Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125;BBl 1989 III 377). ↩
39 commentaries
Im Summarverfahren ist umstritten, ob die dort genannten "Sollstunden" Brutto- oder Netto-Sollstunden bedeuten. Nach der Rechtsprechung wird im Normalverfahren mit der Netto-Jahresarbeitszeit gerechnet; verwendet das Summarverfahren hingegen die Brutto-Sollarbeitszeit, bleiben Ferien- und Feiertagsstunden bei Monatslöhnen unberücksichtigt, was zu Entschädigungslücken führen kann.
“033) anwendbaren Summarverfahren (und dem damit zwingend zu verwendenden Formular des SECO für die pauschalisierte Abrechnung) begründet. Bei den in Art. 8i Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnten "Sollstunden" sei aber nicht klar, ob damit Brutto- oder Netto-Sollstunden gemeint seien. Im Normalverfahren werde mit der Netto-Jahresarbeitszeit (d.h. Nettojahres-Sollstunden) bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdienstes von Monatslöhnern gerechnet. Demgegenüber verwende die Beschwerdeführerin im Summarverfahren die jährliche Brutto-Sollarbeitszeit, womit bei Angestellten im Monatslohn Ferien und Feiertage unberücksichtigt blieben, die daher durch den Arbeitgeber zu entlöhnen seien. Dementgegen könne der Arbeitgeber bei der Berechnung der AHV-pflichtigen Lohnsumme für Stundenlöhner einen Ferien-/Feiertagszuschlag zum Lohn addieren. Durch den in Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verwendeten Begriff "massgebenden Verdienst" ergebe sich nicht, dass in Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG Monatslöhner bei der Anwendung des Summarverfahrens keinen Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigung haben sollen. Hieraus könne insbesondere nicht geschlossen werden, dass damit ausschliesslich der AHV-pflichtige massgebende Monatslohn nach Art. 5 AHVG heranzuziehen sei. Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung seien zusammenfassend keine hinreichend bestimmte, klare Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen bei der Berechnung von Kurzarbeitsentschädigung von Angestellten im Monatslohn. Dies gelte auch für Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welcher einzig bestimme, dass der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet werde. Eine materielle, inhaltliche Abweichung im Sinne von gesetzlich vorgesehenen BGE 148 V 144 S. 149 Lohnbestandteilen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG könne dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht entnommen werden.”
“2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen bestimmt, nicht entnehmen, ob es sich bei diesen Sollstunden um Brutto- oder Nettosollstunden handelt. Wie vorstehend dargestellt (E. 5.1), wird im Normalverfahren bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdiensts von Monatslöhnern ihren während der Kurzarbeitszeit entstehenden Ferien- und Feiertagsansprüchen dadurch Rechnung getragen, als von der gesamten Jahresarbeitszeit (brutto) in Stunden die Ferien- und Feiertagsstunden abgezogen werden, was die Netto-Jahresarbeitszeit (d.h. Netto-Jahressollstunden) ergibt. Demgegenüber verwendet die Beschwerdegegnerin im Summarverfahren die Brutto-Sollarbeitszeit, d.h. ohne Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagen. In Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wird zwar vom "massgebenden Verdienst" gesprochen. Dass deshalb in Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG die in Form von bezahlter (Frei-)Zeit durch die Weiterausrichtung des vollen Lohnes bei effektivem Ferien- und Feiertagsbezug gewährten Entschädigungen an die Monatslöhner bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren nicht berücksichtigt werden sollen, ergibt sich daraus jedoch nicht. Insbesondere kann aufgrund dessen nicht geschlossen werden, dass damit ausschliesslich der AHV-pflichtige massgebende Monatslohn nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) heranzuziehen ist. Denn wie vorstehend ausgeführt, werden im Normalverfahren beim massgebenden Verdienst (vgl. dazu AVIG-Praxis KAE Rz. E4) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 AVIG auch Ferien- und Feiertagsansprüche eingerechnet, die während der Kurzarbeitszeit entstehen. Diese Ansprüche werden berücksichtigt, unabhängig davon, ob sie in Form von bezahlter Freizeit durch die Weiterauszahlung des Lohns bei tatsächlichem Ferien- oder Feiertagsbezug oder monatlich in der Form eines separaten Prozentzuschlags (womit beim effektiven Ferienbezug eine Lohnzahlung entfällt) gewährt werden.”
“Mit der Streichung der Berücksichtigung von während der Kurzarbeitszeit entstandenen Ferien- und Feiertagsansprüchen der im Monatslohn angestellten Arbeitnehmenden kann für einen Grossteil – insbesondere von kleineren und mittleren, eher im Tieflohnsektor tätigen Betrieben – nicht mehr davon gesprochen werden, dass keine Schlechterstellung gegenüber dem Normalverfahren erfolge. Denn die betroffenen Arbeitgeber haben für die während der Kurzarbeitsentschädigung entstandenen Ferien- und Feiertage weiterhin vollumfänglich aufzukommen, werden dafür aber im Fall der Monatslöhner nicht länger entschädigt. Wie erwähnt begründet weder das SECO noch die zuvor zitierte Botschaft des Bundesrates die mit Blick auf das übergeordnete Ziel (Sicherstellung einer schnellen und administrativ einfachen Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung) grundsätzlich hinzunehmende "Unschärfe" mit der für alle Betriebe geltenden Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern. Ganz allgemein finden die Lohnbestandteile nach Art. 34 Abs. 2 AVIG nirgends Erwähnung, geschweige denn eine vom Bundesrat gewollte Unterscheidung zwischen den Ansprüchen auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmende im Monatslohn gegenüber jenen im Stundenlohn.”
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Arbeitszeit zur Gewährleistung der erforderlichen Kontrollierbarkeit in der Regel täglich, fortlaufend und in Echtzeit zu erfassen ist. Fehlt eine derartige Erfassung, kann die Arbeitszeit nicht als ausreichend kontrollierbar gelten, mit der Folge, dass ein Anspruch auf (Kurzarbeits-)Entschädigung nicht gegeben sein kann.
