betrieb des Ehegatten als Beitragszeit in einem Drittbetrieb anzurechnen wäre.”
“Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der C.________ GmbH im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.3 hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens des Bundesamts für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE; Stand 27. Oktober 2021]) erfüllt sind. Weiter steht fest, dass der unstrittig obligatorisch nach AHVG versicherte Beschwerdeführer im vorliegend streitbetroffenen Monat September 2021 seine Erwerbstätigkeit nicht aufgrund einer behördlich angeordneten Massnahme unterbrechen bzw. seine Tätigkeit einstellen musste (vgl. AB 22 S. 5). Der hier zu beurteilende Sachverhalt fällt folglich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. 2.3.1 hiervor), was denn auch keine der Parteien geltend macht (vgl. AB 7 sowie Beschwerde S. 6 und 9).”
“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden als Gesellschafter der C.________ GmbH i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt sind, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.2 hiervor) – wie die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 2. November 2021 (act. II 34) zutreffend festhielt – kumulativ erfüllt sind.”
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schliesst Personen aus dem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus, die als Gesellschafter, finanzielle Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheide des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können; hiervon erfasst sind nach der Rechtsprechung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten. Die Praxis wendet diese Missbrauchsverhinderungsbestimmung zudem analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten bei Ansprüchen auf Arbeitslosenentschädigung an.
“mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil 8C_413/2024 vom 8. Oktober 2024 E. 4.1).”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E.”
“4.2 und E. 4.5). Unter Berücksichtigung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 1.1-1.2) hat die Beschwerdeführerin daher als mitarbeitende Ehegattin einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten. Diese Bestimmung, die einen möglichen Missbrauch beim Bezug von Kurzarbeitsentschädigung verhindern will, wird vom obersten Gericht auch auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung angewendet, weil die Interessenlage bei beiden Ansprüchen bei dieser Sachlage eine ähnliche ist (BGE 145 V 200 E. 4.1). Dabei sind rechtsprechungsgemäss solche im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten von arbeitgeberähnlichen Personen wie die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber ebenfalls eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben (BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2). Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1, 145 V 200 E. 4.1), damit korrekt angewandt und zu Recht darauf geschlossen, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Mai 2023 dementsprechend ohne Weiteres keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.”
“4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC. Aux termes de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a); le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b); les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Dans l'ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations de l'assurance-chômage n'étaient pas dues au conjoint d'une personne se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur jusqu'au prononcé du divorce, indépendamment du point de savoir si et depuis combien de temps les conjoints vivaient séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de l'union conjugale avaient été ordonnées, car il existait un risque d'abus (eu égard aux intérêts économiques des conjoints). Ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités soit à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, soit au conjoint d’un tel travailleur (cf. arrêt du Tribunal fédéral C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.2 pour un cas et une appréciation similaire). 4.2 En l'espèce, le Tribunal s'est fondé sur les déclarations de l'appelant lors de l'audience du 28 mars 2022 pour fixer les contributions destinées à l'entretien des deux enfants.”
Ein blosser Kostenanstieg (z. B. höhere Energiepreise) reicht nach der Rechtsprechung und den Behördeninformationen in der Regel nicht aus, um den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.
“Infatti, il semplice riferimento all'aumento dei prezzi dell'energia non è di norma sufficiente per poter beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto (cfr. Scheda informativa per le aziende, Indennità per lavoro ridotto nell'ambito dell'attuale situazione di penuria energetica: scheda informativa per le aziende, Assicurazione contro la disoccupazione (AD), novembre 2022, pubblicata in: lavoro.swiss). (…)” (Doc. V pag. 2) 1.7. Il 22 febbraio 2023 il presidente del TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. VI). Le parti sono rimaste silenti. considerato in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro abbia negato alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro ridotto per il mese di novembre 2022 a favore dei dipendenti attivi nel settore “produzione”. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv.”
Für den Anspruch nach Art. 31 AVIG ist vorrangig der beitragspflichtige AVS‑Status der betroffenen Arbeitnehmer massgeblich; der Rechtsstatus des Arbeitgebers (z. B. öffentlich‑rechtliche Institution, Stiftung, Verein) allein schliesst den Anspruch nicht automatisch aus. In jedem Fall ist jedoch eine einzelfallbezogene Prüfung vorzunehmen, insbesondere ob für die Tätigkeit ein konkretes Risiko eines Stellenverlusts besteht oder ob die Tätigkeit beziehungsweise allfällige Mehraufwendungen üblicherweise durch öffentliche Mittel gedeckt werden (in solchen Fällen besteht regelmässig kein kurzfristiges Entlassungsrisiko und damit kein Anspruch).
“De même, les mesures de soutien décidées ultérieurement par le Parlement ou le Conseil fédéral n’entraînent pas de réduction d’indemnité en cas de RHT (c’est-à-dire que ces paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité en cas de RHT ni de restitutions). Ces dernières précisions entrent en vigueur rétroactivement au 1er juin 2020 (cf. nouvelle Directive du SECO du 19 mars 2021, p. 19). Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif (ibidem). Il découle de ce qui précède que le Conseil fédéral n'a pas allégé les conditions d'accès aux indemnités en cas de RHT pour le personnel des services publics durant la situation extraordinaire liée au coronavirus. Aussi l'accès à ces prestations est-il toujours limité pour des motifs ayant trait au statut du personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités administratives sont généralement exposées (cf. RUBIN, op. cit., n. 20 ad art. 31 LACI). 6. a) Comme le relève le recourant, les travailleurs du service public ne sont pas d'emblée exclus du droit à l'indemnité en cas de RHT. Cela étant, pour qu'ils puissent y prétendre, encore faut-il qu'ils soient menacés d'être licenciés à brève échéance. Pour cet examen, il convient de se placer au moment de la décision litigieuse et de raisonner de manière prospective sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'alors (ATF 121 V 362 consid. 1b ; DTA 1993/1994 p. 142 consid. 4b). b) Il y a lieu de déterminer dans un premier temps si le statut des collaborateurs visés par le préavis du 2 avril 2020 limite les possibilités de licenciement ou pas. Par courrier électronique du 18 juin 2020, le recourant a indiqué que son personnel était soumis au CO, soutenant qu’il n’avait pas de statut particulier en lien avec les tâches publiques qui lui sont confiées. Il a produit une partie des contrats de travail de ses employés dont il ressort que ceux-ci sont effectivement soumis au droit privé, à l’exception des postes des trois gardes forestiers qui sont en partie subventionnés pour les tâches de service public, qui n’ont au demeurant pas été impactés par la situation sanitaire.”
“1) ainsi qu'aux personnes fixant les décisions prises par l'employeur (art. 2). Plus aucun délai d'attente ne doit être déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3) et l'employeur peut demander le versement de l'indemnité en cas de RHT sans devoir l'avancer (art. 6), ces mesures devant permettre aux entreprises concernées de disposer de liquidités supplémentaires pendant la durée de la situation extraordinaire (rapport explicatif du SECO relatif à ladite ordonnance, p. 7). L'ordonnance COVID-19 assurance-chômage a ensuite été modifiée à plusieurs reprises, en particulier le 9 avril 2020, avec effet rétroactif au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1). Le nouvel art. 8i al. 2 prévoit que la proportion de la perte de travail due à des raisons économiques est déterminée par le rapport entre la somme des heures perdues pour ces raisons par les personnes concernées par la réduction de l'horaire de travail et la somme des heures effectuées en temps normal par l'ensemble des personnes ayant droit à l'indemnité. 5. a) La qualité de travailleur selon l'art. 31 LACI dépend uniquement du statut juridique de cotisant à l'AVS, et non pas du statut de l'employeur (communauté et établissement public d'une part, personne physique ou morale au sens du droit civil d'autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2). L'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est une mesure préventive au sens large : son allocation a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs – soit leur congé ou leur licenciement –, d'une part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs, d'autre part. Or, en règle générale, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts).”
“a Preannuncio di organizzazioni non commerciali L’art. 31 LADI disciplina le condizioni per il diritto alla riscossione dell’ILR. Non si può escludere a priori che i lavoratori del settore pubblico, delle aziende parastatali o di associazioni private non abbiano alcun diritto all’indennità per lavoro ridotto. Lo status del datore di lavoro (diritto pubblico, associazione, cooperativa, fondazione ecc.) è irrilevante ai fini della questione, mentre al contrario è importante lo status contributivo del lavoratore. Per ogni singolo caso è necessario verificare se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’articolo 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il posto di lavoro. Se un’azienda o un’attività commerciale è tenuta a garantire lo svolgimento dell’attività a prescindere dalla situazione economica e dalle difficoltà economiche, e se le maggiori spese sostenute o le perdite generate sono coperte da fondi pubblici, di norma per i lavoratori interessati non esiste alcun rischio di licenziamento immediato.”
“Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3a et 3b et les références). En outre, dans sa directive 2021/14 du 30 juin 2021, le SECO admet que, dans le contexte de la COVID-10, on ne peut d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. Le statut de l’employeur (entité de droit public, association, coopérative, fondation, etc.) n’a aucune importance en l’espèce. Le critère déterminant est bien plus le statut du travailleur en matière de cotisation. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les conditions visées à l’art. 31 LACI sont remplies et si les travailleurs concernés risquent de perdre leur emploi. Lorsque les tâches au sein d’une entreprise doivent être accomplies indépendamment de la situation économique et que les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes sont couverts par des moyens publics, il n’existe généralement pas de risque de licenciement immédiat pour les travailleurs concernés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT devrait être refusé (SECO, directive 2021/14 adaptation des Bulletins LACI, applicable à partir du 1er septembre 2020, D38). 2.4. Selon l'art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une entreprise. L'art. 52 al. 1 OACI précise qu'un secteur d’exploitation est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises indépendantes.”
Bei Aufnahme oder geplantem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist die Vermittlungsbereitschaft zu prüfen. Die geplante oder bereits aufgenommene Selbständigkeit kann ein gewichtiges Indiz für fehlende Vermittlungsbereitschaft und in Fällen von Missbrauchspotential oder arbeitgeberähnlicher Stellung zur Verneinung des Anspruchs führen.
“Unter Hinweis auf die eingangs erläuterte Praxis (vgl. E. 1.2.2 und 1.2.3) ist der vorliegende Leistungsanspruch entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. Infolge Inaktivität der C.___ GmbH resp. Z.___ GmbH ist im umstrittenen Zeitraum vom 7. Juli bis 21. September 2022 von einer objektiven und subjektiven Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Mithin kann angenommen werden, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, seine Firmentätigkeit jederzeit zugunsten einer neuen Anstellung aufzugeben. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 5. September 2022, Urk. 8/111) sämtliche Stammanteile der Z.___ GmbH veräusserte (vgl. Urk. 8/106 f.) und damit aus der Gesellschaft ausschied (vgl. auch Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21. September 2022). Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den übrigen beschwerdeweisen Vorbringen.”
“Praxisgemäss sei es sachlich gerechtfertigt, bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versuche, den Leistungsanspruch ab Anmeldung unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. Vorliegend stehe indessen nicht der Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit zur Überwindung einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit im Raum. Zwar sei das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers nicht von ihm, sondern von der Arbeitgeberin per 30. Juni 2020 gekündigt worden. Er habe jedoch bereits vor dieser Kündigung die Absicht und den Plan gehabt, im Rahmen der am 22. Oktober 2019 gegründeten Aktiengesellschaft - deren Verwaltungsratspräsident er sei - ab Oktober 2020 als Betreiber des Geschäfts zu 100% selbständig erwerbstätig zu sein. Damit enthalte die vorliegende Konstellation ein Missbrauchspotential, weshalb die mit BGE 123 V 234 begründete Rechtsprechung, wonach Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten, analog anzuwenden sei. Hierbei sei irrelevant, ob der Beschwerdeführer effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet habe (Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2022, 8C_702//2021, E. 4.3).”
“Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin vermittelt werden kann bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie dies ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 326 E. 1a S. 327; ARV 1996/97 S. 200 E. 1). Nimmt die versicherte Person während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine arbeitgeberähnliche Stellung auf oder ist sie unfreiwillig aus dem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden, ohne sich jedoch umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anzumelden, sondern hat durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht (vgl. SVR 2009 ALV Nr. 11 S. 38 E. 3.4), kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden. Hingegen ist darin ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken; entscheidend ist, ob die versicherte Person bereit und in der Lage war, einer Arbeitnehmertätigkeit nachzugehen, oder ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde, was dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegenstehen würde. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (ARV 2010 S. 140 E. 3.3 und 3.4.2, 2009 S. 338 E. 4.3, 2008 S. 313 E. 3.3).”
Für die Frage, ob der Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG beginnt oder entfällt, kann die Eintragung im Handelsregister und die Publikation in der FOSC massgeblich sein. Die Behörden halten jedoch an den tatsächlichen Verhältnissen fest, wenn diese mit der Eintragung offensichtlich im Widerspruch stehen. Ein notariell beurkundeter Anteilsübertrag kann geeignet sein, das tatsächliche Ende der Stellung zu beweisen; eine blosse privat unterzeichnete Vereinbarung wurde im vorliegenden Entscheid nicht als ausreichend erachtet.
“Il a conclu à sa réforme en ce sens que des indemnités de chômage lui soient accordées dès le 1er juin 2024. A l'appui de son opposition, il a produit un lot de pièces, dont en particulier les suivantes : - la lettre de résiliation du 1er mai 2024 de I.________ Sàrl au recourant ; ainsi que - la réquisition au registre du commerce de Genève signée le 31 mai 2024 par le recourant, B.________ et H.________. Par décision sur opposition du 3 juillet 2024, la Caisse cantonale de chômage a rejeté l’opposition formée le 18 juin 2024 par l’assuré à l'encontre de sa décision du 14 juin 2024 et confirmé dite décision. Elle a retenu que l'assuré était alors encore inscrit au registre du commerce en qualité d'associé gérant, avec signature individuelle, de I.________ Sàrl et considéré qu'il disposait ainsi ex jure d'un pouvoir décisionnel au sein de cette société et, partant, d'une position assimilable à celle d'un employeur, si bien qu'il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage dès son inscription, conformément à l'art. 31 al. 3 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0). Elle exposait que c'est l'inscription au registre du commerce qui constituait le critère le plus important pour juger si une position était assimilable à celle d'un employeur. Certes, si les faits contredisaient manifestement l'inscription au registre du commerce, la caisse devait alors s'appuyer sur ceux-ci ; si elle pouvait établir au moyen d'un acte notarié de transfert des parts sociales la date du départ réel, c'est cette date qui était déterminante pour fixer celle du départ définitif. En l'espèce, le transfert des parts sociales ne ressortait néanmoins pas d'un acte notarié, mais d'une convention sous seing privé entre l'assuré et B.________, ce qui n'était pas suffisant pour déterminer la date du départ définitif de l'assuré. La réquisition d'inscription précitée a été portée au registre journalier le 4 juillet 2024. La radiation de l'inscription du recourant en qualité d'associé gérant président avec signature individuelle de I.”
“La réquisition d'inscription précitée a été portée au registre journalier le 4 juillet 2024. La radiation de l'inscription du recourant en qualité d'associé gérant président avec signature individuelle de I.________ Sàrl a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : FOSC) du 9 juillet 2024. C. Par acte du 29 juillet 2024 (date du sceau postal), K.________ a formé recours à l'encontre de la décision sur opposition du 3 juillet 2024 par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a conclu, en substance, à sa réforme en ce sens que des indemnités de chômage lui soient accordées dès le 1er juin 2024. Il a allégué qu'il avait été licencié le 1er mars 2024 avec effet au 31 mai 2024 en raison d'une restructuration, qu'il n'avait plus eu de pouvoir décisionnel relatif à I.________ Sàrl dès le 31 mai 2024, date de cession effective des parts sociales, et soutenu qu'il remplissait depuis les conditions pour l'octroi des indemnités de chômage énoncées à l'art. 8 LACI, l'exclusion prévue par l'art. 31 al. 3 LACI ne s'appliquant pas à sa situation, étant donné qu'il ne disposait plus de pouvoir d'influence ou de décision au sein de la société précitée depuis le 31 mai 2024. Il ajoutait que son statut au Registre du commerce de [...] avait été modifié, confirmant qu'il n'était plus associé ni gérant et que ses pouvoirs avaient été radiés. A l'appui de son recours, il a produit un lot de pièces, parmi lesquelles figuraient notamment les suivantes : - le courrier recommandé du 11 juin 2024 de la notaire Solioz au Registre du commerce de [...] par lequel celle-ci le sollicitait d'inscrire les modifications concernant I.________ Sàrl ; - le contrat de cession de parts sociales signé le 31 mai 2024 par le recourant et B.________ ; - un échange de courriels des 9 et 10 juillet 2024 entre le recourant et la notaire Solioz ; - une publication dans la FOSC du 9 juillet 2024 d'une mutation concernant I.________ Sàrl ; ainsi qu' - un extrait tiré le 9 juillet 2024 du Registre du commerce de [.”
Art. 14 Abs. 2 AVIG betrifft allein die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit (z. B. bei Trennung oder Scheidung) und steht nach dem zitierten Entscheidgehalt nicht in Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG.
“Abs. 2 AVIG beruft und geltend macht, dass eine Person, die in Trennung oder Scheidung lebt, von der Beitragszeit befreit sei, kann ihr ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Art. 14 Abs. 2 AVIG hat einen völlig anderen Regelungsgegenstand zum Inhalt. Hierbei geht es, wie sich bereits aus der Marginalie erschliessen lässt, um die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit. Davon sind insbesondere Personen betroffen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Die Bestimmung steht in keinem Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. sie hat nichts mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zu tun.”
Ist der vollständige Arbeitsausfall zweifelsfrei nachgewiesen und damit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG „kontrollierbar“, kann der Anspruch nicht allein mit dem Fehlen eines betrieblichen Arbeitskontrollsystems verneint werden; ein solches formales Erfordernis wäre in diesem Fall übertrieben formalistisch und unzulässig.
“In effetti è vero che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.6.) - relativa a un caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio 1999 (solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo), ha stabilito che: " (…) Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen, obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.” Per inciso va rilevato che effettivamente, come fatto valere dalla ricorrente (cfr. doc. I), la Cassa, nella decisione su opposizione impugnata, ha per errore indicato, facendo riferimento alla sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001, che “riguardo infine all’argomentazione dell’insorgente che, in concomitanza con l’esplosione della pandemia, vi sarebbe stata la sospensione integrale delle ore per il blocco totale di ogni attività, anche volendo ammettere la circostanza si tratterebbe di un formalismo eccessivo e pertanto inammissibile” (cfr. doc. A pag. 3). La nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha al contrario evidenziato che si rivela come eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e quindi controllabile ai sensi dell’art.”
“In effetti è vero che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.6.) - relativa a un caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio 1999 (solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo), ha stabilito che: " (…) Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen, obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.” Per inciso va rilevato che effettivamente, come fatto valere dalla ricorrente (cfr. doc. I), la Cassa, nella decisione su opposizione impugnata, ha per errore indicato, facendo riferimento alla sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001, che “riguardo infine all’argomentazione dell’insorgente che, in concomitanza con l’esplosione della pandemia, vi sarebbe stata la sospensione integrale delle ore per il blocco totale di ogni attività, anche volendo ammettere la circostanza si tratterebbe di un formalismo eccessivo e pertanto inammissibile” (cfr. doc. A pag. 3). La nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha al contrario evidenziato che si rivela come eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e quindi controllabile ai sensi dell’art.”
Besteht infolge einer Betriebsschliessung ab einem bestimmten Datum keine Erhaltung der Arbeitsplätze mehr, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab diesem Datum; bereits ausbezahlte Leistungen für diese Zeit können zurückzuerstatten sein. Erlangt die kantonale Amtsstelle Kenntnis von einer geplanten oder bereits beschlossenen Betriebsschliessung, hat sie ihren Entscheid zu überprüfen und gegebenenfalls auf Grundlage der neuen Erkenntnisse zu revidieren.
“Im Einspracheentscheid verwies der Beschwerdegegner auf Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG, wonach durch die Kurzarbeit Arbeitsplätze erhalten werden sollen. Gemäss Auskünften der Beschwerdeführerin habe diese ihr Lokal in W.________ per 4. Mai 2021 jedoch geschlossen. Infolge der Betriebsschliessung seien ab diesem Datum keine Arbeitsplätze mehr vorhanden gewesen, weshalb die bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Mai 2021 zurückzuerstatten sei. Für Juni 2021 könne keine Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt werden. Das Eröffnungsdatum des von der Beschwerdeführerin neu übernommenen Restaurants in U.________ sei unklar, wobei ein entsprechendes Gesuch um Kurzarbeit ohnehin an den Kanton St. Gallen zu richten wäre.”
“bzw. 26. November 2019), bestand der Schliessungsentscheid noch vor und damit unabhängig von der Corona-Pandemie bzw. den in der Folge angeordneten Schliessungsmassnahmen des Bundesrates. Den beiden betroffenen Mitarbeiterinnen wurde in der Folge am 25. Mai 2020 per Ende Juni 2020 gekündigt (vgl. Kündigungen vom 25. Mai 2020). Damit kann offensichtlich nicht von einem voraussichtlich nur vorübergehenden Arbeitsausfall und vor allem nicht von einer zu erwartenden Erhaltung der betroffenen Arbeitsplätze gesprochen werden. In jenen Fällen, in welchen konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die Arbeitgeberin die KAE als Vorstufe einer geplanten Betriebsschliessung einführt, sind die Anspruchsvoraussetzungen des nur vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeitsplatzerhaltung gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG nicht mehr erfüllt. Erhält die kantonale Amtsstelle Kenntnis von einer Betriebsschliessung, hat sie deshalb zu prüfen, ob sie aufgrund neuer Erkenntnisse im Rahmen einer prozessualen Revision (oben, E. 2) auf ihren bisherigen Entscheid zurückkommen muss (AVIG-Praxis KAE in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, Randziffern B20-23). Genau diese Konstellation liegt hier vor, nachdem das KIGA im Nachgang zu seiner Bewilligung vom 22. Juni 2020 erst durch die regionale Presse vom 1. Juli 2020, seine in der Folge getätigten Erkundigungen sowie durch die nachträglichen Informationen der Beschwerdeführerin (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2020) davon Kenntnis erlangt hatte, dass die Schliessung des Gasthofs B.____ per 30. Juni 2020 schon Ende November 2019 festgestanden hat und den beiden betroffenen Mitarbeiterinnen bereits am 25. Mai 2020 gekündigt worden war. Eine Beurteilung des Anspruchs auf KAE im Wissen um die bevorstehende Betriebsschliessung hätte unter diesen Umständen unweigerlich bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Disposition des KIGA im März 2020 eine Ablehnung zur Folge gehabt.”
Auch ohne formellen Titel kann eine faktische Organstellung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zum Anspruchsausschluss führen, wenn nachgewiesen ist, dass die betroffene Person weiterhin massgeblich an Unternehmensentscheidungen mitbestimmt.
“Für den Umstand, dass der Beschwerdeführer faktisch weiterhin einen wesentlichen Einfluss auf den Geschäftsgang der B. GmbH hat, spricht ferner, dass er als einziger Mitarbeiter mit Leitungsfunktion über die fachliche Kompetenz und der Berufserfahrung verfügt, um die D. Academy führen zu können. Aufgrund dieser Ausführungen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der Änderungskündigung nicht definitiv als Mitglied des obersten Entscheidungsgremiums der B. GmbH ausgeschieden ist und deshalb in dieser Eigenschaft weiterhin massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann. Damit besteht das Risiko, dass er in der Lage ist mitzubestimmen, ob genügend Arbeit vorhanden ist oder ob er für sich als einziger Angestellter Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen hat. Daran ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, wonach C. letztlich die Entscheide fälle, reicht doch die Möglichkeit einer massgebenden Einflussnahme auf die Entscheidbildung des Unternehmens aus, um die Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erfüllen. Aufgrund seiner faktischen Organstellung ist er vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bzw. auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.”
“Für den Umstand, dass der Beschwerdeführer faktisch weiterhin einen wesentlichen Einfluss auf den Geschäftsgang der B. GmbH hat, spricht ferner, dass er als einziger Mitarbeiter mit Leitungsfunktion über die fachliche Kompetenz und der Berufserfahrung verfügt, um die D. Academy führen zu können. Aufgrund dieser Ausführungen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der Änderungskündigung nicht definitiv als Mitglied des obersten Entscheidungsgremiums der B. GmbH ausgeschieden ist und deshalb in dieser Eigenschaft weiterhin massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann. Damit besteht das Risiko, dass er in der Lage ist mitzubestimmen, ob genügend Arbeit vorhanden ist oder ob er für sich als einziger Angestellter Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen hat. Daran ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, wonach C. letztlich die Entscheide fälle, reicht doch die Möglichkeit einer massgebenden Einflussnahme auf die Entscheidbildung des Unternehmens aus, um die Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erfüllen. Aufgrund seiner faktischen Organstellung ist er vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bzw. auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.”
“Insgesamt besteht damit zweifellos eine gewisse Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsablaufs durch C.____, womit B.____ zumindest mitzubestimmen in der Lage ist, ob genügend Arbeit vorhanden oder ob allenfalls für sich oder seine Ehefrau als einzige Angestellte KAE zu beantragen ist. Damit einher geht eine faktische Organstellung von B.____. Durch dessen Mitverantwortung in der A.____ GmbH liegt jedenfalls ein Sachverhalt vor, bei welchem B.____ unbesehen seiner neuerlichen Anstellung per Ende Dezember 2020 insbesondere auch mit Blick auf die Inanspruchnahme einer allfälligen KAE namentlich über eine Reduktion seines eigenen Arbeitspensums hat entscheiden können. Zusammenfassend kommt ihm ab Januar 2021 demnach weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung in der A.____ GmbH zu. Daraus wiederum resultiert, dass er und seine mitarbeitende Ehefrau gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Die Beschwerde ist bei diesem Ergebnis abzuweisen.”
Die in Art. 31 Abs. 3 LACI geregelten Ausschlüsse (insbesondere lit. c) werden in der Rechtsprechung analog auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung angewandt. Zwischen dem Recht der RHT (Kurzarbeit) und dem der Arbeitslosenentschädigung besteht insoweit eine enge Parallelität: Wer eine dem Arbeitgeber vergleichbare Stellung innehat oder diese entscheidend beeinflusst, ist wegen des Risikos eines Umgehens der Vorschrift von Leistungsansprüchen aus der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen.
“Lorsque la caisse de chômage statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où la caisse de chômage statue sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4 et les références). Bien que l'art. 31 al. 3 LACI vise l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, l'exclusion du droit qu'elle prévoit s'applique également à l'indemnité de chômage. En effet, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). 4.3 Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a rappelé que pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI). Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'ATF 123 V 234, notre Haute Cour a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise.”
“62ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision par laquelle l’intimée a nié le droit de la recourante à l’indemnité de chômage, motif pris de la position d’employeur occupée par son époux. 3. En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu’il n’a pas encore atteint l’âge de référence fixé à l’art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). 3.1 Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante.”
“4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après: SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC. 5.2 Aux termes de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après: RHT) : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). La jurisprudence considère, par ailleurs, qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint –, n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2). Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n’y a pas de risque que les conditions posées par l’art.”
Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst der von der Bestimmung ausgeschlossene Personenkreis lediglich den Beschwerdeführer und seine Ehefrau. Andere Verwandte, namentlich der Sohn des Beschwerdeführers, gehören demnach nicht zum Anwendungsbereich dieser Bestimmung. Die gesetzliche Regelung wird in der zitierten Entscheidung als in diesem Punkt eindeutig dargestellt.
“Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. E. 1.2) ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen im Sinne dieser Bestimmung nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte. Der Sohn des Beschwerdeführers, welcher seit dem 3. November 2023 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist, kann dementsprechend nicht dem Personenkreis gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zugerechnet werden respektive wird ein Vater-Sohn-Verhältnis von dieser Bestimmung nicht erfasst. Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig.”
Bei einem flexiblen Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als «normale Arbeitszeit» und ist für die Anspruchs- und Berechnungsgrundlage massgeblich. Arbeitnehmer in Abruf-, Gelegenheits- oder Aushilfstätigkeiten haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil die Arbeitszeit bzw. der Arbeitsausfall in der Regel nicht zuverlässig bestimmbar ist. Davon kann abgewichen werden, wenn sich aus der tatsächlichen, im Beobachtungszeitraum nachweisbaren Einsatzhäufigkeit eine regelmässige und stabil gebliebene Beschäftigungsintensität ergibt.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Als normale Arbeitszeit gilt gemäss Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit.”
“Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie E. 2.1 hiervor). Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normale Arbeitszeit – wie vorliegend – nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der arbeitnehmenden Person zu leistende Arbeitszeit zuverlässig feststellen lässt (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis KAE B30). Arbeitnehmende, die eine Abrufs-, Gelegenheits- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, können in der Regel nicht mit einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Anzahl Arbeitsstunden rechnen und haben somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Von diesem allgemeinen Grundsatz kann abgewichen werden, wenn sich die arbeitnehmende Person dazu verpflichtet, unbefristet Arbeit auf Abruf zu leisten, sie dann aber vorübergehend gar nicht mehr oder weniger zur Arbeit aufgefordert wird. Wurde die Person während einer gewissen Zeit (Beobachtungszeitraum) regelmässig zur Arbeit aufgefordert, ist der Arbeitsausfall anrechenbar, sofern der Beschäftigungsgrad im Beobachtungszeitraum keinen starken Schwankungen unterlag (vgl.”
“Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). 3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. dazu auch Barara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 31, S. 256). 3.4. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. Der Bundesrat setzte die Verordnung rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft (Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 17. März 2020). Später erklärte er, die Verordnung gelte rückwirkend seit dem 1. März 2020 (Art. Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 9. April 2020). 3.5. Mit der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde einerseits der Personenkreis erweitert, welcher grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung beanspruchen kann und andererseits wurden andere Erleichterungen im Bezug von Kurzarbeitsentschädigung eingeführt.”
Sind die Arbeitszeiten nicht ausreichend kontrollierbar (z. B. überwiegende Tätigkeit im Ausland) oder sind die Nachweise unvollständig bzw. fehlerhaft, kann die Verwaltung die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zurückfordern. Die Ausgleichskasse bzw. das kantonale Ufficio di compensazione kann stichprobenartige Kontrollen der Betriebsunterlagen anordnen; der Arbeitgeber trägt die Beweislast und muss die Unterlagen sachgerecht und über den geforderten Zeitraum aufbewahren.
“Riassumendo, in altre parole, il datore di lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale, per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità, l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità dell'importo contestato, dato che la condizione legale della controllabilità non è adempiuta (cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38 ad art. 31 LADI).” In conclusione l’Alta Corte ha confermato la restituzione di fr. 113'479. Con sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022, questo Tribunale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva beneficiato delle ILR ed alla quale tali prestazioni erano, poi, state chieste dall’amministrazione in restituzione, ritenuto che non era sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle persone che, in quel caso, esercitavano la propria attività principalmente all’estero. Il TCA ha confermato la richiesta di restituzione di fr. 115'116.15. Si veda anche la STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022. 2.4. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni. Secondo il cpv. 1 di questo articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011, la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59cbis cpv.”
“5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO). Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI). 3.5. Nel sistema dell'assicurazione contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può comunque dedurre alcunché dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni. È vero, secondo l'art. 48 cpv. 1 LADI la cassa verifica i presupposti per il pagamento dell'indennità per intemperie (art. 42 e 43). Compete invece al servizio cantonale (art. 45 cpv. 4 LADI), se ha dubbi sulla computabilità della perdita di lavoro, procedere agli adeguati chiarimenti. Se non considera computabile la perdita di lavoro o se l'annuncio è tardivo, si oppone mediante decisione al pagamento dell'indennità per intemperie. Il servizio cantonale informa, in ogni caso, il datore di lavoro e la cassa da questo designata. Nella prassi, dall'esame del servizio cantonale non ci si attende un'opposizione (DTF 124 V 75 consid. 4b/bb; 119 V 370 consid. 4a). Motivi per ulteriori accertamenti possono quindi sorgere da un controllo a campione del datore di lavoro ordinato dall'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione.”
“Riassumendo, in altre parole, il datore di lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale, per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità, l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità dell'importo contestato, dato che la condizione legale della controllabilità non è adempiuta (cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38 ad art. 31 LADI).” Cfr. STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.4. 2.13. Con sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022, menzionata ai consid. 2.8. e 2.11., questa Corte ha stabilito che a ragione la Cassa competente aveva chiesto la restituzione di indennità per lavoro ridotto versate a una società dal 26 marzo 2020 al mese di febbraio 2021, poiché il tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, dato che la ditta con sede in Svizzera occupava i lavoratori per i quali erano state chieste le ILR esclusivamente all’estero. Riguardo alla competenza della Cassa a richiedere la restituzione delle ILR, al consid. 2.5. è stato segnatamente sottolineato, che la SECO è competente per l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro secondo l'art. 83a LADI. Unicamente se nel quadro di tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.”
Die Arbeitslosenkasse beschränkt sich bei der Auszahlung auf eine summarische Prüfung, ob die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG glaubhaft gemacht sind. Eine vertiefte, umfassende Abklärung der Anspruchsberechtigung ist der Arbeitslosenkasse nach den vorliegenden Entscheiden nicht möglich und nicht geschuldet. Vertiefte Abklärungen erfolgen gegebenenfalls nachträglich, namentlich im Rahmen von durch die Ausgleichsstelle angeordneten Arbeitgeberkontrollen. Zuständig, im Vorfeld anhand der Anmeldung zu prüfen, ob die Voraussetzungen glaubhaft sind und allenfalls geeignete Abklärungen zu veranlassen oder Einspruch zu erheben, ist die kantonale Amtsstelle.
“Die Arbeitslosenkasse muss keine vertiefte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vornehmen (vgl. Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Sie prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG); ist jedoch wie erwähnt weder in der Lage noch verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb; Urteil des BVGer B-3974/2022 vom 13. November 2023 E. 5.3). Es ist zwar grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, im Vorfeld anhand der Anmeldung zu prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind, im Zweifel geeignete Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Diese summarische Prüfung (ob die Voraussetzungen glaubhaft sind) entspricht aber auch nicht einer detaillierten, systematischen Kontrolle jedes einzelnen Gesuches (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/bb). Im Vorfeld der Auszahlung unterbleibt demnach eine derartige detaillierte, systematische Kontrolle. Eine vertiefte Abklärung findet gegebenenfalls erst nachträglich statt, nämlich anlässlich der durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung angeordneten Arbeitgeberkontrollen (vgl.”
“Im System der Kurzarbeitsentschädigung sind, soweit vorliegend relevant, im Wesentlichen drei Akteure involviert: Die Arbeitslosenkasse, die kantonale Amtsstelle und die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenkasse. Sie verfügen im Verlaufe des Verfahrens je über unterschiedliche Prüfungszuständigkeiten. Die Arbeitslosenkasse muss keine vertiefte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vornehmen (vgl. Urteil 8C_18/2024 E. 6.3.2; EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG prüft sie die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG. Sie ist allerdings weder in der Lage noch verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Es ist zwar grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, im Vorfeld anhand der Anmeldung zu prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind, im Zweifel geeignete Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Diese summarische Prüfung (ob die Voraussetzungen glaubhaft sind) entspricht aber auch nicht einer detaillierten, systematischen Kontrolle jedes einzelnen Gesuches (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/bb). Im Vorfeld der Auszahlung unterbleibt demnach eine derartige detaillierte, systematische Kontrolle. Eine vertiefte Abklärung findet gegebenenfalls erst nachträglich statt, nämlich anlässlich der durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung angeordneten Arbeitgeberkontrollen (vgl.”
“Es ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vorzunehmen hat (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG) und ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch die zuständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Anlass zu ergänzenden Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entgegen (vgl.”
Ein langandauernder, ununterbrochener Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (z. B. über rund zwei Jahre) kann dazu führen, dass die Voraussetzung der «vorübergehenden» Arbeitsausfälle gemäss Art. 31 AVIG nicht mehr erfüllt ist; in solchen Fällen kann der Anspruch versagt werden.
“Die aktuellen Beschäftigungsschwankungen müssten mit dem Wegfall der behördlichen Massnahmen als normales und nicht mehr als ausserordentliches Betriebsrisiko angesehen werden. Die Arbeitsausfälle seien zudem künftig nicht mehr anrechenbar, da sie nicht mehr auf behördliche Massnahmen zurückzuführen seien (Einspracheentscheid, AB 3, S. 3). 4.2. Zuvor hatte die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 25. März 2022 ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe bereits von März 2020 bis Januar 2022 ohne Unterbruch eine pandemiebedingte Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Die Angaben zur Veränderung der Auftragslage und zur Entwicklung des Geschäftsganges würden auf eine geringere Auftragslage verweisen, auch nach Aufhebung der behördlichen Einschränkungen. Massnahmen zur Schadenminderung seien keine ergriffen worden oder seien aus den Unterlagen nicht klar ersichtlich (Verfügung, S. 2). Weiter vermerkte die Beschwerdegegnerin, dass der zweijährige Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ohne Unterbruch nicht mehr dem Begriff "vorübergehend" in Art. 31 AVIG entspreche. Ferner müssten aktuelle Beschäftigungsschwankungen mit dem Wegfall der behördlichen Massnahmen als normales und nicht mehr als ausserordentliches Betriebsrisiko gewertet werden. Im vorliegenden Fall sei zudem ein dauerhafter Strukturwandel wahrscheinlich. Das durch die Pandemie veränderte Kundenverhalten werde wohl nicht mehr gänzlich verschwinden. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe unter diesen Umständen nicht mehr (Verfügung, AB 1, S. 2). 4.3. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde dagegen, dass sie aufgrund von behördlichen Massnahmen dazu gezwungen gewesen sei, ihre Tätigkeiten einzustellen. Bis diese Tätigkeiten wieder in vollem Umfang ausgeübt werden könnten, brauche es schlicht und einfach Zeit (Beschwerde, S. 1). Einige ihrer Kunden seien durch die Pandemie wesentlich geschwächt und würden nicht mehr über die gleichen Budgets wie vorher verfügen. Andere Kunden hätten ihre Tätigkeiten ganz aufgegeben. Auch wenn die Beschwerdeführerin jetzt langsam wieder ihre Arbeit aufnehmen könne und auch Neuakquise betreibe, sei der Umsatz bei weitem noch nicht der alte (a.”
Bei Perioden ohne Auszahlung ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 31 AVIG tatsächlich erfüllt waren. Materielle und persönliche Tatbestandsvoraussetzungen sind gesamthaft zu erfüllen; zu den zentralen materiellen Gesichtspunkten gehören insbesondere die Comptabilität der Arbeitsverluste und die Wahrscheinlichkeit, dass die Arbeitsverluste vorübergehend sind mit dem Ziel, die Arbeitsplätze zu erhalten.
“Nei mesi da marzo a ottobre 2021 alla ricorrente non sono, per contro, state versate indennità per lavoro ridotto. Per questo lasso di tempo va, dunque, vagliato se la Cassa abbia correttamente o meno negato all’insorgente il diritto alle indennità per lavoro ridotto (cfr. STF C 69/05 del 21 maggio 2006; STF C 81/01 dell’11 ottobre 2002; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 e la relativa STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005). I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione. I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.”
“In secondo luogo, che il saldo positivo rilevato dall’amministrazione deriva unicamente dal fatto che sono state concesse le indennità per lavoro ridotto (in assenza di queste ultime vi sarebbe una perdita stimabile in fr. 50’0000.--) e che parte delle entrate è da ricondurre ai contributi che i soci hanno potuto versare indebitandosi (cfr. doc. I pag. 12). La parte ricorrente, riguardo specificatamente alla conservazione dei posti di lavoro, ha rilevato: " (…) l’attività dell’RI 1 è stata compromessa in maniera molto importante dalla pandemia, comportando automaticamente il rischio di dover procedere con dei licenziamenti. A torto l'ufficio asserisce che le entrate dell'RI 1 sarebbero sempre garantite, a prescindere dal volume del lavoro svolto dai dipendenti, stante come vi siano i contributi versati dai soci e dall' __________. Di nuovo l'Ufficio si riferisce a torto al fatto che l'RI 1 non dispone di un proprio rischio aziendale, ciò che tuttavia (come evidenziato in precedenza) non costituisce un presupposto per poter beneficiare delle indennità per il lavoro ridotto ai sensi dell'art. 31 LADI. È bene tenere presente come l'RI 1 abbia visto una riduzione delle entrate e di conseguenza si è trovata concretamente confrontata con il rischio di dover procedere a disdire i contratti in essere nel periodo di riferimento per la fattispecie. La ricorrente, rientrando pacificamente nel campo di applicazione della clausola di rigore, ha pertanto diritto al riconoscimento delle indennità per il lavoro ridotto, giacché il ragionamento secondo cui l'aver generato (ciò che l'Ufficio ritiene essere) un utile nel periodo di riferimento comporti automaticamente l'esclusione del diritto all'indennità, non può in alcun modo essere condiviso. Ciò che conta è la perdita di lavoro computabile, e meglio che sia dato il rischio di dover procedere con dei licenziamenti nell'immediato, rischio che nel caso concreto è dato, diversamente da quanto ha ritenuto l’Ufficio nella sua decisione (…) 11.3. Secondo l’Ufficio, per i 13 contratti di durata indeterminata non sussisterebbe alcun rischio di dover procedere con dei licenziamenti a breve (e nemmeno a medio) termine, giacché il termine di disdetta degli stessi è 6 mesi e unicamente per il 30 giugno.”
In der verwaltungs- und gerichtlichen Praxis werden arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten regelmässig vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgeschlossen. Bei bestimmten Konstellationen, namentlich Gesellschaftern (z.B. GmbH), ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung unmittelbar aus dem Gesetz, sodass eine gesonderte Einzelfallprüfung nicht erforderlich ist.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.”
“Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt, dass dem Ehemann der Beschwerdeführerin in der hier massgeblichen Zeit ab Mai 2023 als im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen ist. Denn ist der Betrieb - wie hier die Y.___ GmbH - als GmbH ausgestaltet und bekleidet der Ehepartner die Funktion als Gesellschafter, so steht seine arbeitgeber-ähnliche Stellung ohne weitere Prüfung im Einzelfall fest (BGE 145 V 200 E. 4.2 und E. 4.5). Unter Berücksichtigung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 1.1-1.2) hat die Beschwerdeführerin daher als mitarbeitende Ehegattin einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten. Diese Bestimmung, die einen möglichen Missbrauch beim Bezug von Kurzarbeitsentschädigung verhindern will, wird vom obersten Gericht auch auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung angewendet, weil die Interessenlage bei beiden Ansprüchen bei dieser Sachlage eine ähnliche ist (BGE 145 V 200 E. 4.1). Dabei sind rechtsprechungsgemäss solche im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten von arbeitgeberähnlichen Personen wie die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber ebenfalls eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben (BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2). Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).”
“1 AVIG spätestens 60 Tage nach Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse stellen, die am Ort des Konkursamts zuständig ist. 5.1 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art.”
“Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237 ff. E.7.b/bb; 145 V 200, 203 E.4.1, mit weiteren Hinweisen). Eine Prüfung des Einzelfalles ist nicht erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH nach Art. 804 ff. des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220), welche verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben innehaben (BGE 145 V 200, 203 f.”
Kurzarbeit kann auch eine vollständige Stilllegung des Betriebs (100%ige Kurzarbeit) erfassen. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG — wonach bestimmte in Entscheidungsbefugnis stehende Personen und ihre mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch ausgeschlossen sind — analog auch auf arbeitgeberähnliche Personen und deren mitarbeitende Ehegatten anwendbar.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit).”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit).”
Eine vorübergehende Einstellung der Tätigkeit (z. B. Betriebs- oder Tätigkeitseinstellung) kann als Reduktion der Arbeitszeit im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG gelten und damit Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründen, sofern das Arbeitsverhältnis fortbesteht und die Einstellungsmassnahme vorübergehend ist.
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et a été régularisé afin de respecter les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), si bien qu’il est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour les mois de décembre 2021, janvier 2022, février 2022 et mars 2022. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) La procédure de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes.”
“0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour les mois de décembre 2020 et juillet 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) La procédure de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes.”
“a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour le mois d’août 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) Selon l’art. 35 LACI, dans une période de deux ans, l’indemnité est versée pendant douze périodes de décompte au maximum ; pour chaque entreprise, ces deux ans commencent à courir le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l’indemnité est versée (al.”
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries de fin d’année (art. 60 et 38 al. 4 let. c LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre à l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er juin au 31 août 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
“Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile – compte tenu du féries estivales – auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1, let. a, LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 10 février au 31 mars 2022, au vu des conclusions du recours. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013, consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
“1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 de l’ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 1er juin au 30 novembre 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
“1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités RHT pour la période du 11 au 31 mai 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
Bei familienbeherrschten Firmenkonglomeraten kann ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung versagt werden, wenn nach der Rechtsprechung eine Missbrauchsgefahr besteht. Eine solche Missbrauchsgefahr wird bejaht, wenn verschiedene, in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Unternehmen eng verflochten sind und nahezu identisch zusammengesetzte Entscheidungsorgane aufweisen, sodass sie als ein einheitliches Ganzes erscheinen; in einem solchen Fall kann es möglich sein, dass eine entlassene versicherte Person sich in einem anderen zum Konglomerat gehörenden Betrieb wieder anstellen könnte.
“Die Vorinstanz hat die analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (BGE 145 V 200 E. 4.1 f.; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Hervorzuheben ist, dass gemäss Rechtsprechung eine Missbrauchsgefahr auch dann vorliegt, wenn verschiedene Unternehmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Unternehmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen.”
“Die Vorinstanz hat die analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (BGE 145 V 200 E. 4.1 f.; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Hervorzuheben ist, dass gemäss Rechtsprechung eine Missbrauchsgefahr auch dann vorliegt, wenn verschiedene Unternehmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Unternehmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen.”
Mitarbeitende Ehegatten bleiben nach der Rechtsprechung bis zum rechtskräftigen Scheidungsurteil in der Regel vom Anspruch nach Art. 31 Abs. 3 AVIG ausgeschlossen. Eine faktische Trennung oder ein erklärter Scheidungswille reichen demnach nicht aus. Begründet wird dies mit dem fortdauernden Missbrauchsrisiko und der finanziellen Verflechtung der Ehepartner sowie mit dem erheblichen Abklärungsaufwand für die Arbeitslosenkasse vor dem Scheidungsurteil.
“c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung – für sich oder ihren Ehegatten – selbst herbeizuführen. Der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dieser Personen ist absolut zu verstehen, auch dies hat das Bundesgericht bereits mehrmals betont (BGE 142 V 263 E. 4.1). 3.2 In BGE 142 V 263 befasste sich das Bundesgericht zudem explizit mit der Problematik von getrennt lebenden Ehepartnern und der Frage des Ausschlusses von der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Dabei stellte es fest, dass die mitarbeitenden Ehegatten per se und damit unabhängig von einem eventuellen Trennungs- oder Scheidungswillen von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen seien und selbst Personen, die kurz vor der Scheidung stehen, nicht anders behandelt würden (BGE 142 V 263 E. 5.2). Erst mit dem Scheidungsurteil finde jeweils eine endgültige Entflechtung der finanziellen Situation der Ehepartner statt. Während der Trennung könnten bezüglich der Regelung der Verbindlichkeiten zwischen den Ehepartnern gleichzeitig sowohl widerstreitende (so unter anderem bezüglich der Unterhaltsregelung) als auch gleiche Interessen (beispielsweise sozialversicherungsrechtliche oder steuerliche Auswirkungen von getroffenen Vereinbarungen) bestehen. Für die Arbeitslosenkasse, welche die Voraussetzungen für Taggelder prüfen soll, wäre es – abgesehen vom grossen Abklärungsaufwand – vor Abschluss des Scheidungsverfahrens gar nicht möglich, die richtigen Wertungen vorzunehmen. Ein Missbrauchsrisiko lasse sich selbst dann nicht ausschliessen, wenn von einem klaren Scheidungswillen auszugehen sei.”