“83a LADI; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2016, nota marginale n. 936). 3.2. A norma dell'art. 42 cpv. 1 LADI, i lavoratori occupati in rami in cui sono usuali perdite di lavoro dovute ad intemperie hanno diritto all'indennità per intemperie se: sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS (lett. a) e subiscono una perdita di lavoro computabile (lett. b; art. 43). Prescindendo dai casi di esclusione dell'art. 43a LADI, secondo l'art. 43 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se: è causata esclusivamente da condizioni meteorologiche (lett. a), la continuazione dei lavori, pur con misure protettive sufficienti, è tecnicamente impossibile o economicamente insostenibile o non si può ragionevolmente esigerla dai lavoratori (lett. b) ed è annunciata regolarmente dal datore di lavoro (lett. c). Per l'art. 44 LADI il calcolo dell'indennità si conforma all'art. 34 LADI (relativo all'indennità per lavoro ridotto [ILR]) : essa ammonta all'80 per cento della perdita di guadagno computabile. Sempre per analogia all'ILR, non hanno diritto all'indennità per intemperie i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a LADI). In esecuzione dell'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, l'art. 46b OADI prevede che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2). 3.3. A diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità; sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da documenti allestiti a posteriori.”
Die im Normalverfahren zur Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung praktizierte Berechnungsweise ist im Summarverfahren zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebots zu berücksichtigen; allfällige Differenzen gegenüber dem Normalverfahren sind möglichst zu minimieren, namentlich ist auf eine Gleichbehandlung von Monats‑ und Stundenlöhnern zu achten.
“In Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots muss das in E. 5.4 Dargelegte daher auch für Art. 34 Abs. 2 AVIG gelten. Diejenigen Versicherten, die während des Ferienbezugs ordentlichen Lohn für nicht geleistete Arbeit erhalten (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV), sollen gleichgestellt sein mit Versicherten, denen - ob im Monats- oder im Stundenlohn angestellt - eine Ferienentschädigung zukommt. Dieser Grundsatz ist auch im Summarverfahren zu beachten. Zu betonen ist, dass die Beschwerdeführerin im Normalverfahren zur Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung eine Methode praktiziert, die in Berücksichtigung der Intention von Art. 34 Abs. 2 AVIG dem Gleichbehandlungsgebot Nachachtung verschafft. Diese Berechnungsweise im Normalverfahren nunmehr durch die Einführung des Summarverfahrens im Rahmen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Frage zu stellen, rechtfertigt sich nicht. Es verletzt vielmehr das Gesetzmässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), wenn die Beschwerdeführerin im Zuge der Einführung des summarischen Abrechnungssystems bezüglich Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf eine Verwaltungsweisung (vgl.”
“Die Absicht, einzelne Lohnbestandteile – insbesondere Ferien- und Feiertagsentschädigungen – einzig für im Monatslohn Beschäftigte während der Geltung des Summarverfahrens auszuschliessen, ist auch in den Materialien nicht erkennbar. Die zu berücksichtigenden Bestandteile des massgebenden Verdiensts respektive der massgebenden Lohnsumme werden etwa in der später unterbreiteten Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 (BBl 2020 6563, insbesondere S. 6613 ff.) nicht angesprochen. Darin ist einzig von der Notwendigkeit der Vereinfachung des Anmeldungs- bzw. Abrechnungsverfahrens und der gesetzlichen Ermächtigung zur verordnungsweisen Abweichung vom AVIG (namentlich von Art. 34 Abs. 2 und 38 Abs. 3 lit. b AVIG) die Rede. Wie diese Vereinfachung zu erreichen ist und inwiefern von Art. 34 Abs. 2 AVIG abgewichen werden soll, wird darin nicht erläutert. Betont wird hingegen, dass bei der summarischen Abrechnung Differenzen auftreten könnten. Das geschehe immer dann, wenn Mitarbeitende mit unterschiedlichen Löhnen in unterschiedlichem Ausmass von wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden betroffen seien (a.a.O., S. 6616; vgl. dazu nachfolgende E. 5.4.2). Dass die Art der Entlöhnung auf Stunden- oder Monatsbasis abweichend vom Normalverfahren hierfür bedeutsam oder ein Ausklammern von Lohnbestandteilen wie eine teilweise Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen für die Differenzen verantwortlich sein sollen, ist der Botschaft nicht zu entnehmen. Vielmehr wird das zuvor bereits aufgrund des Wortlauts ermittelte Auslegungsergebnis gestützt, wonach der gesamte Prozess zur Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung vereinfacht werden soll, wobei speziell der Verzicht auf eine Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden beim Entschädigungsverfahren ausdrücklich genannt wird (a.a.O., S. 6615).”
“Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ist nach dem Gesagten keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen (nur) bei den Monatslöhnern anlässlich der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im Summarverfahren. Weder ist dieses Vorgehen vom Wortlaut erfasst, noch lässt sich die entsprechende Absicht durch eine entstehungsgeschichtliche oder systematische Auslegung dem Willen des Gesetzgebers und somit des Bundesrates entnehmen. Es entspricht in dieser Form auch nicht dem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) der Bestimmung. Das Ziel des mit dieser Verordnungsbestimmung eingeführten Summarverfahrens kann mit anderen – das Verfahren gegenüber dem Normalverfahren ebenfalls vereinfachenden und beschleunigenden – Massnahmen erreicht werden, mit denen alle gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteile nach Art. 34 Abs. 2 AVIG berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass bei der praktizierten Vorgehensweise eine ausdrücklich nicht gewollte und daher nach Möglichkeit zu verhindernde bzw. minimierende Schlechterstellung einzelner Betriebe gegenüber dem Normalverfahren resultiert. Damit verletzt die Verwaltung mit ihrem Vorgehen das Legalitätsprinzip respektive den Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV), denen jegliches Verwaltungshandeln unterliegt. Zu erwähnen bleibt hingegen, dass bei dieser Beurteilung mit Blick auf die vorerst notrechtlich erlassene Verordnung die Normstufe (Verordnung) nicht zu beanstanden ist (vgl. zum Ganzen: Schindler, in: Die Schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Komm. [Hrsg. Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender], 3. Aufl. 2014, Art. 5 BV N 19 ff.).”
Die Auslegung durch Praxis und Formular (KAE‑COVID‑19 / SECO‑Weisungen) darf nicht materiell von Art. 34 Abs. 2 AVIG abweichen. Verwaltungsweisungen und Formularkommentare stellen keine genügende gesetzliche Grundlage dar, um Ferien‑ und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern von der Berechnung auszunehmen; eine derartige Ausklammerung hätte es stattdessen ausdrücklich in einer gesetzlichen Norm geben müssen.
“Die Weisung des SECO ist damit keine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben, weder von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung noch von Art. 34 Abs. 2 AVIG. Gegen Letzteren wird mit der von der Verwaltungsweisung vorgesehenen Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung verstossen, indem nicht alle dort enthaltenen Lohnbestandteile berücksichtigt werden. Eine rechtmässige Ausklammerung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern im Gegensatz zum Normalverfahren hätte zumindest in der bundesrätlichen Verordnung ausdrücklich in bestimmter und klarer Weise vorgesehen werden müssen, was wie zuvor ausgeführt wurde nicht der Fall ist.”
“Die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern begründete die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 28. Juli 2020 insbesondere damit, dass der anrechenbare Verdienstausfall im zur Zeit geltenden summarischen Verfahren berechnet werde und Art. 34 Abs. 2 AVIG somit gegenwärtig nicht direkt anwendbar sei. Gemäss verbindlicher Rückseite des Antrags- und Abrechnungsformulars von Kurzarbeitsentschädigung (KAE-COVID-19) gehöre zum Verdienstausfall die AHV-pflichtige Lohnsumme inkl. der AHV-pflichtigen Zulagen und der geschuldete Anteil am”
“Zusammengefasst kann sich die Beschwerdegegnerin für ihre Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung für den streitbetroffenen Zeitraum vom März bis Mai 2020 nicht auf Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage für ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art.”
Art. 34 Abs. 2 AVIG bleibt grundsätzlich auch im summarischen Verfahren anwendbar. Die einschlägigen Entscheide halten fest, dass die Covid-19‑Verordnungsbestimmung (Art. 8i) allenfalls das formelle Summarverfahren rechtfertigt, nicht aber eine materielle Nichtberücksichtigung gesetzlicher Lohnbestandteile; namentlich dürfen Ferien‑ und Feiertagsentschädigungen nicht systematisch ohne gehandhabte Rechtsgrundlage ausgeklammert werden.
“Wie die Vorinstanz ferner in nicht zu beanstandender Weise darlegte, wurde Art. 34 Abs. 2 AVIG hinsichtlich der zu berücksichtigenden Lohnbestandteile auch während der Geltungsdauer von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und der damit verbundenen Einführung des summarischen Verfahrens nicht gänzlich ausser Kraft gesetzt, und zwar unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (in der hier geltenden Fassung) oder ausdrücklich (in der ab 1. September 2020 geltenden Version) genannt wird (vgl. vorstehende E. 4). Nicht stichhaltig ist daher der Einwand in der Beschwerde, die Beschwerdegegnerin berufe sich in unzulässiger Weise auf "älteres Recht".”
“Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ist nach dem Gesagten keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen (nur) bei den Monatslöhnern anlässlich der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im Summarverfahren. Weder ist dieses Vorgehen vom Wortlaut erfasst, noch lässt sich die entsprechende Absicht durch eine entstehungsgeschichtliche oder systematische Auslegung dem Willen des Gesetzgebers und somit des Bundesrates entnehmen. Es entspricht in dieser Form auch nicht dem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) der Bestimmung. Das Ziel des mit dieser Verordnungsbestimmung eingeführten Summarverfahrens kann mit anderen – das Verfahren gegenüber dem Normalverfahren ebenfalls vereinfachenden und beschleunigenden – Massnahmen erreicht werden, mit denen alle gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteile nach Art. 34 Abs. 2 AVIG berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass bei der praktizierten Vorgehensweise eine ausdrücklich nicht gewollte und daher nach Möglichkeit zu verhindernde bzw. minimierende Schlechterstellung einzelner Betriebe gegenüber dem Normalverfahren resultiert. Damit verletzt die Verwaltung mit ihrem Vorgehen das Legalitätsprinzip respektive den Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV), denen jegliches Verwaltungshandeln unterliegt. Zu erwähnen bleibt hingegen, dass bei dieser Beurteilung mit Blick auf die vorerst notrechtlich erlassene Verordnung die Normstufe (Verordnung) nicht zu beanstanden ist (vgl. zum Ganzen: Schindler, in: Die Schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Komm. [Hrsg. Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender], 3. Aufl. 2014, Art. 5 BV N 19 ff.).”
“Berücksichtigt man zudem Art. 38 Abs. 3 AVIG (insbesondere lit. a: "Der Arbeitgeber reicht der Kasse ein: die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen") – der ab 1. September 2020 ebenfalls neu in Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnt wird –, darf Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nur so verstanden werden, dass er Rechtsgrundlage für eine von diesen beiden AVIG-Bestimmungen abweichende Regelung (nur) des formellen Abrechnungsverfahrens bildet. Er ermöglicht ein Summarverfahren, in welchem über den gesamten Betrieb einer Gesuchstellerin in der Form einer zusammenfassenden Abrechnung aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden abgerechnet wird, anstatt wie im Normalverfahren eine aufwendige Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden durchzuführen. Eine materielle, inhaltliche Abweichung im Sinn einer Nichtberücksichtigung von gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteilen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG kann dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hingegen nicht entnommen werden. Es ist somit noch zu prüfen, ob sich eine solche materielle Abweichung mit anderen Auslegungselementen begründen lässt.”
Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80% des anrechenbaren Verdienstausfalls. Sie ersetzt somit den infolge Kurzarbeit weggefallenen Lohnanteil (nicht einen Umsatzverlust des Arbeitgebers).
“Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine Umsatzeinbusse kann allerdings nicht bei diesen eintreten, sondern nur bei den Arbeitgebenden. Diese können die potenzielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem sie auf die Arbeit verzichten, also die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmenden der reduzierten Nachfrage anpassen. Die Kurzarbeitsentschädigung deckt nur jenen Arbeitsausfall und anrechenbaren Verdienstausfall, der aus diesen Massnahmen resultiert. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 5.6).”
“3.2 Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées (cf. RUBIN, op. cit., n. 4 ad art. 32 LACI). L’indemnité s’élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI). Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a). Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid.”