“c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung - für sich oder ihren Ehegatten - selbst herbeizuführen. Der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dieser Personen ist absolut zu verstehen, auch dies hat das Bundesgericht bereits mehrmals betont (BGE 142 V 263 E. 4.1). 3.2 In BGE 142 V 263 befasste sich das Bundesgericht zudem explizit mit der Problematik von getrennt lebenden Ehepartnern und der Frage des Ausschlusses von der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Dabei stellte es fest, dass die mitarbeitenden Ehegatten per se und damit unabhängig von einem eventuellen Trennungs- oder Scheidungswillen von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sind und selbst Personen, die kurz vor der Scheidung stehen, nicht anders behandelt werden (BGE 142 V 263 E. 5.2). Erst mit dem Scheidungsurteil findet jeweils eine endgültige Entflechtung der finanziellen Situation der Ehepartner statt. Während der Trennung können bezüglich der Regelung der Verbindlichkeiten zwischen den Ehepartnern gleichzeitig sowohl widerstreitende (so unter anderem bezüglich der Unterhaltsregelung) als auch gleiche Interessen (beispielsweise sozialversicherungsrechtliche oder steuerliche Auswirkungen von getroffenen Vereinbarungen) bestehen. Für die Arbeitslosenkasse, welche die Voraussetzungen für Taggelder prüfen soll, wäre es - abgesehen vom grossen Abklärungsaufwand - vor Abschluss des Scheidungsverfahrens gar nicht möglich, die richtigen Wertungen vorzunehmen. Ein Missbrauchsrisiko lässt sich selbst dann nicht ausschliessen, wenn von einem klaren Scheidungswillen auszugehen ist.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit- gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeiten- den Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Recht- sprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb; BGer 8C_164/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 4.2; BGer 8C_295/2014 vom 7. April 2015, E. 4). Zur Ver- hinderung des Missbrauchs ist dieser Ausschluss absolut. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädi- gung geht (BGE 142 V 263 E. 4.1). Da das Missbrauchsrisiko bei mitarbeitenden Ehegatten bis zum Scheidungsurteil persistiert, sind vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet, unabhängig davon, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtli- che Eheschutzmassnahmen angeordnet wurden (BGE 142 V 263 E.”
Die Voranmeldung von Kurzarbeit ist vom Arbeitgeber vorzunehmen; in dieser Voranmeldung hat die Arbeitgeberin die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG glaubhaft zu machen. Die kantonale Amtsstelle beurteilt diese betrieblichen Anspruchsvoraussetzungen und kann bei Nichterfüllung Einspruch gegen die Auszahlung erheben. Nach der Praxis des SECO steht Arbeitnehmenden kein eigenständiges Recht zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung zu; die Geltendmachung erfolgt praktisch durch den Arbeitgeber.
“Unter Hinweis auf die eingangs erläuterte Rechtslage ist die Voranmeldung von Kurzarbeit gestützt auf Art. 36 Abs. 1 AVIG durch den Arbeitgeber vorzunehmen (vgl. E. 1.3 sowie Art. 58 ff. AVIV). Nichts anderes ergibt sich aus dem Covid-19-Gesetz oder der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Stand am 1. Juli 2021; vgl. Art. 7). Das SECO hielt zudem ausdrücklich fest, dass Arbeitnehmenden kein eigenständiges Recht zur Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung zusteht, obschon letztere nach Art. 31 Abs. 1 AVIG als Anspruchsberechtigte bezeichnet werden. Dieses Recht steht ausschliesslich dem Arbeitgeber zu, zumal es ihm zusteht zu entscheiden, ob er Kurzarbeit einführen will oder nicht. Der Arbeitgeber dient daher nicht nur als Ansprechperson gegenüber den Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung. Vielmehr knüpfen zahlreiche Anspruchsvoraussetzungen an die Verhältnisse im Gesamtbetrieb oder an den Betriebsbegriff an, was sich bereits daran zeigt, dass die Arbeitgeber die Formulare einzureichen haben (Rz.”
“in den Fassungen vom 26. März 2020 und vom 1. Juni 2020 [AS 2020 1075 und AS 2020 1777]). In dieser sogenannten Voranmeldung muss die Arbeitgeberin die Zahl der im Betrieb Beschäftigten, die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden, das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit sowie die Kasse, bei der sie den Anspruch geltend machen will, angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. a bis lit. c AVIG). Weiter hat die Arbeitgeberin die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Falls die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt hält, erhebt sie mittels Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit einer Betriebsabteilung muss die Arbeitgeberin ein Organigramm des Gesamtbetriebes vorlegen (Art. 52 Abs. 2 AVIV). Für welche Organisationseinheit Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann, ist eine betriebsbezogene Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung (abschliessend) in die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle fällt (vgl. auch Kreisschreiben des Seco über die Kurzarbeitsentschädigung [AVIG-Praxis KAE], Fassung Januar 2020, Rz G16). Davon zu unterscheiden sind Berechnungselemente, die zwar den Betrieb als Bezugsgrösse haben und den Anspruch beeinflussen, hingegen von der Kasse zu überprüfen sind, etwa das Erfordernis des Arbeitsausfalls von mindestens 10 % im Sinn von Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (vgl.”
Im Zusammenhang mit der COVID‑19‑Pandemie erliess der Bund eine Verordnung (20. März 2020), durch welche unter anderem Erleichterungen für die Kurzarbeitsentschädigung eingeführt wurden. Diese Verordnung bezog sich ausdrücklich auf die Regelungen zur Entschädigung bei Arbeitszeitreduktion und zielte auf eine vorübergehende Vereinfachung der Anspruchsvoraussetzungen ab.
“0], en relation avec l’art. 128 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance‑chômage [OACI, RS 837.02], voir aussi art. 95 al. 2 LACI et JAB 2024 p. 446; art. 30, 39 al. 2 et 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1], applicable par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). 1.3 La valeur litigieuse étant inférieure à Fr. 20'000.-, le jugement de la cause incombe à un juge unique de la Cour des affaires de langue française du TA (art. 54 al. 1 let. c et art. 57 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]). 1.4 Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et art. 84 al. 3 LPJA). 2. 2.1 Conformément à l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions prévues aux let. a à d. Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. 2.2 Le Conseil fédéral a édicté, entre autres, l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RO 2020 877; RS.837.033) afin de lutter contre les conséquences économiques de la pandémie de coronavirus. Par ce biais, il a notamment introduit des allégements concernant les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.”
“0], en relation avec l’art. 128 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance‑chômage [OACI, RS 837.02], voir aussi art. 95 al. 2 LACI et JAB 2024 p. 446; art. 30, 39 al. 2 et 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1], applicable par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). 1.3 La valeur litigieuse étant inférieure à Fr. 20'000.-, le jugement de la cause incombe à un juge unique de la Cour des affaires de langue française du TA (art. 54 al. 1 let. c et art. 57 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]). 1.4 Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et art. 84 al. 3 LPJA). 2. 2.1 Conformément à l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions prévues aux let. a à d. Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. 2.2 Le Conseil fédéral a édicté, entre autres, l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RO 2020 877; RS.837.033) afin de lutter contre les conséquences économiques de la pandémie de coronavirus. Par ce biais, il a notamment introduit des allégements concernant les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.”
Bereits die Möglichkeit eines Missbrauchs rechtfertigt den Leistungsausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG; es ist nicht erforderlich, einen konkreten, tatsächlich eingetretenen Missbrauch nachzuweisen. Die Norm zielt darauf ab, dem durch die unternehmerische Dispositionsfreiheit entstandenen Risiko vorzubeugen, dass arbeitgeberähnliche Personen die für die Kurzarbeitsentschädigung erforderlichen Bescheinigungen selbst herstellen oder durch Einflussnahmen unkontrollierbare Leistungsausfälle herbeiführen.
“Lorsque la caisse de chômage statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où la caisse de chômage statue sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4 et les références). Bien que l'art. 31 al. 3 LACI vise l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, l'exclusion du droit qu'elle prévoit s'applique également à l'indemnité de chômage. En effet, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). 4.3 Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a rappelé que pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI). Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'ATF 123 V 234, notre Haute Cour a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise.”
“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG). Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt.”
“Keinen Anspruch auf KAE haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen ihres Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf KAE für sich selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine KAE erhalten (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). Bereits das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2008: Bundesgericht, Sozialrechtliche Abteilungen) hatte wiederholt betont, dass die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich, sondern bereits dessen Risiko begegnen wolle (Urteile des EVG vom 15.”
“Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 3.2 Keinen Anspruch auf KAE haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen ihres Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf KAE für sich selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine KAE erhalten (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). Bereits das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2008: Bundesgericht, Sozialrechtliche Abteilungen) hatte wiederholt betont, dass die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich, sondern bereits dessen Risiko begegnen wolle (Urteile des EVG vom 15. März 2006, C 278/05, E. 2.3; vom 20. Februar 2007, C 151/06, E. 2, und vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Damit genügt bereits die Möglichkeit eines Missbrauchs, um einen Leistungsauschluss zu rechtfertigen (Regina Jäggi, a.a.O., S. 6 ff.). 3.3 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
Art. 31 Abs. 3 AVIG schliesst von der Kurzarbeitsentschädigung diejenigen aus, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten bzw. eingetragene Partner.
“Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen und die Rechtsprechung betreffend Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG richtig dargelegt. Danach haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf KAE. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden (BGE 123 V 234; vgl. auch BGE 145 V 200 E. 4.1). Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Regelung des Anspruchs auf KAE gemäss der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020, wonach u.a. auch arbeitgeberähnliche Personen vorübergehend bis Ende Mai 2020 Anspruch auf KAE hatten. Gleiches gilt bezüglich des Erlasses der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG), der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens (BGE 138 V 218, 122 V 221 E.3) und des massgebenden Beweisgrads der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 146 V 271 E.”
“März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Was die faktische Einflussnahme einer versicherten Person betrifft, kann ein massgebender Einfluss schliesslich auch nicht alleine aufgrund der ausgerichteten Lohnhöhe bejaht werden (Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 3. Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher wieder die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29.”
“0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b). Aux termes de l'art. 2 al. 3bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97], les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 12 LPGA et les personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu'elles ne soient pas concernées par l'al. 3 et qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1bis let. c ont droit à l'allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 [...] (let. c). L'art. 31 al. 3 LACI vise le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). 4.2 Le Tribunal fédéral a confirmé que la perte de salaire est une condition du droit à l’allocation en cas de perte de gain pour les assurés définis à l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2021 du 16 décembre 2021 consid. 4.5). Dans le bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des prestations complémentaires n° 448 du 21 janvier 2022, l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a également souligné que l’existence d’une perte de salaire est une condition de base pour l’allocation en cas de perte de gain COVID-19 (cf.”
Die Beweislast dafür, dass der Arbeitsausfall bestimmbar ist bzw. die Arbeitszeit der Arbeitnehmer ausreichend kontrollierbar ist, liegt beim Arbeitgeber (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG).
“d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; ARV 2024 S. 230, 8C_306/2023 E. 3.1.1 mit Hinweis).”
“Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren nor-male Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; Urteile 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1, zur Publikation vorgesehen; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 mit Hinweis).”
“0) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV (SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; Urteil 8C_276/ 2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 mit Hinweis).”
Eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG kann sich aus Organbefugnissen (z.B. Vorstand oder Präsident des Verwaltungsrats) oder aus faktischer Geschäftsführung ergeben; dies kann zum Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung führen. Ebenfalls können konkrete Bewilligungen (z.B. ein Wirtepatent), soweit daraus eine verantwortliche Stellung und Einfluss auf den Betrieb folgen, als Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung herangezogen werden.
“Diese ist vielmehr aufgrund der inneren, gegebenenfalls innerbetrieblichen Struktur des Vereins zu beurteilen (vgl. E. 3.2.2.-3.2.5. hiervor). 3.3.2. Die gesetzlichen Bestimmungen zum Verein sehen drei Vereinsorgane vor. Zu den gesetzlich notwendigen Organen gehören die Vereinsversammlung als oberstes Organ des Vereins (Art. 64 Abs. 1 ZGB) sowie der Vorstand (Art. 69 ff. ZGB). Ein Verein kann zudem unter Umständen verpflichtet sein, als drittes Organ eine Revisionsstelle vorzusehen (Art. 69b ZGB). Art. 69 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass der Vorstand das Recht und die Pflicht hat, nach den Befugnissen, welche die Statuten ihm einräumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen. Ihm steht die Geschäftsführung zu (BSK ZGB I-Scherrer/Brägger, Art. 69 N 17; 7. Auflage, Basel 2022). Der Vereinsvorstand nimmt insofern eine vergleichbare Stellung ein wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2). 3.4. 3.4.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen. 3.4.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. 3.4.3. Wer die unrechtmässig bezogenen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog.”
“Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt URTEIL vom 23. April 2024 Mitwirkende lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), C. Müller, Dr. T. Fasnacht und a.o. Gerichtsschreiber Dr. R. Schibli Parteien A____ c/o [...] vertreten durch lic. iur. B____, [...] Beschwerdeführer Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel Beschwerdegegnerin Gegenstand AL.2023.18 Einspracheentscheid vom 27. September 2023 Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt aufgrund von arbeitgeberähnlicher Stellung eines Vereinspräsidenten- und vorstands (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG); Beschwerde abgewiesen Tatsachen I. a) Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 (Beilage Beschwerdeantwort [AB] 7) forderte die Beschwerdegegnerin von dem im Handelsregister eingetragenen Verein «A____» (nachfolgend: Beschwerdeführer) ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen in Höhe von Fr. 19'991.00 für die Monate Dezember 2020 bis Juli 2021 zurück (vgl. Rückforderungsbelege vom 15. August 2023, AB 6 und Auszahlungsbelege, AB 4; Auszug Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt, Beilage Beschwerde [BB] 3; Verfügung, AB 7). Sie begründete ihre Rückforderung im Wesentlichen damit, dass die von der Kurzarbeit betroffene Person C____ als Präsident des Vorstands des Beschwerdeführers und Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums massgebende Entscheidungsbefugnisse habe, womit diesem aufgrund der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.”
“Die Kasse lehnte den Anspruch von C. auf Kurzarbeitsentschädigung mit der Begründung ab, dass er im Betrieb der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innehabe. Dabei begründete sie die arbeitgeberähnliche Stellung einerseits mit der Organstellung von C. als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin und andererseits mit der faktischen Organstellung von C. als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin.”
“1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]). 3.4 Soweit ersichtlich war C. im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte. 4.1. Die Beschwerdegegnerin leitet die arbeitgeberähnliche Stellung von C. hingegen daraus ab, dass er Patentgeber für den Gasthof A. ist. 4.2 Gemäss kantonalem Gastgewerbegesetz vom 5. Juni 2003 wird das Wirtepatent zum Führen eines Restaurationsbetriebes mit mehr als 10 Plätzen vorausgesetzt, ansonsten keine Betriebsbewilligung erteilt wird (vgl. § 2, § 3 Abs. 1 lit. c sowie § 7 Abs.1). In § 5 Abs.1 wird explizit ausgeführt, dass die Bewilligung auf einen bestimmten Betrieb oder Anlass und eine bestimmte natürliche und handlungsfähige Person, welche für die Führung verantwortlich ist, lautet. Ferner ist die Bewilligung nicht auf Dritte übertragbar (Abs. 4). Die verantwortliche Person nach § 5 gewährleistet gegenüber den Behörden, Gästen und Dritten, dass der Betrieb jederzeit den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend geführt wird (§ 11 Abs.”
“Aufgrund der Akten erstellt und insoweit zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beigeladene in der hier zu prüfenden Periode Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin war (AB 1, 49/6; SHAB Nr. ... vom TT. MM 2014, abrufbar: www.zefix.ch). Dadurch hatte er im Betrieb der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne (vgl. vorne E. 2.2.2). Folglich war er unter den kumulativen Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall (vgl. Rz. 1018 KS CE) grundsätzlich anspruchsberechtigt. Dabei ist die Voraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AHV-pflichtiges Mindesteinkommen im Jahr 2019; vgl. vorne E. 2.2.1) nach Aktenlage (AB 21/2 Ziff. 2.5, 25/2 Ziff. 2.5) ohne Weiteres erfüllt. Ob die Voraussetzung des erlittenen Lohnausfalls (Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; vgl. auch vorne E. 1.1) gegeben ist, kann offen bleiben, da aufgrund der nachfolgenden Überlegungen zumindest die Voraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall (vgl. vorne E. 2.2.1) nicht erfüllt ist.”
Besteht ein Risiko der Umgehung der Ausschlussregel des Art. 31 Abs. 3 AVIG, ist die Leistungsberechtigung für die Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen. Dies gilt insbesondere, wenn die betroffene Person weiterhin entscheidenden Einfluss auf die Unternehmung ausübt oder eine Wiederaufnahme der Tätigkeit bzw. Wiedereinstellung und damit eine Kontinuität der Tätigkeit möglich bleibt. Nach der Rechtsprechung genügt hierfür das Vorliegen eines Umgehungsrisikos; es muss kein nachgewiesener Missbrauch vorliegen.
“Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2). Seul celui qui cherche du travail qui est inscrit aux fins d'être placé est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 3). 3.3 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2). Seul celui qui cherche du travail qui est inscrit aux fins d'être placé est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 3). 3.3 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2). Seul celui qui cherche du travail qui est inscrit aux fins d'être placé est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 3). 3.3 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
Bleibt eine versicherte Person nach Ausscheiden aus dem Betrieb in einer einflussreichen Stellung (z.B. Eintrag im Handelsregister, Mitgliedschaft im Verwaltungsrat oder gesellschaftsrechtliche Beteiligung), wird ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung wegen des Risikos eines Umgehens der Rechtsordnung in der Regel verneint. Die Löschung der Eintragung im Handelsregister oder ein Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich keine Einflussmöglichkeiten mehr besitzt, kann dagegen einen Anspruch eröffnen.
“2 et 4.5 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références). Ainsi, lorsque le salarié est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 41 ad art. 31 LACI). c) Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu’aussi longtemps qu’une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu’elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d’en poursuivre le but social. Ainsi, ce n’est pas seulement l’abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu’elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). 4. En l’occurrence, si le recourant a été licencié le 20 décembre 2019 pour le 31 mars 2020, il a en revanche conservé sa qualité de membre du conseil d’administration de la société T.________ SA jusqu’au 24 décembre 2020. Ce n’est en effet qu’à cette date qu’il a démissionné de cette fonction avec effet immédiat. Qu’il ait été en litige avec son ancien employeur ou même qu’il ait déposé plainte pénale à l’encontre de deux coadministrateurs, certes majoritaires, ne change rien au fait que l’intéressé gardait la possibilité d’influencer le fonctionnement de l’entreprise (cf.”
Die blosse Liquidation oder Inaktivität einer Gesellschaft (z. B. Überschuldung, Handelsregisterlöschung oder laufende Liquidation) begründet nicht zwingend das Ende einer arbeitgeberähnlichen Stellung nach Art. 31 Abs. 3 AVIG. Nach BGE 8C_379/2022 kann der Liquidator im begrenzten Rahmen weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen, und auch Dritte (etwa ein Ehegatte in verbundenen Gesellschaften) können eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 begründen und damit den Anspruch ausschliessen.
“weiterhin sei, bestehe hinsichtlich des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung durch die Beschwerdeführerin ein abstraktes Missbrauchsrisiko. Weil auch der Liquidator - im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - die Geschicke des Betriebs weiterhin bestimmen könne, bildeten die Inaktivität einer Firma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation keine tauglichen Kriterien, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Aus dem Umstand, dass die Auflösung einer GmbH eine gewisse Zeit dauere, könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung sei erfolgt, nachdem das Einzelunternehmen B.________ am 18. März 2020 im Handelsregister gelöscht worden sei und die Beschwerdeführerin im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 24. März 2020 jegliche Arbeitgebereigenschaft ihres Ehemannes verneint habe. Dabei habe die Beschwerdegegnerin offensichtlich übersehen, dass der Ehemann weiterhin bei der C.________ GmbH (als Teil des Firmenkonglomerats) eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innegehabt habe. Weil dieser Gesetzesartikel entgegen ständiger Praxis zu Unrecht nicht analog angewendet worden sei, müsse die Leistungszusprache als zweifellos unrichtig qualifiziert werden. Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung sei beim Betrag von Fr.”
Fehlt ein ausreichend bestimmbares bzw. kontrollierbares System zur Erfassung der Arbeitszeit, kann dies den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen und bereits ausbezahlte Leistungen können zurückgefordert werden.
“-, force est de constater que la conclusion visant à annuler la décision entreprise présuppose nécessairement que la perception des indemnités est conforme au droit. Les conclusions en constatation étant subsidiaires (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 et la réf. cit. ; arrêt du TAF B-1979/2022 du consid. 2.1 et la réf. cit.), la conclusion constatatoire précitée s'avère ainsi irrecevable. 2. En l'espèce, l'autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de 89'939 fr. 10.- correspondant à des indemnités RHT indûment versées pour les mois de mars à avril 2020, dès lors que la recourante ne disposait pas d'un système de contrôle de l'horaire de travail fiable. L'objet du présent litige porte ainsi sur la question de savoir si la décision entreprise est conforme au droit. 3. La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (cf. art. 1a al. 1 LACI). 3.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 3.2 Selon l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.”
“48 al. 1 PA ; art. 59 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA). Le recours est donc en principe recevable. 2. En l'espèce, l'autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de [...] fr. [...]. correspondant à des indemnités RHT indûment versées pour les périodes de mars 2020 à mars 2021, pour le motif que la recourante ne disposait pas d'un système de contrôle de l'horaire de travail fiable. L'objet du présent litige porte ainsi sur la question de savoir si la décision entreprise a été prononcée à juste titre et si elle est conforme au droit. 3. La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (cf. art. 1a al. 1 LACI). 3.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 3.2 Selon l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.”
“La décision entreprise fait quant à elle suite au contrôle des employeurs, lequel intervient nécessairement ultérieurement et tend à garantir que les indemnités perçues l'ont été à bon droit (cf. consid. 2.2 ci-dessus). Elle a notamment pour but de s'assurer du caractère déterminable de la perte de travail et de celui suffisamment contrôlable de l'horaire de travail, question précisément réservée par le dispositif de l'arrêt cantonal. La décision querellée ne porte dès lors pas sur des points définitivement tranchés par l'arrêt cantonal. Il suit de là que la recourante ne saurait exciper de l'autorité de la chose jugée pour s'opposer à la restitution de la somme arrêtée par l'autorité inférieure. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 4. Dans un deuxième temps, la recourante invoque que l'horaire de travail de ses employés est suffisamment démontré par les heures d'ouverture, les relevés des heures effectuées par opposition aux horaires prévus contractuellement, les plannings de travail, ainsi que les agendas. Elle en déduit qu'il n'y a pas lieu à restitution. 4.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque : elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que (let. a) elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs, dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.”
Leitende Angestellte sind vom Anspruch ausgeschlossen. Die AVIG‑Praxis zur Kurzarbeitsentschädigung konkretisiert dabei die Abgrenzung der einschlägigen Leitungsfunktionen.
“1 AVIG haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb.”
Der Handelsregistereintrag bzw. seine Löschung wird in der Praxis regelmässig als wichtiges und einfach handhabbares Kriterium herangezogen, um zu beurteilen, ob eine arbeitgeberähnliche Person ihre Stellung definitiv aufgegeben hat. Die Rechtsprechung stellt wiederholt darauf ab, ob der Eintrag gelöscht wurde; die Löschung gilt dabei typischerweise als verlässlicher Hinweis darauf, dass der Austritt nach aussen hin definitiv ist.
“Juni 1982 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3.3 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist.”
“Mit ihm war auch seine Ehefrau Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Firma mit einem Stammanteil von Fr. 5'000.--. Nachdem der Beschwerdeführer seinen Stammanteil an der B. GmbH von Fr. 15'000.-- an seine Ehefrau abtrat (Abtretungsvertrag vom 19. Oktober 2023, act. 62), war diese ab 8. November 2023 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (act. 69). 6.2. Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern am 31. Juli 2023 als auch im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids am 3. Oktober 2023 im Handelsregister als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der B. GmbH eingetragen war. Aufgrund dieser anhaltenden Stellung als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der GmbH verfügte der Beschwerdeführer somit von Gesetzes wegen über die für eine arbeitgeberähnliche Funktion typischen massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Firmengeschicke, was gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits genügt, um seinen Leistungsanspruch auszuschliessen (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Konkrete Missbrauchsabsichten für einen Ausschluss des Leistungsanspruchs werden bei dieser Konstellation nicht vorausgesetzt, weshalb nicht zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang der Gesellschaft nahm (vgl. E. 3.2 hiervor). Tatsache ist, dass sein Leistungsanspruch aufgrund des Wortlauts des Gesetzes solange ausgeschlossen war, als er im Handelsregister als deren Gesellschafter eingetragen war. Nach dem oben Gesagten (vgl. E. 3.3 hiervor) bestimmt sich der Zeitpunkt des definitiven Ausscheidens der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Löschung des Eintrags im Handelsregister. Die Löschung erfolgte vorliegend am 8. November 2023, weshalb er bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund seiner eigenen Position in der B. GmbH keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenkasse hatte. Sein Einwand, er habe ab 1.”
“auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2008, 8C_608/2007, E. 8.3, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, seit 1. Januar 2007: Schweizerisches Bundesgericht, öffentlichrechtliche Abteilungen] vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2; je mit weiteren Hinweisen). Andererseits kann dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 238 f. E. 7b/bb, vgl. dazu auch: AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [AVIG-Praxis] Rz. B25 ff.). 2.4 Die endgültige Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel übriglassen (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Neben dem endgültigen Austritt der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma ist die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung beispielsweise auch bei der Auflösung des Betriebs gegeben (vgl. AVIG-Praxis Rz. B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (vgl. ARV 2002 S. 185 E. 2b und c). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen hin für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EVG vom 8.”
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist.”
Ausgeschlossen sind der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers sowie Personen, die als Gesellschafter, finanziell Beteiligte oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten.
“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).”
Kontroll- und Dokumentationspflicht des Arbeitgebers: Der Arbeitsausfall ist nur dann «genügend kontrollierbar», wenn das Unternehmen die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden so erfasst, dass sich für jeden Tag und für jede versicherte Person die effektiven Arbeitsstunden nachvollziehbar feststellen lassen. Ein rein monatlicher Stundenbestand oder ausschliesslich Präsenz-/Absenzerfassungen genügen danach nicht. Die Erfassung muss ausreichend detailliert und tagesbezogen erfolgen; eine mechanische oder elektronische Zeiterfassung ist zwar nicht zwingend vorgeschrieben, erforderlich ist jedoch ein tagesaktueller, hinreichend detaillierter Nachweis der geleisteten Stunden.
“Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. À cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés (arrêts 8C_306/2023 du 7 mars 2024 consid.”
“1) ; l'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). b) La pratique du SECO, entérinée par la jurisprudence du Tribunal fédéral, est sévère quant aux exigences de contrôle posées à l'employeur bénéficiant d'une RHT. Il lui incombe de prouver la perte de travail (TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées ; 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et TFA C_140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2), car le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme sans nul doute erroné et justifie une restitution. Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT : du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés.”
“1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque : elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que (let. a) elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs, dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 4.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant ceci, même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule manière de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle.”
“1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI, RS 837.02) précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 3.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT, du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant, ceci même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle.”
“1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. L'art. 46b OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; il impose en outre à l'employeur de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 7.1.2 Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI). Ainsi, l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail. Le fait de contrôler les présences et les absences n'est pas non plus suffisant, ceci même en cas d'horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle.”
“Da die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine Anspruchsvoraussetzung für KAE darstelle, bestehe somit für den fraglichen Zeitpunkt kein Anspruch. 2.2. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, sie habe per 1. April 2020 ein betriebliches Zeiterfassungssystem eingeführt. Der Arbeitsausfall sei somit ausreichend kontrollierbar. Ihre mit E-Mail vom 3. Juni 2020 und 13. Juli 2020 getätigten Ausführungen, wonach sie normalerweise über keine Zeiterfassung verfüge, seien von der Beschwerdegegnerin falsch gewürdigt worden. Der Anspruch auf KAE bestehe somit seit dem 1. April 2020. 2.3. Streitig und zu prüfen ist somit einzig, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 genügend kontrollierbar ist, die Beschwerdeführerin demnach über eine genügende Arbeitszeiterfassung verfügte. Die Erfüllung der weiteren zum Bezug von KAE bestehenden Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Es erübrigen sich somit weitere diesbezügliche Erwägungen. 3. 3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf KAE, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwarte werden dar, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.”
Arbeitgeber, die Kurzarbeitsentschädigung geltend machen wollen, müssen den Arbeitsausfall vorgängig mit dem Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" melden. In diesem Formular werden sie auf die Info‑Service‑Broschüre verwiesen, die ausdrücklich vorsieht, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z. B. Stempelkarten, Stundenrapporte) zu führen ist.
“Die Anspruchsvoraussetzungen der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls und der ausreichenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit sind im Gesetz und in der Verordnung festgehalten (vgl. Art. 31 Abs. 3 AVIG und 46b Abs. 1 AVIV), sodass grundsätzlich davon auszugehen ist, sie seien bekannt. Darüber hinaus werden die Arbeitgeber zu verschiedenen Zeitpunkten darauf aufmerksam gemacht, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu führen haben. So müssen Arbeitgeber, welche Kurzarbeitsentschädigung geltend machten wollen, den Arbeitsausfall vorgängig mit dem Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" der kantonalen Amtsstelle anmelden. In diesem Formular wird der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er vor dem Ausfüllen die Info-Service-Broschüre "Kurzarbeitsentschädigung" lesen solle. In dieser Broschüre ist die Information, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrige Absenzen wie zum Beispiel Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt, ausdrücklich enthalten.”
Bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 AVIG sind die bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung und die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu berücksichtigen.
“81 LPJAart. 81 VRPG Art. 32 VRPGart. 32 LPJAart. 32 VRPG BGE 119 V 347ATF 119 V 347DTF 119 V 347 Art. 56 GSOGart. 56 LOJMart. 56 GSOG Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 80 VRPGart. 80 LPJAart. 80 VRPG Art. 84 VRPGart. 84 LPJAart. 84 VRPG Art. 42 ATSGart. 42 LPGAart. 42 LPGA BGE 132 V 368ATF 132 V 368DTF 132 V 368 BGE 125 V 188ATF 125 V 188DTF 125 V 188 BGE 136 I 229ATF 136 I 229DTF 136 I 229 BGE 124 V 180ATF 124 V 180DTF 124 V 180 Art. 42 ATSGart. 42 LPGAart. 42 LPGA BGE 132 V 368ATF 132 V 368DTF 132 V 368 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200 BGE 133 V 133ATF 133 V 133DTF 133 V 133 Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 BGE 142 V 263ATF 142 V 263DTF 142 V 263 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200 BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 BGE 122 V 270ATF 122 V 270DTF 122 V 270 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 95 AVIGart. 95 LACIart. 95 LADI Art. 25 ATSGart. 25 LPGAart. 25 LPGA Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 142 V 263ATF 142 V 263DTF 142 V 263 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 1 AVIGart. 1 LACIart. 1 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 83 ATSGart. 83 LPGAart. 83 LPGA Art. 1 AVIGart. 1 LACIart. 1 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 39 BGGart. 39 LTFart. 39 LTF Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF erster Eintragvorheriger Eintragnächster Eintragletzter EintragDokument im Originalformat anzeigenDossierinfos200 2020 59308.03.2021Einspracheentscheid vom 15. Juli 2020Normen BundArt. 25 ATSGArt. 42 ATSGArt. 57 ATSGRechtsprechung BundBGE 145 V 200BGE 142 V 263BGE 136 I 229Normen KantonArt. 54 GSOGArt. 56 GSOGArt. 32 VRPGRechtsprechung KantonVGE 8Normen Bund/Kanton”
Fehlt das Fernbleiben vom Arbeitsplatz aufgrund einer eigenverantwortlichen Entscheidung (nicht aufgrund behördlicher Massnahmen oder anderer vom Arbeitgeber nicht zu vertretender, unvermeidbarer Gründe), fehlt es an der erforderlichen Unvermeidbarkeit eines Arbeitsausfalls. In diesem Fall liegt nach den gleichen Erwägungen kein anrechenbarer Arbeitsausfall nach Art. 32 vor und damit kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 1 AVIG.
“Dort werde ausgeführt, die Erwachseneneinrichtungen seien angewiesen worden, ihr Angebot weiter zu betreiben. Ausserdem sei der Entscheid zur Aussetzung der Arbeit in das Ermessen der Betroffenen gestellt worden. Demnach sei das Fernbleiben vom Arbeitsplatz durch Mitarbeitende an geschützten Arbeitsplätzen nicht auf eine behördliche Massnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV zurückzuführen; ebenso wenig auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände, zumal eine Weiterbeschäftigung der Mitarbeitenden im Betrieb grundsätzlich möglich gewesen wäre. Ferner fehle es bei einer Aussetzung der Arbeit aufgrund eigener Entscheidung an der Unvermeidbarkeit eines allfälligen Arbeitsausfalls. Damit seien auch die Voraussetzungen der Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls nach Art. 32 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sei ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die aufgrund eigener Entscheidung von ihrer Arbeit ferngebliebenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG zu verneinen. Bei diesem Ergebnis seien die Quellen der Finanzierung der Beschwerdeführerin irrelevant. Schliesslich erkannte die Vorinstanz, der Verzicht auf Erhebung eines Einspruchs durch den Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. Juli 2020 stelle zweifellos eine gesetzeswidrige Leistungszusprache infolge falscher Rechtsanwendung dar. Da auch die zweite Voraussetzung der Wiedererwägung (erhebliche Bedeutung der Berichtigung) gegeben sei, sei der Beschwerdegegner zu Recht auf seine Verfügung vom 16. Juli 2020 zurückgekommen.”
Eine allgemein angespannte oder rezessive Wirtschaftslage allein reicht nicht aus, um einen anrechenbaren, voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG zu bejahen. Vielmehr müssen zusätzliche, über das übliche Betriebsrisiko hinausgehende besondere Umstände vorliegen.
“Gleiches gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe, soweit es um Aufträge geht, welche sachlich mit Arbeiten im Bauhauptgewerbe zusammenhängen (nicht veröffentlichtes Urteil B. AG vom 16. Oktober 1996 [C 120/96]). Diese Praxis wurde vor dem Hintergrund einer guten Konjunktur- und Beschäftigungslage entwickelt, die sich dadurch kennzeichnet, dass Arbeitsausfälle infolge Terminverschiebungen durch andere (kurzfristige) Aufträge ausgeglichen werden können. Indessen, allein die Tatsache einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und das damit verbundene Risiko, dass die Möglichkeit der Vorziehung anderer Aufträge nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht, genügt auch bei Sistierung von Aufträgen auf unbestimmte Zeit nicht, um die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles zu bejahen. Vielmehr müssen unter dem Gesichtspunkt der Betriebsüblichkeit und des normalen Betriebsrisikos immer besondere Umstände hinzutreten, welche die Annahme eines voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG) begründen (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 27. Dezember 1999 [C 340/99] und R. vom 14. Dezember 1998 [C 140/98], je mit Hinweis auf ARV 1995 Nr. 20 S. 119 Erw. 1b sowie M. AG vom 7. Mai 1997 [C 127/96]; vgl. auch ARV 1998 Nr. 50 S. 292 Erw. 1 und Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Bern 1988, N 70 zu Art. 32-33). (…)” Il Tribunale federale ha confermato la propria giurisprudenza in una sentenza C 237/06 del 6 marzo 2007 (sul tema vedi pure STCA 38.2021.77 dell’11 aprile 2022). In secondo luogo questi ritardi non sono stati provocati dalle misure adottate per fronteggiare la pandemia Covid-19 visto che i cantieri sono stati chiusi soltanto per un breve periodo quando è scoppiata la pandemia (nel Canton Ticino il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1262 dell’11 marzo 2020 ha decretato lo stato di necessità sull’intero territorio cantonale; con risoluzione n. 1570 del 20 marzo 2020 ha ordinato la cessazione delle attività sui cantieri, fatti salvo i lavori necessari per la messa in sicurezza dei luoghi di lavoro; con risoluzione n.”
Auch während besonderer Situationen (z. B. Lockdown) bleibt das Recht des Arbeitnehmers zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich bestehen. Die Ausübung dieses Kündigungsrechts führt nicht zur Verlagerung bzw. Abwälzung des betrieblichen Risikos auf den Arbeitnehmer. Ferner lassen das Bestehen oder Nichtbestehen der Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich keine direkten Rückschlüsse auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers zu.
“Ohne Relevanz und insbesondere kein "[w]esentliches Element des Sachverhaltes" ist demgegenüber der Umstand, dass es die Klägerin war, die mit ihrer Kündigung die Ursache für den Wegfall der Kurzarbeitsentschädigung setzte (vgl. Urk. 22 S. 4 Ziff. 2, S. 13 f. Ziff. 6, S. 16 Ziff. 10 [und S. 6 Ziff. 10]; Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG), und ob sie darum gewusst habe (Urk. 22 S. 17 Ziff. 11 [und S. 6 Ziff. 10]). So stand während des Lockdowns auch der Klägerin unverändert das Recht zu, den Vertrag ordentlich zu kündigen. Die Ausübung dieses Rechts kann nicht zu einer Verlagerung bzw. Abwälzung des aus den vorstehend ge- nannten Gründen von der Beklagten zu tragenden Betriebsrisikos auf die Klägerin führen. Andernfalls würde deren vertraglich vereinbarte Kündigungsfreiheit (mit- - 20 - telbar) in sachlich nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt und im Ergebnis – wie bei einer gesetzwidrig vereinbarten Lohnreduktion während der Kündigungs- frist bei Kündigung durch den Arbeitnehmer – die materielle Kündigungsparität verletzt (vgl. dazu BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335a N 4 ff.; Facin- cani/Bazzell, Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 335a N 10 f.; CHK- Emmel, OR 335a N 2; ZK-Staehelin, OR 335a N 4). Überdies lässt das (Nicht-)Erfülltsein von Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich ohnehin keine direkten Rückschlüsse auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers zu.”
Nach der Rechtsprechung ist der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG geregelte Ausschluss vom Anspruch als absolut zu verstehen. Zweck der Regelung ist die Verhütung von Missbräuchen (z. B. Selbstausstellung oder Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung bzw. Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit). Vom Anspruch ausgeschlossen sind danach Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art.”
Personen, die als Gesellschafter, finanziell Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten, sind gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Zweck der Bestimmung ist die Verhinderung von Missbräuchen: Die Rechtsprechung stellt darauf ab, dass arbeitgeberähnliche Personen aufgrund ihrer Dispositionsfreiheit den Arbeitsausfall beeinflussen können, und akzeptiert, dass bereits das Risiko eines Missbrauchs (nicht erst ein nachgewiesener konkreter Missbrauch) für den Leistungsausschluss ausreicht.
“Sinn und Zweck dieser Regelung liegt in der Missbrauchsverhütung. Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234, 236 E. 7). Die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_850/2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2). Damit genügt bereits die Möglichkeit eines Missbrauchs, um einen Leistungsausschluss zu rechtfertigen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 6 ff.). 3.4. Die arbeitgeberähnliche Stellung kann demnach auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.] Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2016, Rz. 464). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr vom materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. BGE 122 III 221 E. 4b; 114 V 213). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen lässt sich nicht allein anhand formaler Kriterien beurteilen.”
“Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 2.2 Keinen Anspruch auf KAE haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen ihres Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf KAE für sich selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine KAE erhalten (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). Bereits das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2008: Bundesgericht, Sozialrechtliche Abteilungen) hatte wiederholt betont, dass die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich, sondern bereits dessen Risiko begegnen wolle (Urteile des EVG vom 15. März 2006, C 278/05, E. 2.3; vom 20. Februar 2007, C 151/06, E. 2, und vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Damit genügt bereits die Möglichkeit eines Missbrauchs, um einen Leistungsauschluss zu rechtfertigen (Regina Jäggi, a.a.O., S. 6 ff.). 2.3 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
“Diese Information sei neben vielen weiteren Hinweisen zur Abrechnung von Kurzarbeit jeweils auf der zweiten Seite des Formulars aufgeführt worden (Einspracheentscheid, Rz. 9). 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die für die Monate Dezember 2020 bis Juli 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 19'991.00 zu Recht mit Verfügung vom 13. Juni 2023, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 27. September 2023, zurückforderte. 3. 3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. 3.2.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit). Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E.”
“c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachge-wiesen sein, sondern das Vorhandensein des alleinigen Missbrauchsrisikos genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2). Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeit-geberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit ihrem Ausscheiden endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeits-entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).”
Bei arbeitgeberähnlichen Personen sowie bei im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten und in Fällen mit engen wirtschaftlichen Verbindungen (z. B. Einzelfirma) besteht ein erhöhtes Risiko eines missbräuchlichen Leistungsbezugs. Zur Bejahung eines Anspruchs nach Art. 31 Abs. 3 AVIG muss deshalb die Gefahr eines missbräuchlichen Leistungsbezugs ausgeschlossen werden können.
“Da arbeitgeberähnliche Personen sowie deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen sind (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 f.; Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis ALE, Ziff. B21 ff.) und die Ausweitung der Anspruchsberechtigung durch Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Personen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hierzu eine (befristete) Ausnahmebestimmung bildet, besteht insoweit ein nicht unerhebliches Missbrauchsrisiko, was umso mehr gilt, wenn wie hier eine erst im Jahr 2020 aufgenommene Erwerbstätigkeit im Raum steht. Zur Bejahung eines Leistungsanspruchs muss daher die Gefahr eines missbräuchlichen Leistungsbezugs ausgeschlossen werden können (vgl. auch FAQ [Frequently Asked Questions] des BSV, Frage Nr. 01-03-05 [act. II 39]).”
“4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC. Aux termes de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a); le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b); les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Dans l'ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations de l'assurance-chômage n'étaient pas dues au conjoint d'une personne se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur jusqu'au prononcé du divorce, indépendamment du point de savoir si et depuis combien de temps les conjoints vivaient séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de l'union conjugale avaient été ordonnées, car il existait un risque d'abus (eu égard aux intérêts économiques des conjoints). Ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités soit à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, soit au conjoint d’un tel travailleur (cf. arrêt du Tribunal fédéral C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.2 pour un cas et une appréciation similaire). 4.2 En l'espèce, le Tribunal s'est fondé sur les déclarations de l'appelant lors de l'audience du 28 mars 2022 pour fixer les contributions destinées à l'entretien des deux enfants.”
“7/34, und die Lohnabrechnungen in Urk. 7/37 und Urk. 7/40). Gleichermassen feststehend ist aber auch, dass das Architekturbüro Z.___ vom Ehemann der Beschwerdeführerin als Einzelfirma geführt wurde und dass dieser das Architekturbüro nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin per Ende April 2020 weiterführte. Auch wenn er entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Einspracheschrift vom 20. Juli 2020 unterdessen eine 80%-Anstellung bei der B.___ angenommen haben sollte, so war er doch daneben nach den Angaben der Beschwerdeführerin nach wie vor in reduziertem Umfang auch für sein eigenes Architekturbüro tätig (vgl. Urk. 7/20), und die Beschwerdeführerin machte im vorliegenden Verfahren (Urk. 1 und Urk. 11) nicht geltend, daran habe sich bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 19. August 2020, das den Beurteilungszeitraum begrenzt, etwas geändert. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der von der dargelegten Rechtsprechung zur Umgehung zur Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst ist, da der Ehemann der Beschwerdeführerin die Geschicke seiner Einzelunternehmung fraglos selber bestimmen konnte.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG die mitarbeitenden Ehegatten der Arbeitgeber. Wie die Rechtsprechung mehrmals betont hat, ist der Ausschluss absolut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266, 123 V 234 E. 7 S. 236). Weil bis zum Scheidungsurteil eine Umgehungsgefahr persistiert, sind vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet, unabhängig davon, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtliche Eheschutzmassnahmen angeordnet wurden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann bei andauernder Ehe nicht einmal dann entstehen, wenn der Scheidungswille der schon lange getrennt lebenden Ehepartner als unerschütterlich feststehend erscheint (BGE 142 V 263 E. 5.2.2 S. 270; ARV 2018 S. 345 E. 5.2).”
Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls ist Voraussetzung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Die Arbeitgeber haben die entsprechenden Unterlagen aufzubewahren und tragen die Beweislast für die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls.
“Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; Urteile 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1, zur Publikation vorgesehen; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 mit Hinweis).”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Ausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Mit anderen Worten ist die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls elementarer Bestandteil für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung: Das AVIG ersetzt mit der Kurzarbeitsentschädigung Erwerbsausfälle infolge Kurzarbeit. Kurzarbeit bedeutet die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3.”
Bei Übertragungen an nahestehende Personen besteht nicht automatisch kein Anspruch nach Art. 31 Abs. 3 AVIG. Insbesondere bei kleinen Betrieben kann auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung oder Handelsregistereintrag weiterhin ein massgeblicher Einfluss vorliegen; eine solche tatsächliche und insbesondere massgebende Einflussnahme ist konkret nachzuweisen.
“neu als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsbefugnis der B. GmbH (mit einer neuen Domiziladresse in D. ) eingetragen. Nachdem sich die Versicherte zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2022 angemeldet hatte, lehnte die Arbeitslosenkasse deren Anspruch mit der Begründung ab, es stehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Anspruchstellerin in der Zeit nach dem 1. Juli 2022 in der B. GmbH immer noch zumindest faktisch eine arbeitgeberähnliche Stellung ausübe. Damit gehöre sie zum Personenkreis, der vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. 6.2 Wie oben ausgeführt (vgl. E. 4.2 hiervor), ist bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. 6.3 Die Arbeitslosenkasse begründet im angefochtenen Einspracheentscheid ihre Einschätzung, wonach der Beschwerdeführerin zumindest faktisch weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung in der B. GmbH zukomme, im Wesentlichen wie folgt: Die Versicherte habe die GmbH zwar an ihren Sohn übertragen, dieser übe jedoch anderweitig eine Vollzeittätigkeit aus. Für die Übertragung habe sie keinen Kaufpreis verlangt und auch nicht erhalten. Sie habe sich aber bewusst gegen den Verkauf ihrer Unternehmung an einen Drittbetrieb entschieden bzw. die GmbH trotz Stilllegung nicht liquidieren wollen. Die Beschwerdeführerin habe somit ein starkes Interesse, die Firma aufrecht zu erhalten. Es sei davon auszugehen, dass sie sich lediglich pro forma aus dem Handelsregister habe austragen lassen. Es sei aber nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, Unternehmerrisiken abzudecken. "Gemäss Akten" habe die Versicherte nämlich wegen der Corona-Pandemie keine Kundenbesuche tätigen und keine Policen generieren können.”
Bei der Prüfung von Art. 31 Abs. 1 AVIG ist die Abklärung, ob die betroffenen Personen für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind bzw. das Mindestalter der AHV-Beitragspflicht noch nicht erreicht haben, von praktischer Bedeutung. Diese Klärung beeinflusst sowohl den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung als auch die Frage, ob bereits ausbezahlte Leistungen im Nachhinein als unrechtmässig zu qualifizieren und gegebenenfalls zurückzufordern sind.
“d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA) sont par ailleurs respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a al. 1 LACI). 2.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 2.2 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art.”
“2 ATSG kann der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird eine solche rückwirkende Korrektur einer Verfügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138). 2.3 Die Festlegung einer allfälligen Rückerstattung von Leistungen erfolgt demnach in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden; hier ist auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst sich gegebenenfalls der Entscheid über die Rückerstattung an (Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG). 3. Als Erstes ist zu prüfen, ob ein Rückkommenstitel gegeben ist, mithin, ob rückwirkend betrachtet, ein Anspruch von C. auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 zu verneinen ist. 3.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 3.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG).”
Bei Liquidation oder Konkurs ist für die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 AVIG entscheidend, ob die betreffende Person trotz Eintrag im Handelsregister oder formaler Amtsstellung weiterhin massgeblichen Einfluss auf die Arbeitgeberentscheidungen ausübt. Fehlt eine tatsächliche wirtschaftliche Betätigung und besteht damit keine arbeitgeberähnliche Entscheidungsbefugnis mehr, kann der Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 entfallen; umgekehrt rechtfertigt fortbestehender massgeblicher Einfluss den Ausschluss. Missbrauchsverhütung ist dabei die zugrundeliegende Erwägung.
“Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift der Firma «D____ GmbH in Liquidation» seinen massgeblichen Einfluss auf die eigene Firma nicht endgültig aufgegeben und habe daher bis zur definitiven Löschung der D____ GmbH aus dem Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 sei daher zu schützen. 2.2. Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die D____ GmbH befinde sich seit dem 8. September 2021 in Liquidation. Der Beschwerdeführer sei zwar noch im Handelsregister eingetragen, eine tatsächliche wirtschaftliche Betätigung finde jedoch nicht mehr statt, weshalb ihm Arbeitslosentschädigung zustehen würde. Zudem sei eine Ablehnung der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt, wenn die Umstände des Einzelfalls einen Missbrauch mit einem hohem Grad an Sicherheit ausschliessen würden, wie dies vorliegend der Fall sei. Die Anspruchsberechtigung sei auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen. 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237 ff. E. 7 b/bb und 145 V 200, 203 E 4.1 mit weiteren Hinweisen). Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (BGE 123 V 234, 237 ff. a.a.O; ARV 2003 N 22; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003, C 29/02 und Urteile des Bundesgerichts vom 6. September 2010, 8C_647/2010, E. 4.2 sowie vom 19. Januar 2011, 8C_732/2010, E. 3.2). Eine solche Missbrauchsgefahr besteht hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind (BGer 8C_319/2022 vom 12.”
“Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift der Firma «D____ GmbH in Liquidation» seinen massgeblichen Einfluss auf die eigene Firma nicht endgültig aufgegeben und habe daher bis zur definitiven Löschung der D____ GmbH aus dem Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 sei daher zu schützen. 2.2. Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die D____ GmbH befinde sich seit dem 8. September 2021 in Liquidation. Der Beschwerdeführer sei zwar noch im Handelsregister eingetragen, eine tatsächliche wirtschaftliche Betätigung finde jedoch nicht mehr statt, weshalb ihm Arbeitslosentschädigung zustehen würde. Zudem sei eine Ablehnung der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt, wenn die Umstände des Einzelfalls einen Missbrauch mit einem hohem Grad an Sicherheit ausschliessen würden, wie dies vorliegend der Fall sei. Die Anspruchsberechtigung sei auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen. 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237 ff. E. 7 b/bb und 145 V 200, 203 E 4.1 mit weiteren Hinweisen). Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (BGE 123 V 234, 237 ff. a.a.O; ARV 2003 N 22; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003, C 29/02 und Urteile des Bundesgerichts vom 6. September 2010, 8C_647/2010, E. 4.2 sowie vom 19. Januar 2011, 8C_732/2010, E. 3.2). Eine solche Missbrauchsgefahr besteht hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind (BGer 8C_319/2022 vom 12.”
Eine vollständige Betriebsschliessung (100%ige Stilllegung) kann als 100%ige Kurzarbeit anerkannt werden; Arbeitnehmer können demnach Kurzarbeitsentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit).”
“TRIBUNAL CANTONAL ACH 249/21 - 21/2022 ZQ21.039520 COUR DES ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 8 février 2022 __________________ Composition : Mme Dessaux, présidente Mme Pasche et M. Piguet, juges Greffière : Mme Chaboudez ***** Cause pendante entre : F.________, à [...], recourante, et Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 31 al. 1 LACI ; 17b de la loi COVID-19 E n f a i t : A. a) Le 14 mars 2020, F.________ SA (ci-après : l’assurée ou la recourante), société active dans l’exploitation de cafés-restaurants et de tous établissements publics, a adressé un préavis de réduction de l’horaire de travail au Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) en annonçant que les treize travailleurs de son établissement « [...] » sous contrat de durée indéterminée étaient touchés par une réduction totale de l’horaire de travail à la suite de la fermeture de cet établissement pour cause de coronavirus. Par décision du 4 mai 2020, le SDE a informé l’assurée que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : indemnité RHT) lui était accordée du 14 mars au 13 septembre 2020, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, étant précisé que les indemnités devaient être revendiquées auprès de la caisse de chômage. b) Le 22 octobre 2020, l’assurée a déposé une nouvelle demande d’indemnités RHT en faveur des quinze travailleurs de l’entreprise pour la période du 26 octobre 2020 au 31 mars 2021, annonçant une perte de travail prévisible de 50 % due à une baisse de chiffre d’affaires en raison des clients en télétravail, des nouvelles restrictions par mètres carrés, d’une future fermeture et des horaires réduits.”
Die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG, namentlich der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, ist in der Praxis oft entscheidungserheblich. Da die Voranmeldung eine prospektive Schätzung des Arbeitsausfalls erfordert, kann sich das tatsächliche Ausmass ändern; die kantonale Amtsstelle muss die Voraussetzungen daher regelmässig überprüfen, und es bestehen Möglichkeiten der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung.
“Angesichts der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG besitzt die Kurzarbeit ebenfalls vorübergehenden Charakter. Mit Blick auf den Ablauf des Bewilligungsverfahrens ist vor Augen zu halten, dass die Arbeitgeberin in der Voranmeldung u.a. den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben muss, womit das effektive Ausmass der Kurzarbeit bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht feststeht. Bereits mit der prospektiv einzuschätzenden wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin geht einher, dass der zu erwartende Arbeitsausfall tatsächlich kleiner oder grösser ausfallen kann, weshalb eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die kantonale Amtsstelle notwendig ist und die Kurzarbeit befristet zugesprochen wird. Wenn somit im Voraus festgestellt werden muss, ob ein Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird, muss in der Regel auf Vermutungen abgestellt werden (vgl. Urteil C 126/96 vom 30. Juli 1997 E. 2c), die in der Zukunft zu Anpassungen führen können.”
“Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG) und zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Voraussetzungen, unter denen die Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls zu verneinen ist (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG; BGE 121 V 371 E. 2a). Richtig sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 148 V 195 E. 5.3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.”
“Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d, Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und zu den Härtefällen (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Darauf wird verwiesen.”
Eine Ausnahme von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bestand befristet im Zusammenhang mit der COVID‑19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 17. März bis 31. Mai 2020. Art. 2 der genannten Verordnung wurde mit Wirkung ab 1. Juni 2020 aufgehoben; seither richtet sich die Anspruchsberechtigung wieder nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG.
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Eine Ausnahme bestand lediglich für den Zeitraum vom 17. März bis 31. Mai 2020 (vgl. Art. 2 i. V. m. Art. 9 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 [Stand: 26. März 2020]; Art. 2 wurde durch Ziff. 1 der Verordnung vom 20. Mai 2020 mit Wirkung ab 1. Juni 2020 aufgehoben [AS 2020 1777], vgl. auch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 [Stand: 1. Juni 2020]).”
“Im Monat Juni 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund fehlender Anspruchsberechtigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung jedoch zu Unrecht in die Auszahlung einbezogen. Gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten abweichend von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen ab März 2020 zwar Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9 Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde jedoch am 20. Mai 2020 geändert (AS 2020 1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegattinnen oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). Entsprechend erfolgte der Bezug von KAE durch die Beschwerdeführerin in der Abrechnungsperiode Juni 2020 zu Unrecht.”
“Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher wieder die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 2009, 8C_552/2008, E. 2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, schliesslich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten”
Nach der Rechtsprechung besteht für arbeitgeberähnliche Personen kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, bevor die liechtensteinische Anstalt bzw. Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit definitiv eingestellt und zur Liquidation angemeldet ist.
“Entscheid Versicherungsgericht, 04.11.2022 Art. 11 und 65 GVO; Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person, bevor deren liechtensteinische Anstalt ihre Geschäftstätigkeit nicht definitiv eingestellt hat und zur Liquidation angemeldet wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. November 2022, AVI 2021/46). Entscheid vom 4. November 2022 Besetzung Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann (Vorsitz), Karin Huber-Studerus und Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren Geschäftsnr. AVI 2021/46 Parteien A.___, Beschwerdeführerin, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)”
“Entscheid Versicherungsgericht, 04.11.2022 Art. 11 und 65 GVO; Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person, bevor deren liechtensteinische Anstalt ihre Geschäftstätigkeit nicht definitiv eingestellt hat und zur Liquidation angemeldet wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. November 2022, AVI 2021/46). Entscheid vom 4. November 2022 Besetzung Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann (Vorsitz), Karin Huber-Studerus und Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren Geschäftsnr. AVI 2021/46 Parteien A.___, Beschwerdeführerin, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)”
Bei fortbestehendem Minderheitsanteil von 49% bestand nach den festgestellten Verhältnissen kein relevantes Missbrauchspotential für eine Wiederanstellung: Der Beschwerdegegner konnte weder informellen Einfluss auf die Mehrheitsaktionärin geltend machen noch Allianzen mit anderen Gesellschaftern bilden, und die Mehrheitsaktionärin verfolgte keinen Erwerb des restlichen Aktienpakets. Vor diesem Hintergrund war eine forcierte Wiederanstellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG als unwahrscheinlich anzusehen.
“Insofern erweist sich das Szenario der forcierten Wiederanstellung als weder vom Beschwerdegegner beabsichtigt noch für die Mehrheitsaktionärin als lohnenswerte Vorgehensweise im Vergleich zum Erwerb des verbliebenen Aktienpakets und von daher als unwahrscheinlich. 5.2.3.3. Vor dem Hintergrund der erheblichen Differenzen zwischen dem Beschwerdegegner und den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern (vgl. E. 5.2.3.1 hiervor) durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdegegner auch durch informellen Einfluss auf die Mehrheitsaktionärin und deren Vertreter im Verwaltungsrat nicht wieder angestellt worden wäre. Bei den vorherrschenden Verhältnissen hatte der Beschwerdegegner überdies auch keine Möglichkeit, die Entscheidungen in der Gesellschaft durch Allianzen mit einem der zwei Gesellschafter der D.________ GmbH zu beeinflussen. 5.2.3.4. Mit der Vorinstanz ist schliesslich davon auszugehen, dass die Einflussnahme in den in Art. 704 Abs. 1 OR genannten Bereichen nicht dazu geeignet ist, dem Beschwerdegegner erneut einen Einfluss in Belangen zu verschaffen, die von der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anvisiert werden und mit denen er alleine - ohne das Schliessen von Allianzen - eine Wiederanstellung bei der C.________ AG hätte erwirken können. Namentlich könnte der Beschwerdegegner aufgrund der erforderlichen Zweidrittelmehrheit zwar eine Kapitalerhöhung genehmigen oder verhindern (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 OR), er hätte aber als Minderheitsaktionär nicht die Möglichkeit, das statutarisch vorgesehene Bezugsrecht - also hier das Bezugsrecht nach Massgabe des bisherigen Aktienbesitzes - zu seinen Gunsten zu verändern (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 4 OR) und auf diese Weise eine Mehrheitsbeteiligung zu erlangen. 5.2.3.5. Dass die Mehrheitsaktionärin bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids den Aktienanteil des Beschwerdegegners nicht erworben hat (vgl. E. 5.2.3.1 hiervor), bekräftigt schliesslich die Vermutung, dass sie dessen Einflussnahme nicht zu befürchten hatte. Ein Missbrauchspotential bestand nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat trotz seiner fortdauernden Stellung als Minderheitsaktionär mit 49%igem Aktienanteil nicht mehr.”
Ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und damit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausgeschlossen ist, richtet sich nach der internen betrieblichen Struktur. Massgebend ist die faktische Einflussmöglichkeit (materieller Organbegriff); formale Registereinträge oder Zeichnungsberechtigungen allein sind dafür nicht entscheidend und reichen nicht ohne Weiteres als Nachweis einer massgeblichen Entscheidungsbefugnis.
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E.”
“Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Betriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Art. 716-716b und Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbusches [Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR)] vom 30. März 1911). 3.3 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]). 3.4 Soweit ersichtlich war C. im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art.”
“Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). 4.2 Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einfluss- nahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. Sie kann beispielsweise nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169) das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei. 5.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen”
Verspätet eingereichte oder deren Authentizität nicht nachweisende Arbeitszeiterfassungen können unberücksichtigt bleiben; dadurch können die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG nicht erfüllt sein und das Gesuch abgewiesen werden.
“Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bundesrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspäteter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authentizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt.”
Tatbestandsmerkmale nach Art. 31 Abs. 1 AVIG: Anspruch besteht, wenn (a) die betroffenen Personen der Versicherungspflicht unterliegen oder noch nicht das Mindestaltersniveau der AHV-Beitragspflicht erreicht haben; (b) ein Arbeitsausfall vorliegt, der nach Art. 32 zu berücksichtigen ist; (c) kein Ferienbezug angeordnet wurde; und (d) die Arbeitszeitreduktion voraussichtlich vorübergehend ist und voraussichtlich der Erhaltung der Arbeitsplätze dient. Eine Arbeitszeitreduktion kann dabei auch eine vorübergehende vollständige Einstellung der Tätigkeit ohne Kündigung umfassen.
“Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile – compte tenu du féries estivales – auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1, let. a, LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 10 février au 31 mars 2022, au vu des conclusions du recours. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013, consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
“Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste (« zweifellos unrichtig »), de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (TF 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2 ; TF I 907/06 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 31 al. 3 LACI précise que n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail : a. les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable ; b. le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci ; c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.”
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2022. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre économique ».”
Nach Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG besteht Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur für Arbeitnehmer, die für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder die das Mindestalter für die AHV-Beitragspflicht noch nicht erreicht haben. Diese Voraussetzung ist in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt worden.
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst.”
“2 ATSG kann der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird eine solche rückwirkende Korrektur einer Verfügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138). 2.3 Die Festlegung einer allfälligen Rückerstattung von Leistungen erfolgt demnach in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden; hier ist auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst sich gegebenenfalls der Entscheid über die Rückerstattung an (Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG). 3. Als Erstes ist zu prüfen, ob ein Rückkommenstitel gegeben ist, mithin, ob rückwirkend betrachtet, ein Anspruch von C. auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 zu verneinen ist. 3.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 3.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG).”
Wenn eine einzelne angestellte Person gleichzeitig als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums fungiert (z. B. als Präsident des Vorstands), kann dies den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 AVIG ausschliessen.
“Sie kann aber auch auf eine Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar, ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen, welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u. a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1 mit diversen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). 4. 4.1. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin C____ zu Recht als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert und somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat. 4.2. 4.2.1. Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten, dass C____ der einzige Arbeitnehmer des Beschwerdeführers und zugleich als Präsident des Vorstands des Vereins «A____» fungiert (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3; vgl. Beschwerde, Rz. 8; E-Mail vom 20. August 2021, AB 3; vgl. zum Vertrauensschutz E. 4.4. und E. 5. hiernach). Im Organigramm des Beschwerdeführers, welches dem Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 5. Februar 2021 beigelegt wurde, werden insgesamt acht Personen aufgeführt (BB 5). Dem Organigramm zufolge trägt C____ als «Responsables des Services» die Gesamtverantwortung für die sechs verschiedenen Ressorts des Vereins (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil), für die jeweils sechs einzelnen Personen die Verantwortung tragen (D____, E____, F____, G____, H____ und I____). Überdies sind D____ für die Technik und J____ für die Administration zuständig.”
Infolge der Covid‑19‑Pandemie erliess der Bundesrat am 20. März 2020 die COVID‑19‑Verordnung Arbeitslosenversicherung; darin wurden zeitlich befristete Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeitsentschädigung vorgesehen.
“32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). 3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. dazu auch Barara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 31, S. 256). 3.4. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. Der Bundesrat setzte die Verordnung rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft (Art.”
Bei verspäteter Vorlage von Zeiterfassungen kann die Kasse diese unberücksichtigt lassen, wenn dadurch deren Authentizität oder Verifizierbarkeit nicht mehr zuverlässig überprüfbar ist.
“Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die mit Einsprache vom 19. April 2021 eingereichten Arbeitszeitbelege zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Sachverhalt dadurch fehlerhaft und unvollständig erstellt und Bundesrecht (insb. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, Art. 46b AVIV) falsch angewendet. Die Vorinstanz wendet ein, dass die Arbeitszeiterfassungen wegen verspäteter Vorlage nicht berücksichtigt werden konnten, weil sich deren Authentizität sonst nicht zuverlässig kontrollieren lasse. Auch habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 mit ihrer Signatur auf dem Formular zu den «geprüften Unterlagen» bestätigt, dass für die betroffenen Arbeitnehmer keine Zeiterfassungsbelege vorlägen. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt.”
Art. 31 Abs. 3 erfasst nach der Rechtsprechung nur die arbeitgeberähnliche Person selbst und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten; andere Verwandte (z. B. Kinder) gehören demnach grundsätzlich nicht zum Ausschlusskreis.
“Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. E. 1.2) ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen im Sinne dieser Bestimmung nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte. Der Sohn des Beschwerdeführers, welcher seit dem 3. November 2023 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist, kann dementsprechend nicht dem Personenkreis gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zugerechnet werden respektive wird ein Vater-Sohn-Verhältnis von dieser Bestimmung nicht erfasst. Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig.”
“Anschliessend war seine Mutter A.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der C.___ GmbH eingetragen, bis zur Veräusserung sämtlicher Stammanteile am 12. April 2022 an den Vater des Beschwerdeführers E.___ (Urk. 7/144-145). Ab dem 13. April 2022 war nun Letzterer als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch ). Unbestritten ist, dass ab Auflösung der von der Mutter des Beschwerdeführers geführten Einzelfirma Z.___ am 31. Januar 2022 kein Firmenkonglomerat mehr vorlag, denn ab diesem Datum bestand kein Verhältnis zwischen Erst- und Drittbetrieb mehr beziehungsweise hätte der Beschwerdeführer nicht mehr von einem Drittbetrieb auf einen Erstbetrieb Einfluss nehmen können. Die diesbezügliche Rechtsprechung zu verschiedenen Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden (vorstehend E. 1.4), ist für die Anspruchsprüfung ab 25. Februar 2022 daher nicht von Belang. Von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgeschlossen sind ferner nur die arbeitgeberähnlichen Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte (vorstehend E. 1.1). Die Verwandtschaftsverhältnisse alleine beziehungsweise der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Gesellschaftsanteile an seine Mutter und diese die Anteile in der Folge an ihren Ex-Mann und Vater des Beschwerdeführers veräusserte, vermögen somit entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 5 Mitte) zumindest für sich alleine (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2022 vom 29. Juni 2023 E. 6.3.1) keinen Ausschluss zu begründen. Anders als beim Firmenkonglomerat erfolgt rechtsprechungsgemäss keine generelle Ausdehnung auf Familienmitglieder, sondern nur auf den Ehegatten. Unbestritten ist ferner, dass der Beschwerdeführer selber zufolge der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile der C.___ GmbH am 25. Februar 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte. Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach der Veräusserung seiner Stammanteile und seiner Löschung aus dem Handelsregister faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte.”
“Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. E. 1.2) ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen im Sinne dieser Bestimmung nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte. Allein aufgrund der regelmässigen Beschäftigung in den Gesellschaften des Bruders kann demnach nicht auf eine arbeitgeberähnliche Stellung geschlossen werden, wie dies die Beschwerdegegnerin tut. Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig.”
Mit Erreichen des AHV-Rentenalters endet die ALV-Beitragspflicht gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG. Da Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG die Beitragspflicht zur ALV voraussetzt, sind Arbeitnehmende im AHV-Alter vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen.
“Die beiden Arbeitnehmerinnen haben zum fraglichen Zeitpunkt der Antragsstellung bzw. Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter erreicht und wurden folglich zu Unrecht in die Berechnung der KAE (betreffend sämtlicher jeweils beantragten Abrechnungsperioden) einbezogen. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG voraus, dass Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Arbeitslosenversicherung (ALV) beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Die ALV-Beitragspflicht endet gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG mit Erreichen des AHV-Rentenalters, welches für Frauen mit Vollendung des”
“hiernach gemachten Ausführungen). Denn gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Versicherung beitragspflichtig ist oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht hat (lit. a). Arbeitnehmende im AHV-Alter sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit lit. c AVIG von der Beitragspflicht für Lohnzahlungen ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG; Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian Dandres, Lindemnité pour réduction de lhoraire de travail à lépreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales et pandémie de Covid-19 Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S.”
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Rechtsprechung wendet diese Regelung demnach auch auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an. Der Ausschluss dient der Verhütung von Missbräuchen (z. B. Selbstausstellung oder Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls) und ist nach der Rechtsprechung als absolut zu verstehen.
“128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIV das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend erfüllt der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Basel-Land-schaft, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde vom 1. Dezember 2023 ist einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. Mai 2023 zu Recht ablehnte. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung –für sich oder ihren Ehegatten – selbst herbeizuführen. Der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dieser Personen ist absolut zu verstehen, auch dies hat das Bundesgericht bereits mehrmals betont (BGE 142 V 263 E.”
“Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG). Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt.”
Nicht-kommerzielle Organisationen (z. B. Stiftungen) sind nach der Rechtsprechung nicht von vornherein vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Ausnahmsweise können sie unter den von der Rechtsprechung entwickelten, kumulativen Voraussetzungen Anspruch haben: erstens muss für die betroffenen Arbeitnehmenden ein reales, kurzfristiges Kündigungsrisiko bestehen; zweitens muss die Organisation selbst durch den Arbeitsausfall in ihrer Existenz gefährdet sein. Soweit die Rechtsprechung Vergleiche zu öffentlichen Betrieben zieht, erfolgt dies im Rahmen derselben kumulativen Prüfung. (Art. 31 AVIG)
“dell’8 novembre 2021 consid. 2.8.). In effetti la __________ della Fondazione ricorrente - la quale è una fondazione ai sensi degli art. 80 segg. CC - è impegnata nella promozione e nella divulgazione delle __________ proponendo attività didattiche per le scuole, corsi extrascolastici, progetti e manifestazioni e formazione per adulti (cfr. https://__________). I lavoratori delle organizzazioni non commerciali, quali le fondazioni, non sono tuttavia esclusi a priori dal diritto alle indennità per lavoro ridotto, ma occorre verificare per ogni singolo caso se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’art. 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il lavoro (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). Pertanto le fondazioni, dal profilo del diritto o meno all’indennità per lavoro ridotto, sono assimilabili ai datori di lavoro di diritto pubblico (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). La giurisprudenza federale ha stabilito che le aziende pubbliche o che svolgono un servizio pubblico possono eccezionalmente beneficiare delle indennità per lavoro ridotto in presenza di due condizioni cumulative, da una parte, per quel che riguarda i lavoratori, il reale rischio di licenziamento a breve termine, visto che si tratta di una misura preventiva e temporanea (cfr. art. 31 cpv. 1 lett. d LADI), d’altra parte, per quel che riguarda l’azienda, se essa corre un rischio proprio per la sua stessa esistenza e cioè rischia di dover chiudere a seguito della perdita di lavoro (in caso contrario la perdita di lavoro, non sarebbe dovuta a motivi economici e inevitabile; cfr.”
Bei arbeitgeberähnlichen Personen kann der Anspruch verneint werden, wenn die formelle Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit einem endgültigen Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergeht. Entscheidend ist das Umgehungsrisiko: Solange die personelle oder unternehmerische Dispositionsfreiheit besteht und eine Reaktivierung des Betriebs oder eine Wiederanstellung möglich ist, kann das Recht auf Kurzarbeitsentschädigung versagt werden; es muss kein konkreter Missbrauch nachgewiesen werden.
“10) (let. d, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2024 ici applicable), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 3.2 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen), wie dies bei Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) der Fall ist. Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).”
“c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachge-wiesen sein, sondern das Vorhandensein des alleinigen Missbrauchsrisikos genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2). Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeit-geberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit ihrem Ausscheiden endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeits-entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).”
Beschäftigte nicht-kommerzieller Organisationen (z. B. Stiftungen) sind nicht von vornherein vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Entscheidend ist eine Einzelfallprüfung, ob die Voraussetzungen von Art. 31 AVIG vorliegen, insbesondere ob ein reales, kurzfristiges Entlassungsrisiko für die Arbeitnehmenden besteht; die Rechtsprechung weist zudem darauf hin, dass bei öffentlichen oder öffentlich dienenden Unternehmen ausnahmsweise kumulative Voraussetzungen gelten können.
“dell’8 novembre 2021 consid. 2.8.). In effetti la __________ della Fondazione ricorrente - la quale è una fondazione ai sensi degli art. 80 segg. CC - è impegnata nella promozione e nella divulgazione delle __________ proponendo attività didattiche per le scuole, corsi extrascolastici, progetti e manifestazioni e formazione per adulti (cfr. https://__________). I lavoratori delle organizzazioni non commerciali, quali le fondazioni, non sono tuttavia esclusi a priori dal diritto alle indennità per lavoro ridotto, ma occorre verificare per ogni singolo caso se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’art. 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il lavoro (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). Pertanto le fondazioni, dal profilo del diritto o meno all’indennità per lavoro ridotto, sono assimilabili ai datori di lavoro di diritto pubblico (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). La giurisprudenza federale ha stabilito che le aziende pubbliche o che svolgono un servizio pubblico possono eccezionalmente beneficiare delle indennità per lavoro ridotto in presenza di due condizioni cumulative, da una parte, per quel che riguarda i lavoratori, il reale rischio di licenziamento a breve termine, visto che si tratta di una misura preventiva e temporanea (cfr. art. 31 cpv. 1 lett. d LADI), d’altra parte, per quel che riguarda l’azienda, se essa corre un rischio proprio per la sua stessa esistenza e cioè rischia di dover chiudere a seguito della perdita di lavoro (in caso contrario la perdita di lavoro, non sarebbe dovuta a motivi economici e inevitabile; cfr.”
“dell’8 novembre 2021 consid. 2.8.). In effetti la __________ della Fondazione ricorrente - la quale è una fondazione ai sensi degli art. 80 segg. CC - è impegnata nella promozione e nella divulgazione delle __________ proponendo attività didattiche per le scuole, corsi extrascolastici, progetti e manifestazioni e formazione per adulti (cfr. https://__________). I lavoratori delle organizzazioni non commerciali, quali le fondazioni, non sono tuttavia esclusi a priori dal diritto alle indennità per lavoro ridotto, ma occorre verificare per ogni singolo caso se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’art. 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il lavoro (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). Pertanto le fondazioni, dal profilo del diritto o meno all’indennità per lavoro ridotto, sono assimilabili ai datori di lavoro di diritto pubblico (cfr. consid. 2.7.; 2.9.). La giurisprudenza federale ha stabilito che le aziende pubbliche o che svolgono un servizio pubblico possono eccezionalmente beneficiare delle indennità per lavoro ridotto in presenza di due condizioni cumulative, da una parte, per quel che riguarda i lavoratori, il reale rischio di licenziamento a breve termine, visto che si tratta di una misura preventiva e temporanea (cfr. art. 31 cpv. 1 lett. d LADI), d’altra parte, per quel che riguarda l’azienda, se essa corre un rischio proprio per la sua stessa esistenza e cioè rischia di dover chiudere a seguito della perdita di lavoro (in caso contrario la perdita di lavoro, non sarebbe dovuta a motivi economici e inevitabile; cfr.”
Bei gleichzeitiger Drittanstellung ist abzuwägen: Zwar besteht Missbrauchsgefahr, wenn die versicherte Person im Erstbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehält und nur pro forma eine Drittanstellung eingeht. Besteht jedoch über längere Zeit eine tatsächliche Beschäftigung im Drittbetrieb, kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach einer dortigen Entlassung nicht unbegrenzt mit Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb versagt werden; es ist eine zeitliche Grenze zu suchen.
“Dem Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 lag die Konstellation zu Grunde, dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf ALE beantragt (a.a.O. E. 2.3.1.). Auch in solchen Fällen bestehe das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich ALE beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichte. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer. Sei diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma tätig, könne ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf ALE nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Vielmehr gelte es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem wegen Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf ALE einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte Leistung anderseits. Es sei mit andern Worten eine zeitliche Grenze zu suchen, ab welcher der Bezug von ALE auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheine.”
Bei Anspruchsprüfungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG ist zu beachten, dass gewisse Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben können, etwa wenn der Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist oder die Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird pro Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen. Der Bundesrat kann zudem für Härtefälle Regelungen zur Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen treffen.
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist entsprechend der Regelung von Art. 32 AVIG anrechenbar, wenn er: a. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Abs. 1). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind.”
Arbeitgeberhinweise vor einer Anstellung werden in den zitierten Entscheiden nicht als eigenständige Anspruchsgrundlage behandelt. Für die Beurteilung des Anspruchs nach Art. 31 AVIG ist vielmehr auf die dort ausdrücklich genannten Voraussetzungen abzustellen. Art. 31 Abs. 1 AVIG verlangt namentlich, dass der normale Arbeitseinsatz der Arbeitnehmer reduziert oder die Arbeit vollständig eingestellt ist und dass folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung bzw. noch nicht erreichtes Mindestalter der Beitragspflicht in der AHV; b) der Arbeitsausfall ist nach Art. 32 anrechenbar; c) das Arbeitsverhältnis wurde nicht aufgelöst; d) der Arbeitsausfall ist voraussichtlich vorübergehend und es ist zu erwarten, dass durch die Reduktion der Arbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Bei Neuanstellungen ist insbesondere die Wahrscheinlichkeit des vorübergehenden Arbeitsausfalls und die Erhaltung der Stellen massgeblicher Prüfungsstoff; pauschale Hinweise der Arbeitgeber vor Vertragsabschluss begründen hingegen nicht selbständig einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
“3), nonostante la sua argomentazione principale per negare le ILR fosse in relazione alla “nuova azienda”, aveva comunque reso attenta l’insorgente, già prima che le assunzioni prendessero effetto (la maggior parte dal 1° febbraio 2021), che era possibile limitare la perdita di lavoro non assumendo il personale in misura maggiore di quella in cui poteva essere impiegato. Del resto dal tenore dell’impugnativa (cfr. doc. I; consid. 1.5.) emerge che la RI 1, rappresentata da due avvocati già in sede di opposizione (cfr. consid. 1.3.), ha potuto rendersi conto della portata della decisione su opposizione emessa nei suoi confronti e ha potuto contestarla dinanzi a questo Tribunale con cognizione di causa. La censura sollevata dalla ricorrente riguardo alla carente motivazione della decisione su opposizione non risulta, dunque, fondata. 2.3. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv.”
“70 sono, dunque, congiunte in un unico procedimento giudiziario (cfr. STF 8C_120/2021, 8C_137/2021 del 2 agosto 2021 consid. 1.4.; STF 9C_787/2020, 9C_22/2021 del 14 aprile 2021 consid. 1.; STF 9C_345/2020, 9C_346/2020 del 10 settembre 2020 consid. 1; STF 8C_63/2019, 8C_65/2019 dell’11 giugno 2019 consid. 1; STF 9C_748/2017, 9C_760/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 2; STF 8C_913/2009, 8C_914/2009 del 7 dicembre 2009; DTF 131 V 59 consid. 1; DTF 128 V 124 consid. 1). nel merito 2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro non abbia riconosciuto al ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti assunti nel mese di novembre 2020 per i periodi 1° novembre - 31 dicembre 2020, 1° gennaio - 28 febbraio 2021 e 1° marzo - 31 maggio 2021. 2.3. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Im Kontext von Art. 31 Abs. 3 AVIG — namentlich bei der Prüfung von arbeitgeberähnlichen Personen — genügen als Beleg für den tatsächlichen Lohnfluss in der Regel Zahlungsbelege über Einzahlungen auf ein Post- oder Bankkonto, das auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteten Barauszahlungen kommen Lohnquittungen sowie Auskünfte früherer Mitarbeitender (gegebenenfalls als Zeugenaussagen) in Betracht. Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen/AHV-Lohnblätter oder Steuererklärungen gelten höchstens als Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen.
“Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 190 E. 3a/aa; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, 8C_913/2011, E. 3.1, je mit Hinweisen). 2.4.1 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen sowie Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern - allenfalls in Form von Zeugenaussagen - in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen und vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen oder AHV-Lohnblätter sowie Steuererklärungen (BGE 133 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des EVG vom 28. Juli 2004, C 250/03, E. 2.1; ARV 2004 Nr. 10 S. 115 ff.; Barbara Kupfer Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 2005, S. 138 f.). 2.4.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Daher hat die Arbeitslosenkasse bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE, Rz. B32 und B146). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Daher hat die Arbeitslosenkasse bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE, Rz. B32 und B146). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz.”
Mitglieder des Vorstands eines Vereins können eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen. Nach der AVIG-Praxis und Rechtsprechung ist deshalb im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus den Statuten oder den tatsächlichen Entscheidungsbefugnissen eine solche arbeitgeberähnliche Stellung ergibt und damit der Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG anzuwenden ist.
“Dieser übersieht, dass AVIG-Praxis ALE B12 lediglich beispielhaft jene Personen aufzählt, die nach AHVG als unselbstständig Erwerbende Lohn erzielen würden und somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung seien ([ ] [«z. B. in AG, GmbH oder Genossenschaft»] [ ]). Im Weiteren hält die AVIG-Praxis ALE in der Randziffer B18 fest, dass bei Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, mit Ausnahme von Verwaltungsräten/-innen einer AG und Gesellschafter/-innen einer GmbH, jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. auch AVIG-Praxis KAE B38-B41). Zudem ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach der Vereinsvorstand insofern eine vergleichbare Stellung einnimmt wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2; vgl. E. 3.3.2. hiervor). Betrachtet man die vorliegend beizuziehenden Angaben und Beweismittel (vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40), so zeigt sich, dass C____ gemäss dem Organigramm des Beschwerdeführers als «Responsables des Services» die Gesamtverantwortung für die Tätigkeit in den sechs verschiedenen Ressorts des Vereins trägt (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil; vgl. BB 5). Ein weiteres Indiz, welches für die faktische Einflussnahme von C____ auf die Tätigkeiten des Vereins spricht, ist überdies der Umstand, dass dieser Präsident des dreiköpfigen Vorstands des Vereins ist, in dieser Funktion den anderen beiden Vorstandsmitgliedern formal vorgesetzt ist und über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3). Ausserdem wird er für diese in einem 100 %-Pensum ausgeübten Tätigkeit im Umfang von monatlich Fr.”
“Dieser übersieht, dass AVIG-Praxis ALE B12 lediglich beispielhaft jene Personen aufzählt, die nach AHVG als unselbstständig Erwerbende Lohn erzielen würden und somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung seien ([ ] [«z. B. in AG, GmbH oder Genossenschaft»] [ ]). Im Weiteren hält die AVIG-Praxis ALE in der Randziffer B18 fest, dass bei Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, mit Ausnahme von Verwaltungsräten/-innen einer AG und Gesellschafter/-innen einer GmbH, jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. auch AVIG-Praxis KAE B38-B41). Zudem ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach der Vereinsvorstand insofern eine vergleichbare Stellung einnimmt wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2; vgl. E. 3.3.2. hiervor). Betrachtet man die vorliegend beizuziehenden Angaben und Beweismittel (vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40), so zeigt sich, dass C____ gemäss dem Organigramm des Beschwerdeführers als «Responsables des Services» die Gesamtverantwortung für die Tätigkeit in den sechs verschiedenen Ressorts des Vereins trägt (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil; vgl. BB 5). Ein weiteres Indiz, welches für die faktische Einflussnahme von C____ auf die Tätigkeiten des Vereins spricht, ist überdies der Umstand, dass dieser Präsident des dreiköpfigen Vorstands des Vereins ist, in dieser Funktion den anderen beiden Vorstandsmitgliedern formal vorgesetzt ist und über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3). Ausserdem wird er für diese in einem 100 %-Pensum ausgeübten Tätigkeit im Umfang von monatlich Fr.”
“Dies sind namentlich die Vereinsversammlung als oberstes Organ des Vereins (Art. 64 Abs. 1 ZGB), der Vorstand, welcher das Recht und die Pflicht hat, nach den Befugnissen, die die Statuten ihm einräumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen und den Verein zu vertreten (Art. 69 ZGB) und die Revisionsstelle (Art. 69b ZGB). Art. 69 bestimmt, dass der Vorstand das Recht und die Pflicht hat, nach den Befugnissen, die die Statuten ihm einräumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen. Nach dieser Bestimmung übernimmt der Vorstand die Geschäftsführung des Vereins, soweit nicht ein anderes Organ wie die Generalversammlung (vgl. Art. 65 ZGB), dazu befugt ist (BSK ZGB I-Scherrer/Brägger, Art. 69 N 17; 6. Aufl., Basel 2018). Insofern nimmt der Vorstand also eine vergleichbare Stellung ein wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, indem die Mitglieder der Geschäftsleitung ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, festzulegen oder zumindest im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wesentlich zu beeinflussen (vgl. Urteil BGer 8C_515/2007 E. 3.2). Bei der Beschwerdeführerin leitet gemäss Statuten der Vorstand die Gemeinde und ist im Rahmen der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen für die Verwaltung und alle Geschäfte des Vereins zuständig, die nicht ausdrücklich der Generalversammlung vorbehalten sind. Mitglieder des Vorstandes der Beschwerdeführerin (intern bekannt als Trägerkreis) sind E____, D____, F____, G____, B____ und H____ (vgl. Protokoll der Vereinsversammlung, AB 8). Herr E____ ist demnach Mitglied des Vorstands und nimmt überdies die Funktion des Vizepräsidenten mit Einzelunterschriftsberechtigung ein. Damit gehört er zum obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums der Beschwerdeführerin, sodass sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis auf die Entscheidungen des Vereins bereits aus dem Gesetz selbst bzw. aus den Statuten ergibt. Demzufolge kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. D____ verfügt als Vizepräsident des Vorstandes neben B____ (Präsident des Vorstandes) - gemäss Protokoll der Vereinsversammlung vom 5.”
Bei der Voranmeldung müssen Arbeitgebende das Ausmass und die voraussichtliche Dauer des Arbeitsausfalls angeben. Da diese Angaben prospektiv erfolgen und unsicher sein können, sieht die Praxis vor, dass die kantonale Amtsstelle die Anspruchsvoraussetzungen überprüft und die Bewilligung der Kurzarbeit in der Regel befristet erteilt.
“Angesichts der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG besitzt die Kurzarbeit ebenfalls vorübergehenden Charakter. Mit Blick auf den Ablauf des Bewilligungsverfahrens ist vor Augen zu halten, dass die Arbeitgeberin in der Voranmeldung u.a. den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben muss, womit das effektive Ausmass der Kurzarbeit bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht feststeht. Bereits mit der prospektiv einzuschätzenden wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin geht einher, dass der zu erwartende Arbeitsausfall tatsächlich kleiner oder grösser ausfallen kann, weshalb eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die kantonale Amtsstelle notwendig ist und die Kurzarbeit befristet zugesprochen wird. Wenn somit im Voraus festgestellt werden muss, ob ein Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird, muss in der Regel auf Vermutungen abgestellt werden (vgl. Urteil C 126/96 vom 30. Juli 1997 E. 2c), die in der Zukunft zu Anpassungen führen können.”
“in den Fassungen vom 26. März 2020 und vom 1. Juni 2020 [AS 2020 1075 und AS 2020 1777]). In dieser sogenannten Voranmeldung muss die Arbeitgeberin die Zahl der im Betrieb Beschäftigten, die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden, das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit sowie die Kasse, bei der sie den Anspruch geltend machen will, angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. a bis lit. c AVIG). Weiter hat die Arbeitgeberin die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Falls die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt hält, erhebt sie mittels Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit einer Betriebsabteilung muss die Arbeitgeberin ein Organigramm des Gesamtbetriebes vorlegen (Art. 52 Abs. 2 AVIV). Für welche Organisationseinheit Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann, ist eine betriebsbezogene Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung (abschliessend) in die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle fällt (vgl. auch Kreisschreiben des Seco über die Kurzarbeitsentschädigung [AVIG-Praxis KAE], Fassung Januar 2020, Rz G16). Davon zu unterscheiden sind Berechnungselemente, die zwar den Betrieb als Bezugsgrösse haben und den Anspruch beeinflussen, hingegen von der Kasse zu überprüfen sind, etwa das Erfordernis des Arbeitsausfalls von mindestens 10 % im Sinn von Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (vgl.”
“in den Fassungen vom 26. März 2020 und vom 1. Juni 2020 [AS 2020 1075 und AS 2020 1777]). In dieser sogenannten Voranmeldung müssen die Arbeitgebenden die Zahl der im Betrieb Beschäftigten, die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden, das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit sowie die Kasse, bei der sie den Anspruch geltend machen wollen, angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. a - c AVIG). Weiter haben die Arbeitgebenden die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Falls die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt hält, erhebt sie mittels Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Den Entschädigungsanspruch ihrer Arbeitnehmenden müssen die Arbeitgebenden innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der von ihnen bezeichneten Kasse geltend machen (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Die Kasse überprüft die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG. Weiter klärt die Kasse nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG ab, ob der Arbeitsausfall mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Sind alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt und liegt kein Einspruch der kantonalen Amtsstelle vor, so vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die rechtmässig ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (Art. 39 Abs. 2 AVIG). Mit der Voranmeldung von Kurzarbeit in einer Betriebsabteilung muss der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin ein Organigramm des Gesamtbetriebes vorlegen (Art.”
Voraussetzung für den Anspruch nach Art. 31 Abs. 1 AVIG ist, dass der anrechenbare Arbeitsausfall gemäss Art. 32 AVIG wirtschaftlich bedingt und unvermeidbar ist.
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG).”
“Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 de l’ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
“Est en l'espèce litigieux le droit de la recourante à l'introduction de mesures de RHT pour la période du 17 mars au 30 avril 2020, telle que définie par le préavis du 1er avril 2020 et la décision entreprise, qui fixe l'objet de la contestation. 3. a) Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une réduction de l'horaire de travail, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss LACI). L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l'employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l'issue d'une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai d'attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI). Cette prestation permet aux employeurs de faire des économies sur les frais salariaux (RUBIN, op. cit., ibidem). b) Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité de RHT lorsque : - ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; - la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b) ; - le congé n'a pas été donné (let. c) ; - la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ;RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
“Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d, Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG), insbesondere der Unvermeidbarkeit des auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfalls (BGE 128 V 305 E. 3a) und zu den Härtefällen (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV; vgl. BGE 128 V 305) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.”
Fehlt ein faktischer Lohnausfall (z.B. weil der vertraglich vereinbarte Lohn weiterhin ausbezahlt wurde), entfällt der Anspruch; dies trifft insbesondere auf mitarbeitende Ehegatten zu.
“Das kantonale Gericht hat die im Betrieb mitarbeitende Ehefrau des Direktors als grundsätzlich anspruchsberechtigte Person nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG resp. Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall qualifiziert. Weiter hat es - unbestritten und verbindlich (vgl. vorangehende E. 2) - festgestellt, die Beschwerdeführerin habe der Ehefrau des Direktors während der ganzen fraglichen Zeitspanne den vertraglich vereinbarten Lohn ausbezahlt. Folglich hat es mangels eines Lohnausfalls (im Sinne von Art. 2 aAbs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz verneint.”
“Das kantonale Gericht hat die im Betrieb mitarbeitende Ehefrau des Direktors als grundsätzlich anspruchsberechtigte Person nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG resp. Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall qualifiziert. Weiter hat es - unbestritten und verbindlich (vgl. vorangehende E. 2) - festgestellt, die Beschwerdeführerin habe der Ehefrau des Direktors während der ganzen fraglichen Zeitspanne den vertraglich vereinbarten Lohn ausbezahlt. Folglich hat es mangels eines Lohnausfalls (im Sinne von Art. 2 aAbs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz verneint.”
Nach der in EE.2021.00049 dargestellten Verwaltungspraxis kann bei arbeitgeberähnlichen Personen der Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem tatsächlichen Beginn der Lohnzahlungen gleichgesetzt werden; eine solche Praxis wird dort als vertretbar beschrieben.
“Auf der anderen Seite war das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die Taggelder auszubezahlen, nicht zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, die bedingen würde, dass kein anderer Schluss als derjenige der zweifellosen Unrichtigkeit möglich wäre. Es wäre durchaus auch eine Verwaltungspraxis vertretbar, die den Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit c der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bei arbeitgeberähnlichen Personen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG mit dem Zeitpunkt des Beginns der Lohnzahlungen gleichsetzt. Den Akten sind bezüglich der Berechnung der für die Monate September 2020 bis Januar 2021 ausbezahlten Taggelder auch keine Anhaltspunkte für offensichtliche Rechnungsfehler zu entnehmen. Damit präsentieren sich diese Abrechnungen auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als zweifelsohne unrichtig, so dass die Beschwerde für diesen Zeitraum gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid entsprechend teilweise aufzuheben ist.”
Bei der Prüfung der Vorläufigkeit des Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG ist bei Verkehrsunternehmen/öffentlichen Betrieben gesondert zu prüfen, in welchem Umfang die Betriebskosten durch die öffentliche Hand gedeckt sind und welche konkreten Kündigungs- bzw. Vertragsbeendigungs‑möglichkeiten sich aus dem für das Personal geltenden Regime ergeben.
“a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références). b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics dès le 1er avril 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.”
“a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références). b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics dès le 1er avril 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.”
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist zwingend anzuwenden. Nach der einschlägigen Rechtsprechung (und wie das Kantonsgericht BL festhält) verbleibt den kantonalen Behörden und Gerichten hierfür kein Beurteilungsspielraum; von der Anwendung dieser Bestimmung können demnach keine Ausnahmen gemacht werden.
“Die Gründe, die zur Beteiligung des Versicherten an der Beschwerdeführerin geführt haben, sind nachvollziehbar und verständlich. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und der strengen Praxis des Bundesgerichts kann jedoch vorliegend keine Ausnahme gemacht und der Versicherte vom Ausschluss ausgenommen werden. Dem Kantonsgericht kommt diesbezüglich kein Handlungsspielraum zu, da es sich nicht um einen Ermessensentscheid der Beschwerdegegnerin handelt, sondern um die Beurteilung einer Rechtsfrage, die aufgrund des AVIG und der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht anders beurteilt werden kann. Die Beschwerdegegnerin ermittelte den Sachverhalt in korrekter Weise und wandte die massgebenden Bestimmungen richtig an. Sie ging damit zu Recht davon aus, dass ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgeschlossen ist.”
Wenn eine arbeitgeberähnliche Stellung nach dem formellen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis weiterhin besteht und die betroffene Person dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (beispielsweise wegen fortbestehender Einflussmöglichkeiten oder eines Eintrags im Handelsregister), besteht nach der Rechtsprechung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es muss dabei kein konkreter Missbrauch nachgewiesen werden; das nur bestehende Risiko einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 AVIG reicht aus. Zur Beurteilung der Definitivität des Ausscheidens dienen unter anderem klare, zweifelsfreie Kriterien wie die Löschung im Handelsregister.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art.”
“Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2). Seul celui qui cherche du travail qui est inscrit aux fins d'être placé est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 3). 3.3 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).”
“Juni 1982 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3.3 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist.”
“Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl.”
“Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachge-wiesen sein, sondern das Vorhandensein des alleinigen Missbrauchsrisikos genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2). Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeit-geberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit ihrem Ausscheiden endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art.”
Voraussetzung für KAE ist, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und mit der Kurzarbeit die betroffenen Arbeitsplätze erhalten werden können. In der Praxis besteht eine widerlegbare Vermutung zugunsten der Vorübergehlichkeit; diese Vermutung entfällt jedoch, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die Kurzarbeit nur als Vorstufe einer geplanten Betriebsschliessung oder dauerhaften Reduktion der Beschäftigung dient.
“Anspruch auf KAE besteht im Weiteren nur dann, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG). Voraussichtlich nur vorübergehend ist ein Arbeitsausfall dann, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gesagt werden kann, dass die von der KAE betroffenen Arbeitnehmenden innert nützlicher Frist wieder voll beschäftigt werden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl. Basel 2007, N 470). Beim Entscheid, ob auch diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ist von der Vermutung auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehender Natur sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von KAE erhalten werden können. Dies gilt allerdings nur solange, als nicht hinreichende Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen. Auch das Erfordernis des vorübergehenden Arbeitsausfalls kann nicht allgemein gültig, beispielsweise anhand einer festen zeitlichen Beschränkung, umschrieben werden, sondern muss ebenfalls unter Berücksichtigung der jeweils massgeblichen Umstände konkretisiert werden. Bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass ein Arbeitgeber die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten Betriebsschliessung einführt, ist die Anspruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeitsplatzerhaltung jedoch nicht mehr erfüllt (AVIG-Praxis KAE in der ab 1.”
“Selon l'art. 31 al. 1 LACI (RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n'a pas été donné (let. c); la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).”
“1 LPGA dès lors que les erreurs constatées découlent de faits et moyens de preuve nouveaux découverts lors du contrôle du 2 novembre 2022 et ne peuvent être considérées comme manifestes. A titre subsidiaire, elle avance que le même délai serait de toute manière applicable en cas de reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA. 3. A titre liminaire, il y a lieu de qualifier juridiquement la décision du 20 février 2023 à l'aune de la législation sur l'assurance-chômage relative à la compensation du manque à gagner en cas de réduction de l'horaire de travail, c'est-à-dire déterminer s'il s'agit d'une révision au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA ou d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA. Cette question a en effet une incidence quant à l'application ou non du délai de l'art. 67 al. 1 PA. 3.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a al. 1 LACI). 3.1.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.”
Die Arbeitslosenkasse hat die persönliche Anspruchsberechtigung des Versicherten (Art. 31 Abs. 3 AVIG) selbst zu prüfen. Ergibt sich hierbei Zweifel an den Anspruchsvoraussetzungen, kann sie die Akten dem Beschwerdegegner nochmals unterbreiten. Damit ist die Kasse nicht auf reine Auszahlung oder Berechnung beschränkt.