“Der Gesuchsgegner rügt weiter, wegen Kurzarbeit verdiene er nur 80% des versicherten Lohns. Die Differenz von 20% werde vom Netto- und nicht vom Bruttolohn abgezogen (Urk. 30 S. 1). Mit diesen unbelegten Behauptungen zeigt der Gesuchsgegner allerdings weder auf, wie hoch sein derzeitiges Einkommen effektiv ausfällt, noch dass und inwiefern die vorinstanzlichen Berechnungen zu seinen Einkünften unzutreffend wären. Damit genügt er seiner Begründungspflicht von vornherein nicht. Abgesehen davon beträgt die Kurzarbeitsentschädigung 80% des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Vor Vorinstanz hatte der Gesuchsgegner ausgeführt, wegen Kurzarbeit arbeite er nur noch zu 80% (Urk. 8). In der Folge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Lohn für geleistete Arbeit belaufe sich auf noch Fr. 4'000.– brutto (80% von Fr. 5'000.–, vgl. Urk. 13/1) und in Bezug auf die Differenz von Fr. 1'000.– (Verdienstausfall) werde dem Gesuchsgegner eine Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von 80% bzw. Fr. 800.– ausgerichtet. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf dieser Basis sowie unter Berücksichtigung des”
Lohnerhöhungen, die aufgrund eines Gesamtarbeitsvertrags (CCT) während einer Kurzarbeitsperiode in Kraft treten, sind sofort beim massgebenden Lohn zu berücksichtigen. Allgemeine oder individuelle Lohnerhöhungen werden hingegen erst berücksichtigt, nachdem ein voller Monat ohne Kurzarbeit bzw. ohne Unterbrechung (z. B. durch Witterung) verstrichen ist.
“Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b). 2.4. In dottrina Boris Rubin, in Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Ginevra-Zurigo-Basilea 2014, ad art. 34, pag. 368 N. 9, si esprime come segue riguardo agli aumenti di salario nel contesto del calcolo dell’indennità per lavoro ridotto: " (…) Les augmentations de salaire générales ou individuelles accordées pendant une période de RHT ne sont prises en considération dans le salaire déterminant qu’après un mois entier sans RHT et sans interruption pour intempéries (art. 34 al. 2 LACI, 1re phrase). En revanche, les augmentations de salaire prévues par convention collective de travail, qui prennent effet durant une période de RHT, sont immédiatement prises en considération dans le salaire déterminant (art. 34 al. 2 LACI, 3e phrase). Il en va de même des augmentations de salaire accordées dans le cadre de négociations périodiques.” Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, pag. 135 N. 653, rileva: " (…) Les augmentations de salaire prévues par CCT qui prennent effet durant la période où l’horaire est réduit sont prises en considération (art. 34 al. 2 LACI). Dans les autres cas, les augmentations ne sont prises en compte qu’après un mois entier sans RHT ou sans interruption pour intempéries. (…)” 2.5. Nella presente evenienza dalle carte processuali emerge che la RI 1 è iscritta a Registro di commercio dal dicembre 2006. Dal settembre 2017 unico socio e gerente con diritto di firma individuale della Sagl è __________ (cfr. doc. 477: estratto RC) Scopo sociale della ditta dal settembre 2017 è il seguente: " ll noleggio di veicoli, inclusi pullman, con e senza conducente e di agenzia viaggi.”
“4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297). Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b). 2.4. In dottrina Boris Rubin, in Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Ginevra-Zurigo-Basilea 2014, ad art. 34, pag. 368 N. 9, si esprime come segue riguardo agli aumenti di salario nel contesto del calcolo dell’indennità per lavoro ridotto: " (…) Les augmentations de salaire générales ou individuelles accordées pendant une période de RHT ne sont prises en considération dans le salaire déterminant qu’après un mois entier sans RHT et sans interruption pour intempéries (art. 34 al. 2 LACI, 1re phrase). En revanche, les augmentations de salaire prévues par convention collective de travail, qui prennent effet durant une période de RHT, sont immédiatement prises en considération dans le salaire déterminant (art. 34 al. 2 LACI, 3e phrase). Il en va de même des augmentations de salaire accordées dans le cadre de négociations périodiques.” Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, pag. 135 N. 653, rileva: " (…) Les augmentations de salaire prévues par CCT qui prennent effet durant la période où l’horaire est réduit sont prises en considération (art. 34 al. 2 LACI). Dans les autres cas, les augmentations ne sont prises en compte qu’après un mois entier sans RHT ou sans interruption pour intempéries. (…)” 2.5. Nella presente evenienza dalle carte processuali emerge che la RI 1 è iscritta a Registro di commercio dal dicembre 2006. Dal settembre 2017 unico socio e gerente con diritto di firma individuale della Sagl è __________ (cfr.”
Im Normalverfahren werden Ferien‑ und Feiertagsansprüche nach Art. 34 Abs. 2 AVIG bei Monatslöhnen dadurch berücksichtigt, dass aus der Bruttojahresarbeitszeit die jährlichen Ferienstunden und Feiertagsstunden abgezogen werden (Berechnung der Nettojahresarbeitszeit). Bei Stundenlöhnen erfolgt die Berücksichtigung in der Praxis durch einen prozentualen Zuschlag auf den Stundenlohn. In beiden Fällen führt dies zu einem erhöhten anrechenbaren Stundenverdienst.
“Wie unbestritten ist, wird im ordentlichen Abrechnungsverfahren der Kurzarbeitsentschädigung eine Gleichbehandlung von Arbeitnehmenden im Monats- und Stundenlohn dadurch gewährleistet, dass bei Arbeitnehmenden unabhängig davon, ob sie im Stunden- oder Monatslohn angestellt sind, die Ferien und Feiertage, wenn auch aufgrund der unterschiedlichen Abrechnungsweise in je anderer Form, berücksichtigt werden. In Bezug auf die Arbeitnehmenden im Monatslohn stellte die Vorinstanz hierzu fest, dass bei der BGE 148 V 144 S. 154 Berechnungsweise im Normalverfahren aufgrund des kleineren Divisors (Netto- anstelle der Brutto-Jahresarbeitszeit) der anrechenbare Stundenverdienst entsprechend höher ausfalle und bei den Arbeitnehmenden im Stundenlohn im Normalverfahren auf dem Stundenlohn ein Prozentzuschlag vorgenommen werde. Dies stimmt mit den Ausführungen des SECO zur Berechnung des anrechenbaren Stundenverdienstes im ordentlichen Abrechnungsverfahren entsprechend seiner Weisung gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. E1 ff. überein (vgl. vorstehende E. 3.4). Ebenso wenig wird bestritten, dass sich diese Abrechnungsweise gemäss Normalverfahren auch bezüglich der Angestellten im Monatslohn auf Art. 34 Abs. 2 AVIG stützt, der seinem Wortlaut nach von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" spricht. Stichhaltige Gründe, weshalb die bisherige, gefestigte Praxis der Arbeitslosenkassen im Rahmen des Normalverfahrens zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung in Frage zu stellen sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu nennen. Soweit sie letztinstanzlich rechtlich neu argumentiert, Art. 34 Abs. 2 AVIG könne sich nur auf Fälle beziehen, in denen eine vertraglich vereinbarte Ferienentschädigung tatsächlich abgerechnet und ausgerichtet worden sei, was fast ausschliesslich unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmende im Stundenlohn betreffe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden.”