“Mai 2021 sowohl unter dem Titel der Wiedererwägung, welche der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung bei der Würdigung des Sachverhalts (insbesondere bei klarer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes) dient, als auch der Revision (Anpassung an veränderte Verhältnisse) als gerechtfertigt, wobei unerheblich ist, welcher Rechtstitel den Vorrang geniesst. Ausserdem handelt es sich bei Art. 36 AVIG nach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht um ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall. Vielmehr soll dem Beschwerdegegner die Möglichkeit eingeräumt werden, in bestimmten Einzelfällen, d.h. bei Zweifeln am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, einschreiten zu können. Die Arbeitslosenkasse ist dementsprechend keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst. Vielmehr hat sie jeweils selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche Anspruchsberechtigung eines Versicherten (Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhandensein eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG), zu prüfen. Gemäss Bundesgericht ist dabei die erste zu nehmende Hürde beim Beschwerdegegner nicht gewichtiger (vgl. BGE 124 V 75). Der Umstand, dass der Beschwerdegegner vorerst keinen Einspruch erhob, berechtigte die Beschwerdeführerin also noch nicht zur Annahme, ihr werde während der kommenden Monate Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt - insbesondere auch nicht unbesehen der Entwicklungen des massgeblichen Sachverhalts. Auf diesen Umstand wurde sie denn auch nicht erst im Nachhinein aufmerksam gemacht, sondern bereits in der Verfügung vom 26. Mai 2021 explizit und mit hervorgehobenem Text hingewiesen (vgl. Urk. 6/2). Dabei entspricht es auch der langjährigen Verwaltungspraxis (vgl. AVIG-Praxis KAE, G20, in der seit Januar 2014 unverändert bestehenden Fassung), dass die Arbeitslosenkasse die Akten nochmals dem Beschwerdegegner unterbreitet, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen für nicht (mehr) erfüllt erachtet.”
“Mai 2021 sowohl unter dem Titel der Wiedererwägung, welche der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung bei der Würdigung des Sachverhalts (insbesondere bei klarer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes) dient, als auch der Revision (Anpassung an veränderte Verhältnisse) als gerechtfertigt, wobei unerheblich ist, welcher Rechtstitel den Vorrang geniesst. Ausserdem handelt es sich bei Art. 36 AVIG nach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht um ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall. Vielmehr soll dem Beschwerdegegner die Möglichkeit eingeräumt werden, in bestimmten Einzelfällen, d.h. bei Zweifeln am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, einschreiten zu können. Die Arbeitslosenkasse ist dementsprechend keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst. Vielmehr hat sie jeweils selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche Anspruchsberechtigung eines Versicherten (Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhandensein eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG), zu prüfen. Gemäss Bundesgericht ist dabei die erste zu nehmende Hürde beim Beschwerdegegner nicht gewichtiger (vgl. BGE 124 V 75). Der Umstand, dass der Beschwerdegegner vorerst keinen Einspruch erhob, berechtigte die Beschwerdeführerin also noch nicht zur Annahme, ihr werde während der kommenden Monate Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt - insbesondere auch nicht unbesehen der Entwicklungen des massgeblichen Sachverhalts. Auf diesen Umstand wurde sie denn auch nicht erst im Nachhinein aufmerksam gemacht, sondern bereits in der Verfügung vom 26. Mai 2021 explizit und mit hervorgehobenem Text hingewiesen (vgl. Urk. 6/2). Dabei entspricht es auch der langjährigen Verwaltungspraxis (vgl. AVIG-Praxis KAE, G20, in der seit Januar 2014 unverändert bestehenden Fassung), dass die Arbeitslosenkasse die Akten nochmals dem Beschwerdegegner unterbreitet, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen für nicht (mehr) erfüllt erachtet.”
Im Rahmen der Covid‑19‑Massnahmen weitete der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit vorübergehend aus: Art. 1 der Covid‑19‑Verordnung Arbeitslosenversicherung hob Abweichungen zu Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG (mitarbeitende Ehegatten/eingetragene Partner) an, und Art. 2 sah in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG die Anspruchsberechtigung der dort genannten Personen (sowie deren mitarbeitender Ehegatten/Partner) vor. Für diese Personengruppe wurde in der Verordnung für eine Vollzeitstelle ein Pauschalverdienst von CHF 3'320 vorgesehen. Die einschlägigen abweichenden Bestimmungen galten rückwirkend ab 1. März 2020; Art. 2 wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
“Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die in Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]).”
“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Der Bundesrat erliess jedoch am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Art. 2 derselben sah vor, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wobei ein Pauschalbetrag von Fr. 3‘320.-- als massgebender Verdienst für eine Vollzeit-stelle festgelegt wurde (Art. 5). Die Verordnung wurde rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 9 Abs. 1) und ihre Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) zunächst auf sechs Monate und später auf den 31.”
“Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein: In der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (Art. 9 Abs. 1) mit einer Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) von sechs Monaten ab Inkrafttreten (Art. 9 Abs. 2), wurde in Art. 2 vorgesehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen (vgl. vorstehend E. 1.2) in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wobei ein Pauschalbetrag von Fr. 3‘320.-- als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle festgelegt wurde (Art. 5). Die Geltungsdauer dieser Massnahme wurde am 9. April 2020 neu auf einen Zeitraum vom 1. März 2020 bis am 31. August 2020 festgesetzt (Verordnung des Bundesrates über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, AS 2020 1201). In der am 20. Mai 2020 vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) wurde Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.”
Für Art. 31 Abs. 1 AVIG ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz hat. Entscheidend ist die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung und die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers in der Schweiz; aus Art. 31 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 3 AHVG) lässt sich kein Erfordernis eines Arbeitgeberstandorts in der Schweiz ableiten.
“Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung des betroffenen Mitarbeiters in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen sei.”
“Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung des betroffenen Mitarbeiters in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.”
“Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (AB 13-15) ist dem Gesetz kein Tatbestandselement zu entnehmen, wonach der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bedingt, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz haben muss. Namentlich setzt Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG), was hier offensichtlich erfüllt ist (dahingehend AB 17 bzw. Beschwerde S. 2). Eine entsprechende Anspruchsvoraussetzung lässt sich – anders als vom Beschwerdegegner angenommen (Beschwerdeantwort S. 3 Art. 4) – auch nicht aus Art. 36 Abs. 1 AVIG ableiten, denn diese Norm regelt allein das Verfahren auf Voranmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1) und legt dabei namentlich fest, bei wem die Voranmeldung einzureichen ist, nämlich bei der kantonalen Amtsstelle und nicht bei einem anderen Durchführungsorgan der Arbeitslosenversicherung. Diese Bestimmungen wie auch die Pflichten des Arbeitgebers gemäss Art. 37 AVIG bilden nicht Anspruchsvoraussetzungen, solche sind ausschliesslich diejenigen von Art. 31 AVIG (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 291; vgl.”
“Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (act. IIA 2) ist dem Gesetz kein Tatbestandselement zu entnehmen, wonach der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bedingt, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz haben muss. Namentlich setzt Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG), was hier offensichtlich erfüllt ist (act. IIA 9). Eine derartige Anspruchsvoraussetzung lässt sich auch nicht aus Art. 36 Abs. 1 AVIG ableiten, denn diese Norm regelt allein das Verfahren auf Voranmeldung zur Kurzarbeitsentschädigung (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1) und legt dabei namentlich fest, bei wem die Voranmeldung einzureichen ist, nämlich bei der kantonalen Amtsstelle und nicht bei einem anderen Durchführungsorgan der Arbeitslosenversicherung. Diese Bestimmungen wie auch die Pflichten des Arbeitgebers gemäss Art. 37 AVIG bilden nicht Anspruchsvoraussetzungen, solche sind ausschliesslich diejenigen von Art. 31 AVIG (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 291; vgl. E. 2.2 hiervor). Auch die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 2.4 hiervor) sieht kein entsprechendes Erfordernis vor.”
Bei erheblichem Umsatz- oder Auftragsrückgang können Jahresabschlüsse, Bilanzen und weitere betriebliche Unterlagen als geeignete Nachweise dafür herangezogen werden, dass eine Reduktion der Arbeitszeit vorliegt und damit die Voraussetzungen von Art. 31 AVIG erfüllt sind.
“Incontestabile che nel periodo di interruzione delle attività si è vista ridurre notevolmente la cifra d'affari, nella misura in cui, evidentemente, non poteva essere organizzato alcun evento e il marketing era drasticamente ridotto, come per altro risulta dai bilanci prodotti e da tutta la documentazione intercorsa. Risulta a ben vedere privo di fondamento, per altro, considerate tali premesse e la documentazione prodotta, affermare che la diminuzione dell’orario di lavoro non sia comprovabile.” (cfr. doc. IX) considerato in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno, negato alla RI 1 le indennità per lavoro ridotto per il periodo dal 16 marzo 2020 al 31 maggio 2021 e conseguentemente chiesto alla ricorrente la restituzione di fr. 183'481.25, corrispondenti alle indennità già versatele nel lasso di tempo in questione. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Arbeitgebende müssen die Unterlagen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufbewahren. Die zuständige Arbeitslosenkasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG; die Überprüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle erfolgt hingegen stichprobenweise durch den Revisionsdienst des Seco und nicht routinemässig durch die Kasse.
“Nachdem vorliegend keine solche geführt wurde, besteht mangels kontrollierbarem Arbeitsausfall gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG grundsätzlich kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Beschwerdeführerin leitet einen Vertrauenstatbestand aus dem Umstand ab, dass die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeitsentschädigung nach jeweils umfangreicher, teils auch juristischer Prüfung der eingereichten Dokumente wiederholt und laufend während beinahe zwei Jahren ausgerichtet habe. Sie habe davon ausgehen können, dass sie die Kurzarbeitsentschädigung zu Recht zugesprochen erhalten habe. Ohne diese Entschädigung hätte sie Massnahmen (Kündigungen) einleiten müssen (act. G1 S. 2, act. G7 S. 4). Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Zustimmung des AWA zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung jeweils ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass "die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien, erfolgte. Und die zuständige Arbeitslosenkasse kontrolliert gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG nur die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG (Ausschluss bestimmter Kategorien von Arbeitnehmenden) sowie nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (Vorliegen eines mindestens 10%igen Arbeitsausfalls). Die Überprüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist dagegen nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigung werden bezüglich betrieblicher Arbeitszeitkontrolle vielmehr durch das Seco/Tcrd (Revisionsdienst des Seco) stichprobenweise geprüft (Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG in Verbindung mit Art. 110 Abs. 4 AVIV; AVIG-Praxis KAE, B35 und I6). Die Arbeitgebenden haben deshalb die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. auch Broschüre des Seco "Info-Service für Kurzarbeitsentschädigung" bzw. "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen - Kurzarbeitsentschädigung", Ziff. 13 S. 12). Eine allfällige Unrichtigkeit der − auf Basis der Angaben der Beschwerdeführerin erfolgten − Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung auf Grund einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle konnte der Beschwerdegegnerin zum Auszahlungszeitpunkt noch nicht bekannt sein und vermochte deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Vertrauensgrundlage zu schaffen (Urteile des Bundesgerichts vom 5.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (ARV 2010 S. 303). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; Urteile 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1, zur Publikation vorgesehen; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1 mit Hinweis).”
Bei mithelfenden Angehörigen erfolgt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 AVIG einer individuellen Prüfung der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen. Dazu gehören insbesondere die Erfüllung der erforderlichen Beitragszeiten und das Vorliegen einer anrechenbaren, tatsächlich ausgeübten Beschäftigung; fehlen diese Voraussetzungen, entfällt der Leistungsanspruch. Vorübergehende Ausweitungen unter COVID‑Verordnungen änderten an der Pflicht zur Prüfung der Beitragszeit nichts.
“Da die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen einschliesst, setzt ein Anspruch der Beschwerdeführerin als ehemals mitarbeitende Ehegattin des Inhabers des A.___ auf Arbeitslosenentschädigung voraus, dass sie entweder mindestens eine sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt hat oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine aufgrund der Tätigkeiten ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt (vgl. zuvor E. 1.3). Zwar hatten gemäss Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033; in Kraft vom 1. März bis 31. Mai 2020) auch mitarbeitende Ehegattinnen und Ehegatten des Arbeitgebers - in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Am Erfordernis der Erfüllung der Beitragszeit sowie an den Grundsätzen zu deren Ermittlung hat aber weder das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) noch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung etwas geändert (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2022.00023 vom 25. März 2022 E. 2.3). Allein aus dem notrechtlich gewährten, vorübergehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von mitarbeitenden Ehegattinnen des Arbeitgebers kann nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführerin für die Zeitperiode vom 1. März bis 31. Mai 2020 die Tätigkeit im Betrieb des Ehegatten als Beitragszeit in einem Drittbetrieb anzurechnen wäre.”
“Gemäss Lohnbescheinigung vom 3. Juli 2020 (Beschwerdebeilage [BB] 6) hat der Beschwerdeführer als Inhaber mit Einzelunterschrift des Einzelunternehmens A.________ (vgl. AB 23) für die gemäss eigenen Angaben seit 2013 von ihm getrennt lebende Ehefrau C.________ (vgl. AB 27) als deren Arbeitgeber für das Jahr 2019 einen Lohn von Fr. 4'850.-- abgerechnet. Im "Personalblatt - Kurzarbeitsentschädigung (KAE) - Covid-19" gab er als Arbeitspensum von C.________ 20% sowie einen AHV-pflichtigen monatlichen Lohn von Fr. 490.-- an (AB 50). Aufgrund seiner Voranmeldung von Kurzarbeit vom 16. April 2020 wurde vom AVA, Rechtsdienst, am 21. April 2020 entschieden, dass die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 16. April bis 15. Oktober 2020 durch die Arbeitslosenkasse vorgenommen werden könne, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft würden (worunter u.a. die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG fallen; vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG), erfüllt seien (AB 26). Mit Verfügung vom 3. August 2020 (AB 33 f.) verneinte der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für seine Ehefrau C.________ für die Zeit ab Juni 2020, was er mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. September 2020 (AB 19 – 22) bestätigte.”
“00169) das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei. Auch im Fall einer versicherten Person, deren Sohn Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer war, sah das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich keinen Grund, aufgrund verwandtschaftlicher Verflechtungen eine arbeitgeberähnliche Stellung der Mutter anzunehmen, obschon der ihr entrichtete Monatslohn für Sekretariatsarbeiten mit Fr. 6'950.— relativ hoch bemessen und die Anspruchstellerin phasenweise gar die einzige Lohnbezügerin gewesen war (Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 4. Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 5. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29.”
Ein pandemiebedingter Umsatzrückgang kann — gestützt auf Bilanz- und sonstige vorgelegte Dokumente — als Nachweis für eine Verringerung des Arbeitsvolumens bzw. für einen Arbeitsausfall gewertet werden und somit die Grundlage für Ansprüche auf Kurzarbeitsentschädigung für namentlich bezeichnete Mitarbeitende bilden.
“Incontestabile che nel periodo di interruzione delle attività si è vista ridurre notevolmente la cifra d'affari, nella misura in cui, evidentemente, non poteva essere organizzato alcun evento e il marketing era drasticamente ridotto, come per altro risulta dai bilanci prodotti e da tutta la documentazione intercorsa. Risulta a ben vedere privo di fondamento, per altro, considerate tali premesse e la documentazione prodotta, affermare che la diminuzione dell’orario di lavoro non sia comprovabile.” (cfr. doc. IX) considerato in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno, negato alla RI 1 le indennità per lavoro ridotto per il periodo dal 16 marzo 2020 al 31 maggio 2021 e conseguentemente chiesto alla ricorrente la restituzione di fr. 183'481.25, corrispondenti alle indennità già versatele nel lasso di tempo in questione. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
“(…) l'Associazione ha reso molto chiara la sua perdita di lavoro, evidenziando la riconducibilità alla pandemia e ribadendo che la cifra d'affari non è aumentata (computando le giuste cifre), pertanto il riconoscimento delle indennità per lavoro ridotto deve essere riconosciuto per due dipendenti dal mese di maggio a ottobre 2021 come richiesto.” (cfr. doc. VII). 1.8. Con scritto di data 4 aprile 2022 – trasmesso, per conoscenza, alla ricorrente il giorno successivo (cfr. doc. X) – la resistente ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni e di confermarsi nella propria risposta di causa (cfr. doc. IX). in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se, a ragione, o meno la Sezione del lavoro ha negato all’Associazione RI 1 il diritto alle indennità per lavoro ridotto a decorrere dal 1° maggio 2021. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Vor der Erstattung der Entschädigung an den Arbeitgeber prüft die Arbeitslosenkasse individuell, ob die in Art. 31 Abs. 3 AVIG vorgesehenen persönlichen Voraussetzungen für die im Gesuch genannten Arbeitnehmer erfüllt sind. Sie überprüft zudem die relevanten Abrechnungsfragen und Berechnungsgrundlagen (z. B. Auszahlungsvoraussetzungen, Höchstdauer und Abrechnungsperioden, zu berücksichtigende Stundenlöhne, tatsächliche Arbeitszeit, allfällige Abzüge sowie die Richtigkeit der Stundenmeldungen und die Ermittlung der Anspruchsdauer).
“et une attestation certifiant qu'il continue à payer les cotisations des assurances sociales (let. c). La caisse peut, au besoin, exiger d'autres documents. Avant de procéder au remboursement de l'indemnité à l'employeur, la caisse examine si les conditions personnelles fixées aux art. 31 al. 3 et 32 al. 1 let. b sont remplies (art. 39 al. 1 LACI; B ORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 39 LACI, n° 1 p. 381). Il s'agit donc pour la caisse de vérifier le droit individuel à l'indemnité des travailleurs mentionnés dans la demande (art. 31 al. 3 LACI) et la clause des 10 % au sens de l'art. 32 al. 1 let. b LACI. En sus, la caisse doit vérifier les points suivants: entrée en force de la décision d'approbation de l'autorité cantonale; respect du délai pour exercer le droit; durée maximale d'indemnisation; fixation des limites des périodes de décompte; gains horaires à prendre en compte; horaire de travail dans l'entreprise; déductions des éventuelles heures en plus; enregistrement correct d'un éventuel horaire mobile; étendue de la perte de travail; calcul du délai d'attente; prise en considération d'éventuelles occupations provisoires; signature du rapport concernant les heures perdues par les travailleurs concernés et exactitude du calcul du décompte (B ORIS RUBIN, op. cit., ad art. 39 al. 1 LACI, n° 4 pp. 381-382).”
Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall gilt als anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der üblichen Betriebsarbeitsstunden beträgt. Vom anrechenbaren Arbeitsausfall ist je Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abzuziehen.
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG).”
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist entsprechend der Regelung von Art. 32 AVIG anrechenbar, wenn er: a. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Abs. 1). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind.”
“Est en l'espèce litigieux le droit de la recourante à l'introduction de mesures de RHT pour la période du 17 mars au 30 avril 2020, telle que définie par le préavis du 1er avril 2020 et la décision entreprise, qui fixe l'objet de la contestation. 3. a) Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une réduction de l'horaire de travail, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss LACI). L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l'employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l'issue d'une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai d'attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI). Cette prestation permet aux employeurs de faire des économies sur les frais salariaux (RUBIN, op. cit., ibidem). b) Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité de RHT lorsque : - ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; - la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b) ; - le congé n'a pas été donné (let. c) ; - la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ;RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
Personen, die die Entscheidungen des Arbeitgebers treffen oder diese wesentlich beeinflussen können (z. B. Gesellschafter, Mitglieder von Leitungsorganen, Inhaber relevanter Beteiligungen) haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhinderung von Missbräuchen.
“3 Sur le vu de ce qui précède, la décision sur opposition contestée ayant été rendue par la Caisse de chômage et la recourante se soumettant au contrôle obligatoire de son chômage dans le canton de Berne, le Tribunal administratif est compétent pour connaître du présent litige (art. 100 al. 3 LACI, en relation avec les art. 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI). Interjeté par ailleurs dans les formes et délai prescrits, par une partie disposant de la qualité pour recourir et dûment représentée, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA, applicable par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 15 et 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). 1.4 Le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]). 1.5 Le Tribunal administratif examine librement la décision contestée et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA). 2. 2.1 Conformément à l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après: indemnité RHT) lorsqu'ils remplissent les conditions prévues aux let. a à d. Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité RHT les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupées dans l'entreprise. L'art. 31 al. 3 let. c LACI a pour but d'éviter les abus (établissement des attestations nécessaires pour l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail par l'assuré lui-même, établissement d'attestations de complaisance, impossibilité de contrôle de la perte de travail effective, participation à la décision ou à la responsabilité en cas d'introduction de la réduction de l'horaire de travail entre autres, en particulier dans l'hypothèse où l'employé occupe une fonction dirigeante et possède une participation dans la société ou une participation au capital de l'entreprise; ATF 123 V 234 c.”
“Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. 2.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen. Die Rückforderung richtet sich abgesehen von vorliegend nichtzutreffenden Ausnahmen nach Art. 25 ATSG. Danach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 2.2. Infrage steht vorliegend die Berechnung der KAE für die Monate Mai 2020 und Juni 2020 bzw. ob der Beschwerdeführerin für diese beiden Monate zu viel KAE ausgerichtet wurde und daher von der Beschwerdegegnerin (verrechnungsweise) zurückgefordert werden kann. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art.”
Bei der Prüfung von Art. 31 Abs. 1 AVIG ist von der voraussichtlichen Vorübergehlichkeit des Arbeitsausfalls und vom Zweck der Erhaltung der Arbeitsplätze auszugehen, solange keine konkreten Gegenbelege vorliegen. Ausgenommen sind Fälle, in denen entgegenstehende Umstände bestehen, namentlich branchen- oder betriebsübliche sowie saisonale Ausfälle oder solche, die zum normalen Betriebsrisiko gehören.
“Hervorzuheben ist, dass bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG nach ständiger Praxis von der wahrscheinlich vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls und vom Erhalt der Arbeitsplätze bei Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung auszugehen ist, solange nicht konkrete Sachverhalte vorliegen, welche die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a; 111 V 379; SVR 1996 ALV Nr. 73 S. 223 ff., C 191/95 E. 3b; ARV 1995 Nr. 19 S. 112 ff., C 218/94 E. 1). Der Zweck der Entschädigung besteht rechtsprechungsgemäss darin, das wirtschaftliche Risiko auszugleichen, welches dem von Kurzarbeit betroffenen Personal durch Arbeitsplatzverlust zufolge der dem Betrieb eigenen Risiken (Konkurs, Schliessung) droht. Beim Personal von öffentlichen Betrieben ist unter diesem Aspekt bei der Beurteilung des Anspruchs entscheidend, ob durch die Zusprechung der Entschädigung kurzfristig eine Entlassung oder Nichtwiederwahl verhindert werden kann (BGE 121 V 362; ARV 2008 Nr. 14 S. 239 ff., 8C_198/2007; ARV 1996/1997 Nr. 22 S. 123 ff., C 8/96; ARV 1993/ 1994 Nr. 18 S.”
“Das AVIG bezweckt mit dem Instrument der KAE, versicherten Personen Erwerbsausfälle zu ersetzen, welche sie aufgrund der Anordnung des Arbeitgebers erleiden, vorübergehend die betriebliche Arbeitszeit reduzieren zu müssen. Die KAE hat deshalb stets nur vorübergehenden Charakter. Hintergrund bildet der präventive Charakter, Entlassungen zu verhindern und die Arbeitsplätze zu erhalten. Ein Anspruch auf KAE besteht deshalb nur, wenn verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind. In sachlicher Hinsicht ist zunächst Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG zu beachten. Demnach besteht Anspruch auf KAE nur dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG). Anrechenbar ist ein allfälliger Anspruch unter anderem dann, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der KAE ausschliessen (BGE 121 V 374 E. 2a, 119 V 358 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a,”
Bei Art. 31 Abs. 3 AVIG kann eine arbeitgeberähnliche Stellung (z. B. alleinige Gesellschafter‑/Geschäftsführereintragung mit Einzelunterschrift) den Anspruch auf Leistungen wie Kurzarbeits- bzw. Erwerbsausfallentschädigungen ausschliessen. Ist die betreffende Person zudem über die relevanten Monate nicht lohnzahlungsberechtigt gewesen, kann dies — wie im entschiedenen Fall — zum Wegfall eines Anspruchs auf Erwerbsausfallentschädigung führen. In einzelnen Konstellationen (z. B. nach den spezifischen Voraussetzungen der COVID-Erwerbsersatzregelung) kann jedoch ein separater Anspruch auf Erwerbsersatz gegeben sein; dies ist von den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen abhängig.
“Es steht fest und ist letztinstanzlich unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer - als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - in den vorliegend streitbetroffenen Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt hat. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass er auch in den Monaten September und Oktober 2020, mithin seit der Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH, kein Gehalt bezogen hat. Da Rz. 1041.5a KS CE (vgl. E. 3.2 hiervor) gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben darstelle und damit bereits vor deren formellen Veröffentlichung Anwendung finden könne, schloss die Vorinstanz, ein Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung sei bei vorliegender Ausgangslage zu verneinen.”
“Mit ihm war auch seine Ehefrau Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Firma mit einem Stammanteil von Fr. 5'000.--. Nachdem der Beschwerdeführer seinen Stammanteil an der B. GmbH von Fr. 15'000.-- an seine Ehefrau abtrat (Abtretungsvertrag vom 19. Oktober 2023, act. 62), war diese ab 8. November 2023 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (act. 69). 6.2. Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern am 31. Juli 2023 als auch im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids am 3. Oktober 2023 im Handelsregister als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der B. GmbH eingetragen war. Aufgrund dieser anhaltenden Stellung als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der GmbH verfügte der Beschwerdeführer somit von Gesetzes wegen über die für eine arbeitgeberähnliche Funktion typischen massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Firmengeschicke, was gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits genügt, um seinen Leistungsanspruch auszuschliessen (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Konkrete Missbrauchsabsichten für einen Ausschluss des Leistungsanspruchs werden bei dieser Konstellation nicht vorausgesetzt, weshalb nicht zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang der Gesellschaft nahm (vgl. E. 3.2 hiervor). Tatsache ist, dass sein Leistungsanspruch aufgrund des Wortlauts des Gesetzes solange ausgeschlossen war, als er im Handelsregister als deren Gesellschafter eingetragen war. Nach dem oben Gesagten (vgl. E. 3.3 hiervor) bestimmt sich der Zeitpunkt des definitiven Ausscheidens der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Löschung des Eintrags im Handelsregister. Die Löschung erfolgte vorliegend am 8. November 2023, weshalb er bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund seiner eigenen Position in der B. GmbH keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenkasse hatte. Sein Einwand, er habe ab 1.”
“Vorliegend ist der grundsätzlich Anspruch der Beschwerdeführerin auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 16. September 2020 zu Recht unbestritten. Denn sie hat als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der C.________ gmbh – welche im Veranstaltungsbereich tätig ist (vgl. den Handelsregisterauszug des Kantons Bern vom 25. November 2010 [AB 1 S. 6]) – eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). Weiter hat sie aufgrund der vom Bundesrat beschlossenen Massnahmen einen Erwerbsausfall erlitten und ihr AHV-pflichtiges Einkommen im Jahr 2019 lag zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- (AB 3). Damit sind die Voraussetzungen von aArt. 2 Abs. 3ter i.V.m. aArt. 2 Abs. 3bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis 16. September 2020 gültigen Fassung) erfüllt (vgl. E. 3.1 hiervor sowie Rz.”
Arbeitgeber sind nicht als anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG erfasst. Die Rechtsprechung begründet dies damit, dass die Einführung von Kurzarbeit in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit der Arbeitgeber liegt; gleiches gilt für arbeitgeberähnliche Personen, die Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausschliesst.
“Art. 31 Abs. 1 AVIG erklärt ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Arbeitgeber haben von vornherein keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, denn es liegt in ihrer Dispositionsfreiheit, den anspruchsbegründenden Sachverhalt zu verwirklichen und Kurzarbeit einzuführen, soweit die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Je nach Rechtsform, in der sich ein Arbeitgeber konstituiert hat, sind aber auch andere Personen an seinen Dispositionen beteiligt. Daher nimmt Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG arbeitgeberähnliche Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus (BGE 123 V 234 E. 7a m.H.; BVGE 2021 V/2 E. 3.4 m.H. und Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.2; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung,”
“Die Kurzarbeit bezweckt die Produktionsdrosselung und Kosteneinsparung bei gleichzeitiger Erhaltung der Arbeitsplätze im Hinblick auf eine Normalisierung des Geschäftsganges (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a). Ihre Einführung liegt in der Dispositionsfreiheit der Arbeitgeber, der es in der Hand hat, bei erfüllten Voraussetzungen den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen. Aus diesem Grund sind Arbeitgeber selbst vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossen (Art. 31 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.4 f.).”
“Wird eine solche rückwirkende Korrektur vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden - im Nachhinein - zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten dabei unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen). 2.2 An den Entscheid betreffend die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsausrichtung schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, ob bei einer einmal festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs eine rückwirkende Korrektur zu erfolgen hat. Grundlage dafür bildet Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Danach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt allerdings mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG). 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 3.2 Keinen Anspruch auf KAE haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen ihres Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf KAE für sich selbst herbeizuführen.”
Art. 31 Abs. 3 AVIG schliesst Arbeitnehmer aus, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Dazu zählen nach der Praxis des SECO insbesondere Abrufbeschäftigte, deren monatlicher Beschäftigungsgrad um mehr als 20 % schwankt. Die genügende Kontrollierbarkeit setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
“b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). 3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. dazu auch Barara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 31, S. 256). 3.4. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. Der Bundesrat setzte die Verordnung rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft (Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 17.”
“Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Nicht anrechenbar ist unter anderem ein Arbeitsausfall von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer ohne Möglichkeit einer vorgängigen Kündigung („echt“ befristetes Arbeitsverhältnis) stehen (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D28 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben zudem unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dazu zählen auch Beschäftigte auf Abruf, deren monatlicher Beschäftigungsgrad um mehr als 20 % schwankt (AVIG-Praxis KAE Rz. B30 f. i.V.m. AVIG-Praxis ALE des SECO, Rz. B96 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]).”
Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen kann ein massgebender Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen auch ohne formelle Zeichnungsbefugnis oder ohne Eintrag im Handelsregister möglich sein. In solchen Fällen muss jedoch eine tatsächliche und — insbesondere — massgebende Einflussnahme im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG konkret nachgewiesen werden.
“Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einfluss- nahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. Sie kann beispielsweise nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169) das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei.”
“Aufgrund dieser Ausführungen ist festzustellen, dass es sich bei der B. GmbH um einen Kleinbetrieb handelt, der nebst der geschäftsführenden Gesellschafterin C. lediglich den Beschwerdeführer als Angestellten beschäftigt. Mit Blick auf das vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 2. Februar 2023 aufgezeigte Organigramm der B. GmbH ist von einer Gesellschaft mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen auszugehen. Bei solchen Unternehmen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich (vgl. Erwägung 3.2). Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG konkret nachzuweisen. Dabei ist daran zu erinnern, dass diese Gesetzesbestimmung bezweckt, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2). Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss nicht vorliegen.”
“Wie oben ausgeführt (vgl. E. 3.4 hiervor), ist bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen.”
“Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und gar ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade auch in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
“Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört, und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) ebenso wie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
“Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und gar ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade auch in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten. Die Vorschrift dient der Verhütung von Missbräuchen (z. B. Selbstausstellung oder Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). In der Rechtsprechung wird diese Missbrauchsverhütungsregelung in der Praxis auch analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren mitarbeitende Ehegatten angewendet.
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen).”
“Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).”
Massgeblich für den Anspruch nach Art. 31 AVIG ist der beitragspflichtige bzw. versicherungsrechtliche Status des Arbeitnehmers. Die Rechtsform oder der Rechtsstatus des Arbeitgebers (öffentlich-rechtlich, parastaatlich, Verein, Stiftung etc.) ist grundsätzlich unerheblich. In jedem Einzelfall ist jedoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 31 AVIG erfüllt sind, namentlich ob ein konkretes Risiko des Arbeitsplatzverlusts für die betroffenen Arbeitnehmenden besteht. Ergibt sich, dass ein Betrieb die Tätigkeit unabhängig von der wirtschaftlichen Lage aufrechterhalten muss und Mehraufwand bzw. Verluste durch öffentliche Mittel gedeckt werden, besteht in der Regel kein unmittelbares Entlassungsrisiko.
“a Preannuncio di organizzazioni non commerciali L’art. 31 LADI disciplina le condizioni per il diritto alla riscossione dell’ILR. Non si può escludere a priori che i lavoratori del settore pubblico, delle aziende parastatali o di associazioni private non abbiano alcun diritto all’indennità per lavoro ridotto. Lo status del datore di lavoro (diritto pubblico, associazione, cooperativa, fondazione ecc.) è irrilevante ai fini della questione, mentre al contrario è importante lo status contributivo del lavoratore. Per ogni singolo caso è necessario verificare se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’articolo 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il posto di lavoro. Se un’azienda o un’attività commerciale è tenuta a garantire lo svolgimento dell’attività a prescindere dalla situazione economica e dalle difficoltà economiche, e se le maggiori spese sostenute o le perdite generate sono coperte da fondi pubblici, di norma per i lavoratori interessati non esiste alcun rischio di licenziamento immediato.”
“a Preannuncio di organizzazioni non commerciali L’art. 31 LADI disciplina le condizioni per il diritto alla riscossione dell’ILR. Non si può escludere a priori che i lavoratori del settore pubblico, delle aziende parastatali o di associazioni private non abbiano alcun diritto all’indennità per lavoro ridotto. Lo status del datore di lavoro (diritto pubblico, associazione, cooperativa, fondazione ecc.) è irrilevante ai fini della questione, mentre al contrario è importante lo status contributivo del lavoratore. Per ogni singolo caso è necessario verificare se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’articolo 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il posto di lavoro. Se un’azienda o un’attività commerciale è tenuta a garantire lo svolgimento dell’attività a prescindere dalla situazione economica e dalle difficoltà economiche, e se le maggiori spese sostenute o le perdite generate sono coperte da fondi pubblici, di norma per i lavoratori interessati non esiste alcun rischio di licenziamento immediato.”
“a Preannuncio di organizzazioni non commerciali L’art. 31 LADI disciplina le condizioni per il diritto alla riscossione dell’ILR. Non si può escludere a priori che i lavoratori del settore pubblico, delle aziende parastatali o di associazioni private non abbiano alcun diritto all’indennità per lavoro ridotto. Lo status del datore di lavoro (diritto pubblico, associazione, cooperativa, fondazione ecc.) è irrilevante ai fini della questione, mentre al contrario è importante lo status contributivo del lavoratore. Per ogni singolo caso è necessario verificare se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’articolo 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il posto di lavoro. Se un’azienda o un’attività commerciale è tenuta a garantire lo svolgimento dell’attività a prescindere dalla situazione economica e dalle difficoltà economiche, e se le maggiori spese sostenute o le perdite generate sono coperte da fondi pubblici, di norma per i lavoratori interessati non esiste alcun rischio di licenziamento immediato.”
Die Arbeitslosenkasse hat nach ständiger Rechtsprechung die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG (sowie, soweit relevant, Art. 32 Abs. 1 Bst. b) zu prüfen; sie ist aber nicht verpflichtet, alle Anspruchsvoraussetzungen vertieft oder umfassend selbst abzuklären. Die Prüfung und allfällige weitergehende Abklärung bzw. der Einspruch gegen Auszahlungen liegen grundsätzlich bei der kantonalen Amtsstelle; zudem können die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftragten Stellen stichprobenweise Arbeitgeberkontrollen veranlassen.
“Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigungen vorzunehmen hat (Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.2.5). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG) und ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch die zuständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Anlass zu ergänzenden Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entgegen (vgl.”
“Es ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vorzunehmen hat (vgl. Urteil des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.3.2). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG) und ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch die zuständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Anlass zu ergänzenden Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entgegen (vgl.”
“Es ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vorzunehmen hat (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen vorzunehmen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG) und ist nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anzumerken ist jedoch, dass die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht "gewichtiger" ist (als die zeitlich nachgelagerte Prüfung durch die zuständige Arbeitslosenkasse), wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Anlass zu ergänzenden Abklärungen können aber auch, wie vorliegend, erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entgegen (vgl.”
“Schon unabhängig von der Corona-Pandemie hat die Arbeitslosenkasse keine vertiefte Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung vorzunehmen (Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.3). Es ist grundsätzlich Sache der kantonalen Amtsstelle, die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, im Zweifel geeignete Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen zu erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG; BGE 124 V 75 E. 4b/aa). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG); sie ist jedoch nicht verpflichtet, die Anspruchsberechtigung selber umfassend abzuklären (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Anlass zu ergänzenden Abklärungen können auch erst die durch die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung nachträglich angeordneten Arbeitgeberkontrollen bilden (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 3.3, B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.2.5 und B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.6). Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die im SECO geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie sowie die von ihr beauftragten Treuhandstellen kontrollieren insbesondere die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 83a AVIG, "Revision und Arbeitgeberkontrolle"; Art.”
Betriebsanalysen werden in Verfahren als Beweismittel vorgelegt. Im COVID‑19‑Kontext fand Art. 31 AVIG vermehrt Anwendung, sodass der Einsatz solcher Unterlagen dort dokumentiert ist.
“L’8 settembre 2022 la parte ricorrente ha presentato delle osservazioni e ha prodotto alcuni documenti, in particolare relativi alle statistiche degli ingressi, degli iscritti, degli abbonamenti sospesi, dei fatturati (cfr. doc. VII; A4-F). 1.9. L’amministrazione, il 14 novembre 2022, si è riconfermata integralmente nelle considerazioni e conclusioni esposte in sede di risposta di causa (cfr. doc. IX). Il 6 dicembre 2022 la Sezione del lavoro, dando seguito a una richiesta del TCA, ha trasmesso la lettera del 15 marzo 2022 della SA ricorrente con annessi tre grafici (cfr. doc. XI; 12). 1.10. I doc. IX; XI; 12 sono stati inviati per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc. X; XII). considerato in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro abbia negato alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti a far tempo dal mese di maggio 2022. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv.”
“8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI Art. 39 AVIGart. 39 LACIart. 39 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 81 AVIGart. 81 LACIart. 81 LADI Art. 81 AVIGart. 81 LACIart. 81 LADI Art. 35 AVIGart. 35 LACIart. 35 LADI BGE 126 V 399ATF 126 V 399DTF 126 V 399 BGE 124 V 386ATF 124 V 386DTF 124 V 386 EVG C 117/05 EVG C 112/01 Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 8f Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione BGE 129 V 110ATF 129 V 110DTF 129 V 110 BGE 126 V 399ATF 126 V 399DTF 126 V 399 Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 8f Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione BGE 130 V 501ATF 130 V 501DTF 130 V 501 BGE 122 V 34ATF 122 V 34DTF 122 V 34 BGE 126 V 399ATF 126 V 399DTF 126 V 399 Art. 39 AVIGart. 39 LACIart. 39 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 137 V 105ATF 137 V 105DTF 137 V 105 Art. 53 ATSGart. 53 LPGAart. 53 LPGA BGE 107 V 180ATF 107 V 180DTF 107 V 180 8C_18/2017 8C_18/2017 BGE 140 V 514ATF 140 V 514DTF 140 V 514 8C_318/2014 8C_379/2010 BVR 2013 295 4A_534/2017 4A_509/2009 Art. 4 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 4 Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 4 Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 8f Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 8f Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI Art. 51 AVIVart. 51 OACIart. 51 OADI Art. 6 ARAMISart. 6 ARAMISart. 6 ARAMIS Art. 6 RAUSart. 6 SRPAart. 6 URA Art. 2 ARAMISart. 2 ARAMISart. 2 ARAMIS Art. 2 RAUSart. 2 SRPAart. 2 URA Art. 10 ARAMISart.”
“15 Legge COVID-19 Art. 12 ATSGart. 12 LPGAart. 12 LPGA Art. 10 ATSGart. 10 LPGAart. 10 LPGA Art. 12 ATSGart. 12 LPGAart. 12 LPGA Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 6 EpGart. 6 LEpart. 6 LEp Art. 40 EpGart. 40 LEpart. 40 LEp Art. 11 ATSGart. 11 LPGAart. 11 LPGA Art. 10 ATSGart. 10 LPGAart. 10 LPGA BGE 145 III 63ATF 145 III 63DTF 145 III 63 8C_538/2020 8C_564/2020 Art. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 1 Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 1 Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione BGE 140 V 41ATF 140 V 41DTF 140 V 41 BGE 132 V 215ATF 132 V 215DTF 132 V 215 BGE 146 V 364ATF 146 V 364DTF 146 V 364 Art. 12 ATSGart. 12 LPGAart. 12 LPGA Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 185 BVart. 185 Cst.art. 185 Cost. Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 146 V 224ATF 146 V 224DTF 146 V 224 Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 82a ATSGart. 82a LPGAart. 82a LPGA Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 39 BGGart. 39 LTFart. 39 LTF Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF erster Eintragvorheriger Eintragnächster Eintragletzter EintragDokument im Originalformat anzeigenDossierinfos200 2020 82614.07.2021Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020Normen BundArt. 10 ATSGArt. 11 ATSGArt. 12 ATSGRechtsprechung BundBGE 146 V 364BGE 146 V 224BGE 145 III 638C_564/20208C_538/2020Normen KantonArt. 54 GSOGArt. 57 GSOGArt. 32 VRPGRechtsprechung KantonVGE 14Normen Bund/Kanton”
Die ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber ist ein grundsätzlicher Anspruchsvoraussetzung nach Art. 31 AVIG. Liegt die Arbeitszeit nicht genügend in der Kontrolle des Unternehmens, entfällt der Anspruch (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a; ständige Praxis: Kontrollierbarkeit ist ein wesentliches Merkmal, das gegeben ist oder nicht).
“2 La LADI si prefigge di garantire agli assicurati un'adeguata compensazione della perdita di guadagno a causa di disoccupazione, lavoro ridotto, intemperie e di insolvenza del datore di lavoro (art. 1a cpv. 1 LADI). Il lavoro ridotto ha lo scopo di aiutare le aziende alle prese con una riduzione temporanea dell'attività a superare il momento di difficoltà senza operare licenziamenti. Per tempo di lavoro normale s'intende la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la durata secondo l'uso locale nel ramo economico interessato; per i lavoratori occupati con il sistema del lavoro flessibile, l'orario annuo medio convenuto contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale (art. 4 cpv. 1 OADI). L'art. 46b cpv. 1 OADI statuisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda. Secondo l'art. 46b cpv. 2 OADI, il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro. 2.2.1 I presupposti del diritto all'indennità per il lavoro ridotto sono disciplinati all'art. 31 LADI. Secondo il cpv. 1 di detto disposto, i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: (a.) sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; (b.) la perdita di lavoro è computabile (art. 32); (c.) il rapporto di lavoro non è stato disdetto; (d.) la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro. 2.2.2 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). 2.2.2.1 Per prassi costante la controllabilità della perdita di lavoro è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca (sentenze del TF 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid.”
“2 La LADI si prefigge di garantire agli assicurati un'adeguata compensazione della perdita di guadagno a causa di disoccupazione, lavoro ridotto, intemperie e di insolvenza del datore di lavoro (art. 1a cpv. 1 LADI). Il lavoro ridotto ha lo scopo di aiutare le aziende alle prese con una riduzione temporanea dell'attività a superare il momento di difficoltà senza operare licenziamenti. Per tempo di lavoro normale s'intende la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la durata secondo l'uso locale nel ramo economico interessato; per i lavoratori occupati con il sistema del lavoro flessibile, l'orario annuo medio convenuto contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale (art. 4 cpv. 1 OADI). L'art. 46b cpv. 1 OADI statuisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda. Secondo l'art. 46b cpv. 2 OADI, il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro. 2.2.1 I presupposti del diritto all'indennità per il lavoro ridotto sono disciplinati all'art. 31 LADI. Secondo il cpv. 1 di detto disposto, i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: (a.) sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; (b.) la perdita di lavoro è computabile (art. 32); (c.) il rapporto di lavoro non è stato disdetto; (d.) la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro. 2.2.2 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). 2.2.2.1 Per prassi costante la controllabilità della perdita di lavoro è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca (sentenze del TF 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid.”
“2 La LADI si prefigge di garantire agli assicurati un'adeguata compensazione della perdita di guadagno a causa di disoccupazione, lavoro ridotto, intemperie e di insolvenza del datore di lavoro (art. 1a cpv. 1 LADI). Il lavoro ridotto ha lo scopo di aiutare le aziende alle prese con una riduzione temporanea dell'attività a superare il momento di difficoltà senza operare licenziamenti. Per tempo di lavoro normale s'intende la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la durata secondo l'uso locale nel ramo economico interessato; per i lavoratori occupati con il sistema del lavoro flessibile, l'orario annuo medio convenuto contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale (art. 4 cpv. 1 OADI). L'art. 46b cpv. 1 OADI statuisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda. Secondo l'art. 46b cpv. 2 OADI, il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro. 2.2.1 I presupposti del diritto all'indennità per il lavoro ridotto sono disciplinati all'art. 31 LADI. Secondo il cpv. 1 di detto disposto, i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: (a.) sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; (b.) la perdita di lavoro è computabile (art. 32); (c.) il rapporto di lavoro non è stato disdetto; (d.) la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro. 2.2.2 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). 2.2.2.1 Per prassi costante la controllabilità della perdita di lavoro è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca (sentenze del TF 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid.”
Bestehen Zweifel an der Berechenbarkeit oder an der Kontrollierbarkeit des Arbeitszeitausfalls nach Art. 31 AVIG, hat der kantonale Dienst die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Er kann dabei die Vorlage von Unterlagen/Nachweisen verlangen und Kontrollen oder Prüfungen beim Arbeitgeber veranlassen.
“5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO). Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI). 3.5. Nel sistema dell'assicurazione contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può comunque dedurre alcunché dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni. È vero, secondo l'art. 48 cpv. 1 LADI la cassa verifica i presupposti per il pagamento dell'indennità per intemperie (art. 42 e 43). Compete invece al servizio cantonale (art. 45 cpv. 4 LADI), se ha dubbi sulla computabilità della perdita di lavoro, procedere agli adeguati chiarimenti. Se non considera computabile la perdita di lavoro o se l'annuncio è tardivo, si oppone mediante decisione al pagamento dell'indennità per intemperie. Il servizio cantonale informa, in ogni caso, il datore di lavoro e la cassa da questo designata. Nella prassi, dall'esame del servizio cantonale non ci si attende un'opposizione (DTF 124 V 75 consid. 4b/bb; 119 V 370 consid. 4a). Motivi per ulteriori accertamenti possono quindi sorgere da un controllo a campione del datore di lavoro ordinato dall'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione.”
“Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione può riesaminare una decisione formalmente passata in giudicato e che non è stata oggetto di controllo da parte di un'autorità giudiziaria. L'obbligo di restituzione è di regola subordinato all'adempimento dei presupposti per la riconsiderazione (erroneità manifesta della decisione e importanza notevole della rettifica [art. 53 cpv. 2 LPGA]) o per la revisione processuale (presenza di nuovi fatti o di nuovi mezzi di prova già preesistenti [art. 53 cpv. 1 LPGA]) della decisione all'origine delle prestazioni in causa (DTF 130 V 318 consid. 5.2; 129 V 110 consid. 1.2; cfr. sentenza del TF 8C_512/2008 del 14 gennaio 2009 consid. 4.1). 4. La ricorrente contesta che l'autorità inferiore abbia ritenuto che il sistema di registrazione del tempo di lavoro basato sull'assegnazione di percentuali lavorative non sia sufficiente ad adempiere il requisito di controllabilità del tempo di lavoro. 4.1 4.1.1 I presupposti del diritto all'indennità per il lavoro ridotto sono disciplinati all'art. 31 LADI. Secondo il cpv. 1 di detto disposto, i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: (a.) sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; (b.) la perdita di lavoro è computabile (art. 32); (c.) il rapporto di lavoro non è stato disdetto; (d.) la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro. 4.1.2 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). L'art. 46b cpv. 1 dell'ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione [OADI, RS 837.”
Nach der Rechtsprechung setzt Art. 31 Abs. 1 AVIG für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht voraus, dass das Arbeitsverhältnis bei einem in der Schweiz ansässigen Betrieb geführt wird. Entscheidend ist vielmehr die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung bzw. die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers nach den einschlägigen Vorschriften (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG).
“Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung des betroffenen Mitarbeiters in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.”
“Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung der betroffenen Mitarbeiterin in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.”
Anspruch besteht nur, wenn die versicherte Person mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb die arbeitgeberähnliche Stellung tatsächlich und definitiv verliert. Die reine Beendigung des Arbeitsverhältnisses genügt nicht, wenn die personellen oder wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten im Betrieb weiterhin bestehen und damit faktisch die entscheidenden Kompetenzen erhalten bleiben.
“c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 142 V 263 E. 4.1). 3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3.3 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übriglassen.”
“Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 3. Oktober 2023 entwickelt hat. Dieser Zeitpunkt bildet rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Spätere einschlägige Dokumente sind allerdings in die Beurteilung mit einzubeziehen, soweit sie Rückschlüsse auf die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegebene Situation erlauben (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2017, 9C_235/2016, E. 4.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts vom 10. August 2009, 9C_136/2009, E. 2.5). 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 142 V 263 E. 4.1). 3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen.”
“c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1).”
Nach Art. 31 Abs. 3 AVIG ist eine massgebende Einflussnahme konkret nachzuweisen. Die Bestimmung zielt nicht nur auf bereits nachgewiesenen Missbrauch ab, sondern soll bereits dem Risiko eines missbräuchlichen Leistungsbezugs begegnen; ein konkreter Missbrauch muss daher nicht vorliegen.
“Aufgrund dieser Ausführungen ist festzustellen, dass es sich bei der B. GmbH um einen Kleinbetrieb handelt, der nebst der geschäftsführenden Gesellschafterin C. lediglich den Beschwerdeführer als Angestellten beschäftigt. Mit Blick auf das vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 2. Februar 2023 aufgezeigte Organigramm der B. GmbH ist von einer Gesellschaft mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen auszugehen. Bei solchen Unternehmen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich (vgl. Erwägung 3.2). Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG konkret nachzuweisen. Dabei ist daran zu erinnern, dass diese Gesetzesbestimmung bezweckt, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2). Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss nicht vorliegen.”
Auch bei 100%iger Kurzarbeit (Betriebsstilllegung) besteht kein Anspruch, wenn die arbeitgeberähnliche Stellung und die damit verbundenen Entscheidungsbefugnisse fortbestehen. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor und besteht unter den Voraussetzungen der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich ein Anspruch, sofern die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgegeben wurde; entfällt die Stellung nicht, bleibt ein Ausschluss möglich.
“c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69, C 180/06 E. 3.1).”
“c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69, C 180/06 E. 3.1).”
Bei der Prüfung von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist nicht nur auf formale Merkmale (z. B. Titel) abzustellen. Entscheidend ist vielmehr, welche Entscheidungsbefugnisse die betroffene Person aufgrund der konkreten betrieblichen Struktur tatsächlich ausübt. Es ist im Einzelfall zu klären, ob die faktische Einflussmöglichkeit einer arbeitgeberähnlichen Stellung entspricht.
“Sinn und Zweck dieser Regelung liegt in der Missbrauchsverhütung. Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234, 236 E. 7). Die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_850/2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2). Damit genügt bereits die Möglichkeit eines Missbrauchs, um einen Leistungsausschluss zu rechtfertigen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 6 ff.). 3.4. Die arbeitgeberähnliche Stellung kann demnach auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.] Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2016, Rz. 464). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr vom materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (vgl. BGE 122 III 221 E. 4b; 114 V 213). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen lässt sich nicht allein anhand formaler Kriterien beurteilen.”
“3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übriglassen (BGE 123 V 234; Urteile des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016 8C_529/2016, E. 5.2 und vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2; AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Juli 2022 anwendbaren Fassung, B14 und B25). Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmerinnen einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Es muss also kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung nachgewiesen werden. 3.1 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter bzw.”
“c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachge-wiesen sein, sondern das Vorhandensein des alleinigen Missbrauchsrisikos genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2). Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeit-geberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit ihrem Ausscheiden endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeits-entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).”
Die Verwaltung muss im Entscheid auf die einschlägigen Covid‑19‑Verordnungen eingehen, sofern diese die Auslegung oder Anwendung von Art. 31 Abs. 3 AVIG berühren; unterlässt sie dies, kann dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellen und zur Rückweisung führen.
“Der angefochtene Einspracheentscheid geht auf den Hinweis des Beschwerdeführers zur Anwendbarkeit der Covid-19-Bestimmungen in keiner Weise ein. Auch wenn sich die Verwaltung nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, ist sie doch verpflichtet, sich mit den für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte auseinanderzusetzen. Die Anwendung der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) stellt im vorliegenden Verfahren aber einen solchen wesentlichen Gesichtspunkt dar. So hat die in der Verfügung vom 30. Mai 2020 sowie im angefochtenen Einspracheentscheid zitierte Fassung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG durch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Änderung erfahren, auf welche im Rahmen des Verwaltungsverfahren hätte eingegangen werden müssen. Auch im Rahmen der Beschwerdeantwort wurde auf die genannte Thematik nicht eingegangen. Insgesamt ist von einer gravierenden Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen, was zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin führt. Diese wird nach umfassender Prüfung der Rechtslage über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu zu befinden haben. Das Gericht erkennt:”
Nach der Rechtsprechung sind vom Anspruch nach Art. 31 Abs. 3 AVIG lediglich arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten ausgeschlossen; andere Verwandte (z.B. Vater und Sohn) gelten demnach grundsätzlich weiterhin als anspruchsberechtigt.
“Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind. Ein Vater-Sohn-Verhältnis wird daher von dieser Regelung nicht erfasst (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).”
“Anschliessend war seine Mutter A.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der C.___ GmbH eingetragen, bis zur Veräusserung sämtlicher Stammanteile am 12. April 2022 an den Vater des Beschwerdeführers E.___ (Urk. 7/206-207). Ab dem 13. April 2022 war nun Letzterer als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch). Unbestritten ist, dass ab Auflösung der von der Mutter des Beschwerdeführers geführten Einzelfirma Z.___ am 31. Januar 2022 kein Firmenkonglomerat mehr vorlag, denn ab diesem Datum bestand kein Verhältnis zwischen Erst- und Drittbetrieb mehr beziehungsweise hätte der Beschwerdeführer nicht mehr von einem Drittbetrieb auf einen Erstbetrieb Einfluss nehmen können. Die diesbezügliche Rechtsprechung zu verschiedenen Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden (vorstehend E. 1.4), ist für die Anspruchsprüfung ab 25. Februar 2022 daher nicht von Belang. Von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgeschlossen sind ferner nur die arbeitgeberähnlichen Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte (vorstehend E. 1.1). Die Verwandtschaftsverhältnisse alleine beziehungsweise der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Gesellschaftsanteile an seine Mutter und diese die Anteile in der Folge an ihren Ex-Mann und Vater des Beschwerdeführers veräusserte, vermögen somit entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 6 oben) zumindest für sich alleine (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2022 vom 29. Juni 2023 E. 6.3.1) keinen Ausschluss zu begründen. Anders als beim Firmenkonglomerat erfolgt rechtsprechungsgemäss keine generelle Ausdehnung auf Familienmitglieder, sondern nur auf den Ehegatten. Unbestritten ist ferner, dass der Beschwerdeführer selber zufolge der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile der C.___ GmbH am 25. Februar 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte. Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach der Veräusserung seiner Stammanteile und seiner Löschung aus dem Handelsregister faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte.”
“c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3.3 Zu beachten gilt es gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: III. und IV. öffentlichrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 28. November 2006, C 146/06, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 3.4 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (Urteil des EVG vom 3. April 2006, C 267/04, E. 4.2 mit Hinweisen). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersteren auszugehen. Kann z.B.”
Im COVID‑Kontext erliess die Arbeitsverwaltung in den zitierten Fällen Vorentscheide, mit denen die RHT für ganze Unternehmen für bestimmte Zeiträume bewilligt wurde (unter Hinweis auf die betreffenden Perioden).
“TRIBUNAL CANTONAL ACH 145/22 - 136/2023 ZQ22.040975 COUR DES ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 14 décembre 2023 __________________ Composition : Mme Di Ferro Demierre, présidente MM. Piguet et Parrone, juges Greffière : Mme Chaboudez ***** Cause pendante entre : V.________, à [...], recourante, représentée par Me Yvan Guichard, avocat à Lausanne, et Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne, intimée. _______________ Art. 31 al. 1 LACI E n f a i t : A. A partir du 23 mars 2020, V.________ Sàrl (ci-après également : l’entreprise ou la recourante), société active dans la rééducation physique, la physiothérapie, ainsi que le développement de logiciels y relatifs, a régulièrement sollicité des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) pour ses employés au motif qu’elle subissait une perte de chiffre d’affaires et de travail en raison des mesures prises dans le cadre de l’épidémie de coronavirus. Elle a expliqué qu’elle était spécialisée dans la prise en charge et le maintien à domicile des personnes âgées et que les mesures prises dans le cadre de l’épidémie de coronavirus touchaient une grande partie de sa clientèle, constituée à 70 % de personnes à risque. Elle faisait également face à des annulations de rendez-vous par sa clientèle, par crainte de contamination. Le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1er juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]) a émis des préavis positifs au versement de telles indemnités pour toute l’entreprise du 16 mars 2020 au 15 septembre 2020, du 4 novembre 2020 au 3 mai 2021 et du 5 mai 2021 au 4 novembre 2021 (décisions des 10 avril 2020, 12 novembre 2020, 1er mars 2021 et 28 mai 2021).”
“TRIBUNAL CANTONAL ACH 33/21 - 17/2022 ZQ21.007922 COUR DES ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 1er février 2022 __________________ Composition : Mme Dessaux, présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges Greffière : Mme Chaboudez ***** Cause pendante entre : S.________, à [...], recourante, et Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 31 al. 1 LACI ; 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage E n f a i t : A. La société S.________ Sàrl (ci-après : la société ou la recourante) a pour but principal l’exploitation de restaurants. X.________ en est l’associée gérante avec signature individuelle. En date du 17 avril 2020, elle a adressé un préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) au Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), annonçant que ses trois employés, au bénéfice de contrats de durée indéterminée, étaient concernés par une perte de travail à 100 % du 16 mars au 8 juin 2020. A la demande du SDE, la société a apporté des indications complémentaires par courriel le 26 avril 2020 et a produit les contrats de travail de ses trois employés, ainsi que leur accord à l’introduction de la réduction de l’horaire de travail. Par préavis du 12 mai 2020, le SDE a informé la société que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail était accordée pour toute l’entreprise du 17 avril 2020 (date de la demande) au 16 octobre 2020, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, les indemnités devant être revendiquées auprès de la caisse de chômage.”
Fehlt eine entsprechende Eintragung im Handelsregister, spricht dies — aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters — dagegen, dass eine formelle Organschaft bzw. ein formell arbeitgeberähnliches Amt im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG vorliegt.
“-- für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung angegeben. Im Antragsformular wird dabei explizit darauf hingewiesen, für welchen Personenkreis diese Pauschale gilt. Bei E.____ handelt es sich um den Treuhänder und Vorsitzenden der Geschäftsführung der A.____ GmbH. Von ihm darf daher erwartet werden, dass er mit den Verhältnissen und Gegebenheiten der Firma vertraut ist und zu beurteilen vermag, welche der für Kurzarbeitsentschädigung angemeldeten Personen sich in einer arbeitgeberähnlichen Position befinden. Diese Umstände sprechen dafür, C.____ und D.____ als arbeitgeberähnliche Personen zu qualifizieren. Dieser Qualifikation steht jedoch der Handelsregisterauszug entgegen. Im Handelsregister des Kantons X.____ sind nämlich einzig B.____ sowie E.____ eingetragen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass C.____ und D.____ über eine Beteiligung an der A.____ GmbH oder über sonstige Verfügungsbefugnisse oder Zeichnungsberechtigungen verfügen würden. Bei dieser Sachlage steht fest, dass keine formelle Organschaft nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.”
“Unstreitig ist, dass der Beschwerdeführer die B.____ GmbH per 30. Juni 2021 seinem Bruder übertragen hat und gemäss Handelsregisterauszug per 9. Juli 2021 als Gesellschafter und Geschäftsführer aus dem Betrieb ausgeschieden ist. Somit war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse am 20. September 2021 nach dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages kein Gesellschafter, kein finanziell am Betrieb Beteiligter und - zumindest formell - auch kein Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich beeinflussen konnte.”
Die Rechtsprechung prüft den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung anhand der lit. a–d von Art. 31 Abs. 1 LACI. In den Entscheidungen werden zudem regelmässig prozessuale Fragen wie Zuständigkeit, zulässige Rechtsmittel und Fristen behandelt.
“49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 1.2 À teneur de l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à la LACI, à moins que la loi n’y déroge expressément. 1.3 Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a LPGA et art. 89C let. a LPA), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision sur opposition du 28 mars 2024, par laquelle l’intimée a confirmé sa décision du 23 décembre 2022 réclamant la restitution d’un montant de CHF 24'225.65, singulièrement sur le droit à l'indemnité en cas de RHT de C______ et, cas échéant, le respect des délais de péremption. 3. Conformément à l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 ; let. b) ; le congé n’a pas été donné (let. c) ; la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L'art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (al. 1 let. a et b). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur (al.”
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et a été régularisé afin de respecter les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), si bien qu’il est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour les mois de décembre 2021, janvier 2022, février 2022 et mars 2022. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) La procédure de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes.”
“0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour les mois de décembre 2020 et juillet 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) La procédure de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes.”
“a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour le mois d’août 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) Selon l’art. 35 LACI, dans une période de deux ans, l’indemnité est versée pendant douze périodes de décompte au maximum ; pour chaque entreprise, ces deux ans commencent à courir le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l’indemnité est versée (al.”
Für den Anspruch nach Art. 31 Abs. 1 AVIG ist neben den persönlichen Voraussetzungen auch eine betriebsbezogene Komponente erforderlich: Arbeitsausfall ist anhand des gesamten Betriebs oder einer als solche funktionierenden Betriebsabteilung zu beurteilen. Eine Betriebsabteilung liegt nur vor, wenn die betreffende organisatorische Einheit als eigene Organisationseinheit betrachtet werden kann. Gruppen, die nur wenige Beschäftigte bzw. nur eine einzelne Person umfassen, gelten hierfür in der Regel nicht als Betriebsabteilung.
“Vorliegend ist unbestritten, dass die besagten drei Arbeitnehmenden in der Schweiz tätig sind sowie Wohnsitz haben, weshalb die Schweiz für die Leistungsausrichtung zuständig ist und auf den vorliegenden Sachverhalt die schweizerischen Rechtsbestimmungen über die Kurzarbeit zur Anwendung kommen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Abgabepflicht der Arbeitnehmenden in der Schweiz gegeben (Urk. 1 S. 10 f. und S. 12 f.), auch wenn die Arbeitnehmenden allein anspruchsberechtigt sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 2 Abs. lit. a AVIG). Wie das Bundesgericht in BGE 147 V 225 E. 5.2 erkannt hat, sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsentschädigung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebs auf. So ist die organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestausfalls der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2). Demnach haben die Arbeitnehmenden nur Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin auch die betriebsbezogenen Voraussetzungen erfüllt, d.h. unter anderem als Betrieb oder als Betriebsabteilung anerkannt ist. Nach dem Gesagten können die Büroräumlichkeiten in Z.___ in der vorliegenden Konstellation mit nur drei Arbeitnehmenden, welche in die Gesamtorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden sind (Urk.”
“- 5.4). Damit hat die Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung für die genannten Perioden rechtzeitig zur Abrechnung eingereicht (Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), weshalb die Beschwerde materiell zu behandeln ist (vgl. BGE 124 V 75). Vorliegend ist einzig umstritten, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Abteilung "Büro/Aussendienst-Personal" eine Betriebsabteilung im Sinn der nachfolgend aufgeführten Bestimmungen bildet. Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a - d AVIG genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit.”
Zur Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG sind tagesgenaue, in Echtzeit nachvollziehbare Stundennachweise erforderlich; als Beispiele werden in der Praxis Stempelkarte oder Stundenrapporte genannt. Elektronische oder mechanische Erfassung ist nicht zwingend, wohl aber erforderlich, dass die geleisteten Stunden täglich ausgewiesen werden. Tachographen können je nach Einzelfall als Beweismittel in Betracht kommen, ihre Eignung ist jedoch nicht grundsätzlich festgelegt. Zudem können Umsatzsteigerungen als Indiz dafür gewertet werden, dass im Betrieb tatsächlich mehr Arbeitsleistung erbracht wurde.
“Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. À cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés (arrêts 8C_306/2023 du 7 mars 2024 consid.”
“Da die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine Anspruchsvoraussetzung für KAE darstelle, bestehe somit für den fraglichen Zeitpunkt kein Anspruch. 2.2. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, sie habe per 1. April 2020 ein betriebliches Zeiterfassungssystem eingeführt. Der Arbeitsausfall sei somit ausreichend kontrollierbar. Ihre mit E-Mail vom 3. Juni 2020 und 13. Juli 2020 getätigten Ausführungen, wonach sie normalerweise über keine Zeiterfassung verfüge, seien von der Beschwerdegegnerin falsch gewürdigt worden. Der Anspruch auf KAE bestehe somit seit dem 1. April 2020. 2.3. Streitig und zu prüfen ist somit einzig, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 13. Juli 2020 genügend kontrollierbar ist, die Beschwerdeführerin demnach über eine genügende Arbeitszeiterfassung verfügte. Die Erfüllung der weiteren zum Bezug von KAE bestehenden Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Es erübrigen sich somit weitere diesbezügliche Erwägungen. 3. 3.1. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf KAE, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwarte werden dar, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Gemäss Art. 31 Abs. Abs. 3 lit. a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf KAE, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art. 46b AVIV hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte, Stundenrapporte) muss täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. Allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.”
“_______, alors que tous deux feraient des trajets similaires. En lien avec les trajets de l'Ecole internationale de Lausanne, la recourante prétend que la rentabilité de telles courses dépend de la possibilité d'en effectuer d'autres, qui auraient été selon elle annulées en raison de la pandémie. S'agissant enfin de l'employé ayant résilié son contrat de travail, la recourante justifie son intégration dans les demandes RHT par le fait qu'aucune autorité fédérale n'a pu la renseigner à ce sujet, dans un contexte de pandémie et de chaos associé à celle-ci. 4. L'utilisation de tachygraphes comme moyens de calcul précis des heures effectives de travail est la principale question qui divise les parties. Il convient donc de se pencher sur la valeur probante de ces appareils au regard de la LACI. 4.1 4.1.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a al. 1 LACI). L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.2 Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps de travail est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme horaire normal de travail (art.”
“Hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin angeführten Beispiels für einen Kundenauftrag mit Radio- und TV-Werbung ergibt sich aus ihrer eigenen Aufstellung, dass die Leistungen der Werbeagentur - nebst den als Pauschalen verrechneten Kosten für ein Media Fee und die Werknutzung - die Kreation von sieben Radiospots auf Deutsch und auf Französisch, die Kreation der Grundkonzeption und die Realisation eines TV-Spots auf Deutsch und auf Französisch, das Projekt Management, die Beratung, den Projektlead und die Aufnahmen sowie die Illustration von Drehbüchern umfasste (Urk. 7/30). Wird ferner berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin unter anderem Personen mit den Tätigkeitsbeschrieben «Creative Director», «Texter und Konzepter», «Multimedia-Designer» und «Art Director» beschäftigt, so ergibt sich zweifelsfrei, dass sie die genannten Dienstleistungen selber erbringt. «Mehr Umsatz» spricht somit auch im vorliegenden Fall für «mehr Leistung der im Unternehmen Beschäftigten». Die Ausführungen des Beschwerdegegners, wonach sich eine Umsatzsteigerung ab Beginn des Jahres 2021 nicht mit einem Arbeitsausfall aus wirtschaftliche Gründen wegen der Covid-19-Pandemie vereinbaren lasse (E. 2.1), sind deshalb nicht zu beanstanden. Für den umgekehrten Fall hat die Rechtsprechung bereits aufgrund eines mit behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus im Zusammenhang gebrachten Umsatzeinbruches auf einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG geschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 4.2 f.). Und das hiesige Gericht hat mit seinen Urteilen AL.2021.00308 vom 23. Dezember 2021 E. 3 und AL.2021.00351 vom 6. April 2022 E. 3.3.3 durch einen Vergleich von Umsatzzahlen aus den Jahren 2019, 2020 und 2021 die Nachvollziehbarkeit von geltend gemachten Arbeitsausfälle aufgrund der Covid-19-Pandemie verneint. Damit sind die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin in den Jahren 2019 bis 2021 genauer zu betrachten.”
Nach Art. 31 Abs. 2 AVIG kann der Bundesrat für bestimmte Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung erlassen. In den Quellen wird als Beispiel genannt, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit der Covid‑19‑Pandemie zeitlich befristete Ausnahmen von den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen angeordnet hat.
“der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sei nicht überprüfbar, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da dieses Argument weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid Thema gewesen sei. 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. 3.2. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. 3.3. Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw. unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172 E. 3b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern vielmehr die äussere Erscheinungsform der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, sie sind jedoch nicht ausschlaggebend.”
Fehlt eine betriebliche, tagesfortlaufende Arbeitszeiterfassung, besteht nach der Praxis der Verwaltungs- und Bundesgerichte regelmässig kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil der Arbeitsausfall nicht bestimmbar bzw. die Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Arbeitszeitbelege, die Arbeitgebende erst nachträglich erstellen oder nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorlegen, gelten in der Praxis grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen.
“Regeste Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; Art. 46b AVIV; Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung - Arbeitszeiterfassung. Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (E. 3.1.1). Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich praxisgemäss einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich auf Grund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfordernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung feststellen (E. 5.1.2). Ob bei Zeiterfassungsbelegen, die Arbeitgebende erst im Nachgang zu einer Arbeitgeberkontrolle offenlegen, im Sinne der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts eine "offensichtliche Authentizität" zu fordern ist, damit sie überhaupt einer weiteren Prüfung zu unterziehen sind, konnte im konkreten Fall offenbleiben (E.”
“Das Erfordernis der Bestimmbarkeit und genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG) setzt nach Art. 46b AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Dies setzt praxisgemäss eine Arbeitszeiterfassung voraus, mit welcher für jeden Tag fortlaufend und zeitgleich die geleistete Arbeitszeit und wirtschaftlich bedingte Absenzen sowie die anderen zu erfassenden Ausfälle dokumentiert werden. Werden diese Arbeitszeitbelege nicht spätestens anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt, gelten sie grundsätzlich als ungeeignet, den Arbeitsausfall nachzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, das Erfordernis der Arbeitszeitkontrolle unverschuldet falsch verstanden zu haben, überzeugt sie nicht. Die Vorinstanz hat den Termin der Arbeitgeberkontrolle in ihrer E-Mail vom 8. März 2021 bestätigt und die Kontrolle dabei als «Rechtmässigkeitsprüfung des Leistungsbezugs von Kurzarbeitsentschädigung» bezeichnet. Dass an einer solchen Kontrolle Belege der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle kontrolliert würden, versteht sich von selbst. Vor allem war der Hinweis, dass anlässlich der Kontrolle «sämtliche betriebliche Unterlagen» benötigt würden, keineswegs vage, da sich dies im konkreten Kontext unübersehbar auf die zur Überprüfung des Arbeitsausfalls nötige «betriebliche Arbeitszeitkontrolle» nach Art.”
“III 1) stellte sich unter anderem heraus, dass für die von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter keine den Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV genügenden, betrieblichen Arbeitszeitkontrollen vorlagen, aus welchen täglich die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie die Absenzen infolge Ferien-, Frei- oder Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen hervorgehen (act. III 1 S. 10). Folglich war der Arbeitsausfall nicht bestimmbar bzw. die Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar; dies wird von den Parteien denn auch zu Recht nicht bestritten (vgl. Beschwerde, S. 3 f. Ziff. III.2 und III.4, und Beschwerdeantwort, S.2 Ziff. III Art. 1). Das SECO aberkannte daher mit dem die Revisionsverfügung vom 1. Dezember 2021 (act. II 124-128) bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. Februar 2022 (act. II 66-69), welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs, die geltend gemachten Arbeitsausfälle infolge Unbestimm- und Unkontrollierbarkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG vollständig und forderte die folglich unrechtmässig bezogene Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 160'875.80 zurück. Das daraufhin durch die Beschwerdeführerin gestellte Erlassgesuch (act. IIA 15 f.) wurde mit Entscheid vom 24. Mai 2022 (act. IIA 1-4) abgewiesen, weil es an der Voraussetzung des guten Glaubens fehle. Daran hielt der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 14. September 2022 (act. IIC 1-5) fest. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt habe und diese bei der Arbeitgeberkontrolle auch vorhanden gewesen sei; dies sei durch das SECO bestätigt worden. Zudem habe die Beschwerdeführerin nicht nur die Excel-Tabelle, sondern auch noch die handschriftlichen Aufschriebe gehabt. Sie habe diese lediglich nicht bei der Kontrolle dabeigehabt (vgl. Beschwerde, S. 5 Ziff. III.7). Mithin hätten Arbeitszeitaufschriebe bestanden, nur nicht in der geforderten Form anlässlich der Arbeitgeberkontrolle. Es könne somit mitnichten von einem grobfahrlässigen Handeln gesprochen werden.”
Als «normale Arbeitszeit» gilt die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit der betreffenden Person; sie darf für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung jedoch höchstens der ortsüblichen Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig entsprechen. Untersteht der Betrieb einem GAV, darf die im GAV festgelegte Normalarbeitszeit für die KAE-Berechnung nicht überschritten werden.
“Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. 2.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen. Die Rückforderung richtet sich abgesehen von vorliegend nichtzutreffenden Ausnahmen nach Art. 25 ATSG. Danach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 2.2. Infrage steht vorliegend die Berechnung der KAE für die Monate Mai 2020 und Juni 2020 bzw. ob der Beschwerdeführerin für diese beiden Monate zu viel KAE ausgerichtet wurde und daher von der Beschwerdegegnerin (verrechnungsweise) zurückgefordert werden kann. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art.”
Die Kasse prüft vor der Vergütung das individuelle Anrecht der betroffenen Arbeitnehmer im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG. Sie überprüft hierzu auch abrechnungs‑ und formale Voraussetzungen (z. B. Fristen, Abrechnungsperiode, Erfassung von Soll‑ und Ist‑Stunden, Berechnung des Ausfalls, Berücksichtigung Sozialversicherungsbeiträge, Richtigkeit des Stundenberichts) und kann weitere Unterlagen verlangen.
“et une attestation certifiant qu'il continue à payer les cotisations des assurances sociales (let. c). La caisse peut, au besoin, exiger d'autres documents. Avant de procéder au remboursement de l'indemnité à l'employeur, la caisse examine si les conditions personnelles fixées aux art. 31 al. 3 et 32 al. 1 let. b sont remplies (art. 39 al. 1 LACI; B ORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 39 LACI, n° 1 p. 381). Il s'agit donc pour la caisse de vérifier le droit individuel à l'indemnité des travailleurs mentionnés dans la demande (art. 31 al. 3 LACI) et la clause des 10 % au sens de l'art. 32 al. 1 let. b LACI. En sus, la caisse doit vérifier les points suivants: entrée en force de la décision d'approbation de l'autorité cantonale; respect du délai pour exercer le droit; durée maximale d'indemnisation; fixation des limites des périodes de décompte; gains horaires à prendre en compte; horaire de travail dans l'entreprise; déductions des éventuelles heures en plus; enregistrement correct d'un éventuel horaire mobile; étendue de la perte de travail; calcul du délai d'attente; prise en considération d'éventuelles occupations provisoires; signature du rapport concernant les heures perdues par les travailleurs concernés et exactitude du calcul du décompte (B ORIS RUBIN, op. cit., ad art. 39 al. 1 LACI, n° 4 pp. 381-382).”
“Dies entspricht den auch dem System, welches der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung zugrunde liegt: Der Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, hat diese mindestens zehn Tag vor Beginn der Kurzarbeit voranzumelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Dabei hat er die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Best. a AVIG erfüllt sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Der Arbeitgeber macht sodann den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Mit der Geltendmachung des Anspruchs hat der Arbeitgeber der Kasse die Unterlagen nach Art. 36 Abs. 3 AVIG einzureichen, namentlich die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen (Best. a). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie diejenigen nach Art. 32 Abs. 1 Best. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Sofern die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und die kantonale Amtsstelle keinen Einspruch erhoben hat, vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die Kurzarbeitsentschädigung (Art. 39 Abs. 2 AVIG). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). Es macht somit schlicht keinen Sinn, für eine Abrechnungsperiode auf die Zahlen des Vormonats abzustellen, da die effektiven Soll- und Ist-Stunden und damit die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Zeitpunkt der Geltendmachung nach Ablauf der entsprechenden Abrechnungsperiode bekannt sind. Weiter ist auch auf dem Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung (ausserordentliches Formular)", welches die Beschwerdeführerin für die jeweiligen Abrechnungsperioden ausfüllte, unter der Zeile, in welcher die Abrechnungsperiode (resp. der Monat) anzugeben ist, klar festgehalten: "Die nachfolgenden Angaben beziehen sich alle auf die obengenannte Abrechnungsperiode".”
Im Rahmen der Covid‑19‑Erwerbsausfallregelungen ist für die nach Art. 31 Abs. 3 AVIG erfassten Personen (insbesondere lit. c) das Vorliegen einer Lohn‑/Verdiensteinbusse bzw. eines Erwerbsausfalls eine Anspruchsvoraussetzung; ohne nachweisbare Entgeltminderung fehlt der Anspruch.
“0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b). Aux termes de l'art. 2 al. 3bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97], les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 12 LPGA et les personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu'elles ne soient pas concernées par l'al. 3 et qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1bis let. c ont droit à l'allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 [...] (let. c). L'art. 31 al. 3 LACI vise le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). 4.2 Le Tribunal fédéral a confirmé que la perte de salaire est une condition du droit à l’allocation en cas de perte de gain pour les assurés définis à l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2021 du 16 décembre 2021 consid. 4.5). Dans le bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des prestations complémentaires n° 448 du 21 janvier 2022, l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a également souligné que l’existence d’une perte de salaire est une condition de base pour l’allocation en cas de perte de gain COVID-19 (cf.”
“Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Versicherte als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin (vgl. Auszug des Handelsregisters des Kantons Bern [https://be.chregister.ch]) im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgebenden Fassung [vgl. E. 2.2 hiervor]) anspruchsberechtigt ist, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.3 hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz [KS CE; in der hier massgebenden Fassung]; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228) erfüllt sind. Weiter steht fest, dass der Versicherte in den vorliegend streitbetroffenen Monaten Januar, Mai und August 2021 seine Erwerbstätigkeit nicht aufgrund einer behördlich angeordneten Massnahme unterbrechen bzw. seine Tätigkeit einstellen musste (vgl. AB 1 S. 3; Beschwerde, S. 3 Ziff. 3). Der hier zu beurteilende Sachverhalt fällt folglich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl.”
“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden als Gesellschafter der C.________ GmbH i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt sind, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.2 hiervor) – wie die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 2. November 2021 (act. II 34) zutreffend festhielt – kumulativ erfüllt sind.”
Im Rahmen der Covid‑19‑Regelungen wurde das Kreis der in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten mitarbeitenden Ehegatten in den Ausführungsbestimmungen schrittweise präzisiert: Das KS CE nahm in Version 6 (3. Juli 2020) Ausführungen zu den mitarbeitenden Ehegatten nach lit. c auf; eine ausdrückliche Aufnahme der mitarbeitenden Ehegatten von Selbständigerwerbenden (lit. b) erfolgte erst mit KS CE Version 9 (27. November 2020).
“Zu den hier interessierenden Anspruchsberechtigten für eine Entschädigung des Erwerbsausfalls gehören grundsätzlich Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG (vgl. Art. 2 Abs. 3 der ersten Fassung der Covid-19-V Erwerbsausfall vom 17. März 2020). Die Umschreibung der Anspruchsberechtigten wurde in der Folge zunehmend ausgeweitet (Version vom 23. April 2020 mit zusätzlichem Abs. 3bis [in der bis 16. September 2020 geltenden Fassung] und Version vom 6. Juli 2020, mit der Abs. 3ter eingeführt wurde [in der bis 16. September 2020 geltenden Fassung], der auf Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG verweist und rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde; vgl. E. 2.3.2 hiervor). Der anspruchsberechtigte Personenkreis von Art. 31 Abs. 3 AVIG umfasst indessen nicht nur die als unselbständige Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, und ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Vielmehr bezieht sich diese Bestimmung in lit. b ausdrücklich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers. Für die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin der E.________, die im Veranstaltungsbereich tätig ist (vgl. E. 3.1 hiervor), ist somit ein Anspruch im Rahmen des mit Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-V Erwerbsausfall eingeführten anspruchsberechtigten Personenkreises gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG grundsätzlich zu bejahen.”
“Entsprechend den zahlreichen laufenden Anpassungen der Covid-19-V Erwerbsausfall wurde das KS CE fortlaufend angepasst (abrufbar unter: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/d/12721). Das KS CE enthält erstmals in der Version 6 vom 3. Juli 2020 Ausführungsbestimmungen für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielen, und für deren mitarbeitende Ehegatten im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (Rz. 1025.1; vgl. E. 2.5.1 hiervor). Zum hier interessierenden Personenkreis der Ehegatten von Arbeitgebern gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG erliess das zuständige Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hingegen (damals noch) keine direkte Regelung. Eine solche erfolgte erst mit KS CE in der Version 9 vom 27. November 2020: Das KS CE wurde dahingehend angepasst, als ein Anspruch auch für mitarbeitende Ehegatten von Selbständigerwerbenden explizit aufgenommen wurde (Rz. 1024 ff.; vgl. E. 2.5.2 hiervor). Grundlage bildete dabei das bis dahin auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) basierende und neu gestützt auf das als ordentliches Gesetzesrecht erlassene Covid-19-Gesetz bzw. die –gestützt auf dessen rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Art. 15 – erlassene Covid-19-Verordnung.”
Für den Anspruch nach Art. 31 Abs. 1 AVIG ist auf den anrechenbaren Arbeitsausfall der Arbeitnehmenden abzustellen und nicht auf Umsatzeinbussen des Arbeitgebers. Die Kurzarbeitsentschädigung deckt den anrechenbaren Verdienstausfall und tritt in diesem Umfang an die Stelle des durch Kurzarbeit reduzierten Lohns. Die Entschädigung ist vom Arbeitgeber vorzuschiessen und wird ihm später vergütet.
“Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine Umsatzeinbusse kann allerdings nicht bei diesen eintreten, sondern nur bei den Arbeitgebenden. Diese können die potenzielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem sie auf die Arbeit verzichten, also die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmenden der reduzierten Nachfrage anpassen. Die Kurzarbeitsentschädigung deckt nur jenen Arbeitsausfall und anrechenbaren Verdienstausfall, der aus diesen Massnahmen resultiert. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 5.6).”
“Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine de la sylviculture pour la période du 20 mars au 19 septembre 2020. 3. Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss LACI). L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l'employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l'issue d'une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai d'attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI). Cette prestation permet aux employeurs de faire des économies sur les frais salariaux (RUBIN, op. cit., ibidem). Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité idoine lorsque : - ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a); - la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b); - le congé n'a pas été donné (let. c); - la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Aux termes de l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). La perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle fait partie du risque normal d'exploitation (art. 33 al. 1 let. a LACI). Sont considérés comme cas de rigueur les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, lorsque celui-ci ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (dans ce sens, art.”
Befristete Einstellung der Tätigkeit: Eine vorübergehende Einstellung der Arbeit ohne Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann als Kurzarbeit gelten. Anspruchsvoraussetzung nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG ist dabei, dass die Reduktion voraussichtlich vorübergehend ist und voraussichtlich zur Erhaltung der Arbeitsplätze beiträgt. Bei Verlängerungsgesuchen kann der tatsächliche Personalbestand mitentscheidend sein; erheblicher Personalabbau kann die Erfüllung des Erhaltungskriteriums infrage stellen.
“0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de RHT pour les mois de décembre 2020 et juillet 2021. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). b) La procédure de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail se déroule en deux phases distinctes.”
“Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n'a pas été donné (let. c); la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Aux termes de l'alinéa 3 de cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci (let.”
“Mindestens ebenso wahrscheinlich ist, dass es sich bei den Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin um betriebsübliche Probleme im Projektgeschäft handelt, das von Natur aus schwankungsanfällig und üblicherweise von Konkurrenzdruck geprägt ist (es zeigt sich sowohl beim Auftragseingang [= zukünftiger Ertrag] als auch beim Betriebsertrag im Zeitraum von Januar 2021 bis Juli 2023 ein leicht negativer Trend [act. G 5.1/A26]). Im Übrigen kam es bei der Beschwerdeführerin in der Betriebsabteilung Operations trotz der in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2023 bewilligten Kurzarbeit zu Kündigungen: Gemäss Voranmeldung vom 14. Februar 2023 waren zu diesem Zeitpunkt 53 Personen in dieser Betriebsabteilung beschäftigt und keines dieser Arbeitsverhältnisse gekündigt, ein Jahr zuvor waren es noch 50 Personen gewesen (act. G 5.1/A1). Im Zeitpunkt des Gesuches um Verlängerung der Kurzarbeit am 12. Mai 2023 waren es nur noch 48 unbefristete Arbeitsverhältnisse, 5 Arbeitsverhältnisse waren gekündigt (act. G 5.1/A12). Wie dem weiteren Verlängerungsgesuch vom 21. August 2023 zu entnehmen ist, gab es dann sogar nur noch 38 unbefristete Arbeitsverhältnisse in der Betriebsabteilung Operations (act. G 5.1/A23). Angesichts dieser doch erheblichen Reduktion des Personalbestandes erscheint auch die Erfüllung des Kriteriums gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (Erhaltung der Arbeitsplätze) zumindest fraglich. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben, nachdem das AVIG keine solchen vorsieht (Art. 61 lit. fbis ATSG). Entscheid im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP Die Beschwerde wird abgewiesen. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.”
Personen, die nach Art. 31 Abs. 3 AVIG eine dem Arbeitgeber vergleichbare Stellung innehaben (z. B. als Gesellschafter, Mitglied eines Leitungsorgans oder aufgrund bedeutender Einflussmöglichkeiten), können trotz formaler Kündigung vom Anspruch auf Kurzarbeits‑/Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen werden, wenn sie weiterhin faktisch entscheidende Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen behalten oder die Möglichkeit besteht, wieder in das Unternehmen einzutreten. Massgeblich ist die Fortbestehung der Einfluss‑ oder Wiedereintretensmöglichkeit und das damit verbundene Risiko einer Umgehung der Ausschlussregelung; es genügt, dass eine Kontinuität der Tätigkeit möglich ist.
“Le juge peut les prendre en considération lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2022 du 26 janvier 2023 consid. 4.3.2 et les références). La Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'en exigeant qu'un salaire soit effectivement versé à l'assuré et en y subordonnant la reconnaissance de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (les chiffres B144 à B148 de cette circulaire ont été repris aux chiffres B144 à B148 de la directive LACI IC) prévoit une condition qui ne figure pas dans la loi et dont le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises rappelé qu'elle n'était pas essentielle pour ouvrir le droit à des indemnités de chômage (ATAS/623/20210 du 31 mai 2010 ; ATAS/1293/2014 du 16 décembre 2014 consid. 8 ; ATAS/916/2023 du 23 novembre 2023 consid. 7.3). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante.”
“Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2). Seul celui qui cherche du travail qui est inscrit aux fins d'être placé est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 3). 3.3 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail : les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c LACI). 3.1 Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi.”
Bleiben Eintragungen im Handelsregister oder Funktionen wie Verwaltungsrat/Gesellschafter bestehen, führt dies regelmässig zur Verneinung des Anspruchs, weil dadurch die Möglichkeit besteht, die Unternehmung zu reaktivieren oder das Schicksal der Gesellschaft zu beeinflussen. Kann die versicherte Person trotz solcher Eintragungen nachweisen, dass sie tatsächlich keine Einflussmöglichkeiten mehr besitzt, kann der Anspruch jedoch bestehen.
“2 et 4.5 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références). Ainsi, lorsque le salarié est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 41 ad art. 31 LACI). c) Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu’aussi longtemps qu’une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu’elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d’en poursuivre le but social. Ainsi, ce n’est pas seulement l’abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu’elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). 4. En l’occurrence, si le recourant a été licencié le 20 décembre 2019 pour le 31 mars 2020, il a en revanche conservé sa qualité de membre du conseil d’administration de la société T.________ SA jusqu’au 24 décembre 2020. Ce n’est en effet qu’à cette date qu’il a démissionné de cette fonction avec effet immédiat. Qu’il ait été en litige avec son ancien employeur ou même qu’il ait déposé plainte pénale à l’encontre de deux coadministrateurs, certes majoritaires, ne change rien au fait que l’intéressé gardait la possibilité d’influencer le fonctionnement de l’entreprise (cf.”
Entscheidend ist die tatsächliche Möglichkeit, die Arbeitgeberentscheidungen zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen; der Status ist anhand der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall zu prüfen. Massgeblich können dabei faktische Einflussmöglichkeiten bis zum tatsächlichen Rücktritt (bzw. der tatsächlichen Aufgabe der Stellung) sein.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.”
“52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2018 S. 174 E. 6.3). Demnach ist für die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers als Gesellschafter entscheidend, bis zu welchem Zeitpunkt er faktisch noch die Möglichkeit hatte, die Aktivitäten der GmbH massgeblich zu beeinflussen bzw. als Organ mitzuwirken. Dieser Zeitpunkt ist auf den 10. November 2022, d.h. den Tag der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesellschaft festzulegen, an welcher der Beschwerdeführer wie auch seine Ehefrau ihren Rücktritt als Gesellschafter erklärten. Nicht massgebend ist der im Protokoll der Generalversammlung erwähnte Austritt aus der Gesellschaft bereits per 15. August 2022 (act. II 51 pag. 149). Damit war für den Beschwerdeführer bis und mit 10. November 2022 ex lege eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gegeben und es bestand damit für die Zeit vom 1. Oktober 2022 bis zum 10. November 2022 von vornherein kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Im Übrigen ist nicht entscheidend, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers seit Juli 2023 wiederum als Organ im Handelsregister figuriert (vgl. SHAB-Publikation vom TT. Juli 2023), markiert der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. April 2023 (act. II 8 pag. 26-30) doch den gerichtlichen Überprüfungshorizont (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 138 E. 2.1 S. 140).”
“hiervor), zumal er von der Beschwerdegegnerin als angeschlossenes Kassenmitglied behandelt und demnach als Selbständigerwerbender anerkannt wird (vgl. CS CE Rz. 1025 und E. 2.5.1 hiervor), was unbestritten blieb. Entgegen der Beschwerdegegnerin handelt es sich dabei aber nicht um einen Tatbestand, der unter Rz. 1024-1025.3 KS CE, Version 6, zu subsumieren ist, regeln doch diese Bestimmungen - wie gesagt - die Anspruchsberechtigung von Personen (und deren mitarbeitenden Ehegatten), die im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers wohl bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, dessen ungeachtet jedoch den Status von Arbeitnehmern und nicht etwa von Arbeitgebern haben. Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hingegen bezieht sich auf mitarbeitende Ehegatten des Arbeitgebers. Weil sich das BSV in Ziff. 3 (Titel: Anspruch) und Ziff.”
Die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung kann ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG sein. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft ist grundsätzlich das formell rechtskräftig geregelte AHV‑Beitragsstatut massgebend, sofern es sich nicht als offensichtlich unrichtig erweist.
“Die GmbH erklärt nicht, was sie aus der Notwendigkeit einer Einarbeitungszeit ableiten will. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Einarbeitungszeit gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags spricht. Der zweite Einwand der GmbH ist somit nicht stichhaltig. Drittens wendet die GmbH ein, die Mitarbeiterin habe vorgetragen, dass der Geschäftsführer der GmbH CHF 6'000. Kurzarbeitsgeld beantragt habe, und habe damit suggeriert, dass er sich das Geld eingesteckt habe. Das Gericht scheine von der Kurzarbeitsregelung im Jahr 2020 keine Ahnung zu haben: In diesem Zeitpunkt habe «für JEDEN» Kurzarbeit beantragt werden können. Es sei weltfremd, daraus einen Arbeitsvertrag zu konstruieren (Berufung, S. 4 oben und S. 5 oben). Entgegen der Auffassung der GmbH können Kurzarbeitsentschädigungen nur für Arbeitnehmende beantragt und bezogen werden. Gemäss Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Diese Regelung galt auch im vorliegenden Fall. Insofern ist die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im Fall der Mitarbeiterin durchaus ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags. Der dritte Einwand der GmbH ist somit unzutreffend. Viertens kritisiert die GmbH die Aussagen der beiden vor Zivilgericht befragten Zeugen. Der Zeuge E____ habe ausgesagt, er könne bezeugen, dass die Mitarbeiterin den Geschäftsführer gefahren habe und seine rechte Hand gewesen sei. Dies sei so die GmbH erstaunlich, da der Zeuge nicht bezeugen könne, wann die Mitarbeiterin was wo getan habe. Die GmbH fragt rhetorisch: «Waren beiden Personen dabei wenn Frau B____ mit mir im Auto sass?!» Die Aussagen der beiden Zeugen würden deshalb bestritten (Berufung, S. 4; vgl. auch, S. 57). Der vierte Einwand der GmbH gründet im Kern auf der Annahme, dass ein Zeuge nur dann glaubhafte Aussagen machen könne, wenn er stets «hautnah» dabei sei. Diese Annahme ist unzutreffend. Auch indirekte Wahrnehmungen können Gegenstand des Zeugnisses sein und dem Gericht bei der Beweiswürdigung dienen (vgl.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind. Folglich muss für die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung den Erotikdamen Arbeitnehmerstellung zukommen. Mithin müssen sie unselbständig erwerbstätig sein, wobei für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend ist (Art. 31 Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Nur wenn sich dieses nicht eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft anhand der Kriterien, die praxisgemäss für eine selbständige beziehungsweise unselbständige Tätigkeit sprechen (vgl. BGE 122 V 169 E. 3.c mit Hinweisen), in Betracht (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,”
Bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung sowie bei mitarbeitenden Ehegatten hat die Arbeitslosenkasse gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG näher zu prüfen, ob tatsächlich ein lohnbezogener, beitragspflichtiger Beschäftigungs- und Lohnbezug vorlag. Als mögliche Nachweise können unter anderem Lohnausweise, Lohnquittungen sowie durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem individuellen AHV-Kontoauszug (IK-Auszug) anerkannt werden.
“Dezember 1946 obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 249 E. 2b mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbständig erwerbenden Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 E. 4a und 4b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG deshalb vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (AVIG-Praxis ALE Rz. B144 und B145; BGE 128 V 189 E. 3a/aa; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). 2.3 Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3). 2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden.”
“Dezember 1946 obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 249 E. 2b mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbständig erwerbenden Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 E. 4a und 4b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG deshalb vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (AVIG-Praxis ALE Rz. B144 und B145; BGE 128 V 189 E. 3a/aa; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). 2.3 Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3). 2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden.”
Wenn während des relevanten Zeitraums keine behördlich angeordnete Betriebsunterbrechung bestand, fällt ein Anspruch auf Corona‑Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende nach Art. 31 Abs. 3 AVIG nur insoweit in Betracht, als die spezifischen, kumulativen Voraussetzungen der einschlägigen Bestimmungen der Covid‑Verordnung (Art. 2 Abs. 3 und 3bis) erfüllt sind. Fehlt eine behördliche Massnahme, begründet die blosse Fortführung der Tätigkeit allein keinen Anspruch.
“Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der D.________ GmbH im Auftrag von Betrugsabteilungen von Versicherungen Observationen potenzieller Versicherungsbetrüger durchführt (vgl. Beschwerde, S. 3 Rz. 1) und als Selbstständigerwerbender im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.2 ff. hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens des Bundesamts für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE]) erfüllt sind. Weiter ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit während der hier fraglichen Zeit nicht aufgrund behördlicher Massnahmen unterbrechen musste, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgebenden Fassung [vgl. E. 2.1 und”
“Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der D.________ GmbH im Auftrag von Betrugsabteilungen von Versicherungen Observationen potenzieller Versicherungsbetrüger durchführt (vgl. Beschwerde, S. 3 Rz. 1) und als Selbstständigerwerbender im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.2 ff. hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens des Bundesamts für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE]) erfüllt sind. Weiter ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit während der hier fraglichen Zeit nicht aufgrund behördlicher Massnahmen unterbrechen musste, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgebenden Fassung [vgl. E. 2.1 und”
“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als Inhaber des Einzelunternehmens „B.________“ i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die Voraussetzungen (vgl. E. 2.3 hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE, Stand 17. September 2021; Bundesamt für Sozialversicherungen {BSV}]) erfüllt sind. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer im vorliegend streitbetroffenen Monat September 2021 (vgl. E. 1.2 hiervor) seine Erwerbstätigkeit nicht aufgrund einer behördlich angeordneten Massnahme unterbrechen musste. Der hier zu beurteilende Sachverhalt fällt folglich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. 2.3.1 vorne), was denn auch zwischen den Parteien unbestritten ist.”
Inhaber von Einzelfirmen und andere Selbstständigerwerbende gelten nicht als in Art. 31 Abs. 3 AVIG erfasste unselbständig Erwerbende und haben demzufolge grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Soweit die Covid‑19‑Verordnung (Art. 2 Abs. 3 / Abs. 3bis) Anwendung findet, können Selbstständigerwerbende hingegen Anspruch auf Corona‑Erwerbsausfall haben, wenn die in der Verordnung und der zugehörigen Praxis kumulativ vorausgesetzten Voraussetzungen erfüllt sind.