“Unstreitig werden im Normalverfahren bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts sowohl bei im Monatslohn Angestellten wie auch bei solchen im Stundenlohn die Ferien- und Feiertage mitberücksichtigt. Ebenfalls unbestritten ist, dass sich diese Berücksichtigung von Ferien und Feiertagen auf Art. 34 Abs. 2 AVIG stützt, wo von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" (u.a. für die Feiertage) die Rede ist. Bei den Monatslöhnern werden Ferien- und Feiertage in Form von Zeit entschädigt und nicht als gesonderte AHV-pflichtige Zulage ausgerichtet. In der Praxis wird im Normalverfahren dieser Umstand bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdiensts, welcher Basis für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung bildet, bei den im Monatslohn Angestellten wie folgt berücksichtigt (aus AVIG-Praxis KAE Ziff. E1 ff.): Der massgebende Monatsverdienst wird durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert. Diese Monatsarbeitszeit (netto) wird ausgehend von der Jahresarbeitszeit (brutto) berechnet, von welcher die jährlichen Ferienstunden (beispielsweise bei einem fünfwöchigen Ferienzuschlag und einer 40 Stunden Woche = 200 Stunden) und die jährlichen Feiertagestunden (beispielsweise 8 Tage à 8 Stunden = 64 Stunden) in Abzug gebracht werden. Die so erhaltene Nettojahresarbeitszeit wird durch 12 dividiert.”
“Demgegenüber verwendet die Beschwerdegegnerin im Summarverfahren die Brutto-Sollarbeitszeit, d.h. ohne Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagen. In Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wird zwar vom "massgebenden Verdienst" gesprochen. Dass deshalb in Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG die in Form von bezahlter (Frei-)Zeit durch die Weiterausrichtung des vollen Lohnes bei effektivem Ferien- und Feiertagsbezug gewährten Entschädigungen an die Monatslöhner bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren nicht berücksichtigt werden sollen, ergibt sich daraus jedoch nicht. Insbesondere kann aufgrund dessen nicht geschlossen werden, dass damit ausschliesslich der AHV-pflichtige massgebende Monatslohn nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) heranzuziehen ist. Denn wie vorstehend ausgeführt, werden im Normalverfahren beim massgebenden Verdienst (vgl. dazu AVIG-Praxis KAE Rz. E4) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 AVIG auch Ferien- und Feiertagsansprüche eingerechnet, die während der Kurzarbeitszeit entstehen. Diese Ansprüche werden berücksichtigt, unabhängig davon, ob sie in Form von bezahlter Freizeit durch die Weiterauszahlung des Lohns bei tatsächlichem Ferien- oder Feiertagsbezug oder monatlich in der Form eines separaten Prozentzuschlags (womit beim effektiven Ferienbezug eine Lohnzahlung entfällt) gewährt werden. Dies ist schliesslich der Grund, weshalb wie oben dargestellt bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts im Normalverfahren bei den Monatslöhnern eine Reduktion der Sollarbeitsstunden und bei den Stundenlöhnern auf dem Stundenlohn ein Prozentzuschlag vorgenommen wird. In beiden Fällen führt dies zu einem (höheren) anrechenbaren Stundenverdienst inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigungen. Damit lässt sich aus Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine genügend bestimmte und klare Rechtsgrundlage für eine Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagen bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung für im Monatslohn Angestellte im streitbetroffenen Zeitraum entnehmen.”
Nach Art. 34 Abs. 2 AVIG ist nur die tatsächlich mit dem letzten Lohn ausbezahlte Ferien‑ und Feiertagsentschädigung zum massgebenden Lohn zu rechnen. Dies betrifft insb. den bei unregelmässigen Einsätzen oder Stundenlöhnen als Lohnzuschlag ausbezahlten Ferien-/Feiertagsbetrag; bei Monatslöhnen fällt demgegenüber der "Realbezug" der Ferien (nicht ein nicht ausgezahlter Zuschlag) in Betracht. Die Unterscheidung zwischen einem AHV‑pflichtigen Lohnzuschlag (stundenlohnbasierte Abgeltung) und dem Ferienlohn/Realbezug bei Monatslöhnen ist zu beachten.
“Das SECO führt in seiner Stellungnahme ergänzend aus, werde der Ferien- oder Feiertagslohn bei unregelmässigen Arbeitsverhältnissen mit dem laufenden Lohn ausbezahlt, gehöre die Ferien- und Feiertagsentschädigung zum massgebenden Lohn (Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV [SR 831.101]) und werde bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung berücksichtigt. Art. 34 Abs. 2 AVIG sei so zu verstehen, dass damit nur die effektiv mit dem letzten Lohn ausgerichtete Ferien- und Feiertagsentschädigung gemeint sei. Es handle sich dabei um einen zulässigen und AHV-pflichtigen Lohnzuschlag, der bei Angestellten im Stundenlohn üblich sei. Es widerspreche Art. 34 Abs. 2 AVIG, wenn für Arbeitnehmende im Monatslohn eine Ferienentschädigung, die effektiv nie zur Auszahlung gelange und daher auch nicht bei der Beitragsbemessung im Sinne der AHV-Gesetzgebung herangezogen werden könne, als massgebender Lohn qualifiziert werde. Hinsichtlich des mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführten vereinfachten Abrechnungsverfahrens für die Kurzarbeitsentschädigung sei ein Vergleich mit dem ordentlichen Abrechnungsverfahren nicht zulässig. Die zwei verschiedenen Berechnungsmethoden führten nicht zwingend zu einem gleichen Leistungsanspruch. Innerhalb der geltenden Rechtsbestimmungen würden alle Bezüger von Kurzarbeitsentschädigung gleich behandelt. Im ordentlichen Abrechnungsverfahren werde bei Angestellten im Monatslohn aus dem massgebenden Monatsverdienst der anrechenbare Stundenverdienst ermittelt, indem jener durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert werde.”