“Aufgrund der Akten ist erstellt und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der D.________ GmbH im Auftrag von Betrugsabteilungen von Versicherungen Observationen potenzieller Versicherungsbetrüger durchführt (vgl. Beschwerde, S. 3 Rz. 1) und als Selbstständigerwerbender im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (vgl. E. 2.2 ff. hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens des Bundesamts für Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE]) erfüllt sind. Weiter ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit während der hier fraglichen Zeit nicht aufgrund behördlicher Massnahmen unterbrechen musste, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der hier massgebenden Fassung [vgl. E. 2.1 und”
“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als Inhaber des Einzelunternehmens „B.________“ i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt ist, sofern die Voraussetzungen (vgl. E. 2.3 hiervor) kumulativ (vgl. hierzu Rz. 1018 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE, Stand 17. September 2021; Bundesamt für Sozialversicherungen {BSV}]) erfüllt sind. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer im vorliegend streitbetroffenen Monat September 2021 (vgl. E. 1.2 hiervor) seine Erwerbstätigkeit nicht aufgrund einer behördlich angeordneten Massnahme unterbrechen musste. Der hier zu beurteilende Sachverhalt fällt folglich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. 2.3.1 vorne), was denn auch zwischen den Parteien unbestritten ist.”
“Bei der Y.___ handelt es sich um eine Einzelfirma. Inhaber von Einzelfirmen gelten als selbständig Erwerbende; sie fallen nicht unter die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgezählte Personengruppe. In ihrer Eigenschaft als selbständig Erwerbende haben Inhaber von Einzelfirmen von vornherein keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Von diesem Grundsatz wurde auch durch den Erlass der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (vgl. oben E. 3.2), keine Ausnahme vorgesehen.”
“Angestellte Ärzte in arbeitgeberähnlicher Stellung (d.h. solche im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG [SR 837.0]) hatten vom 17. März bis 31. Mai 2020 Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung aufgrund einer Pauschale von Fr. 3'320.- als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle (Art. 2 i.V.m. Art. 5 lit. b der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877, 1777]). Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Anders als ein unselbstständiger Arzt ist sie als Selbstständigerwerbende in der Arbeitslosenversicherung nicht versichert und deshalb in der Regel von vornherein vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (vgl. Urteil 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.4). In dieser Hinsicht liegt bei Unselbstständig- und Selbstständigerwerbenden eine andere Ausgangslage vor, weshalb eine Ungleichbehandlung sachlich vertretbar ist.”
Der Begriff der wirtschaftlichen Ursachen ist in der Rechtsprechung weit auszulegen. Das Bundesgericht hat eine klare Trennung zwischen strukturellen und konjunkturellen Faktoren abgelehnt; beide Kategorien können nebeneinander auftreten oder ineinander greifen, und der Ausdruck «wirtschaftlicher Art» wird weitverstanden ausgelegt.
“a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) La valeur litigieuse, qui correspond au montant de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail liée au salaire mensuel de 1'300 fr. versé à l'unique employé de la recourante, durant maximum six mois, est inférieure à 30’000 francs. La cause est donc de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA‑VD).] 2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période courant dès le du 1er février 2022. La demande initiale de la recourante portait sur la période du 1er février au 31 juillet 2022. Toutefois, à teneur de sa réplique du 26 septembre 2022, elle a limité ses conclusions à l’octroi de l’indemnité pour la période du 1er février au 31 mars 2022, de sorte que seule cette période est désormais litigieuse. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI). La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion de « facteurs d’ordre économique ». Le Tribunal fédéral procède à une interprétation large de ce terme et a en particulier refusé d’opérer une distinction claire entre les facteurs conjoncturels et structurels.”
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er avril 2022 pour son secteur « production ». 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre économique ».”
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. a LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige a pour objet le droit du recourant à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 3 janvier au 31 mars 2024. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre économique ».”
Der Arbeitsausfall wird nur berücksichtigt, wenn er wirtschaftlichen Ursprungs ist (struktur- oder konjunkturbedingt; das Bundesgericht unterscheidet diese beiden Arten nicht strikt und wertet den Begriff «wirtschaftlich» weit aus), unvermeidbar ist und mindestens 10 % der normalerweise im Betrieb geleisteten Arbeitsstunden beträgt.
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2022. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre économique ».”
“Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile – compte tenu du féries estivales – auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1, let. a, LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 10 février au 31 mars 2022, au vu des conclusions du recours. 3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013, consid. 4.1). La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art.”
Die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf mitarbeitende Konkubinatspartner wird in der Rechtsprechung grundsätzlich abgelehnt; eine Gleichstellung mit mitarbeitenden Ehegatten wird nicht gerechtfertigt erachtet.
“AVIG bei einem im Betrieb mitarbeitenden Konkubinatspartner auch vergleichbar sein mag mit demjenigen bei einem mitarbeitenden Ehegatten, so ist eine analoge Anwendung der genannten Bestimmung auf Konkubinatspartner insofern nicht gerechtfertigt, als sich die Rechtsstellungen von Konkubinatspartnern und Ehegatten, obwohl deren Beziehungen faktisch oftmals sehr ähnlich sind, in diversen Rechtsgebieten sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts klar unterscheiden. Im Arbeitslosenversicherungsrecht haben denn etwa Personen, die nicht aufgrund von Ehescheidung oder -trennung, sondern wegen Auflösung des Konkubinats gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG. Nachdem das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bereits wiederholt verneint (vgl. etwa Urteil C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 und Urteil C 244/04 vom 13. Juni 2005 E. 2.2) und das Bundesgericht mit Urteil 8C_270/2009 vom 24. August 2009 E. 3.2.3 die Frage, ob sich betreffend den Anspruch auf Insolvenzentschädigung eine Gleichstellung von Konkubinatspaaren mit Ehegatten im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtfertige, noch offen gelassen hatte, lehnte es schliesslich im Urteil 8C_664/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.1 – zumindest e contrario – die Gleichstellung des mitarbeitenden Konkubinatspartners mit dem – vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen – mitarbeitenden Ehegatten nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2011.00308 vom 30. Juli 2012 E. 3.1). Ausserdem hatte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht auch in seinem Urteil C 193/04 vom 7. Dezember 2004 eher gegen eine analoge Anwendung von Art.”
Arbeitgeberähnliche, im Familienbetrieb mitarbeitende Angehörige gelten nach Art. 31 Abs. 3 AVIG als nicht anspruchsberechtigt. Die COVID‑19‑Verordnung hatte für die Zeit von März bis Mai 2020 vorübergehend eine abweichende Anspruchsberechtigung vorgesehen; diese Bestimmungen wurden per 1. Juni 2020 aufgehoben. Zahlungen, die nach Wegfall der einschlägigen COVID‑Verordnungsbestimmungen bzw. nach Rückkehr zur Regelung des Art. 31 Abs. 3 AVIG bezogen wurden, können rückforderbar sein.
“Im Monat Juni 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund fehlender Anspruchsberechtigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung jedoch zu Unrecht in die Auszahlung einbezogen. Gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten abweichend von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen ab März 2020 zwar Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9 Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde jedoch am 20. Mai 2020 geändert (AS 2020 1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegattinnen oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). Entsprechend erfolgte der Bezug von KAE durch die Beschwerdeführerin in der Abrechnungsperiode Juni 2020 zu Unrecht.”
“Es ist rechtskräftig (act. II 62 ff., 105 ff.) festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum von September bis November 2020 zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 17'150.10 bezog. Dies wurde in VGE ALV/2021/676 E. 3.2 insbesondere wie folgt begründet: Der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für sogenannte arbeitgeberähnliche Personen sei in Art. 2 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) einzig für die Zeit von 1. März bis 31. Mai 2020 vorgesehen gewesen (AS 2020 877, AS 2020 1201, AS 2020 1777). Nach Aufhebung der besagten Verordnungsbestimmung mit Wirkung ab 1. Juni 2020 habe folglich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, wonach arbeitgeberähnliche Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, wieder Geltung gehabt. Demnach habe B.________ als arbeitgeberähnliche Person in den Monaten September bis November 2020 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (mehr) gehabt, weshalb der Beschwerdeführerin zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung für B.________ ausgerichtet worden sei (act. II 111 f.). Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für einen Erlass (guter Glaube, grosse Härte; vgl. E. 2.1 hiervor) erfüllt sind.”
“Es steht fest und ist unbestritten, dass die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im streitbetroffenen Zeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) massgeblich eingeschränkt war. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zu seiner Ehefrau potentiell in der Eigenschaft als Arbeitgeber fungierte (act. II 49 f.) und die im Betrieb mitarbeitende Ehefrau als grundsätzlich anspruchsberechtigte Person nach Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG resp. des hier anwendbaren Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. 2.2.1 vorne) zu qualifizieren ist. Sodann steht auch ausser Diskussion, dass der Beschwerdeführer gestützt auf die nämliche Bestimmung für seine Ehefrau in der Zeit vom 17. September 2020 bis 31. Dezember 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigungen im Betrag von gesamthaft Fr. 23'251.85 (Fr. 691.-- + Fr. 1'530.10 + Fr. 1'480.75 + Fr. 1'530.10 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'382.35 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'481.10 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'481.10 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'481.10 + Fr. 1'530.45 + Fr. 1'481.10 + Fr. 1'530.45 [act. II 7-34]) bezogen hat. Schliesslich folgt aus den Akten und ist unbestritten, dass die mit Verfügung vom 31. März 2022 (act. II 37) unter Hinweis auf die 16 Rückforderungsdokumente vom 21. März 2022 (act. II 36) geltend gemachte und mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2023 (act. II 1) bestätigte Rückforderung dem Gesamtbetrag der an den Beschwerdeführer für dessen Ehefrau ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigungen (Art.”
Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen kann ein massgeblicher Einfluss auf Unternehmensentscheidungen auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung oder Handelsregistereintrag bestehen. Eine derartige tatsächliche und insbesondere massgebende Einflussnahme ist jedoch im Einzelfall konkret nachzuweisen; verwandtschaftliche Verhältnisse allein genügen dafür nicht.
“Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). 4.2 Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einfluss- nahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. Sie kann beispielsweise nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169) das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei. 5.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen”
“Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Beispiel eines einzelzeichnungsberechtigten Direktors eines Geldinstituts, dem die Anspruchsberechtigung ebenfalls zuerkannt worden war, weil ihm hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsführung keine Kompetenzen zugestanden worden waren, und er im Kern lediglich für den Aufbau einer internen Vermögensverwaltung zuständig gewesen war (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2009, AL.2009.00053). Ohne Bezugnahme auf die intern vorherrschenden Verhältnisse kann somit keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung im Betrieb abgeleitet werden (AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Januar 2021 anwendbaren Fassung, Rz. B17 ff.). 2.4 Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und gar ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade auch in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
Fehlt eine den Anforderungen genügende betriebliche Arbeitszeitkontrolle (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG bzw. Art. 46b AVIV), besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; zu Unrecht bezogene Leistungen sind vom Arbeitgebenden zurückzuerstatten. Die betriebliche Arbeitszeitkontrolle wird stichprobenweise durch das SECO/Revisionsdienst geprüft. Arbeitgebende haben die Kontrollunterlagen während fünf Jahren aufzubewahren.
“Entscheid Versicherungsgericht, 03.01.2024 Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG. Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Art. 27 ATSG in Verbindung mit Art. 9 BV. Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG. Da die Mitarbeitenden keine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle führten, haben sie keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die zu viel bezogenen Leistungen sind durch deren Arbeitgeberin zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Kurzarbeitsentschädigung während längerer Zeit vorbehaltlos ausgerichtet wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. Januar 2024, AVI 2022/41). Entscheid vom 3. Januar 2024 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Tanja Petrik-Haltiner und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Karin Kobelt Geschäftsnr. AVI 2022/41 Parteien A.___ AG in Liquidation, Beschwerdeführerin, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Kurzarbeitsentschädigung und Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung”
“Nachdem vorliegend keine solche geführt wurde, besteht mangels kontrollierbarem Arbeitsausfall gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG grundsätzlich kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Beschwerdeführerin leitet einen Vertrauenstatbestand aus dem Umstand ab, dass die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeitsentschädigung nach jeweils umfangreicher, teils auch juristischer Prüfung der eingereichten Dokumente wiederholt und laufend während beinahe zwei Jahren ausgerichtet habe. Sie habe davon ausgehen können, dass sie die Kurzarbeitsentschädigung zu Recht zugesprochen erhalten habe. Ohne diese Entschädigung hätte sie Massnahmen (Kündigungen) einleiten müssen (act. G1 S. 2, act. G7 S. 4). Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Zustimmung des AWA zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung jeweils ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass "die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien, erfolgte. Und die zuständige Arbeitslosenkasse kontrolliert gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG nur die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG (Ausschluss bestimmter Kategorien von Arbeitnehmenden) sowie nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG (Vorliegen eines mindestens 10%igen Arbeitsausfalls). Die Überprüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist dagegen nicht Sache der KAST oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlungen von Kurzarbeitsentschädigung werden bezüglich betrieblicher Arbeitszeitkontrolle vielmehr durch das Seco/Tcrd (Revisionsdienst des Seco) stichprobenweise geprüft (Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG in Verbindung mit Art. 110 Abs. 4 AVIV; AVIG-Praxis KAE, B35 und I6). Die Arbeitgebenden haben deshalb die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. auch Broschüre des Seco "Info-Service für Kurzarbeitsentschädigung" bzw. "Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen - Kurzarbeitsentschädigung", Ziff. 13 S. 12). Eine allfällige Unrichtigkeit der − auf Basis der Angaben der Beschwerdeführerin erfolgten − Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung auf Grund einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle konnte der Beschwerdegegnerin zum Auszahlungszeitpunkt noch nicht bekannt sein und vermochte deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Vertrauensgrundlage zu schaffen (Urteile des Bundesgerichts vom 5.”
“Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf die Kurzarbeitsentschädigung bewilligenden Verfügungen vom 14. August 2020 (Akten des AVA, Dossier KAST [act. IIB] 61 f.), 7. September 2020 (act. IIB 52-55), 16. Dezember 2020 (act. IIB 45-48) und 10. März 2021 (act. IIB 38-41) und die jeweils in der Folge eingereichten Formulare "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" für die Monate April 2020 bis Mai 2021 (act. II 369 f., 363-366, 357 f., 350 f., 275 f., 267 f., 257-259, 244-248, 228-232, 206-210, 197-201, 180-184, 161-165) Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von total Fr. 160'875.80 ausgerichtet wurde (vgl. act. IIA 25). Im Rahmen einer am 6. Oktober 2021 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle (act. III 1) stellte sich unter anderem heraus, dass für die von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter keine den Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV genügenden, betrieblichen Arbeitszeitkontrollen vorlagen, aus welchen täglich die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie die Absenzen infolge Ferien-, Frei- oder Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen hervorgehen (act. III 1 S. 10). Folglich war der Arbeitsausfall nicht bestimmbar bzw. die Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar; dies wird von den Parteien denn auch zu Recht nicht bestritten (vgl. Beschwerde, S. 3 f. Ziff. III.2 und III.4, und Beschwerdeantwort, S.2 Ziff. III Art. 1). Das SECO aberkannte daher mit dem die Revisionsverfügung vom 1. Dezember 2021 (act. II 124-128) bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. Februar 2022 (act. II 66-69), welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs, die geltend gemachten Arbeitsausfälle infolge Unbestimm- und Unkontrollierbarkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG vollständig und forderte die folglich unrechtmässig bezogene Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Ausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Mit anderen Worten ist die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls elementarer Bestandteil für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung: Das AVIG ersetzt mit der Kurzarbeitsentschädigung Erwerbsausfälle infolge Kurzarbeit. Kurzarbeit bedeutet die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3.”
Arbeitszeitaufzeichnungen, die erhebliche Ungereimtheiten aufweisen und in sich nicht plausibel sind (etwa fehlerhafte oder widersprüchliche Excel-Listen), erfüllen nach der Rechtsprechung die Anforderungen an eine kontrollierbare betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG nicht. Solche Mängel können die Beweistauglichkeit der Aufzeichnungen verneinen und damit den Anspruch beeinträchtigen.
“Mit einlässlicher Begründung legte es alsdann dar, weshalb die von der Beschwerdeführerin eingereichte Excel-Tabelle den minimalen Anforderungen an eine kontrollierbare betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG nicht genügt. Dabei deckte es unter anderem verschiedene Ungereimtheiten zwischen den in der Excel-Tabelle ausgewiesenen Arbeitszeiten und den sich aus den übrigen Akten und Parteivorbringen ergebenden Sachumständen auf, welche nicht nur gegen die Beweistauglichkeit der fraglichen Tabelle sprächen, sondern diese auch als in sich nicht plausibel erscheinen liesse. Auf die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen und die darauf beruhenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG), zumal die Beschwerdeführerin nichts vorträgt, das - soweit überhaupt den Begründungsanforderungen gemäss E. 1 hiervor genügend - geeignet wäre, um die vorinstanzlichen Erwägungen ernsthaft in Frage zu stellen.”
“Mit einlässlicher Begründung legte es alsdann dar, weshalb die von der Beschwerdeführerin eingereichte Excel-Tabelle den minimalen Anforderungen an eine kontrollierbare betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG nicht genügt. Dabei deckte es unter anderem verschiedene Ungereimtheiten zwischen den in der Excel-Tabelle ausgewiesenen Arbeitszeiten und den sich aus den übrigen Akten und Parteivorbringen ergebenden Sachumständen auf, welche nicht nur gegen die Beweistauglichkeit der fraglichen Tabelle sprächen, sondern diese auch als in sich nicht plausibel erscheinen liesse. Auf die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen und die darauf beruhenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG), zumal die Beschwerdeführerin nichts vorträgt, das - soweit überhaupt den Begründungsanforderungen gemäss E. 1 hiervor genügend - geeignet wäre, um die vorinstanzlichen Erwägungen ernsthaft in Frage zu stellen.”
Während der COVID-19-Pandemie erweiterte die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zeitweise den Anspruchskreis gegenüber Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG: Personen, die als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten konnten unter bestimmten kumulativen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Diese abweichenden Bestimmungen wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben; seither gilt wieder Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG.
“0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b). Aux termes de l'art. 2 al. 3bis de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022 [RO 2020 4574 ; RO 2022 97], les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 12 LPGA et les personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu'elles ne soient pas concernées par l'al. 3 et qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1bis let. c ont droit à l'allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 [...] (let. c). L'art. 31 al. 3 LACI vise le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). 4.2 Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière - RS 818.101.26), avec entrée en vigueur le 20 juin 2020 pour une partie et 22 juin 2020 pour une autre (étant précisé qu’une nouvelle ordonnance COVID-19 situation particulière a été adoptée le 23 juin 2021 avec entrée en vigueur le 26 juin suivant). Les art. 4 et 5 de ladite ordonnance dans sa teneur en vigueur dès le 22 juin 2021 prévoyait que les exploitants d’installations ou d’établissements accessibles au public, y compris les établissements de formation, et les organisateurs de manifestations devaient élaborer et mettre en œuvre un plan de protection auquel certaines prescriptions s’appliquaient, voire, suivant les circonstances, collecter des données.”
“Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung) und brachte insbesondere in Bezug auf die Kurzarbeit diverse (vorübergehende) Verfahrenserleichterungen und Anspruchserweiterungen mit sich (insb. eine Ausdehnung des Anspruches auf einen weiteren Personenkreis). Bereits am 25. März 2020 wurde die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein erstes Mal abgeändert und es wurden weitere (vorübergehende) verfahrensmässige Erleichterungen und Anspruchserweiterungen eingeführt (AS 2020 1075). Diverse weitere Änderungen folgten im weiteren Verlauf, so unter anderem am 8. April 2020 (AS 2020 1201) und am 20. Mai 2020 (AS 2020 1777). 3.5.2. Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) sah vor, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen für den Zeitraum vom 20. März 2020 bis zum 31. Mai 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatten (vgl. Änderung vom 20. Mai 2020; AS 2020 1777). Gemäss Art. 5 lit. b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in derselben Fassung erhielten die Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsfindungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, Ehegattinnen, eingetragenen Partner oder Partnerinnen in Abweichung von Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag von CHF 3'320.”
“Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher wieder die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 2009, 8C_552/2008, E. 2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, schliesslich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten”
“Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Art. 716-716b und Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbusches [Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR)] vom 30. März 1911). 3.3 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]). 3.4 Soweit ersichtlich war C. im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte. 4.1. Die Beschwerdegegnerin leitet die arbeitgeberähnliche Stellung von C.”
Leitende Angestellte sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen; es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob die betreffende Person aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb massgeblich Einfluss auf Unternehmensentscheidungen ausübt. Dagegen gilt bei mitarbeitenden Verwaltungsratsmitgliedern kraft Gesetzes bzw. nach ständiger Rechtsprechung eine massgebliche Entscheidungsbefugnis, sodass der persönliche Ausschlussgrund ohne weitere Einzelfallprüfung eintritt.
“Hinter der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen wie die Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, das Ausstellen von Gefälligkeitsbescheinigungen, die Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, die Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmenden mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebs (BGE 122 V 270 E. 3). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmenden, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind.”
“Amtet ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin hingegen als Verwaltungsrat oder als Verwaltungsrätin, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG von Gesetzes wegen gegeben. Denn es gehört nach den Bestimmungen von Art. 716-716b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vom 30. März 1911 begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrats, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR). Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat oder eine mitarbeitende Verwaltungsrätin, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner Prüfung des Einzelfalls im oben (vgl. E. 3.1.2 hiervor) umschriebenen Sinne (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen).”
“____ in der Absicht erfolgt, ihm einen Einfluss auf die Geschäftsentscheide seiner Arbeitgeberin einzuräumen, wäre auf die Vereinbarung einer Probezeit deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verzichtet worden. Allfällige Anhaltspunkte, wonach der Aufgabenbereich von B.____ über die Erbringung technischer Arbeiten hinausgehen würde, sind in den Akten jedenfalls keine vorhanden. So liegen keinerlei Unterlagen vor, aus denen sich ergeben würde, dass B.____ beispielsweise Kündigungen ausgesprochen oder anderweitig durch konkretes Verhalten je die Entscheidungen seiner Arbeitgeberin in relevanter Weise bestimmt oder beeinflusst hätte. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte vorhanden, wonach er im Aussenverhältnis allfällige Verträge unterzeichnet oder anderweitige Verbindlichkeiten für die GmbH eingegangen wäre. Entgegen der beispielsweise im Urteil des EVG vom 27. August 2003, C 273/01, vorgelegenen Sachlage sind im hier vorliegenden Fall mithin keinerlei Geschäftsurkunden aktenkundig, wonach der betroffene Arbeitnehmer in Vertretung seiner Arbeitgeberin irgendwelche Verbindlichkeiten eingegangen wäre. Es ist in Erinnerung zu rufen, dass gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG stets eine massgebliche Mitwirkung erforderlich ist. Ein derart aktives und bestimmendes Handeln von B.____, welches dessen arbeitgeberähnliche Stellung dokumentieren würde, liegt hier nicht vor.”
“Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind.”
Durch die rückwirkende Anwendung der Covid‑19‑Verordnung (Art. 2 Abs. 3) konnten bereits ausbezahlte Leistungen, die nach Art. 31 Abs. 3 AVIG ursprünglich zweifelhaft erschienen, nachträglich als rechtmässig anerkannt werden.
“Zu diesem Zeitpunkt sei der Bezug rechtmässig gewesen, womit keine Bösgläubigkeit vorliegen könne. Er habe sich zu einem früheren Zeitpunkt mit der Möglichkeit befasst, seine Einzelunternehmung in eine GmbH umzuwandeln. Dies habe er bereits bei der Anmeldung zum Leistungsbezug angesprochen bzw. die Ausgleichskasse darüber in Kenntnis gesetzt. Verständlicherweise habe das keine Konsequenzen gehabt und er sei auch nicht über solche orientiert worden. Der Leistungsbezug sei somit jederzeit rechtmässig gewesen. Weiter sei zu beachten, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse daran bestehe, dass nicht nur unselbstständig (gemeint wohl: selbstständig) Erwerbende für ihren Erwerbsausfall entschädigt werden sollten, sondern auch jene erwerbstätigen Personen, die von der Kurzarbeitsentschädigung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ausgeschlossen seien. Hervorzuheben sei, dass am 8. Oktober 2020 Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft getreten sei. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG seien Selbstständigerwerbende und versicherte Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, anspruchsberechtigt, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit auf Grund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie unterbrechen müssten und einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden würden. Der Beschwerdeführer sei als einziger Gesellschafter und als Geschäftsführer der B.___ gmbh im Handelsregister eingetragen und gelte somit als arbeitgeberähnliche Person. Aus heutiger Sicht betrachtet, hätte er sowohl als Selbstständigerwerbender wie auch als Gesellschafter einer GmbH Anspruch auf die erhaltene Corona-Entschädigung gehabt. Er sei damit gutgläubig gewesen. Die angepassten rechtlichen Bestimmungen machten die Leistungen ebenso rückwirkend rechtmässig, wie die rückwirkende Umgründung den Anspruch als Selbstständigerwerbender habe wegfallen lassen.”
Bei Personen, deren Kompetenzen sich auf das operative Tagesgeschäft beschränken, liegt nach der Rechtsprechung in der Regel kein Ausschluss vom Anspruch vor. Entscheidend ist vielmehr eine Prüfung der tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse, wie sie sich aus der internen betrieblichen Struktur ergeben; massgeblich ist, ob diese Befugnisse eine massgebliche Beeinflussung der Arbeitgeberentscheide erlauben.
“Inwiefern die beiden Mitarbeiterinnen aufgrund der umschriebenen Funktionen und Kompetenzen, die eng mit ihrer Kernaufgabe verbunden sind, massgebenden Einfluss auf die Entscheidungen des Inhabers haben sollen, wird von der Kasse in ihrem Einspracheentscheid nicht fundiert dargelegt. Sofern noch gewisse Zweifel am Status von C.____ und D.____ als Arbeitnehmerinnen im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG bestanden haben sollten, sind diese nach der heutigen Befragung ausgeräumt. Die Kompetenzen von C.____ und D.____ beschränken sich klar auf das operative Tagesgeschäft. In diesem Bereich haben sie zwar einen gewissen Gestaltungsspielraum und ein Mitspracherecht. B.____ begleitet aber zusammen mit seiner Frau das operative Geschäft eng. So werden an den wöchentlichen Sitzungen die Geschehnisse der vergangenen Woche nach- und die kommende Woche vorbesprochen sowie Umsatzzahlen, Mitarbeiterkosten, Budgetfragen, Anliegen und anstehende Entscheidungen diskutiert. Alle Entscheidungen, die über das Tagesgeschäft hinausgehen, trifft der Inhaber allein oder zusammen mit seiner Frau. Dass B.____ auf die langjährige Erfahrung von C.____ im Gastronomiebereich setzt und im Einzelfall auch auf Vorschläge von ihr oder ihrer Kollegin D.____ eingeht, liegt in der Natur der Sache, bedeutet aber noch keine massgebliche Beeinflussung, da der Entscheid - wie gesagt - letztlich immer vom Inhaberehepaar getroffen wird.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind.”
Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung können Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhalten, wenn sie eine mindestens sechs Monate dauernde Arbeitnehmertätigkeit in einem unabhängigen Drittbetrieb ausgeübt und diese Tätigkeit verloren haben, auch wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb weiterhin besteht.
“gehalten. Sie sind die einzigen Gesellschafter, wobei Prof. C. Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist und einen Stammanteil von Fr. 19'000.-- besitzt, während seine Frau Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung mit einem Stammanteil von Fr. 1'000.-- ist. Um eine Wiedereinstellung bei der B. GmbH zu erwirken, wäre die Versicherte auf die Zustimmung von Prof. C. angewiesen, was aus den erwähnten Gründen ausgeschlossen werden kann. Auch eine Einstellung bei der D. GmbH erscheint unmöglich, weil die Beschwerdeführerin, wenn nicht das Einverständnis von Prof. C. , so doch zumindest die Zustimmung seiner Ehefrau benötigen würde, was wohl ebenfalls chancenlos wäre. Insofern spielt es letztlich keine Rolle, ob die Versicherte während ihrer früheren Tätigkeit für die B. GmbH noch stundenweise für die D. GmbH tätig gewesen war. Im Ergebnis kann demnach trotz des vorliegenden Firmenkonglomerats ein Missbrauchspotential mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, womit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in Bezug auf die Tätigkeit der Versicherten bei der B. GmbH nicht zum Zuge kommt. Die Versicherte geniesst hier – analog der Rechtsprechung zu einer Anstellung in einem unabhängigen Drittbetrieb – denselben Versicherungsschutz wie andere Arbeitnehmerinnen, die neben ihrer Stellung als arbeitgeberähnliche Person in einer Firma, in einem davon unabhängigen Drittbetrieb gearbeitet haben. Das Bundesgericht erwog zu dieser Konstellation, dass einer Person aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung im Erstbetrieb der Versicherungsschutz bei Austritt aus dem Drittbetrieb nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen untersagt werden könne. Versicherten Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung sei nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb (was vorliegend zutrifft) die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere (Urteil des EVG vom 31.”
“Die Vorinstanz legte die analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (BGE 145 V 200 E. 4.1 f.; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3), richtig dar. Darauf wird verwiesen. Zu betonen ist, dass Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen ist, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (SVR 2004 ALV Nr. 15 S. 46, C 171/03 E. 2.3.2; Urteil 8C_242/2022 vom 4. August 2022 E. 5.4; siehe auch Weisung des SECO in AVIG-Praxis ALE, Rz. B31).”
Für die Prüfung der persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG ist die Kasse auf die vom Arbeitgeber fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen zur jeweiligen Abrechnungsperiode angewiesen. Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht innert der vorgesehenen Frist für die jeweilige Abrechnungsperiode geltend macht bzw. für die die erforderlichen Nachweise nicht rechtzeitig eingereicht werden, werden nicht vergütet. Bei der Beurteilung sind die effektiven Soll‑ und Ist‑Daten der betreffenden Abrechnungsperiode massgeblich.
“Dies entspricht den auch dem System, welches der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung zugrunde liegt: Der Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, hat diese mindestens zehn Tag vor Beginn der Kurzarbeit voranzumelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Dabei hat er die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu begründen und glaubhaft zu machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Best. a AVIG erfüllt sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Der Arbeitgeber macht sodann den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Mit der Geltendmachung des Anspruchs hat der Arbeitgeber der Kasse die Unterlagen nach Art. 36 Abs. 3 AVIG einzureichen, namentlich die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen (Best. a). Die Kasse prüft die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie diejenigen nach Art. 32 Abs. 1 Best. b AVIG (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Sofern die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und die kantonale Amtsstelle keinen Einspruch erhoben hat, vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die Kurzarbeitsentschädigung (Art. 39 Abs. 2 AVIG). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). Es macht somit schlicht keinen Sinn, für eine Abrechnungsperiode auf die Zahlen des Vormonats abzustellen, da die effektiven Soll- und Ist-Stunden und damit die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Zeitpunkt der Geltendmachung nach Ablauf der entsprechenden Abrechnungsperiode bekannt sind. Weiter ist auch auf dem Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung (ausserordentliches Formular)", welches die Beschwerdeführerin für die jeweiligen Abrechnungsperioden ausfüllte, unter der Zeile, in welcher die Abrechnungsperiode (resp. der Monat) anzugeben ist, klar festgehalten: "Die nachfolgenden Angaben beziehen sich alle auf die obengenannte Abrechnungsperiode".”
Wenn geschäftsführende Eigentümer in erheblichem Umfang persönlich im Betrieb mitarbeiten (z. B. durch Übernahme von Service-Arbeiten), kann dadurch der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfallen, weil kein zwingender bzw. unvermeidbarer Arbeitsausfall mehr gegeben ist. Dies gilt insbesondere, wenn die Präsenzzeit im Betrieb beibehalten wird und die Inhaberin/der Inhaber Arbeiten übernimmt, während gleichzeitig die Arbeitszeit der angestellten Mitarbeitenden gekürzt wird.
“Insofern sie diesbezüglich vorbrachte, dass sie auf die Öffnungsschritte habe vorbereitet sein und den Betrieb sicherstellen müssen (Urk. 1 S. 7), ist ihr mit dem Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass sie im Sinne von zumutbaren Vorkehren die Arbeitspensen in den neuen Arbeitsverträgen situationsgerecht hätte festlegen können, wie beispielsweise mit Anstellungen im Stundenlohn oder auf Abruf, oder mit neuen Anstellungen vorerst hätte zuwarten können. Insbesondere durfte sie trotz der ab Frühling/Sommer 2021 verfügbaren Covid-19-Impfung nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass Kontaktbars innert kürzester Zeit ohne jegliche Einschränkungen wieder würden öffnen können und die Nachfrage ohne Übergangsfrist wieder auf früherem Niveau vorhanden wäre. Angesichts der in diesem Zeitpunkt bereits während längerer Zeit andauernden Pandemie wäre jedenfalls ein vorsichtige(re)s Vorgehen angebracht gewesen. Ausserdem kann es selbstredend nicht angehen, dass der Gesellschafter und Geschäftsführer, welcher bisher lediglich bei Bedarf im Service ausgeholfen hatte (vgl. Urk. 3/5) und gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG über keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verfügt, nunmehr in beträchtlichem Umfang (10 Stunden täglich) Service-Arbeiten verrichtete (Urk. 1 S. 7), gleichzeitig aber seinen im Service tätigen Mitarbeiterinnen die Arbeitszeit kürzte und hierfür Kurzarbeitsentschädigung beanspruchte. Und schliesslich hat die Beschwerdeführerin den Betrieb von drei (bis Juni 2021) beziehungsweise von zwei Lokalen (ab Juli 2021) aufrechterhalten, womit gemäss ihren Angaben (vgl. Urk. 3/4, 3/5, 7/22) die Präsenz von ein bis drei Servicemitarbeiterinnen pro Lokal erforderlich war. Bleibt in einem Betrieb aber die Präsenzzeit der Arbeitnehmer unverändert und nehmen lediglich die zu verrichtenden Arbeiten ab, entsteht in diesem Umfang kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. SVR ALV 1996 Nr. 78 S. 239 E. 2, Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 260). Angesichts dieser Umstände, wonach der Geschäftsführer weit mehr als zuvor im Service arbeitete, drei beziehungsweise zwei Lokale mit langen Öffnungszeiten betrieben und die austretenden Mitarbeiterinnen durch neue ersetzt wurden, ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwieweit vorliegend überhaupt ein – namentlich unvermeidbarer – Arbeitsausfall bestehen soll.”
Für den Wegfall des in Art. 31 Abs. 3 AVIG vorgesehenen Ausschlusses ist nicht die bloss formelle Löschung im Handelsregister massgebend, sondern der tatsächliche, unmittelbar wirksame Rücktritt aus der Organstellung; es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, bis zu dem die betroffene Person faktisch noch massgeblich Einfluss nehmen konnte.
“Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2022 S. 435 E. 3.2, 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften ist nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2018 S. 174 E. 6.3).”
“52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2018 S. 174 E. 6.3). Demnach ist für die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers als Gesellschafter entscheidend, bis zu welchem Zeitpunkt er faktisch noch die Möglichkeit hatte, die Aktivitäten der GmbH massgeblich zu beeinflussen bzw. als Organ mitzuwirken. Dieser Zeitpunkt ist auf den 10. November 2022, d.h. den Tag der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesellschaft festzulegen, an welcher der Beschwerdeführer wie auch seine Ehefrau ihren Rücktritt als Gesellschafter erklärten. Nicht massgebend ist der im Protokoll der Generalversammlung erwähnte Austritt aus der Gesellschaft bereits per 15. August 2022 (act. II 51 pag. 149). Damit war für den Beschwerdeführer bis und mit 10. November 2022 ex lege eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gegeben und es bestand damit für die Zeit vom 1. Oktober 2022 bis zum 10. November 2022 von vornherein kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Im Übrigen ist nicht entscheidend, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers seit Juli 2023 wiederum als Organ im Handelsregister figuriert (vgl. SHAB-Publikation vom TT. Juli 2023), markiert der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. April 2023 (act. II 8 pag. 26-30) doch den gerichtlichen Überprüfungshorizont (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 138 E. 2.1 S. 140).”
Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz (z. B. Beamte oder vergleichbarer Status) sind nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob Kurzarbeitsentschädigung gewährt wird, hängt davon ab, ob ein konkretes, kurzfristiges Risiko der Entlassung besteht. Diese Beurteilung ist prospektiv und im Einzelfall zum Zeitpunkt der streitigen Verfügung vorzunehmen. Soweit in den Quellen auf das Obligationenrecht verwiesen wird, wurde die Abkürzung entsprechend angepasst (OR).
“De même, les mesures de soutien décidées ultérieurement par le Parlement ou le Conseil fédéral n’entraînent pas de réduction d’indemnité en cas de RHT (c’est-à-dire que ces paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité en cas de RHT ni de restitutions). Ces dernières précisions entrent en vigueur rétroactivement au 1er juin 2020 (cf. nouvelle Directive du SECO du 19 mars 2021, p. 19). Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif (ibidem). Il découle de ce qui précède que le Conseil fédéral n'a pas allégé les conditions d'accès aux indemnités en cas de RHT pour le personnel des services publics durant la situation extraordinaire liée au coronavirus. Aussi l'accès à ces prestations est-il toujours limité pour des motifs ayant trait au statut du personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités administratives sont généralement exposées (cf. RUBIN, op. cit., n. 20 ad art. 31 LACI). 6. a) Comme le relève le recourant, les travailleurs du service public ne sont pas d'emblée exclus du droit à l'indemnité en cas de RHT. Cela étant, pour qu'ils puissent y prétendre, encore faut-il qu'ils soient menacés d'être licenciés à brève échéance. Pour cet examen, il convient de se placer au moment de la décision litigieuse et de raisonner de manière prospective sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'alors (ATF 121 V 362 consid. 1b ; DTA 1993/1994 p. 142 consid. 4b). b) Il y a lieu de déterminer dans un premier temps si le statut des collaborateurs visés par le préavis du 2 avril 2020 limite les possibilités de licenciement ou pas. Par courrier électronique du 18 juin 2020, le recourant a indiqué que son personnel était soumis au CO, soutenant qu’il n’avait pas de statut particulier en lien avec les tâches publiques qui lui sont confiées. Il a produit une partie des contrats de travail de ses employés dont il ressort que ceux-ci sont effectivement soumis au droit privé, à l’exception des postes des trois gardes forestiers qui sont en partie subventionnés pour les tâches de service public, qui n’ont au demeurant pas été impactés par la situation sanitaire.”
“Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3a et 3b et les références). En outre, dans sa directive 2021/14 du 30 juin 2021, le SECO admet que, dans le contexte de la COVID-10, on ne peut d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. Le statut de l’employeur (entité de droit public, association, coopérative, fondation, etc.) n’a aucune importance en l’espèce. Le critère déterminant est bien plus le statut du travailleur en matière de cotisation. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les conditions visées à l’art. 31 LACI sont remplies et si les travailleurs concernés risquent de perdre leur emploi. Lorsque les tâches au sein d’une entreprise doivent être accomplies indépendamment de la situation économique et que les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes sont couverts par des moyens publics, il n’existe généralement pas de risque de licenciement immédiat pour les travailleurs concernés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT devrait être refusé (SECO, directive 2021/14 adaptation des Bulletins LACI, applicable à partir du 1er septembre 2020, D38). 2.4. Selon l'art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une entreprise. L'art. 52 al. 1 OACI précise qu'un secteur d’exploitation est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises indépendantes.”
Die Vorschrift soll verhindern, dass Arbeitgeber die Lohnpflicht während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, und sicherstellen, dass Kurzarbeit tatsächlich der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient.
“Beschäftigte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben ausserdem nur dann Anspruch auf KAE, wenn ihr Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG). Mit dieser Vorschrift wird sichergestellt, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen und die Kurzarbeit tatsächlich der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient (Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 591). Überdies fehlt Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis gekündigt ist, ein stichhaltiger Grund für eine Zustimmung zur Verkürzung ihrer Arbeitszeit (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 23 ff. zu Art. 31).”
Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 1 AVIG hat einen vorübergehenden Charakter. In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben, weshalb das tatsächliche Ausmass bei der erstmaligen Bewilligung noch nicht feststeht. Die kantonale Amtsstelle muss die Anspruchsvoraussetzungen regelmässig überprüfen; die Bewilligung wird daher befristet zugesprochen.
“Angesichts der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG besitzt die Kurzarbeit ebenfalls vorübergehenden Charakter. Mit Blick auf den Ablauf des Bewilligungsverfahrens ist vor Augen zu halten, dass die Arbeitgeberin in der Voranmeldung u.a. den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben muss, womit das effektive Ausmass der Kurzarbeit bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht feststeht. Bereits mit der prospektiv einzuschätzenden wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin geht einher, dass der zu erwartende Arbeitsausfall tatsächlich kleiner oder grösser ausfallen kann, weshalb eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die kantonale Amtsstelle notwendig ist und die Kurzarbeit befristet zugesprochen wird. Wenn somit im Voraus festgestellt werden muss, ob ein Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird, muss in der Regel auf Vermutungen abgestellt werden (vgl. Urteil C 126/96 vom 30. Juli 1997 E. 2c), die in der Zukunft zu Anpassungen führen können.”
“Angesichts der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG besitzt die Kurzarbeit ebenfalls vorübergehenden Charakter. Mit Blick auf den Ablauf des Bewilligungsverfahrens ist vor Augen zu halten, dass die Arbeitgeberin in der Voranmeldung u.a. den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben muss, womit das effektive Ausmass der Kurzarbeit bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht feststeht. Bereits mit der prospektiv einzuschätzenden wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin geht einher, dass der zu erwartende Arbeitsausfall tatsächlich kleiner oder grösser ausfallen kann, weshalb eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die kantonale Amtsstelle notwendig ist und die Kurzarbeit befristet zugesprochen wird. Wenn somit im Voraus festgestellt werden muss, ob ein Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird, muss in der Regel auf Vermutungen abgestellt werden (vgl. Urteil C 126/96 vom 30. Juli 1997 E. 2c), die in der Zukunft zu Anpassungen führen können.”
“Angesichts der vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG besitzt die Kurzarbeit ebenfalls vorübergehenden Charakter. Mit Blick auf den Ablauf des Bewilligungsverfahrens ist vor Augen zu halten, dass die Arbeitgeberin in der Voranmeldung u.a. den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall angeben muss, womit das effektive Ausmass der Kurzarbeit bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht feststeht. Bereits mit der prospektiv einzuschätzenden wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin geht einher, dass der zu erwartende Arbeitsausfall tatsächlich kleiner oder grösser ausfallen kann, weshalb eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die kantonale Amtsstelle notwendig ist und die Kurzarbeit befristet zugesprochen wird. Wenn somit im Voraus festgestellt werden muss, ob ein Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein und zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird, muss in der Regel auf Vermutungen abgestellt werden (vgl. Urteil C 126/96 vom 30. Juli 1997 E. 2c), die in der Zukunft zu Anpassungen führen können.”
Fehlende formelle Stellung (z. B. keine ausdrückliche Zeichnungsbefugnis oder kein Handelsregistereintrag) schliesst nicht per se aus, dass eine Person nach Art. 31 Abs. 3 AVIG arbeitgeberähnlich ist und somit den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliesst. Massgebend ist die tatsächliche, insbesondere massgebende Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen des Arbeitgebers. Diese ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur im Einzelfall zu prüfen; nur eine konkret nachgewiesene, wesentliche Einflussnahme rechtfertigt den Ausschluss. Bei bestimmten gesetzlich geregelten Funktionen (z. B. Gesellschafter, mitarbeitende Verwaltungsräte) ergibt sich die Entscheidungsbefugnis hingegen direkt aus dem Gesetz.
“31 Abs. 3 lit. b AVIG) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung - für sich oder ihren Ehegatten - selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber daher verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine Kurzarbeitsentschädigung erhalten (vgl. zum Ganzen: Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). 3.3 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 III 225 E. 4b, 114 V 213). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Zu beachten bleibt, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich ist.”
“Erwähnenswert ist schliesslich auch der Fall eines Filialleiters einer Personalvermittlungsfirma, dem trotz aktenkundiger Anstellung als alleiniger Geschäftsführer keine Einflussmöglichkeiten zugestanden sind, wie namentlich über seine eigene Anstellung oder deren Modalitäten selbst zu disponieren (Urteil des Kantonsgerichts vom 9. Dezember 2021, KG SV 715 21 164/319). Ohne Bezugnahme auf die intern vorherrschenden Verhältnisse kann jedenfalls keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung im Betrieb abgeleitet werden (AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Januar 2021 anwendbaren Fassung, Rz. B17 ff.). 2.4 Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und gar ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade auch in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
“Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Beispiel eines einzelzeichnungsberechtigten Direktors eines Geldinstituts, dem die Anspruchsberechtigung ebenfalls zuerkannt worden war, weil ihm hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsführung keine Kompetenzen zugestanden worden waren, und er im Kern lediglich für den Aufbau einer internen Vermögensverwaltung zuständig gewesen war (Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2009, AL.2009.00053). Ohne Bezugnahme auf die intern vorherrschenden Verhältnisse kann somit keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung im Betrieb abgeleitet werden (AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Januar 2021 anwendbaren Fassung, Rz. B17 ff.). 3.4 Umgekehrt bleibt zu beachten, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und gar ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können (AVIG-Praxis ALE, Rz. B18). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft auch einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen besitzt, ist mithin gerade auch in diesen Fällen stets aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist dann erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schliesst diejenigen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus, die — in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums — die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten. Die Rechtsprechung erklärt diese Regelung als Instrument zur Verhütung von Missbräuchen: Arbeitgeberähnliche Personen verfügen über unternehmerische Dispositionsfreiheit, wodurch sie den Arbeitsausfall selbst herbeiführen oder beeinflussen könnten; aus diesem Grund wird die Bestimmung praxisgemäss auch analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten in Zusammenhang mit Arbeitslosen‑ bzw. Insolvenzentschädigung angewandt.
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Wie die Rechtsprechung mehrmals betont hat, ist dieser Ausschluss absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3; Urteile 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3; 8C_574/2017 vom 4. September 2018 E. 5.2). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweis). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Dieses Risiko ist dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 51 Abs. 2 AVIG) geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlichen Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (vgl. BGE 142 V 263 a.a.O.).”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Wie die Rechtsprechung mehrmals betont hat, ist dieser Ausschluss absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3; Urteile 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3; 8C_574/2017 vom 4. September 2018 E. 5.2). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweis). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist.”
“Neben dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist im AVIG für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorgesehen, dessen Voraussetzungen in Art. 31 Abs. 1 lit. a-d AVIG geregelt sind. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG). Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).”
“Die Vorinstanz hat die analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (BGE 145 V 200 E. 4.1 f.; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Hervorzuheben ist, dass gemäss Rechtsprechung eine Missbrauchsgefahr auch dann vorliegt, wenn verschiedene Unternehmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Unternehmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen.”
In einer angespannten bzw. rezessiven Konjunkturlage oder bei branchentypischen Verschiebungen von Aufträgen reicht die allgemeine Wirtschaftslage allein nicht aus. Vielmehr müssen zusätzlich besondere Umstände vorliegen, damit ein Arbeitsausfall als «voraussichtlich vorübergehend» im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG anerkannt werden kann.
“Gleiches gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe, soweit es um Aufträge geht, welche sachlich mit Arbeiten im Bauhauptgewerbe zusammenhängen (nicht veröffentlichtes Urteil B. AG vom 16. Oktober 1996 [C 120/96]). Diese Praxis wurde vor dem Hintergrund einer guten Konjunktur- und Beschäftigungslage entwickelt, die sich dadurch kennzeichnet, dass Arbeitsausfälle infolge Terminverschiebungen durch andere (kurzfristige) Aufträge ausgeglichen werden können. Indessen, allein die Tatsache einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und das damit verbundene Risiko, dass die Möglichkeit der Vorziehung anderer Aufträge nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht, genügt auch bei Sistierung von Aufträgen auf unbestimmte Zeit nicht, um die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles zu bejahen. Vielmehr müssen unter dem Gesichtspunkt der Betriebsüblichkeit und des normalen Betriebsrisikos immer besondere Umstände hinzutreten, welche die Annahme eines voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG) begründen (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 27. Dezember 1999 [C 340/99] und R. vom 14. Dezember 1998 [C 140/98], je mit Hinweis auf ARV 1995 Nr. 20 S. 119 Erw. 1b sowie M. AG vom 7. Mai 1997 [C 127/96]; vgl. auch ARV 1998 Nr. 50 S. 292 Erw. 1 und Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Bern 1988, N 70 zu Art. 32-33). (…)” Il Tribunale federale ha confermato la propria giurisprudenza in una sentenza C 237/06 del 6 marzo 2007 (sul tema vedi pure STCA 38.2021.77 dell’11 aprile 2022). In secondo luogo questi ritardi non sono stati provocati dalle misure adottate per fronteggiare la pandemia Covid-19 visto che i cantieri sono stati chiusi soltanto per un breve periodo quando è scoppiata la pandemia (nel Canton Ticino il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1262 dell’11 marzo 2020 ha decretato lo stato di necessità sull’intero territorio cantonale; con risoluzione n. 1570 del 20 marzo 2020 ha ordinato la cessazione delle attività sui cantieri, fatti salvo i lavori necessari per la messa in sicurezza dei luoghi di lavoro; con risoluzione n.”
Verluste, die auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind, werden bei der Bemessung des Anspruchs nur dann berücksichtigt, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete und wirtschaftlich zumutbare Gegenmassnahmen abwenden kann; die Zumutbarkeit solcher Gegenmassnahmen ist zu prüfen.
“si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2). Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, voire du déni de justice, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics pour la période du 1er avril au 31 mai 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
“En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2). Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, voire du déni de justice, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics dès le 1er avril 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
Der Arbeitgeberstatus (z. B. öffentliche Hand, öffentlich finanzierte Betriebe) ist nach Art. 31 AVIG nicht allein entscheidend; massgeblich ist die beitragspflichtige Stellung der Arbeitnehmenden und eine Einzelfallprüfung. In der Praxis gilt jedoch: Wenn eine Stelle aufgrund gesetzlicher Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage aufrechterhalten werden muss und Mehraufwand oder Verluste durch öffentliche Mittel gedeckt werden, besteht in der Regel kein akutes Entlassungsrisiko; in solchen Fällen wird der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung üblicherweise verneint. Eine pauschale Ausschlussregel ist aber nicht zulässig; jede Situation ist gesondert zu prüfen.
“1) ainsi qu'aux personnes fixant les décisions prises par l'employeur (art. 2). Plus aucun délai d'attente ne doit être déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3) et l'employeur peut demander le versement de l'indemnité en cas de RHT sans devoir l'avancer (art. 6), ces mesures devant permettre aux entreprises concernées de disposer de liquidités supplémentaires pendant la durée de la situation extraordinaire (rapport explicatif du SECO relatif à ladite ordonnance, p. 7). L'ordonnance COVID-19 assurance-chômage a ensuite été modifiée à plusieurs reprises, en particulier le 9 avril 2020, avec effet rétroactif au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1). Le nouvel art. 8i al. 2 prévoit que la proportion de la perte de travail due à des raisons économiques est déterminée par le rapport entre la somme des heures perdues pour ces raisons par les personnes concernées par la réduction de l'horaire de travail et la somme des heures effectuées en temps normal par l'ensemble des personnes ayant droit à l'indemnité. 5. a) La qualité de travailleur selon l'art. 31 LACI dépend uniquement du statut juridique de cotisant à l'AVS, et non pas du statut de l'employeur (communauté et établissement public d'une part, personne physique ou morale au sens du droit civil d'autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2). L'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est une mesure préventive au sens large : son allocation a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs – soit leur congé ou leur licenciement –, d'une part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs, d'autre part. Or, en règle générale, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts).”
“Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3a et 3b et les références). En outre, dans sa directive 2021/14 du 30 juin 2021, le SECO admet que, dans le contexte de la COVID-10, on ne peut d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. Le statut de l’employeur (entité de droit public, association, coopérative, fondation, etc.) n’a aucune importance en l’espèce. Le critère déterminant est bien plus le statut du travailleur en matière de cotisation. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les conditions visées à l’art. 31 LACI sont remplies et si les travailleurs concernés risquent de perdre leur emploi. Lorsque les tâches au sein d’une entreprise doivent être accomplies indépendamment de la situation économique et que les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes sont couverts par des moyens publics, il n’existe généralement pas de risque de licenciement immédiat pour les travailleurs concernés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT devrait être refusé (SECO, directive 2021/14 adaptation des Bulletins LACI, applicable à partir du 1er septembre 2020, D38). 2.4. Selon l'art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une entreprise. L'art. 52 al. 1 OACI précise qu'un secteur d’exploitation est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises indépendantes.”
“a Preannuncio di organizzazioni non commerciali L’art. 31 LADI disciplina le condizioni per il diritto alla riscossione dell’ILR. Non si può escludere a priori che i lavoratori del settore pubblico, delle aziende parastatali o di associazioni private non abbiano alcun diritto all’indennità per lavoro ridotto. Lo status del datore di lavoro (diritto pubblico, associazione, cooperativa, fondazione ecc.) è irrilevante ai fini della questione, mentre al contrario è importante lo status contributivo del lavoratore. Per ogni singolo caso è necessario verificare se sussistono le condizioni per il diritto alla riscossione previste dall’articolo 31 LADI e se vi sia il rischio che il lavoratore interessato possa perdere il posto di lavoro. Se un’azienda o un’attività commerciale è tenuta a garantire lo svolgimento dell’attività a prescindere dalla situazione economica e dalle difficoltà economiche, e se le maggiori spese sostenute o le perdite generate sono coperte da fondi pubblici, di norma per i lavoratori interessati non esiste alcun rischio di licenziamento immediato.”
Hat eine Person eine arbeitgeberähnliche Stellung, setzt Anspruchsausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG voraus, dass diese Stellung mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb tatsächlich und definitiv verloren geht. Behält die betroffene Person trotz formellem Austritt/Entlassung die Möglichkeiten, Arbeitgeberentscheidungen weiterhin zu bestimmen oder den Betrieb wieder zu reaktivieren (z. B. durch weitreichenden Einfluss oder fortbestehende Kontroll- bzw. Beteiligungsbefugnisse), rechtfertigt dies aufgrund des Risikos der Gesetzesumgehung die Verneinung des Anspruchs; es bedarf dabei nicht des Nachweises eines nachgewiesenen Missbrauchs. Ist der Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung hingegen offensichtlich und endgültig (z. B. bei definitiver Betriebsschliessung), entfällt das Umgehungsrisiko und der Ausschlussgrund greift nicht.
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).”
“Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl.”
“3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übriglassen (BGE 123 V 234; Urteile des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016 8C_529/2016, E. 5.2 und vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2; AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Juli 2022 anwendbaren Fassung, B14 und B25). Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmerinnen einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Es muss also kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung nachgewiesen werden. 3.1 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter bzw.”
“Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des Bundesgerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Bundesgericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (BGE 123 V 239 E. 7b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2008, 8C_608/2007, E. 8.3, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, seit 1. Januar 2007: Schweizerisches Bundesgericht, öffentlichrechtliche Abteilungen] vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2; je mit weiteren Hinweisen). Andererseits kann dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 238 f. E. 7b/bb, vgl.”
“La Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'en exigeant qu'un salaire soit effectivement versé à l'assuré et en y subordonnant la reconnaissance de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (les chiffres B144 à B148 de cette circulaire ont été repris aux chiffres B144 à B148 de la directive LACI IC) prévoit une condition qui ne figure pas dans la loi et dont le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises rappelé qu'elle n'était pas essentielle pour ouvrir le droit à des indemnités de chômage (ATAS/623/20210 du 31 mai 2010 ; ATAS/1293/2014 du 16 décembre 2014 consid. 8 ; ATAS/916/2023 du 23 novembre 2023 consid. 7.3). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci (let. b) et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
Während der COVID‑19‑Pandemie erliess der Bundesrat Ausnahmen in speziellen Covid‑19‑Verordnungen, mit denen die Anwendbarkeit von Art. 31 (Kurzarbeitsentschädigung) in bestimmten Fällen erstreckt wurde. Dadurch konnten zeitlich befristete Sonderregelungen gelten, die unter anderem eine vorübergehende Einschliessung bestimmter leitender Personen ermöglichten (befristet, z. B. bis 31. Mai 2020).
“31 LACIart. 31 LADI Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno BGE 143 V 177ATF 143 V 177DTF 143 V 177 BGE 139 V 12ATF 139 V 12DTF 139 V 12 Art. 159 ZGBart. 159 CCart. 159 CC Art. 4 AHVGart. 4 LAVSart. 4 LAVS Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 142 V 263ATF 142 V 263DTF 142 V 263 Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 323 ORart. 323 COart. 323 CO Art. 323 VAWart. 323 ORHart. 323 OR Art. 323 SVart. 323 ORart. 323 SV BVR 2021 25 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 142 V 263ATF 142 V 263DTF 142 V 263 Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfallart. 2 Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19art. 2 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno Art. 43 ATSGart. 43 LPGAart. 43 LPGA Art. 323 ORart. 323 COart. 323 CO Art. 323 VAWart. 323 ORHart. 323 OR Art. 323 SVart. 323 ORart. 323 SV Art. 86 ORart. 86 COart. 86 CO Art. 86 VAWart. 86 ORHart. 86 OR Art. 86 SVart. 86 ORart. 86 SV Art. 87 ORart. 87 COart. 87 CO Art. 87 VAWart. 87 ORHart. 87 OR Art. 87 SVart. 87 ORart.”
“Da qui la richiesta di RI 1 di indennizzo completo in luogo di quello forfettario. 7) Il Consiglio Federale conscio della delicatezza della situazione ha sospeso con l'Ordinanza sulle misure nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus (COVID-19) del 20 marzo 2020 (stato 17 marzo 2020) all' art. 2 della stessa l'applicabilità dell'art.31 cpv. 3 lit. c della legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione (LADI) concedendo in deroga al predetto articolo della LADI fino al 31 maggio 2020 anche alle persone che, come soci, ...., o membri di un organo decisionale (CdA) ... l'indennità per lavoro ridotto. Solo grazie a questa deroga la Cassa ha indennizzato in forma forfettaria come abbiamo visto RI 1. Il Consiglio Federale è stato criticato per i poteri speciali che ha assunto nella fase critica della pandemia, con questa deroga ha voluto lenire in parte l'ingiustizia patita dal personale dirigente a fronte dei disposti dell'art. 31 LADI, certamente toccato in ugual misura dalle misure di contenimento del virus adottate per l'economia ticinese e poi replicate anche Oltre Gottardo con la chiusura totale dei commerci non indispensabili. Questa deroga non sana l'ingiustizia a monte completamente, se si applicano pedissequamente i disposti dell'art. 31 LADI nella fattispecie, perché il personale dirigente non ha né colpe nè ha deciso autonomamente la citata chiusura, ma l'ha subita come ogni altro lavoratore di questo Paese. Non riconoscere ciò significa consolidare nuovamente questa ingiustizia. È una questione di uguaglianza di trattamento: non vi è ragione alcuna per cui il personale dirigente debba essere trattato diversamente dal resto del personale di un'azienda colpita da una misura sanitaria voluta da terzi. A titolo personale il sottoscritto deve capire se è lavoratore di seconda categoria rispetto a Covid 19, prima di determinarsi ulteriormente. (…) (Doc. I) 1.4. Nella sua risposta del 30 ottobre 2020 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso (cfr.”
Bei Arbeitnehmenden in Privathaushalten fehlt wegen mangelnder Partizipation am Markt in der Regel die Voraussetzung, dass ein Unternehmen einen konjunkturellen oder strukturellen Nachfragerückgang erleidet. Deshalb besteht für diese Beschäftigten üblicherweise kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
“Die als Raumpflegerin im Privathaushalt des Beschwerdeführers tätige Arbeitnehmerin gehört als solche prinzipiell zu den anspruchsberechtigten Personen (vgl. Art. 31 AVIG; Thomas Nussbaumer, Die Kurzarbeitsentschädigung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2403 N. 459; Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis KAE, B24 [abrufbar unter: www.arbeit.swiss]). Die KAE ist jedoch auf Unternehmen beschränkt, die aufgrund wirtschaftlicher Gründe einen Arbeitsausfall erleiden (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Vorbemerkungen zu Art. 31 ff. N. 6; Nussbaumer, a.a.O., S. 2410 N. 479; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 274; Kurt Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020 S. 125; AVIG-Praxis KAE, C1 f.). Diese Voraussetzung ist bei in Privathaushalten tätigen Arbeitnehmenden nicht erfüllt, da in diesem Bereich mangels Partizipation am Markt von vornherein kein konjunktureller bzw. struktureller Nachfrage- bzw.”
Mitglieder oberster betrieblicher Entscheidungsorgane (insbesondere Verwaltungsrat) sowie geschäftsführende Organe fallen wegen der ihnen kraft Gesetzes zukommenden Entscheidungsbefugnis unter den Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Die Rechtsprechung sieht insoweit in der Regel keine weitergehende Einzelfallprüfung vor; die gesetzliche Stellung allein genügt für den Ausschluss des Leistungsanspruchs.
“Der Beschwerdeführer war im Oktober und November 2021 Geschäftsführer bzw. Verwaltungsrat und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ AG (www.zefix.ch, www.shab.ch). Er gilt daher als Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG.”
“Vorliegend war die Beschwerdeführerin einziges Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführerin der B.___ (vgl. hierzu Handelsregisterauszug, act. G3.2/57) und hatte damit bei ihrer Arbeitgeberin unstreitig eine arbeitgeberähnliche Position inne (vgl. zur arbeitgeberähnlichen Stellung eines Verwaltungsratsmitglieds einer liechtensteinischen Anstalt den Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 2. November 2020, AVI 2019/46, E. 3 und E. 4, mit Hinwiesen). Wie aus den obigen Erwägungen (E. 2 vorstehend) hervorgeht, hat die Beschwerdeführerin als arbeitgeberähnliche Person grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerdegegnerin bringt denn auch vor, bei Verwaltungsratsmitgliedern ergebe sich die leistungsausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung bereits aus dem Gesetz. Die Rechtsprechung verlange keine Einzelfallprüfung und lasse keine Ausnahmen zu (vgl. act. G3 Ziff. B.a). Damit bezieht sie sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach bei einem Mitglied des Verwaltungsrates der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne Weiteres Platz greife und es keiner weiteren Abklärungen zu seinen konkreten Verantwortlichkeiten in der Firma bedürfe (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 269 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2009, 8C_851/2009 und BGE 123 V 234). Aus dem Handelsregisterauszug der B.___ in Kombination mit dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) der Beschwerdeführerin geht hervor, dass ausgesprochen stabile Geschäftsverhältnisse und ein über 35 Jahre andauerndes Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Anstalt bestanden haben (vgl. act. G3.1/30 und G3.2/128, G3.2/57 und G3.1/7 ff.). Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Beschwerdeführerin die Aufgabe ihrer Tätigkeit und die Liquidation der Anstalt seit Erhalt der Mitteilung vom 27. Januar 2020 über den voraussichtlichen Abbruch der Geschäftsräumlichkeiten sorgfältig plante und systematisch umsetzte. Sie kündigte frühzeitig den Miet- und die Arbeitsverträge, informierte Kunden und Lieferanten, organisierte den Abverkauf der Ware und beendete sämtliche übrigen Verträge der Anstalt, namentlich die obligatorischen Versicherungen (Unfall/Krankheit) für die Arbeitnehmerinnen, den Telefon- und Stromanschluss.”
“Laut Botschaft des Bundesrats zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E. 7a und 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen; Art. 716a OR). Gleich zu behandeln sind die Geschäftsführenden einer GmbH, besteht doch für diese eine praktisch identische Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben wie für die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 810 OR; Urteile des Versicherungsgerichts vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94, E. 1.2, und des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2010, 8C_1000/2010). Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten Leistungen sind nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E.”
“1, legt unter Beachtung der Handels- und Gewerbefreiheit die Rahmenbedingungen für die Ausübung gewerbsmässiger Tätigkeit fest; bestimmt zum Schutz der Öffentlichkeit die Mindestanforderungen an die Ausübung gewerbsmässiger Tätigkeiten; gewährleistet, dass die Wettbewerbsfähigkeit des liechtensteinischen Gewerbes durch die Sicherstellung eines hohen Qualitätsstandards erhalten bleibt und gestärkt wird und dient zudem der Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft (Art. 1 GewG). Damit befasst es sich nicht mit den unternehmensinternen Strukturen, sondern mit der Aussentätigkeit der Gewerbetreibenden. Hinweise auf die Einflussmöglichkeiten einer Person auf die internen Unternehmensentscheidungen können sich daraus somit nicht ergeben. Folglich ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer über eine Gewerbebewilligung gemäss GewG verfügt oder nicht. Nach dem Gesagten hatte der Beschwerdeführer bei seiner vormaligen Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Dabei ist nicht von Bedeutung, welchen Einfluss er tatsächlich auf diese ausgeübt hat. Denn bei einem Mitglied des Verwaltungsrates greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne Weiteres Platz und es bedarf keiner weiteren Abklärungen zu seinen konkreten Verantwortlichkeiten im Unternehmen und zu deren Organisationsstruktur (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2009, 8C_851/2009 mit Hinweisen). So hat das Bundesgericht beispielsweise entschieden, es sei nicht von Bedeutung, dass eine versicherte Person die Verwaltungsratsmandate in einigen der eigenen Firmen bloss "treuhänderisch" ausüben wolle. Dies ändere nichts daran, dass er aufgrund der Stellung als Verwaltungsrat von Gesetzes wegen in der Lage wäre, auf die Geschäfte Einfluss zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2006, C 306/05, E. 2.2). Ein Verwaltungsratsmitglied, das sich als "stilles Mitglied" betitelte, war ebenso wenig anspruchsberechtigt wie ein Verwaltungsratsmitglied, das lediglich 2% der Aktien besass und über Kollektivunterschrift zu zweien verfügte (während der Verwaltungsratspräsident über 95% der Aktien verfügte und einzelunterschriftsberechtigt war; siehe Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.”
“Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der ebenfalls auf den Bereich der Arbeitslosenentschädigung anwendbar ist (siehe oben, E. 3.4), haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums fungieren, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (siehe oben, E. 3.3). Vorliegend war der Beschwerdeführer nach Beendigung seines Anstellungsverhältnisses über den 31. August 2020 hinaus Verwaltungsrat bei der B.____ AG. Weil sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis im Unternehmen in dieser Konstellation aus dem Gesetz (Art. 716-716b OR) ergibt, ist keine Prüfung im Einzelfall erforderlich (E. 3.6). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hinweist, ist mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch nichts über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung entschieden (AVIG-Praxis ALE, Januar 2021 B25 ff.). Somit konnte der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht bereits ab dem 1. September 2020 entstehen, da der Beschwerdeführer trotz Aufgabe seines Anstellungsverhältnisses weiterhin als Verwaltungsrat eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.”
“Zwar war die Gesellschaft im Zeitpunkt des Einspracheentscheids in Liquidation. Dies allerdings nicht aufgrund einer Konkurseröffnung, sondern aufgrund eines Beschlusses der Generalversammlung vom 22. Juli 2020, wobei C.____ als Liquidator mit Einzelunterschrift eingesetzt wurde, der Beschwerdeführer hingegen nicht als Mitglied des Verwaltungsrats ausschied. Sein Einwand, er habe seit der Kündigung per 31. Mai 2020 keine Tätigkeit in seiner Funktion mehr ausgeübt, verfängt nicht, zumal er an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Juli 2020 den Vorsitz führte und das Protokoll der Generalversammlung bezüglich Liquidation vom 22. Juli 2020 in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnete. Aufgrund seiner Stellung als Mitglied des Verwaltungsrats im hier zu beurteilenden Zeitraum vom 22. Juni 2020 bis 30. September 2020 verfügte der Beschwerdeführer somit von Gesetzes wegen über die für eine arbeitgeberähnliche Funktion typischen massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Firmengeschicke, was gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits genügt, um seinen Leistungsanspruch auszuschliessen. Konkrete Missbrauchsabsichten für einen Ausschluss des Leistungsanspruchs werden bei dieser Konstellation nicht vorausgesetzt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb nicht zu prüfen, ob er tatsächlich massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang der Gesellschaft nahm (vgl. E. 3.2 hiervor). Nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ändert auch der Verweis des Beschwerdeführers auf ein Schreiben vom 27. Oktober 2020 an das Handelsregisteramt, wonach er darum ersucht, sein Ausscheiden als Mitglied des Verwaltungsrats auf den 31. Juli 2020 zu datieren. Denn der Wille allein, den Status als Verwaltungsratsmitglied auf ein bestimmtes Datum aufzugeben, genügt nicht, um die arbeitgeberähnliche Stellung zu beenden. Dem Beschwerdeführer wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat und die Löschung seiner Unterschrift aus dem Handelsregister bereits mit der Anmeldung der Liquidation vom 22.”
Art. 31 wird in Lehre und Praxis als abschliessende Regelung mit vier materiellen Voraussetzungen und drei persönlichen Ausschlussgründen verstanden; alle Voraussetzungen sind kumulativ zu erfüllen. Zudem sieht Abs. 1bis vor, dass zur Überprüfung der Voraussetzung nach Abs. 1 Buchstabe d in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zulasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden kann.
“I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
“la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." L’art. 46 cpv. 1 e 2 OADI enuncia: " “1 Per tempo di lavoro normale s’intende la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la durata secondo l’uso locale nel ramo economico interessato. Per i lavoratori occupati con il sistema del lavoro flessibile, l’orario annuo medio convenuto contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale. 2 Il tempo di lavoro è considerato ridotto soltanto se, congiuntamente alle ore in esubero effettuate dal lavoratore, non raggiunge il tempo di lavoro normale. Per ore in esubero s’intendono le ore pagate o non pagate che superano il tempo di lavoro convenuto contrattualmente. Il saldo di tempo sino a 20 ore risultante dall’orario di lavoro flessibile dell’azienda e le ore previste dalla stessa per compensare o recuperare ponti tra giorni festivi non sono considerati ore in esubero.” Secondo il cpv. 1bis dell’art. 31 LADI per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione. I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità. Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui " (…) b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo; c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda." L’art. 46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv.”
“Ne discende che l’insorgente, nell’atto ricorsuale, ha chiaramente manifestato la propria volontà di contestare la decisione su opposizione del 30 dicembre 2021, e meglio il diniego del diritto a che le siano riconosciute le indennità per lavoro ridotto, con la motivazione per cui, quantomeno, quella di modificare gli orari di apertura del locale non sarebbe stata una sua scelta, bensì, da una parte, e meglio per la pausa pomeridiana, la logica conseguenza dei provvedimenti adottati dalle Autorità per far fronte alla pandemia e, d’altra parte, con riferimento alla chiusura del giovedì, non sarebbe una novità adottata solo con l’avvento della pandemia, ritenuto che sin dal 2019 l’esercizio pubblico sarebbe sempre stato chiuso il giovedì per il giorno di riposo. Occorre, pertanto, concludere che nella presente fattispecie le esigenze formali di cui agli art. 61 lett. b LPGA e 3 Lptca devono essere considerate ossequiate già al momento dell’introduzione dell’atto del 31 gennaio 2022 (cfr. STCA 38.2021.87 del 7 febbraio 2022, consid. 2.1.; STCA 38.2006.23 del 7 giugno 2006 consid. 2.1.). nel merito 2.2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro ha negato ad RI 1, gerente dell’__________, il diritto alle indennità per lavoro ridotto dal 1° settembre 2021 al 28 febbraio 2022. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit sich nicht bestimmen oder betrieblich nicht kontrollieren lässt (z. B. Entlohnung nach Stück; Strassenverkauf), haben nach Art. 31 Abs. 3 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hiervon kann nur dann abgewichen werden, wenn sich aus einer längeren, regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen geleisteten Vorbeschäftigung eine individuelle Normalarbeitszeit ermitteln lässt.
“Leisten die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, wie vorinstanzlich festgestellt wurde und unbestritten blieb, überhaupt keine bestimmte Arbeitszeit, sondern werden sie nach verkaufter Anzahl Hefte entlohnt, lässt sich dies mit dem System der Kurzarbeitsentschädigung nicht vereinbaren (vgl. Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.; BGE 147 V 359 E. 3 und 4). Der Einwand, bei der unechten Arbeit auf Abruf sei eine vertraglich geregelte Arbeitszeit gänzlich unüblich, weshalb kein Unterschied zum vorliegenden Strassenverkauf bestehe, hilft daher nicht weiter. Nachdem die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer keine (bestimmte) Arbeitszeit zu leisten haben und dementsprechend keine für die Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls notwendige betriebliche Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b Abs. 1 AVIV) vorgenommen wird, lässt sich - im Gegensatz zur Arbeit auf Abruf im Sinne von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - auch kein Beschäftigungsgrad eruieren. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar ist, sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG nicht berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu erhalten. Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls kann somit nur abgewichen werden, wenn die vor Beschäftigungseinbruch geleistete Arbeit während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, sodass eine individuelle Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Daran hat sich, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, durch die Einführung von Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einzig insofern etwas geändert, als sich die individuelle Normalarbeitszeit anhand eines mindestens sechs Monate dauernden Beobachtungszeitraums errechnen lassen muss, die Beschäftigungsschwankungen hingegen in Abweichung der bis dahin geltenden Praxis in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden mehr als 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen (vgl. vorstehende E. 2.3; siehe auch Weisung des SECO in AVIG-Praxis KAE Rz. B31 i.V.m. Rz. B97 der AVIG-Praxis ALE des SECO; ARV 2014 S.”
“Im Falle der Strassenverkäuferinnen und verkäufer stellt sich bereits an dieser Stelle die Frage, ob die Kurzarbeitsentschädigung mit der Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs dieses Ziel verfolgen würde, oder ob es sich nicht vielmehr um an sich ebenfalls berechtigte, in vorliegendem Zusammenhang jedoch nicht relevante , eine Existenzsicherung der Strassenverkäuferinnen und verkäufer handelt, die im Rahmen der Kurzarbeit nicht zu vergüten ist. 4.2. Der Entschädigungsanspruch setzt in persönlicher Hinsicht voraus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind. Die Arbeitnehmenden dürfen sich ausserdem nicht in gekündigter Stellung befinden. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäftigte (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG). Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wich hiervon ab und räumte auch letzteren eine Anspruchsberechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden. 4.3. Sodann und in vorliegendem Zusammenhang relevant muss der Arbeitsausfall, für welchen Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Grund hierfür ist einerseits die Missbrauchsverhinderung sowie vor allem die Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerechnet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt zur Notwendigkeit einer Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b AVIV i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente sind nicht ausreichend. Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich nämlich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit.”
Bei Ausfällen infolge behördlicher Massnahmen sind die dadurch entstandenen Arbeitsausfälle nur dann für den Anspruch nach Art. 31 Abs. 1 AVIG zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass er diese nicht durch geeignete und wirtschaftlich zumutbare Abhilfemassnahmen hätte vermeiden können bzw. keinen Ersatzanspruch gegen einen Dritten geltend machen kann.
“si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2). Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, voire du déni de justice, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics pour la période du 1er avril au 31 mai 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
“Ainsi que l’a mis en évidence la jurisprudence, il suffit que la décision mentionne, au moins brièvement, les motifs qui ont guidé l’autorité et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués ; elle peut au contraire se limiter aux points essentiels pour la décision à prendre. Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics (secteur d’exploitation « secteur public (n° 2) ») pour la période du 1er avril au 31 mai 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
Anspruchsvoraussetzungen: Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn unter anderem der Arbeitsausfall anrechenbar ist, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit, höchstens jedoch die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem ist die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit massgebend. Untersteht der Betrieb einem Gesamtarbeitsvertrag, darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden.
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Als normale Arbeitszeit gilt gemäss Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit.”
“ob der Beschwerdeführerin für diese beiden Monate zu viel KAE ausgerichtet wurde und daher von der Beschwerdegegnerin (verrechnungsweise) zurückgefordert werden kann. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. 3.1.2. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Untersteht der Betrieb einem GAV, so darf die darin festgelegte Normalarbeitszeit für die Berechnung der KAE nicht überschritten werden (AVIG-Praxis KAE; B2). 3.1.3. Die Person, für die Kurzarbeit beantragt wird, darf insbesondere nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario) und keine leitende Stellung innehaben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ein Arbeitsausfall ist gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (lit. b.). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG u.a., soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (lit. e). 3.2. 3.2.1. Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus-bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [AS 2020 877; SR 837.033]). Diese Verordnung wurde rückwirkend per 17.”
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs.”
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten kann, wird prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung beurteilt. Zum Zeitpunkt der Voranmeldung genügt hierfür in der Regel eine prognostische, auf Vermutungen gestützte Einschätzung; ein Arbeitsausfall ist solange als wahrscheinlich vorübergehend und Kurzarbeit als geeignet anzusehen, wie nicht konkrete Anhaltspunkte das Gegenteil nahelegen.
“Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen).”
“Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen).”
Nicht jede als «leitend» beschriebene Tätigkeit führt automatisch zum Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG. Fehlt der Person die Möglichkeit, ohne vorgängige Zustimmung das Unternehmen oder Personalmassnahmen massgeblich zu bestimmen (z. B. nur Vorschlagsrecht; keine Befugnis, Mitarbeitende eigenständig einzustellen oder zu entlassen; Arbeitszeitkontrollen werden kontrolliert/gegenzeichnet), so kann sie nicht als faktisches Organ im Sinne von Art. 31 Abs. 3 gelten und bleibt grundsätzlich anspruchsberechtigt.
“________) beschränkten sich klar auf das operative Tagesgeschäft. B.________ begleite dieses operative Geschäft eng. Alle Entscheidungen, die über das Tagesgeschäft hinausgingen, treffe dieser alleine oder zusammen mit seiner Ehefrau. Die Unternehmenspolitik liege ausschliesslich in den Händen des Ehepaares. Hinsichtlich der Zukunftsplanung, der Entwicklung und der strategischen Ausrichtung von Hotel und Gasthof seien vor allem das Ehepaar zusammen mit ihrem Treuhänder Entscheidungsträger. Die Kompetenz zur Personalplanung von C.________ beinhalte nicht die Möglichkeit, ohne vorgängige Zustimmung von B.________ Mitarbeitende einzustellen, zu entlassen, Pensumsänderungen oder Lohnerhöhungen auszusprechen oder Kurzarbeit anzuordnen. Sie besässe lediglich ein Vorschlagsrecht. Wie alle anderen Mitarbeitenden führe sie überdies eine von B.________ kontrollierte und gegengezeichnete Arbeitszeitkontrolle. Sie könne demnach die Unternehmung nicht massgeblich beeinflussen und sei kein faktisches Organe der Einzelfirma im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb sie grundsätzlich auch nach dem 1. Juni 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe.”
Art. 31 Abs. 3 AVIG kann auch bei mitarbeitenden Ehegatten zur Anwendung gelangen. Eine fehlende Eintragung im Handelsregister begründet nicht automatisch einen Anspruch auf Leistung; die Behörden prüfen, ob aufgrund einer (noch bestehenden) Beteiligung oder der Möglichkeit massgeblicher Einflussnahme ein Missbrauchsrisiko besteht, weshalb der Anspruch verneint werden kann.
“erwähnt, findet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch bei mitarbeitenden Ehegatten Anwendung. Deshalb ändert die Tatsache, dass er seine Stammanteile abgetreten hat und ab 8. November 2023 nicht mehr im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist, nichts daran, dass er als Ehemann von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Wenn die Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen argumentiert, dass die Missbrauchsgefahr weiterhin besteht und eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit jederzeit möglich ist, ist dies zu bestätigen. Dies umso mehr, als sich in den Akten keine Kündigungsbestätigung der Geschäftsliegenschaft, aber eine Mitteilung an die Kundschaft findet, wonach der Standort der B. GmbH in X. zwar per 31. Juli 2023 geschlossen werde, sich die B. GmbH jedoch ab 2. August 2023 neu in Y. befinde (act. 16).”
“-- und Einzelunterschrift eingetragen gewesen und seit 7. Juli 2022 sei sie als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- und ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregisteramt des Kantons Zürichs). Somit habe die Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als ehemalige Angestellte und weiterhin im Handelsregister eingetragene Gesellschafterin der Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, bis sie diese Stellung definitiv aufgebe. Daran ändere auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nichts. Ohne definitive Aufgabe bestehe nämlich die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft und damit ein abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs. Im Übrigen sei der Ehepartner der Beschwerdeführerin bei der Z.___ GmbH nach wie vor als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Mai 2022 ein Gesuch um Eheschutz bzw. um Abänderung gestellt habe und gemäss ihren Angaben in einem Eheschutzkrieg mit ihrem Ehemann stehe, vermöge vorliegend nichts an ihrer Anspruchsberechtigung zu ändern (Urk. 2).”
Bei Vorliegen eines Verwaltungsratsmandats bzw. einer Gesellschafterstellung in einer GmbH ist die massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kraft Gesetzes (ex lege) gegeben, sodass eine gesonderte Einzelfallprüfung entbehrlich ist.
“Die Frage, ob ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung hat, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher das mitarbeitende Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft vom Anspruch auf Arbeitslosenent-schädigung generell aus, da dem Verwaltungsrat nach Art. 716716b des Obligationenrechts (OR) von Gesetzes wegen verschiedene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zukommen; das Gleiche gilt nach der Rechtsprechung für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen).”
“Die Vorinstanz hat die analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (BGE 145 V 200 E. 4.1 f.; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2; Urteil 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022 E. 5;). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art.”
“Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2022 S. 435 E. 3.2, 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften ist nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2018 S. 174 E. 6.3).”
“Aufgrund seiner Stellung als (alleiniger) Gesellschafter und Geschäftsführer der B.________ GmbH kam dem Ehegatten der Beschwerdeführerin, wie der Beschwerdegegner zu Recht festgehalten hat (AB 4 zweiter Absatz), im hier interessierenden Zeitraum bereits von Gesetzes wegen (vgl. Art. 804 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]) eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu (Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 18. November 2014, 8C_729/2014, E. 2 und”
Die zuständige Behörde bzw. die Kontrolle bei den Arbeitgebern kann nachträglich prüfen, ob Kurzarbeitsentschädigungen zu Recht ausgerichtet wurden; eine frühere kantonale Entscheidung begründet nicht automatisch die Wirkung der Rechtskraft, die eine Rückerstattung ausschlösse. Arbeitgeber oder die zuständige Behörde können somit die Auszahlung später überprüfen und gegebenenfalls Rückforderung verlangen.
“La décision entreprise fait quant à elle suite au contrôle des employeurs, lequel intervient nécessairement ultérieurement et tend à garantir que les indemnités perçues l'ont été à bon droit (cf. consid. 2.2 ci-dessus). Elle a notamment pour but de s'assurer du caractère déterminable de la perte de travail et de celui suffisamment contrôlable de l'horaire de travail, question précisément réservée par le dispositif de l'arrêt cantonal. La décision querellée ne porte dès lors pas sur des points définitivement tranchés par l'arrêt cantonal. Il suit de là que la recourante ne saurait exciper de l'autorité de la chose jugée pour s'opposer à la restitution de la somme arrêtée par l'autorité inférieure. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 4. Dans un deuxième temps, la recourante invoque que l'horaire de travail de ses employés est suffisamment démontré par les heures d'ouverture, les relevés des heures effectuées par opposition aux horaires prévus contractuellement, les plannings de travail, ainsi que les agendas. Elle en déduit qu'il n'y a pas lieu à restitution. 4.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque : elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que (let. a) elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 4.1.1 Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs, dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.”
Nach der bundesgerichtlichen Praxis begründet bereits eine geringe Minderheitsbeteiligung eine arbeitgeberähnliche Stellung. Eine Ausnahme kommt danach nicht in Betracht, weil Gesellschaftern – unabhängig vom Umfang ihrer Beteiligung – gesetzliche Mitsprechungs‑ und Mitgestaltungsrechte zustehen, sodass die Praxis des Bundesgerichts eine Ausnahme verwehrt.
“Es sah keinen Anlass, seine Praxis zu ändern und hielt fest, dass bei Mitarbeitenden, die nur in einem geringen Umfang an der Gesellschaft beteiligt seien - wie im vorliegenden Fall der Versicherte, der nur mit einem Anteil von Fr. 2'000.-- an der Beschwerdeführerin beteiligt gewesen war -, keine Ausnahme gemacht werden könne, da ihnen auch bei einer nur geringen finanziellen Beteiligung als Gesellschafter von Gesetzes wegen das gleiche Mitsprache- und Mitgestaltungsrecht zukomme. Diese Gesellschafter besser zu stellen, würde zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH führen (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). In Anwendung der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist daher feststellen, dass dem Versicherten ab Gründung der Beschwerdeführerin bis 21. März 2021 eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam. 4.2 Die Gründe, die zur Beteiligung des Versicherten an der Beschwerdeführerin geführt haben, sind nachvollziehbar und verständlich. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und der strengen Praxis des Bundesgerichts kann jedoch vorliegend keine Ausnahme gemacht und der Versicherte vom Ausschluss ausgenommen werden. Dem Kantonsgericht kommt diesbezüglich kein Handlungsspielraum zu, da es sich nicht um einen Ermessensentscheid der Beschwerdegegnerin handelt, sondern um die Beurteilung einer Rechtsfrage, die aufgrund des AVIG und der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht anders beurteilt werden kann. Die Beschwerdegegnerin ermittelte den”
Behält eine Person trotz formeller Entlassung oder Rücktritt faktisch weiterhin die arbeitgeberähnliche Stellung (d.h. sie kann die Entscheide des Arbeitgebers weiterhin massgeblich beeinflussen oder den Betrieb reaktivieren), besteht kein Anspruch nach Art. 31 Abs. 3 AVIG. Entscheidend ist, dass die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgegeben werden muss; es muss kein konkreter Missbrauch nachgewiesen werden, da bereits das Risiko einer Umgehung die Leistung ausschliesst.
“10) (let. d, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2024 ici applicable), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 3.2 Selon l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral a jugé que les exclusions de l'art. 31 al. 3 LACI s'appliquent par analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur ; il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid.”
“4 et doctrine et jurisprudence citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après: SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC. 5.2 Aux termes de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après: RHT) : les travailleurs dont la RHT ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a) ; le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b) ; les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les exclusions de l’art. 31 al. 3 LACI s’appliquent par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b). La jurisprudence considère, par ailleurs, qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint –, n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2). Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n’y a pas de risque que les conditions posées par l’art.”
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6 und 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).”
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übriglassen (BGE 123 V 234; Urteile des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016 8C_529/2016, E. 5.2 und vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2; AVIG-Praxis ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, in der ab 1. Juli 2022 anwendbaren Fassung, B14 und B25). Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmerinnen einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Es muss also kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung nachgewiesen werden.”
Für Leistungszeiträume (z. B. März–Oktober 2021) ist zu prüfen, ob die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 lit. d — die vorübergehende Natur des Arbeitsverlustes und die Aussicht, die Arbeitsplätze dadurch erhalten zu können — erfüllt ist.
“2 LPGA, dal 1° gennaio 2021, prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Fino al 31 dicembre 2020 il termine relativo di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137). 2.9. Nei mesi da marzo a ottobre 2021 alla ricorrente non sono, per contro, state versate indennità per lavoro ridotto. Per questo lasso di tempo va, dunque, vagliato se la Cassa abbia correttamente o meno negato all’insorgente il diritto alle indennità per lavoro ridotto (cfr. STF C 69/05 del 21 maggio 2006; STF C 81/01 dell’11 ottobre 2002; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 e la relativa STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005). I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Eine Löschung im Handelsregister ist nicht per se ausschlaggebend. Entscheidend ist die Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse: Erhält eine Person trotz formaler Löschung weiterhin massgeblichen Einfluss auf Entscheidungen oder eine faktische, enge Verbundenheit zum Betrieb (z. B. Mitwirkung, Möglichkeit der Reaktivierung), kann dies einen Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 AVIG begründen. Die faktische Einflussnahme muss anhand der konkreten Umstände nachgewiesen werden.
“genannten Umstände kann es vorliegend nicht genügen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH löschen zu lassen. Der Umgehungstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist wegen der faktisch weiterbestehenden engen Verbundenheit erfüllt. Der Beschwerdeführer blieb massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ GmbH beteiligt. Ein Missbrauch kann aufgrund der konkreten Umstände nicht ausgeschlossen werden. Da nach der Rechtsprechung bei arbeitgeberähnlichen Personen bereits dem Risiko eines Missbrauchs begegnet werden soll (Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2), hat die Beschwerdegegnerin vorliegend zu Recht eine Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung abgelehnt.”
“Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist.”
“3 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 III 225 E. 4b, 114 V 213). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Zu beachten bleibt, dass bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) allerdings konkret nachgewiesen werden können. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR]) vom 30. März 1911) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E.”
Zur Auslegung und Anwendung von Art. 31 AVIG ist in der Praxis auf zahlreiche bundesgerichtliche Entscheide abzustellen; in den vorliegenden Quellen werden unter anderem BGE 144 V 427 und BGE 145 V 200 als einschlägige Rechtsprechung genannt.
“84 VRPG BGE 141 V 495ATF 141 V 495DTF 141 V 495 Art. 49 ATSGart. 49 LPGAart. 49 LPGA BGE 136 I 229ATF 136 I 229DTF 136 I 229 BGE 124 V 180ATF 124 V 180DTF 124 V 180 8C_322/2022 BGE 131 V 9ATF 131 V 9DTF 131 V 9 BGE 116 V 23ATF 116 V 23DTF 116 V 23 BGE 125 V 368ATF 125 V 368DTF 125 V 368 Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 9a AVIGart. 9a LACIart. 9a LADI Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200 BGE 133 V 133ATF 133 V 133DTF 133 V 133 Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 BGE 142 V 263ATF 142 V 263DTF 142 V 263 BGE 147 V 79ATF 147 V 79DTF 147 V 79 Art. 13 AVIGart. 13 LACIart. 13 LADI 8C_344/2018 8C_81/2009 8C_672/2012 BGE 112 V 136ATF 112 V 136DTF 112 V 136 8C_41/2012 Art. 931 ORart. 931 COart. 931 CO Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 144 V 427ATF 144 V 427DTF 144 V 427 Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 1 AVIGart. 1 LACIart. 1 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA BGE 137 V 57ATF 137 V 57DTF 137 V 57 Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG JTA 2017/265 Art. 41 KAGart. 41 LAart. 41 KAG erster Eintragvorheriger Eintragnächster Eintragletzter EintragDokument im Originalformat anzeigenDossierinfos200 2023 14001.11.2023Refus du droit à l'indemnité de chômageNormen BundArt. 49 ATSGArt. 50 ATSGArt. 56 ATSGRechtsprechung BundBGE 147 V 79BGE 145 V 200BGE 144 V 4278C_322/20228C_344/20188C_672/2012Normen KantonArt. 54 GSOGArt. 56 GSOGArt. 41 KAGRechtsprechung KantonJTA AI/2014/476JTA AC/2011/391JTA 2017/265Normen Bund/Kanton”
“des Beschwerdeführers - Arbeitslosenkasse Unia - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. BVR 2021 401 VGE 2 Art. 57 ATSGart. 57 LPGAart. 57 LPGA Art. 54 GSOGart. 54 LOJMart. 54 GSOG Art. 59 ATSGart. 59 LPGAart. 59 LPGA Art. 100 AVIGart. 100 LACIart. 100 LADI Art. 128 AVIVart. 128 OACIart. 128 OADI Art. 119 AVIVart. 119 OACIart. 119 OADI Art. 60 ATSGart. 60 LPGAart. 60 LPGA Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 81 VRPGart. 81 LPJAart. 81 VRPG Art. 32 VRPGart. 32 LPJAart. 32 VRPG Art. 56 GSOGart. 56 LOJMart. 56 GSOG Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 80 VRPGart. 80 LPJAart. 80 VRPG Art. 84 VRPGart. 84 LPJAart. 84 VRPG Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200 BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 BGE 122 V 270ATF 122 V 270DTF 122 V 270 Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200 BGE 133 V 133ATF 133 V 133DTF 133 V 133 Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI BGE 123 V 234ATF 123 V 234DTF 123 V 234 Art. 52 AHVGart. 52 LAVSart. 52 LAVS BGE 126 V 134ATF 126 V 134DTF 126 V 134 EVG C 180/04 BGE 146 V 224ATF 146 V 224DTF 146 V 224 BGE 132 V 121ATF 132 V 121DTF 132 V 121 Art. 41 ATSGart. 41 LPGAart. 41 LPGA Art. 1 AVIGart. 1 LACIart. 1 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 83 ATSGart. 83 LPGAart. 83 LPGA Art. 1 AVIGart. 1 LACIart. 1 LADI Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG Art. 2 VRPGart. 2 LPJAart. 2 VRPG Art. 39 BGGart. 39 LTFart. 39 LTF Art. 82 BGGart.”
Die Rechtsprechung verneint den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung regelmässig, wenn nahe stehende Personen (z. B. ein mitmassgeblich entscheidungsbefugter Ehegatte oder ein beherrschender Gesellschafter) die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Für mitarbeitende Ehegatten sieht die Rechtsprechung einen absoluten Ausschluss vor; bis zum Scheidungsurteil besteht demnach kein Anspruch.
“Es trifft zwar zu, dass im April 2005 die Stammanteile der C.________ GmbH auf D.________ mit Wohnsitz in … übertragen wurden. Der Ehemann der Beschwerdeführerin blieb aber unverändert alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Gesellschaft. Damit und aufgrund der spontanen Aussagen der ersten Stunde sowohl der Beschwerdeführerin als auch der C.________ GmbH (AB 42 und 53; vgl. E. 3.1 hiervor sowie BGE 143 V 168 E. 5.2.2 S. 174, 121 V 45 E. 2a S. 47) ist erstellt, dass dem Ehemann der Beschwerdeführerin in der C.________ GmbH eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG zukommt (vgl. E. 2.2 hiervor sowie die diesbezüglichen Erkenntnisse im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Oktober 2021, IV/2021/532, E. 3.3 und 4.1). Dass zwischen den Ehegatten 2004 ehevertraglich der Güterstand der Gütertrennung vereinbart wurde (Beschwerdebeilage [BB] 4) ist nicht entscheidrelevant (ARV 2011 S. 66). Ebenso wenig, ob bei der Beschwerdeführerin selbst von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden kann (ARV 2018 S. 171). Die Bedeutung der geografischen Distanz zum in … wohnhaften Bruder als Gesellschafter mit Einzelunterschrift (vgl. Beschwerdeantwort Art. 3 S. 3) kann angesichts der heute zur Verfügung stehenden elektronischen Kommunikationsmittel offenbleiben. Für den Ausschluss des Anspruchs der Beschwerdeführerin genügt, dass ihrem Ehemann in der Gesellschaft eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zukommt.”
“Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen an dieser gesetzlichen Regelung nichts zu ändern. Namentlich ist weder entscheidend, ob die Ehefrau finanziell am Betrieb beteiligt ist bzw. ob sie eine Führungsposition innehat. Schliesslich ist auch nicht entscheidrelevant, dass zwischen den Ehegatten mit Ehevertrag vom 10. Mai 2007 (act. II 238 - 243) Gütertrennung vereinbart wurde (vgl. Beschwerde, S. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Juli 2010, 8C_374/2010). Massgebend ist einzig, dass ihrem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zukommt. Wenn die Beschwerdegegnerin betreffend C.________ für die Zeit von März bis Mai 2020 den Nachweis eines vorgängigen AHV-pflichtigen Lohnbezugs verlangt (vgl. hierzu Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG) und für die Zeit ab Juni 2020 einen Anspruch auf KAE generell verneint, erweist sich dies somit als rechtens.”
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG die mitarbeitenden Ehegatten der Arbeitgeber. Wie die Rechtsprechung mehrmals betont hat, ist der Ausschluss absolut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266, 123 V 234 E. 7 S. 236). Weil bis zum Scheidungsurteil eine Umgehungsgefahr persistiert, sind vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet, unabhängig davon, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtliche Eheschutzmassnahmen angeordnet wurden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann bei andauernder Ehe nicht einmal dann entstehen, wenn der Scheidungswille der schon lange getrennt lebenden Ehepartner als unerschütterlich feststehend erscheint (BGE 142 V 263 E.”
Ein blosses pauschales Hervorheben allgemeiner Kostensteigerungen (z. B. Energiepreissteigerungen) reicht grundsätzlich nicht als Anspruchsgrund für Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 AVIG. Es bedarf konkreter Nachweise für die tatsächliche Reduktion der normalen Arbeitszeit und der übrigen in Art. 31 AVIG vorausgesetzten Voraussetzungen.
“Infatti, il semplice riferimento all'aumento dei prezzi dell'energia non è di norma sufficiente per poter beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto (cfr. Scheda informativa per le aziende, Indennità per lavoro ridotto nell'ambito dell'attuale situazione di penuria energetica: scheda informativa per le aziende, Assicurazione contro la disoccupazione (AD), novembre 2022, pubblicata in: lavoro.swiss). (…)” (Doc. V pag. 2) 1.7. Il 22 febbraio 2023 il presidente del TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. VI). Le parti sono rimaste silenti. considerato in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro abbia negato alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro ridotto per il mese di novembre 2022 a favore dei dipendenti attivi nel settore “produzione”. 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv.”