“Das SECO führt in seiner Stellungnahme ergänzend aus, werde der Ferien- oder Feiertagslohn bei unregelmässigen Arbeitsverhältnissen mit dem laufenden Lohn ausbezahlt, gehöre die Ferien- und Feiertagsentschädigung zum massgebenden Lohn (Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV [SR 831.101]) und werde bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung berücksichtigt. Art. 34 Abs. 2 AVIG sei so zu verstehen, dass damit nur die effektiv mit dem letzten Lohn ausgerichtete Ferien- und Feiertagsentschädigung gemeint sei. Es handle sich dabei um einen zulässigen und AHV-pflichtigen Lohnzuschlag, der bei Angestellten im Stundenlohn üblich sei. Es widerspreche Art. 34 Abs. 2 AVIG, wenn für Arbeitnehmende im Monatslohn eine Ferienentschädigung, die effektiv nie zur Auszahlung gelange und daher auch nicht bei der Beitragsbemessung im Sinne der AHV-Gesetzgebung herangezogen werden könne, als massgebender Lohn qualifiziert werde. Hinsichtlich des mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführten vereinfachten Abrechnungsverfahrens für die Kurzarbeitsentschädigung sei ein Vergleich mit dem ordentlichen Abrechnungsverfahren nicht zulässig. Die zwei verschiedenen Berechnungsmethoden führten nicht zwingend zu einem gleichen Leistungsanspruch. Innerhalb der geltenden Rechtsbestimmungen würden alle Bezüger von Kurzarbeitsentschädigung gleich behandelt. Im ordentlichen Abrechnungsverfahren werde bei Angestellten im Monatslohn aus dem massgebenden Monatsverdienst der anrechenbare Stundenverdienst ermittelt, indem jener durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert werde. Die pro Monat durchschnittlich zu leistenden Arbeitsstunden ermittelten sich aus der Jahresarbeitszeit abzüglich des Ferien- und Feiertagsanspruchs dividiert durch”
“Damit sei einzig eine "zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlte lohnprozentuale Ferienabgeltung" gemeint, wie dies beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen im Stundenlohn der Fall sei. So werde rechtsprechungsgemäss differenziert zwischen Ferienentschädigungen als Lohnzuschlag für Arbeitnehmende im Stundenlohn und Ferienlohn (bzw. Realbezug der Ferien) bei Arbeitnehmenden im Monatslohn. Arbeitnehmende im Monatslohn erhielten keine Ferienentschädigung im Sinne von Art. 34 BGE 148 V 144 S. 151 Abs. 2 AVIG. Weiter widerspreche die Verwendung der Brutto-Sollarbeitszeit im summarischen Verfahren Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht. Kurzarbeitsentschädigung komme nur für wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden in Betracht und nicht für ferien- oder feiertagsbedingte Ausfallstunden. Für den Lohn während Ferien- und Feiertagen müssten die Arbeitgebenden aufkommen. Die gemäss Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zur Anwendung gelangende Berechnungsweise berücksichtige die Ferienentschädigungen von Art. 34 Abs. 2 AVIG vollumfänglich. Die Verwaltungsweisungen des SECO stünden damit nicht im Widerspruch.”
“Wenn gemäss den dortigen Angaben Ferien- und Feiertagsentschädigungen nur für den Stundenlohn zu berücksichtigen sind, wird damit wohl von einem entsprechenden Lohnzuschlag ausgegangen, der AHV-pflichtig ist (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Hierzu ist zu bemerken, dass auch für im Stundenlohn angestellte Arbeitnehmende gilt, dass der Ferienlohn wie bei den Monatslöhnern grundsätzlich beim effektiven Bezug der Ferien auszuzahlen ist und nur bei sehr unregelmässigen Arbeitseinsätzen monatlich unabhängig vom effektiven Bezug als Lohnzuschlag ausgerichtet werden dürfte (vgl. den absolut zwingenden Charakter des Ferienabgeltungsverbots von Art. 329d des Obligationenrechts [OR; SR 220] sowie BGE 129 III 493 E. 3.2 f.). Somit – aber auch ohnehin – darf unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung keine Rolle spielen, ob die Ferien- und Feiertage in Form von bezahlter (Frei-)Zeit oder einem jeweils separaten Ferien- und Feiertagszuschlag gewährt werden. Beide Entschädigungsformen unterliegen vollumfänglich der AHV-Pflicht. Nach dem Gesagten stützt sich das SECO als Verfasserin des Antrags- und Abrechnungsformulars für die Zusammensetzung der AHV-pflichtigen Lohnsumme ebenfalls auf Art. 34 Abs. 2 AVIG. Dieser Bestimmung wird folglich die Anwendung im Summarverfahren nicht grundsätzlich versagt, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt. Berücksichtigt man zudem Art. 38 Abs. 3 AVIG (insbesondere lit. a: "Der Arbeitgeber reicht der Kasse ein: die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen") – der ab 1. September 2020 ebenfalls neu in Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnt wird –, darf Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nur so verstanden werden, dass er Rechtsgrundlage für eine von diesen beiden AVIG-Bestimmungen abweichende Regelung (nur) des formellen Abrechnungsverfahrens bildet. Er ermöglicht ein Summarverfahren, in welchem über den gesamten Betrieb einer Gesuchstellerin in der Form einer zusammenfassenden Abrechnung aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden abgerechnet wird, anstatt wie im Normalverfahren eine aufwendige Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden durchzuführen.”
Nach kantonaler Rechtsprechung begründet das blosse Übersehen der Hinweise im Info‑Service und in den Formularen in der Regel keinen gutgläubigen Anspruch auf zu viel bezogene Kurzarbeitsentschädigung. Wurden die einschlägigen Informationsblätter und Antragsformulare nicht mit der gebotenen Sorgfalt beachtet und erfolgte deshalb eine Überzahlung (z. B. 100% statt 80%), ist der Gutglaubensschutz zur Befreiung von der Rückerstattungspflicht typischerweise nicht gegeben (vgl. Hinweis auf Art. 34 AVIG und die erläuternden Unterlagen).
“Infine si rammenta che se un'azienda non prende atto con la necessaria attenzione delle indicazioni che figurano nell'opuscolo Info-Service nonché nel modulo per la domanda di indennità per lavoro ridotto e riscuote le indennità pur non avendone diritto, "Questa mancanza di attenzione non può essere considerata una semplice negligenza, per cui la condizione di condono dell’obbligo di restituire le prestazioni a causa della buona fede non è soddisfatta." (cfr. DLA 2002 pag. 194). Sulla base di quanto indicato, non è verosimile che l'opponente non fosse a conoscenza che l’importo dell'indennità per lavoro ridotto corrisponde all'80% della somma dei salari per le ore di Iavoro perse. Nell'lnfo-Service questo concetto viene chiaramente descritto e non sono previste delle eccezioni. Questo avrebbe dovuto essere chiaramente riconoscibile per l'opponente. Si ribadisce inoltre che l'art. 34 cpv. I LADI statuisce che “l’indennità per lavoro ridotto ammonta all’80 per cento della perdita di guadagno computabile". L'art. 34 LADI non prevede una percentuale maggiore dell'80% della perdita di guadagno computabile per le indennità di lavoro ridotto. In concreto, se l’azienda avesse letto con la dovuta attenzione l’opuscolo Info-Service e i riferimenti citati, avrebbe potuto e dovuto sapere che aveva diritto a ricevere l’80% e no il 100% della somma dei salari per le ore di lavoro perse. Ne consegue che l'azienda non può essere protetta nella sua buona fede. 4.2 Sulla scorta di quanto deciso dal TCA nella decisione concernente la resistente (n. 38.2021.42 del 27 settembre 2021), la pretesa buona fede in merito alle informazioni ricevute da un funzionario della Cassa che avrebbe indicato la correttezza di percepire indennità al 100% anziché all'80%, non merita tutela (vedi su questo punto quanto indicato nel consid. 2.5.1). Non si può giungere a conclusione diversa neppure da un'analisi dell'e-mail del 30 luglio 2020, inoltrata dall’opponente al signor __________ (doc. B allegato all'opposizione dell'8/14 dicembre.”
“Pertanto questo versamento è stato incassato in buona fede, per di più la situazione della nostra azienda non permette un risarcimento in quanto la nostra azienda è ancora nell’incapacità di svolgere la sua attività perché le misure covid non lo permettono ancora e i nostri clienti non possiedono le risorse da investire nella comunicazione. Per tutti questi motivi chiediamo la cancellazione di questa pratica con la richiesta di risarcimento che ne deriva.” (cfr. doc. I) 1.3. Nella sua risposta dell’8 luglio 2021 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva: " (…) 2. In merito alla contestata argomentazione sollevata dalla ricorrente secondo cui il signor __________ avrebbe informato la società che essa aveva diritto al 100% della propria disoccupazione e che quindi egli, dopo aver ricevuto la conferma del proprio capo ufficio, avrebbe provveduto a versare la differenza tra l’80% (già versato) e il 100% (a cui in realtà, a mente della ricorrente, la società avrebbe avuto diritto) rispettivamente alla richiesta di tutela della buona fede, la Casa osserva quanto segue. (…). 4. L’art. 34 LADI regola l’importo dell’indennità per lavoro ridotto ed essa ammonta all’80% della perdita di guadagno computabile (cfr. anche Prassi LADI IRL, marg. E1). Tale norma non è mai cambiata dall’entrata in vigore della LADI nel 1983. 5. Nel caso concreto, la Cassa evidenzia che i formulari “domanda e conteggio di indennità per lavoro ridotto”, compilati e sottoscritti dalla ricorrente, indicano chiaramente il calcolo dell’indennità rispettivamente che la stessa ammonta all’80% della massa salariale per le ore perse. Inoltre, con particolare riferimento alle persone con poteri decisionali determinanti, tali formulari informano esplicitamente che esse hanno diritto (limitatamente ai periodi di conteggio da marzo a maggio 2020) ad un’indennità pari a CHF 3'320.00, ossia pari all’80% dell’importo forfettario di CHF 4'150.00. Visto quanto precede, la Cassa ritiene che la ricorrente, prestando l’attenzione da essa ragionevolmente esigibile, non poteva non rendersi conto che per il calcolo delle indennità si applica una percentuale dell’80%.”
Im Covid‑Summenverfahren wurden bei Monatslöhnen teilweise die monatlich anfallenden Ferien‑ und Feiertagsanteile nicht berücksichtigt. Eine solche Ausgrenzung ist in Art. 8i Covid‑19‑Verordnung nicht vorgesehen. Das Gericht stellt ferner fest, dass hiervon insbesondere Betriebe im Tieflohnsegment, namentlich Gastronomiebetriebe, betroffen und damit benachteiligt sein können.
“AVIG-Praxis KAE E11 mit entsprechenden Tabellen). Davon abweichend blieben im streitbetroffenen Zeitraum für Monatslöhner monatlich durchschnittlich entstehende Ferien- und Feiertagsanteile unberücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin begründet dies wie erwähnt mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und dem in Abs. 1 angeordneten Summarverfahren. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob ein derartiges Vorgehen gestützt auf diese Notverordnung tatsächlich zulässig ist. Infrage kommt dabei ausschliesslich Art. 8i, äussern sich die anderen Bestimmungen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung doch nicht zur Berechnungsweise des anrechenbaren Verdienstausfalls. Zwar sind mit den Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zahlreiche Abweichungen von den Bestimmungen des AVIG und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) normiert worden. Ein Ausschluss von Ferien- und Feiertagsentschädigungen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG für Monatslöhner ist hingegen nirgends vorgesehen.”