In der Praxis ist der Status des Arbeitsverhältnisses häufig streitig. Bei einer Ablehnung ist die Behörde verpflichtet, konkret zu prüfen, ob und in welchem Umfang öffentliche Mittel die Betriebskosten decken und welche konkreten Kündigungs‑ bzw. Resiliationsmöglichkeiten nach dem anwendbaren Personalregime bestehen.
“Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV, SR 837.02]) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst.”
“a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références). b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics pour la période du 1er avril au 31 mai 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.”
“a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références). b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics dès le 1er avril 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.”
Führen die Mitarbeitenden keine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle, besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; zu viel ausgerichtete Leistungen sind von der Arbeitgeberin zurückzuerstatten. Eine längere vorbehaltlose Leistungszahlung begründet nach dem Entscheid keinen Erwerb des Anspruchs.
“Entscheid Versicherungsgericht, 03.01.2024 Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG. Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Art. 27 ATSG in Verbindung mit Art. 9 BV. Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG. Da die Mitarbeitenden keine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle führten, haben sie keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die zu viel bezogenen Leistungen sind durch deren Arbeitgeberin zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Kurzarbeitsentschädigung während längerer Zeit vorbehaltlos ausgerichtet wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. Januar 2024, AVI 2022/41). Entscheid vom 3. Januar 2024 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Tanja Petrik-Haltiner und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Karin Kobelt Geschäftsnr. AVI 2022/41 Parteien A.___ AG in Liquidation, Beschwerdeführerin, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Kurzarbeitsentschädigung und Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung”
Ist der Arbeitgeber nur im Ausland ansässig, ist die Durchführung einer Betriebsanalyse nach Art. 31 Abs. 1bis AVIG in der Praxis kaum durchsetzbar; zur Durchsetzung der Kontrollmechanismen wird daher in der Regel ein Sitz oder zumindest eine Betriebsstätte/Zweigniederlassung in der Schweiz vorausgesetzt.
“Dazu gehöre, dass die Kurzarbeit vorangemeldet werden müsse. Wie dabei vorzugehen sei, werde in Art. 36 AVIG geregelt. Die örtliche Zuständigkeit sei in Art. 36 AVIG nicht direkt geregelt, sondern in Art. 119 AVIV. In Abs. 1 lit. b von Art. 119 AVIV sei festgelegt, dass für die Kurzarbeitsentschädigung diejenige Amtsstelle zuständig sei, an deren Ort der Betrieb liege. Folglich könne keine Voranmeldung eingereicht werden, wenn der Betrieb nicht in der Schweiz liege. Dass zumindest eine Zweigniederlassung in der Schweiz vorhanden sein müsse, ergebe sich neben den Gesetzesnormen auch aus dem Verfahren selbst. So besage zum Beispiel Art. 77 AVIG, dass die öffentliche Kasse allen versicherten Einwohnern des Kantons, den im Kanton arbeitenden versicherten Grenzgängern und den im Kanton gelegenen Betrieben Auszahlungen ausrichten könne. Eine Auszahlung von Geldern ins Ausland sei grundsätzlich nicht vorgesehen. Auch wären die Kontrollmechanismen, welche das Gesetz vorsehen, wie zum Beispiel die Betriebsanalyse gemäss Art. 31 Abs. 1bis AVIG, kaum durchsetzbar, wenn weder ein Sitz, noch eine Betriebsstätte in der Schweiz vorhanden sei. Eine Überprüfung eines Unternehmens im Ausland könnte unter Umständen dem Territorialprinzip zuwiderlaufen. Dies möge auch der Grund sein, dass im deutschen Recht ebenfalls ein Sitz oder eine Betriebsstätte verlangt werde, wenn ein ausländischer Arbeitgeber für seine in Deutschland tätigen Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen möchte. Die X.___ GmbH verfüge jedoch weder über einen Sitz, noch über eine Betriebsstätte in der Schweiz (Urk. 1).”
Verluste von Arbeit, die auf von den Behörden angeordnete Betriebsschliessungen oder auf Verbote von Präsenzaktivitäten zurückgehen, können als berücksichtigungsfähiger Arbeitsausfall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG gelten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Nach den einschlägigen Vorgaben sind derartige, auf Behördenmassnahmen zurückgehende Arbeitsausfälle nur zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete und wirtschaftlich zumutbare Massnahmen vermeiden kann oder einen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
“Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à compter du 17 mars 2020. 3. Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit, avec effet au 16 mars 2020, les activités présentielles dans les établissements de formations (art. 5 al. 1 ordonnance 2 COVID-19 [ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus] ; RS 818.101.24). 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.”
Ergibt sich aus den Umständen während der Liquidationsphase, dass eine Reaktivierung des Betriebs oder eine Wiedereinstellung praktisch ausgeschlossen ist, kann die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung für den betreffenden Zeitraum als vertretbar gelten und muss nicht zwingend zurückgefordert werden (vgl. BGE 8C_379/2022).
“Gleiches muss erst recht für die Zeit ab Liquidationsbeschluss bezüglich der C.________ GmbH vom 4. Mai 2020 mit nachfolgenden Schuldenrufen gelten. Nachdem der Franchisevertrag der Gesellschaft mit der D.________ AG aufgelöst worden war, das Geschäft wieder direkt von der D.________ AG betrieben wurde und das Einzelunternehmen im Handelsregister gelöscht worden war, war auch mit Blick auf die berufliche Neuorientierung beider Ehepartner auf Anfang Februar 2020 - die Ehefrau suchte und fand auf den 1. August 2020 ebenfalls eine Stelle ausserhalb ihres bisherigen Tätigkeitsbereichs - praktisch ausgeschlossen, dass die GmbH die Beschwerdeführerin während der Liquidationsphase einstellen oder den Betrieb reaktivieren würde (vgl. E. 5.1.2 hiervor). Da unter Berücksichtigung aller Umstände zumindest eine Unsicherheit bleibt, ob Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hier analog auf die Arbeitslosenentschädigung beziehende Beschwerdeführerin Anwendung finden kann, erweist sich die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder für die Zeit vom 23. März bis 31. Juli 2020 als vertretbar. Die Wiedererwägungsvoraussetzungen sind folglich nicht erfüllt, weshalb die Kasse die Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht zurückgefordert hat. Die Beschwerde ist begründet, womit das vorinstanzliche Urteil und der Einspracheentscheid der Kasse aufzuheben sind. Ob die Kasse mit ihrer schriftlichen Bestätigung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Juni 2020 zudem eine Vertrauensgrundlage geschaffen hat, wie von der Beschwerdeführerin ebenfalls vorgebracht wird, kann bei diesem Verfahrensausgang offen bleiben.”
“Gleiches muss erst recht für die Zeit ab Liquidationsbeschluss bezüglich der C.________ GmbH vom 4. Mai 2020 mit nachfolgenden Schuldenrufen gelten. Nachdem der Franchisevertrag der Gesellschaft mit der D.________ AG aufgelöst worden war, das Geschäft wieder direkt von der D.________ AG betrieben wurde und das Einzelunternehmen im Handelsregister gelöscht worden war, war auch mit Blick auf die berufliche Neuorientierung beider Ehepartner auf Anfang Februar 2020 - die Ehefrau suchte und fand auf den 1. August 2020 ebenfalls eine Stelle ausserhalb ihres bisherigen Tätigkeitsbereichs - praktisch ausgeschlossen, dass die GmbH die Beschwerdeführerin während der Liquidationsphase einstellen oder den Betrieb reaktivieren würde (vgl. E. 5.1.2 hiervor). Da unter Berücksichtigung aller Umstände zumindest eine Unsicherheit bleibt, ob Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hier analog auf die Arbeitslosenentschädigung beziehende Beschwerdeführerin Anwendung finden kann, erweist sich die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder für die Zeit vom 23. März bis 31. Juli 2020 als vertretbar. Die Wiedererwägungsvoraussetzungen sind folglich nicht erfüllt, weshalb die Kasse die Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht zurückgefordert hat. Die Beschwerde ist begründet, womit das vorinstanzliche Urteil und der Einspracheentscheid der Kasse aufzuheben sind. Ob die Kasse mit ihrer schriftlichen Bestätigung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Juni 2020 zudem eine Vertrauensgrundlage geschaffen hat, wie von der Beschwerdeführerin ebenfalls vorgebracht wird, kann bei diesem Verfahrensausgang offen bleiben.”
Bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass der Arbeitgeber die Kurzarbeit als Vorstufe einer bereits geplanten Betriebsschliessung einsetzt, gelten die für Art. 31 Abs. 1 AVIG vorausgesetzte «voraussichtlich nur vorübergehende» Natur des Arbeitsausfalls und die Erwartung, dass die Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden, nicht mehr. In solchen Fällen ist daher kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben.
“Anspruch auf KAE besteht im Weiteren nur dann, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG). Voraussichtlich nur vorübergehend ist ein Arbeitsausfall dann, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gesagt werden kann, dass die von der KAE betroffenen Arbeitnehmenden innert nützlicher Frist wieder voll beschäftigt werden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl. Basel 2007, N 470). Beim Entscheid, ob auch diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ist von der Vermutung auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehender Natur sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von KAE erhalten werden können. Dies gilt allerdings nur solange, als nicht hinreichende Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen. Auch das Erfordernis des vorübergehenden Arbeitsausfalls kann nicht allgemein gültig, beispielsweise anhand einer festen zeitlichen Beschränkung, umschrieben werden, sondern muss ebenfalls unter Berücksichtigung der jeweils massgeblichen Umstände konkretisiert werden. Bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass ein Arbeitgeber die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten Betriebsschliessung einführt, ist die Anspruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeitsplatzerhaltung jedoch nicht mehr erfüllt (AVIG-Praxis KAE in der ab 1.”
“bzw. 26. November 2019), bestand der Schliessungsentscheid noch vor und damit unabhängig von der Corona-Pandemie bzw. den in der Folge angeordneten Schliessungsmassnahmen des Bundesrates. Den beiden betroffenen Mitarbeiterinnen wurde in der Folge am 25. Mai 2020 per Ende Juni 2020 gekündigt (vgl. Kündigungen vom 25. Mai 2020). Damit kann offensichtlich nicht von einem voraussichtlich nur vorübergehenden Arbeitsausfall und vor allem nicht von einer zu erwartenden Erhaltung der betroffenen Arbeitsplätze gesprochen werden. In jenen Fällen, in welchen konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die Arbeitgeberin die KAE als Vorstufe einer geplanten Betriebsschliessung einführt, sind die Anspruchsvoraussetzungen des nur vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeitsplatzerhaltung gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG nicht mehr erfüllt. Erhält die kantonale Amtsstelle Kenntnis von einer Betriebsschliessung, hat sie deshalb zu prüfen, ob sie aufgrund neuer Erkenntnisse im Rahmen einer prozessualen Revision (oben, E. 2) auf ihren bisherigen Entscheid zurückkommen muss (AVIG-Praxis KAE in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, Staatssekretariat für Wirtschaft seco, Randziffern B20-23). Genau diese Konstellation liegt hier vor, nachdem das KIGA im Nachgang zu seiner Bewilligung vom 22. Juni 2020 erst durch die regionale Presse vom 1. Juli 2020, seine in der Folge getätigten Erkundigungen sowie durch die nachträglichen Informationen der Beschwerdeführerin (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2020) davon Kenntnis erlangt hatte, dass die Schliessung des Gasthofs B.____ per 30. Juni 2020 schon Ende November 2019 festgestanden hat und den beiden betroffenen Mitarbeiterinnen bereits am 25. Mai 2020 gekündigt worden war. Eine Beurteilung des Anspruchs auf KAE im Wissen um die bevorstehende Betriebsschliessung hätte unter diesen Umständen unweigerlich bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Disposition des KIGA im März 2020 eine Ablehnung zur Folge gehabt.”
Bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung (und ihren mitarbeitenden Ehegatten) ist im Rahmen der Anspruchsprüfung nach Art. 31 Abs. 3 AVIG näher zu untersuchen, ob tatsächlich ein beitragspflichtiger Lohn geleistet bzw. bezogen worden ist. Der tatsächliche Lohnbezug ist ein bedeutsames Indiz; die Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient der Verhinderung von Missbräuchen.
“Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3).”
“Dezember 1946 obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 249 E. 2b mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbständig erwerbenden Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 E. 4a und 4b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG deshalb vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (AVIG-Praxis ALE Rz. B144 und B145; BGE 128 V 189 E. 3a/aa; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). 2.3 Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3). 2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden.”
“Dezember 1946 obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 249 E. 2b mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbständig erwerbenden Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 E. 4a und 4b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG deshalb vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (AVIG-Praxis ALE Rz. B144 und B145; BGE 128 V 189 E. 3a/aa; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). 2.3 Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3). 2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden.”
Bei Personal öffentlicher Arbeitgeber ist im Sinne von Art. 31 Abs. 1 AVIG zu prüfen, ob die Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung kurzfristig Entlassungen oder eine Nichtwiederwahl verhüten kann. Ferner ist zu beachten, dass ein aus eigener Entscheidung erfolgtes Fernbleiben von der Arbeit — soweit eine Weiterbeschäftigung grundsätzlich möglich war — nicht als anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Anspruchsvoraussetzungen gilt. Schliesslich ist bei öffentlich finanzierten Betrieben die konkrete Frage zu untersuchen, inwieweit Betriebskosten durch öffentliche Stellen gedeckt sind und welche Folgen dies für die Beurteilung des Anspruchs hat.
“Hervorzuheben ist, dass bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG nach ständiger Praxis von der wahrscheinlich vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls und vom Erhalt der Arbeitsplätze bei Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung auszugehen ist, solange nicht konkrete Sachverhalte vorliegen, welche die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a; 111 V 379; SVR 1996 ALV Nr. 73 S. 223 ff., C 191/95 E. 3b; ARV 1995 Nr. 19 S. 112 ff., C 218/94 E. 1). Zu ergänzen ist, dass der Zweck der Entschädigung rechtsprechungsgemäss darin besteht, das wirtschaftliche Risiko auszugleichen, welches dem von Kurzarbeit betroffenen Personal durch Arbeitsplatzverlust zufolge der dem Betrieb eigenen Risiken (Konkurs, Schliessung) droht. Beim Personal von öffentlichen Betrieben ist unter diesem Aspekt bei der Beurteilung des Anspruchs entscheidend, ob durch die Zusprechung der Entschädigung kurzfristig eine Entlassung oder Nichtwiederwahl verhindert werden kann (BGE 121 V 362; ARV 2008 Nr. 14 S. 239 ff., 8C_198/2007; ARV 1996/1997 Nr. 22 S. 123 ff., C 8/96; ARV 1993/1994 Nr.”
“Dort werde ausgeführt, die Erwachseneneinrichtungen seien angewiesen worden, ihr Angebot weiter zu betreiben. Ausserdem sei der Entscheid zur Aussetzung der Arbeit in das Ermessen der Betroffenen gestellt worden. Demnach sei das Fernbleiben vom Arbeitsplatz durch Mitarbeitende an geschützten Arbeitsplätzen nicht auf eine behördliche Massnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV zurückzuführen; ebenso wenig auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände, zumal eine Weiterbeschäftigung der Mitarbeitenden im Betrieb grundsätzlich möglich gewesen wäre. Ferner fehle es bei einer Aussetzung der Arbeit aufgrund eigener Entscheidung an der Unvermeidbarkeit eines allfälligen Arbeitsausfalls. Damit seien auch die Voraussetzungen der Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls nach Art. 32 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt. Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sei ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die aufgrund eigener Entscheidung von ihrer Arbeit ferngebliebenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG zu verneinen. Bei diesem Ergebnis seien die Quellen der Finanzierung der Beschwerdeführerin irrelevant. Schliesslich erkannte die Vorinstanz, der Verzicht auf Erhebung eines Einspruchs durch den Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. Juli 2020 stelle zweifellos eine gesetzeswidrige Leistungszusprache infolge falscher Rechtsanwendung dar. Da auch die zweite Voraussetzung der Wiedererwägung (erhebliche Bedeutung der Berichtigung) gegeben sei, sei der Beschwerdegegner zu Recht auf seine Verfügung vom 16. Juli 2020 zurückgekommen.”
“a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références). b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation sur la base du régime applicable au personnel. 3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics dès le 1er avril 2020. 4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ; b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ; c. le congé n’a pas été donné ; d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.”
Während der COVID‑19‑Pandemie hat der Bundesrat die in Art. 31 Abs. 3 AVIG geregelten Ausschlussvoraussetzungen durch Verordnungen zeitlich befristet eingeschränkt (rückwirkendes Inkrafttreten ab 17. März 2020; befristete Geltungsdauer). Die einschlägigen Ausnahmeregeln (u.a. Art. 1/2 bzw. Art. 2 der COVID‑19‑Verordnung Arbeitslosenversicherung) wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben; seither gilt Art. 31 Abs. 3 AVIG wieder in der gesetzlichen Fassung. Ob ein Anspruch besteht, ist weiterhin anhand der gesetzlichen Voraussetzungen und im Einzelfall zu prüfen.
“Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein: In der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (Art. 9 Abs. 1) – mit einer Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) von sechs Monaten ab Inkrafttreten (Art. 9 Abs. 2) –, wurde in Art. 2 vorgesehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Geltungsdauer dieser Massnahme wurde am 9. April 2020 neu auf einen Zeitraum vom 1. März 2020 bis am 31. August 2020 festgesetzt (Verordnung des Bundesrates über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung [AS 2020 1201]). In der am 20. Mai 2020 vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) wurde Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.”
“Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 5. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 2009, 8C_552/2008, E. 2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, schliesslich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten”
“Auch im Fall einer versicherten Person, deren Sohn Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer war, sah das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich keinen Grund, aufgrund verwandtschaftlicher Verflechtungen eine arbeitgeberähnliche Stellung der Mutter anzunehmen, obschon der ihr entrichtete Monatslohn für Sekretariatsarbeiten mit Fr. 6'950.-- relativ hoch bemessen und die Anspruchstellerin phasenweise gar die einzige Lohnbezügerin gewesen war (Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 3.4 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. In Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (AS 2020 1777). Somit entfällt ab diesem Datum die Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 1 und 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. 4.1 Das Administrativverfahren wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen”
“der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sei nicht überprüfbar, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da dieses Argument weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid Thema gewesen sei. 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. 3.2. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. 3.3. Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw. unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172 E. 3b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern vielmehr die äussere Erscheinungsform der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, sie sind jedoch nicht ausschlaggebend.”
Bei begründeten Zweifeln kann die zuständige Behörde in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse anordnen (auf Kosten des Ausgleichsfonds). Im Voravis hat der Arbeitgeber darzulegen, dass die Anspruchsvoraussetzungen plausibel erfüllt sind, und auf Verlangen die zweckdienlichen Unterlagen beizubringen.
“Selon le système mis en place par la loi, la procédure d'octroi de l'indemnité en cas de RHT comporte une première phase à l'issue de laquelle l'autorité cantonale compétente doit formellement statuer sur le principe de l'ouverture du droit à l'indemnité, soit en l'admettant, soit en la refusant (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, éd. 2014, ad art. 36 al. 4 LACI n° 20 p. 376). C'est la procédure de préavis RHT et d'examen des conditions du droit de l'art. 36 LACI. L'obligation prévue pour l'employeur de soumettre un préavis pour obtenir l'indemnité en faveur de ses travailleurs doit permettre à l'autorité cantonale d'examiner si celui-ci a rendu plausible que les conditions dont dépend le droit à la prestation sont réunies, ce qu'il est tenu de justifier dans le préavis (cf. art. 36 al. 1 et al. 3 LACI); l'autorité cantonale peut exiger tous les documents utiles à cet effet par l'employeur, qui a une obligation de collaborer. A titre exceptionnel et en présence de doutes sérieux, l'autorité peut user de la possibilité de demander une analyse de l'entreprise (BORIS RUBIN, ibid., ad art. 31 al. 1bis LACI). En règle générale, la procédure se veut rapide pour que l'employeur puisse en connaître l'issue avant le début de la RHT et prendre ses dispositions en cas de décision défavorable (ATF 110 V 334 consid. d). L'autorité cantonale doit en principe rendre sa décision à l'intérieur du délai de préavis de l'art. 36 al. 1 LACI (THOMAS NUSSBAUMER, op. cit., no 514, p. 2420). Lorsqu'elle s'oppose au versement de l'indemnité, dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse que celui-ci a désignée (cf. art. 36 al. 4 LACI). Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas discutable que la manière de procéder de l'intimé n'est pas conforme au système de la loi et que celui-ci aurait dû statuer avant le 1er juin 2020 en fonction des circonstances qu'il était en mesure de connaître à ce moment-là (voir consid. 4.1 supra). Contrairement au raisonnement de la cour cantonale, on ne saurait pas non plus considérer que la procédure légale est respectée en appliquant par substitution de motifs le procédé prévu par le chiffre B23 du bulletin LACI RHT.”
Fehlt eine formelle Organstellung (z. B. kein Eintrag im Handelsregister), ist in jedem Einzelfall konkret nachzuweisen, dass die betroffene Person als materielles/faktisches Organ über eine massgebende Einflussmöglichkeit auf die unternehmerische Willensbildung verfügt. Allein verwandtschaftliche Verhältnisse oder eine hohe Lohnhöhe begründen eine solche massgebende Einflussnahme nicht.
“Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einfluss- nahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. Sie kann beispielsweise nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169) das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei.”
“Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Betriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Art. 716-716b und Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbusches [Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR)] vom 30. März 1911). 3.3 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]). 3.4 Soweit ersichtlich war C. im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte.”
“Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer keine formelle Organstellung bei der B. GmbH innehat. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann damit nur dann als erfüllt betrachtet werden, wenn nachgewiesen ist, dass er als materielles oder faktischen Organ zu qualifizieren wäre, er mithin als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums über einen massgeblichen Einfluss hinsichtlich der unternehmerischen Willensbildung der B. GmbH verfügt.”
“Was die faktische Einflussnahme einer versicherten Person betrifft, kann ein massgebender Einfluss schliesslich auch nicht alleine aufgrund der ausgerichteten Lohnhöhe bejaht werden. So sah beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 22. März 2010 (AL 2008.00295) im Fall einer versicherten Person, deren Sohn Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer war, keinen Grund, eine arbeitgeberähnliche Stellung dessen Mutter anzunehmen, obschon der ihr entrichtete Monatslohn für Sekretariatsarbeiten mit Fr. 6'950.— relativ hoch bemessen und die Anspruchstellerin phasenweise gar die einzige Lohnbezügerin gewesen war (Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 4. Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 5. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29.”
“________) beschränkten sich klar auf das operative Tagesgeschäft. B.________ begleite dieses operative Geschäft eng. Alle Entscheidungen, die über das Tagesgeschäft hinausgingen, treffe dieser alleine oder zusammen mit seiner Ehefrau. Die Unternehmenspolitik liege ausschliesslich in den Händen des Ehepaares. Hinsichtlich der Zukunftsplanung, der Entwicklung und der strategischen Ausrichtung von Hotel und Gasthof seien vor allem das Ehepaar zusammen mit ihrem Treuhänder Entscheidungsträger. Die Kompetenz zur Personalplanung von C.________ beinhalte nicht die Möglichkeit, ohne vorgängige Zustimmung von B.________ Mitarbeitende einzustellen, zu entlassen, Pensumsänderungen oder Lohnerhöhungen auszusprechen oder Kurzarbeit anzuordnen. Sie besässe lediglich ein Vorschlagsrecht. Wie alle anderen Mitarbeitenden führe sie überdies eine von B.________ kontrollierte und gegengezeichnete Arbeitszeitkontrolle. Sie könne demnach die Unternehmung nicht massgeblich beeinflussen und sei kein faktisches Organe der Einzelfirma im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb sie grundsätzlich auch nach dem 1. Juni 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe.”
Art. 31 AVIG enthält nach Rechtsprechung vier positive materielle Voraussetzungen und drei persönliche Ausschlussgründe für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die persönlichen Ausschlussgründe können den Leistungsanspruch auch dann entfallen lassen, wenn die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind; die Rechtsprechung versteht den Ausschluss bestimmter Personen (insbesondere nach Art. 31 Abs. 3 lit. c) als absolut. Für die Tatsachenfeststellung gilt im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.
“c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini-gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG). Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.4.5 mit Hinweisen). 1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen.”
“doc. B) La richiesta di condono delle indennità per lavoro ridotto già percepite (cfr. doc. I pag. 19; consid. 1.6.), pertanto, non è, in ogni caso, ricevibile. Come sottolineato dalla parte resistente (cfr. doc. B pag. 8; III pag. 5), è peraltro possibile pronunciare una decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale della decisione di restituzione, ritenuto, da un lato, che unicamente in quel caso tale obbligo è stabilito definitivamente, dall’altro, che il condono deve essere oggetto di una procedura distinta (cfr. STF 8C_108/2021 del 9 luglio 2021 consid. 5.3.; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid. 5.2.; STF 8C_589/2016 del 26 aprile 2017 consid. 3.1.; STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009). 2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt die gesetzlich vorgesehenen Pflichten und Nachweise des Arbeitgebers voraus. Die Vorinstanz hat diese Pflichten und Voraussetzungen zutreffend dargelegt.
“Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG) und zu den Pflichten des Arbeitgebers (Art. 38 Abs. 1 AVIG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Darauf wird verwiesen.”
Bei arbeitgeberähnlicher Stellung sowie bei mitarbeitenden Ehegatten hat die Arbeitslosenkasse (in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret zu prüfen, ob tatsächlich Lohn bezogen wurde. Der Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung stellt ein bedeutsames Indiz zur Verhinderung von Missbräuchen dar.
“Dezember 1946 obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (BGE 122 V 249 E. 2b mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbständig erwerbenden Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 E. 4a und 4b). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG deshalb vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (AVIG-Praxis ALE Rz. B144 und B145; BGE 128 V 189 E. 3a/aa; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). 2.3 Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3). 2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden.”
“Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3).”
“Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, sowie bei deren mitarbeitenden Ehegatten, hat die Arbeitslosenkasse in Anlehnung an Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (AVIG-Praxis ALE Rz. B32 und B146). Auch wenn dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, stellt er doch ein bedeutsames und in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebende Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung dient insbesondere in solchen Fällen der Verhinderung von Missbräuchen. Sie gilt auch bei Bestehen von erfolgten Zahlungen des Arbeitgebers, welche als Lohn bezeichnet oder und auf ein bestimmtes Konto überwiesen wurden (BGE 131 V 444 E. 3.3).”
Art. 31 nennt abschliessend vier materielle (positive) und drei persönliche (negative) Voraussetzungen. Diese Voraussetzungen sind kumulativ: alle müssen erfüllt sein.
“pure la STF 8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 2.3. Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208. Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF 8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34 pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1). 2.3. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.”
“Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208. Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1). 2.3. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI. Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto. Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: " a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32); c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto; d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro." Secondo il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione. I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.”
Bei grenzüberschreitenden Beschäftigungsverhältnissen und bei einzelnen im Ausland angestellten Arbeitnehmern sind zusätzlich betriebliche Zugehörigkeits- und Organisationsfragen zu prüfen. Allein das Bestehen einer in der Schweiz ausgeübten und sozialversicherungsrechtlich erfassten Erwerbstätigkeit begründet nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; es müssen auch die für die LACI massgeblichen unternehmens‑ bzw. organisationsrechtlichen Zuordnungen vorliegen, namentlich die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einem in der Schweiz betriebenen Unternehmensteil bzw. Organisationsbereich.
“Par activité salariée au sens du règlement, il faut entendre toute activité ou situation assimilée, qui est considérée comme telle pour l’application de la législation de sécurité sociale de l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée ou dans lequel la situation assimilée se produit (art. 1 let. a du Règlement n° 883/2004). Le Tribunal fédéral relève ensuite que, en Suisse, il est déterminant que la personne concernée soit soumise à l’assurance-vieillesse et survivants comme personne exerçant une activité salariée et que le travailleur concerné, employé par une entreprise basée à l’étranger, exerçait bien une activité lucrative en Suisse et y était soumis à l’obligation de payer des cotisations sociales comme travailleur salarié. Il estime néanmoins que cela n’implique pas forcément le droit à des indemnités pour réduction de l’horaire de travail en application du droit suisse, quand bien même la titularité du droit à l’indemnité revenait bien, en principe, au travailleur salarié, non à l’employeur (art. 31 al. 1 LACI). En effet, selon lui, d’autres conditions liées à l’entreprise doivent être remplies. Dans la mesure où un seul travailleur salarié exerce une activité en Suisse, mais pas dans une entreprise ayant son siège en Suisse ou un secteur d’entreprise en Suisse qui puisse être considéré comme un secteur d’exploitation constituant une unité organisationnelle, la Suisse ne peut pas être considérée comme l’Etat d’emploi. Or, c’est précisément cette notion d’Etat d’emploi qui est déterminante pour le droit aux prestations au sens de la LACI. Le Tribunal fédéral ajoute que l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail est soumise à des conditions et des règles de calcul propres, de sorte qu’il n’y a pas de droit à une telle indemnité du seul fait qu’un travailleur exerce une activité en Suisse, soit tenu de s’assurer en Suisse et qu’il puisse prétendre à une indemnisation en cas de chômage complet. Le Tribunal fédéral observe dans ce contexte que le droit à l’indemnité de chômage connaît ses propres règles de rattachement (cf.”
Ist die dem Ausschluss nach Art. 31 Abs. 3 (lit. c) AVIG zugrunde liegende arbeitgeberähnliche Stellung (z. B. als Gesellschafter bzw. Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidgremiums) bereits mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor der Konkursanmeldung verloren gegangen, rechtfertigt dies nach den angeführten Entscheiden keine analoge Anwendung des Ausschlussgrundes; in diesem Fall entfällt die entsprechende Eigenschaft und der Ausschluss greift nicht.
“August 2019 (bei den Beschwerdebeilagen) gemäss welchem seine ehemalige Arbeitgeberin ihm noch den Betrag von CHF 22'260.00 für von ihm im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis August 2018 ausgeführte Arbeiten. 4.3. Streitig und zu prüfen ist demnach die Höhe des versicherten Verdienstes für den Zeitraum vom 1. Dezember 2018 bis zum 31. März 2019 für die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der C____ GmbH. 5. 5.1. 5.1.1. Die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung bestimmen sich nach Art. 8 AVIG. Demnach hat eine versicherte Person, die ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist und zudem vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt, Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. 5.1.2. Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf den vorliegenden Fall, wonach Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre Mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE) haben, rechtfertigt sich entgegen der Ausführungen der Beschwerdegegnerin mit Blick auf BGE 123 V 234, 237 E. 7b/bb nicht. Zum Zeitpunkt der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin war die C____ GmbH längst in Konkurs, wobei der Beschwerdeführer bereits aufgrund der Kündigung der Arbeitgeberin per 31. März 2019 (bei den Beschwerdebeilagen) jene Eigenschaft endgültig verlor, deretwegen er bei der KAE aufgrund von Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausgenommen wäre. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der C____ GmbH ohnehin nie zeichnungsberechtigt war (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_380/2010 vom 18. August 2010 E.”
“August 2019 (bei den Beschwerdebeilagen) gemäss welchem seine ehemalige Arbeitgeberin ihm noch den Betrag von CHF 22'260.00 für von ihm im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis August 2018 ausgeführte Arbeiten. 4.3. Streitig und zu prüfen ist demnach die Höhe des versicherten Verdienstes für den Zeitraum vom 1. Dezember 2018 bis zum 31. März 2019 für die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der C____ GmbH. 5. 5.1. 5.1.1. Die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung bestimmen sich nach Art. 8 AVIG. Demnach hat eine versicherte Person, die ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist und zudem vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt, Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. 5.1.2. Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf den vorliegenden Fall, wonach Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre Mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE) haben, rechtfertigt sich entgegen der Ausführungen der Beschwerdegegnerin mit Blick auf BGE 123 V 234, 237 E. 7b/bb nicht. Zum Zeitpunkt der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin war die C____ GmbH längst in Konkurs, wobei der Beschwerdeführer bereits aufgrund der Kündigung der Arbeitgeberin per 31. März 2019 (bei den Beschwerdebeilagen) jene Eigenschaft endgültig verlor, deretwegen er bei der KAE aufgrund von Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausgenommen wäre. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der C____ GmbH ohnehin nie zeichnungsberechtigt war (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_380/2010 vom 18. August 2010 E.”
Fehlt von Anfang an die Kontrollierbarkeit der behaupteten Arbeitszeitreduktion, ist die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung rechtswidrig. Die Darlegungs- und Beweislast für die Bestimmbarkeit und die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle liegt beim Arbeitgeber; er muss einschlägige Unterlagen aufbewahren (eine sofortige Vorlage beim Gesuch ist nicht zwingend). Wird die fehlende Kontrollierbarkeit erst bei einer nachträglichen Überprüfung festgestellt, rechtfertigt dies in der Regel eine Wiedererwägung der ursprünglichen Leistungsentscheidung nach Art. 53 Abs. 2 LPGA und nicht die Anwendung von Art. 53 Abs. 1 LPGA.
“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation ; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit ; en effet l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Il n'est pas ici question de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc comme sans nul doute erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de l'inspection de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et les réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2 ; arrêts du TAF B-3764/2023 du 3 avril 2024 consid.”
“Toutefois, elle ne fait pas l'objet d'un examen approfondi au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation; l'employeur, qui ne dispose pas nécessairement des documents idoines à ce stade, ne doit pas les remettre mais les conserver dans la perspective d'un éventuel contrôle a posteriori (cf. supra consid. 3.1.3). Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, la réduction de l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations était d'emblée contraire au droit; en effet, l'une des conditions de fond y donnant droit faisait défaut. Nous ne sommes pas ici en présence de faits nouveaux, qui consisteraient en la découverte des documents examinés lors du contrôle subséquent. Ces documents sont en effet supposés non seulement d'emblée exister, mais encore démontrer le caractère contrôlable de la perte de l'horaire du travail. Lorsque ce n'est pas le cas, la décision octroyant des indemnités se révèle donc sans nul doute comme erronée ou entachée d'erreur manifeste. C'est à l'employeur requérant des indemnités pour ses travailleurs qu'incombent la détermination et la contrôlabilité de la perte de travail (cf. art. 46b OACI en lien avec l'art. 31 al. 3 LACI). Considérer que la constatation du défaut de contrôlabilité lors de la révision de l'entreprise par l'autorité inférieure consisterait en un fait nouveau au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA reviendrait à exiger de celle-ci qu'elle détermine et contrôle la perte de travail alléguée au stade de l'octroi déjà. Cela reviendrait alors à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêt du TF C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 3 et réf. cit.). Aussi, il y a lieu d'admettre que lorsque le caractère contrôlable de la perte de travail fait défaut, la décision d'octroi de prestations est initialement contraire au droit. Cette constatation par l'autorité inférieure ouvre donc bien en principe la voie de la reconsidération de l'art. 53 al. 2 LPGA et non de la révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA (cf. arrêts du TF 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5; 8C_731/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2; arrêts du TAF B—3764/2023 du 3 avril 2024 consid.”
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt zur Erfüllung der in Art. 31 AVIG vorausgesetzten «sufficient controllability» des Arbeitszeitnachweises grundsätzlich nur eine tagesbezogene, fortlaufende Erfassung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit, die simultan (in Echtzeit) erfolgt. Nachträglich erstellte Arbeitspläne oder rückwirkende schriftliche Erklärungen der Arbeitnehmer ersetzen eine solche simultane Erfassung in der Regel nicht.
“Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione può riesaminare una decisione formalmente passata in giudicato e che non è stata oggetto di controllo da parte di un'autorità giudiziaria. L'obbligo di restituzione è di regola subordinato all'adempimento dei presupposti per la riconsiderazione (erroneità manifesta della decisione e importanza notevole della rettifica [art. 53 cpv. 2 LPGA]) o per la revisione processuale (presenza di nuovi fatti o di nuovi mezzi di prova già preesistenti [art. 53 cpv. 1 LPGA]) della decisione all'origine delle prestazioni in causa (DTF 130 V 318 consid. 5.2; 129 V 110 consid. 1.2; cfr. sentenza del TF 8C_512/2008 del 14 gennaio 2009 consid. 4.1). 4. La ricorrente contesta che l'autorità inferiore abbia ritenuto che il sistema di registrazione del tempo di lavoro basato sull'assegnazione di percentuali lavorative non sia sufficiente ad adempiere il requisito di controllabilità del tempo di lavoro. 4.1 4.1.1 I presupposti del diritto all'indennità per il lavoro ridotto sono disciplinati all'art. 31 LADI. Secondo il cpv. 1 di detto disposto, i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se: (a.) sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS; (b.) la perdita di lavoro è computabile (art. 32); (c.) il rapporto di lavoro non è stato disdetto; (d.) la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro. 4.1.2 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). L'art. 46b cpv. 1 dell'ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione [OADI, RS 837.”
“A diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità; sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22 agosto 2001; C 229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35 ad art. 31 LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2019, pag. 260 seg.). A posteriori l'allestimento di piani di lavoro o la sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti sull'effettiva presenza sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di una rilevazione simultanea del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità del tempo di lavoro di cui all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima evenienza non è soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 5.1; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006 consid. 2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003 consid. 2; C 277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n. 34 pag. 200; KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.) 3.4. Tale normativa vuole così assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid.”
Beim Organbegriff von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist nach der Rechtsprechung materiell vorzugehen: Es ist im Einzelfall zu prüfen, welche tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse und welche faktische Einflussmöglichkeit die betroffene Person aufgrund der betrieblichen Struktur ausübt. Eine arbeitgeberähnliche Stellung wird in der Praxis gestützt auf diese tatsächliche Einflussnahme beurteilt.
“Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Art. 716-716b und Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbusches [Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR)] vom 30. März 1911). 3.3 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juni 2020 [AS 2020 1777]). 3.4 Soweit ersichtlich war C. im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte. 4.1. Die Beschwerdegegnerin leitet die arbeitgeberähnliche Stellung von C.”
“März 1911) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Was die faktische Einflussnahme einer versicherten Person betrifft, kann ein massgebender Einfluss schliesslich auch nicht alleine aufgrund der ausgerichteten Lohnhöhe bejaht werden (Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 22. März 2010, AL 2008.00295). 3. Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausgeweitet. So bestimmt Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch auf KAE besitzen. Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde mit Wirkung per 1. Juni 2020 allerdings wieder aufgehoben (AS 2020 1777). Ab diesem Datum entfällt daher wieder die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Personenkreises von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, und deren Anspruch richtet sich seither wieder ausschliesslich nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache ausserdem nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29.”
Die 10%-Schwelle bildet eine gesetzliche Mindestvoraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG. Zudem müssen die in Betracht kommenden Arbeitsausfälle wirtschaftlicher Natur und unvermeidbar sein (Art. 32 Abs. 1 lit. a).
“Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf KAE, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist entsprechend der Regelung von Art. 32 AVIG anrechenbar, wenn er: a. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b. je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Abs. 1). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind.”
“Selon l'art. 31 al. 1 LACI (RS 837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque: ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a); la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI; let. b); le congé n'a pas été donné (let. c); la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L'art. 32 let. a et b LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur (art.”
“1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.2 Le tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d LTAF ; art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [Loi sur l'assurance-chômage, LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 PA). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA ; art. 59 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1 en lien avec 22a al. 1 let. b, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 38 al. 4 et 60 al. 1 LPGA). Le recours est donc recevable. 2. La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (cf. art. 1a al. 1 LACI). 2.1 L'art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n'a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). 2.2 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (cf.”
Die Rechtsprechung wendet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen (und deren mitarbeitende Ehegatten) an, auch im Zusammenhang mit Ansprüchen aus der Arbeitslosenversicherung. Dabei wird berücksichtigt, dass Kurzarbeit auch eine 100%ige Stilllegung des Betriebs umfassen kann. Zweck der Bestimmung ist die Missbrauchsverhütung; massgeblich ist dabei, dass der Arbeitsausfall bei arbeitgeberähnlichen Personen aufgrund ihrer Einflussmöglichkeiten praktisch unkontrollierbar sein kann.
“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit).”
“L'affiliation de l'entreprise du recourant à la CCB a été requise par celui-ci le 10 septembre 2022 et est intervenue le 22 décembre 2022, avec effet au 1er janvier 2021 (dos. intimé 33 ss et 48). Le 16 février 2023, la CCB a confirmé à l'assuré la désaffiliation de l'entreprise individuelle de ce dernier à compter du 31 décembre 2022 (pièce justificative [PJ] 26 recours). 5. Au fond, se pose la question de savoir si l'assuré a occupé une position assimilable à celle d'un employeur et si cette circonstance excluait, cas échéant, le droit à l'IC. 5.1 L’assuré a droit à l'IC s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi, s’il a subi une perte de travail à prendre en considération, s’il est domicilié en Suisse, s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS, s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré, s’il est apte au placement et s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 8 al. 1 LACI). 5.2 Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité RHT s'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d. D'après l'art. 31 al. 3 let. c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise, n'ont pas droit à l'IC. En effet, d'après la jurisprudence constante, l'art. 31 al. 3 let. c LACI (qui se rapporte à l'indemnité en cas de RHT) doit être appliqué par analogie dans certains cas de figure aux personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur qui prétendent à l'IC, ainsi qu'à leurs conjoints (ATF 145 V 200 c. 4.1, 133 V 133 c. 2.4.2). La RHT ne consiste pas uniquement en une réduction du temps de travail quotidien, hebdomadaire ou mensuel, mais peut aussi consister dans le fait que l'exploitation (en cas de maintien du rapport de travail) soit mise totalement à l'arrêt pour un certain temps (RHT de 100%).”
“Insgesamt komme D____ keine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu, so dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab März 2020 unter Berücksichtigung der vollen Lohnsumme zu gewähren sei. 2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für ihren Mitarbeiter D____ für den Zeitraum ab Juni 2020 zu Recht ablehnte und für die Monate März 2020 bis Mai 2020 lediglich im Umfang eines Lohnes von CHF 4'150.00 berücksichtigte. 3. 3.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen. Die Rückforderung richtet sich abgesehen von vorliegend nicht zutreffenden Ausnahmen nach Art. 25 ATSG. Danach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 3.2. Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.3. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Sinn und Zweck dieser Regelung liegt in der Missbrauchsverhütung. Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234, 236 E.”
“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.”
Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 AVIG: Erforderlich sind (1) Beitragspflicht zur Versicherung oder dass das Mindestalter für die Beitragspflicht der AHV noch nicht erreicht ist; (2) ein anrechenbarer Arbeitsausfall (vgl. Art. 32 AVIG); (3) ein nicht gekündigtes Arbeitsverhältnis; und (4) dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und mit Kurzarbeit die Erhaltung der Arbeitsplätze erwartet werden kann.
“49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 1.2 À teneur de l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à la LACI, à moins que la loi n’y déroge expressément. 1.3 Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a LPGA et art. 89C let. a LPA), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision sur opposition du 28 mars 2024, par laquelle l’intimée a confirmé sa décision du 23 décembre 2022 réclamant la restitution d’un montant de CHF 24'225.65, singulièrement sur le droit à l'indemnité en cas de RHT de C______ et, cas échéant, le respect des délais de péremption. 3. Conformément à l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque : ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 ; let. b) ; le congé n’a pas été donné (let. c) ; la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L'art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (al. 1 let. a et b). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur (al.”
“Rechtsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung bilden die Art. 31 ff. des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0). Art. 31 Abs. 1 AVIG regelt die Anspruchsvoraussetzungen wie folgt (Zitat): Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Bst.”
Das Anknüpfungskriterium für Art. 31 Abs. 1 AVIG ist nicht der Umsatz; Umsatzeinbussen sind grundsätzlich Arbeitgeberrisiko, während die Kurzarbeitsentschädigung den bei den Arbeitnehmenden entstandenen Arbeitsausfall deckt. Steigende Umsätze, soweit sie auf von den im Betrieb beschäftigten Personen erbrachter Leistung beruhen, sprechen gegen das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls. Ebenso kann die Schaffung neuer Stellen allein aufgrund der Erwartung eines Nachholeffekts die Anspruchsvoraussetzungen verneinen, weil KAE nicht der Finanzierung neu geschaffener Stellen dient und eine solche Vorgehensweise der Schadenminderungspflicht widersprechen kann.
“Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine Umsatzeinbusse kann allerdings nicht bei diesen eintreten, sondern nur bei den Arbeitgebenden. Diese können die potenzielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem sie auf die Arbeit verzichten, also die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmenden der reduzierten Nachfrage anpassen. Die Kurzarbeitsentschädigung deckt nur jenen Arbeitsausfall und anrechenbaren Verdienstausfall, der aus diesen Massnahmen resultiert. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 5.6).”
“Hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin angeführten Beispiels für einen Kundenauftrag mit Radio- und TV-Werbung ergibt sich aus ihrer eigenen Aufstellung, dass die Leistungen der Werbeagentur - nebst den als Pauschalen verrechneten Kosten für ein Media Fee und die Werknutzung - die Kreation von sieben Radiospots auf Deutsch und auf Französisch, die Kreation der Grundkonzeption und die Realisation eines TV-Spots auf Deutsch und auf Französisch, das Projekt Management, die Beratung, den Projektlead und die Aufnahmen sowie die Illustration von Drehbüchern umfasste (Urk. 7/30). Wird ferner berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin unter anderem Personen mit den Tätigkeitsbeschrieben «Creative Director», «Texter und Konzepter», «Multimedia-Designer» und «Art Director» beschäftigt, so ergibt sich zweifelsfrei, dass sie die genannten Dienstleistungen selber erbringt. «Mehr Umsatz» spricht somit auch im vorliegenden Fall für «mehr Leistung der im Unternehmen Beschäftigten». Die Ausführungen des Beschwerdegegners, wonach sich eine Umsatzsteigerung ab Beginn des Jahres 2021 nicht mit einem Arbeitsausfall aus wirtschaftliche Gründen wegen der Covid-19-Pandemie vereinbaren lasse (E. 2.1), sind deshalb nicht zu beanstanden. Für den umgekehrten Fall hat die Rechtsprechung bereits aufgrund eines mit behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus im Zusammenhang gebrachten Umsatzeinbruches auf einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG geschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 4.2 f.). Und das hiesige Gericht hat mit seinen Urteilen AL.2021.00308 vom 23. Dezember 2021 E. 3 und AL.2021.00351 vom 6. April 2022 E. 3.3.3 durch einen Vergleich von Umsatzzahlen aus den Jahren 2019, 2020 und 2021 die Nachvollziehbarkeit von geltend gemachten Arbeitsausfälle aufgrund der Covid-19-Pandemie verneint. Damit sind die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin in den Jahren 2019 bis 2021 genauer zu betrachten.”
“5) ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar und eine (pandemiebedingte) Umsatzeinbusse damit nicht erstellt. Die Beschwerdeführerin investierte in Erwartung eines (noch) grösseren Umsatzwachstums, insbesondere unter der Annahme eines Nachholeffektes, in den Monaten Januar und Februar 2022 in zusätzliche Personalressourcen (vgl. act. IIA 13). Sowohl bei der prognostischen Beurteilung des Geschäftsganges bzw. der Umsatzentwicklung als auch bei der gestützt darauf erfolgten Anstellung respektive Ausbildung von Personal handelt es sich um wiederkehrende sowie erfahrungsgemäss natürlichen Schwankungen unterworfene Risiken des normalen Geschäftsbetriebs. Allfällige Diskrepanzen zwischen der vorgängig erwarteten und der realen Entwicklung des Geschäftsganges und daraus resultierende Arbeitsausfälle respektive Umsatzeinbussen bilden rechtsprechungsgemäss Bestandteile des normalen Betriebsrisikos und sind nicht durch Kurzarbeitsentschädigung gedeckt (vgl. vorne E. 2.5.3). Hinzu kommt, dass der Arbeitsausfall auch nicht als unvermeidbar (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG; vgl. dazu vorne E. 2.5.2) zu beurteilen ist: So ist mit der Schadenminderungspflicht insbesondere nicht vereinbar, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht bzw. der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Stellen (Rz. C6a AVIG-Praxis KAE). Die Beschwerdeführerin hat dabei die zusätzlichen personellen Ressourcen einzig in der – notorisch mit Unsicherheiten behafteten – Erwartung einer (noch grösseren) Umsatzsteigerung und eines Nachholeffektes bereitgestellt, ohne dass im fraglichen Zeitpunkt bereits eine entsprechende Entwicklung ausgewiesen worden oder den Akten zu entnehmen wäre. Dies ist mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar und wäre, insbesondere mit Blick auf die im Jahr 2021 noch weitreichenden behördlichen Massnahmen und die dadurch gebotene planerische Vorsicht, vermeidbar gewesen.”