“) hohe Ausfallstunden und solche mit höheren Löhnen (Kaderangestellte) wenig Ausfallstunden haben. Daraus ergibt sich zugleich, dass Betriebe, die vorwiegend Mitarbeitende im Tieflohnsegment beschäftigen, nicht zu den Profiteuren dieser Änderung des Abrechnungsverfahrens zählen. Zu Letzteren gehören gerade die Gastronomiebetriebe, die von den Massnahmen des Bundes bzw. der Kantone besonders stark betroffen waren und sind. Wenn das SECO vorstehend von einer gewissen Unschärfe spricht und davon, dass im Vergleich zum herkömmlichen Abrechnungsverfahren eine solche zugunsten einer schnellen administrativ einfachen Auszahlung hingenommen werden muss, ist dem ohne Weiteres zuzustimmen. Grundsätzlich verdient auch die Ansicht des SECO Zustimmung, dass die (benachteiligten) Betriebe dafür von anderen Erleichterungen profitieren könnten (vorübergehende Streichung von Karenztagen, keine Anrechnung von Mehrstunden, vereinfachtes Anmeldeverfahren etc.). Dass aber eine der Voraussetzungen für eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens die von Art. 34 Abs. 2 AVIG abweichende Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern sein soll, lässt sich den Erläuterungen des SECO zu Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht entnehmen. Dies wäre denn auch nicht einleuchtend, denn eine Anrechnung derselben (auch bei im Monatslohn Beschäftigten) scheint mit geringem Aufwand möglich zu sein, ohne dass an dieser Stelle darüber befunden werden soll: Sei es mittels Reduktion der Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden um die monatlich durchschnittlich anfallenden Ferien- und Feiertage oder aber einem Prozentzuschlag auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme aller anspruchsberechtigen Arbeitnehmenden. Mit der Streichung der Berücksichtigung von während der Kurzarbeitszeit entstandenen Ferien- und Feiertagsansprüchen der im Monatslohn angestellten Arbeitnehmenden kann für einen Grossteil – insbesondere von kleineren und mittleren, eher im Tieflohnsektor tätigen Betrieben – nicht mehr davon gesprochen werden, dass keine Schlechterstellung gegenüber dem Normalverfahren erfolge.”
Nach den vorliegenden Entscheidsauszügen war die Berechnungsgrundlage für die Kurzarbeitsentschädigung fehlerhaft: Das gesamte Geschäftsführergehalt wurde unrichtig in die Lohnmasse einbezogen, obwohl es nach der in der relevanten Periode geltenden COVID‑19‑Verordnung (Art. 5 lit. b) hätte auf den dort vorgesehenen Höchstbetrag zu begrenzen sein müssen. Dadurch wurden zu hohe Leistungen ausbezahlt; dies rechtfertigte eine Rückforderungs-/Neuberechnungsvornahme durch die Behörde.
“Cela étant précisé, ces deux erreurs de plume n'ont aucune incidence sur le sort du litige, puisque l'intimée, pour fixer le montant à restituer de Fr. 5'186.75 afférent au mois d'avril 2020, est malgré tout partie du principe que la recourante avait perçu des prestations à concurrence de Fr. 14'253.75 (dos. int. 35; voir également p. 4 in fine de la décision sur opposition). 5.2 Au regard des décomptes successifs figurant au dossier, il convient ensuite d'admettre que le calcul des indemnités en cas de RHT initialement accordées à la recourante était contraire au droit, ce qui a conduit au versement de prestations trop élevées. A cet égard, on observe que la masse salariale de Fr. 24'745.60 (Fr. 14’045.60 + Fr. 6’400.- + Fr. 4'300.-; dos. int. 83-85), sur la base de laquelle des indemnités de Fr. 14'253.75 ont été octroyées pour le mois d'avril 2020, englobait à tort la totalité du salaire de l'administratrice de la société (Fr. 14'045.60), alors que celui-ci aurait dû être plafonné à Fr. 4'150.‑ (l'indemnité étant fixée à 80% de la perte de gain, selon l'art. 34 al. 1 LACI, le salaire devait être arrêté à Fr. 4'150.- pour que la prestation versée soit de Fr. 3'320.-, voir c. 2.2 ci‑dessus), conformément à l'art. 5 let. b de l'ordonnance COVID-19 assurance chômage, dans sa teneur en vigueur pendant la période déterminante (sur l'applicabilité des dispositions en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, voir ATF 148 V 162 c. 3.2.1). En conséquence, il appert que le calcul des indemnités en cas de RHT initialement versées à la société résultait d'une application erronée du droit, les normes pertinentes n'ayant pas (ou pas complètement) été appliquées, ce qui, sur le principe, justifiait une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA (en ce sens, voir ATF 138 V 324 c. 3.3; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances [TFA, ancienne dénomination des Cours de droit social du TF] C 32/07 du 7 décembre 2007 c. 3.2, C 115/06 du 4 septembre 2006 c. 2.3). 5.3 5.3.1 Dans le décompte rectificatif qu'elle a établi pour le mois d'avril 2020, à l'appui de sa décision de restitution, l'intimée a fixé à Fr.”
“Cela étant précisé, ces deux erreurs de plume n'ont aucune incidence sur le sort du litige, puisque l'intimée, pour fixer le montant à restituer de Fr. 5'186.75 afférent au mois d'avril 2020, est malgré tout partie du principe que la recourante avait perçu des prestations à concurrence de Fr. 14'253.75 (dos. int. 35; voir également p. 4 in fine de la décision sur opposition). 5.2 Au regard des décomptes successifs figurant au dossier, il convient ensuite d'admettre que le calcul des indemnités en cas de RHT initialement accordées à la recourante était contraire au droit, ce qui a conduit au versement de prestations trop élevées. A cet égard, on observe que la masse salariale de Fr. 24'745.60 (Fr. 14’045.60 + Fr. 6’400.- + Fr. 4'300.-; dos. int. 83-85), sur la base de laquelle des indemnités de Fr. 14'253.75 ont été octroyées pour le mois d'avril 2020, englobait à tort la totalité du salaire de l'administratrice de la société (Fr. 14'045.60), alors que celui-ci aurait dû être plafonné à Fr. 4'150.‑ (l'indemnité étant fixée à 80% de la perte de gain, selon l'art. 34 al. 1 LACI, le salaire devait être arrêté à Fr. 4'150.- pour que la prestation versée soit de Fr. 3'320.-, voir c. 2.2 ci‑dessus), conformément à l'art. 5 let. b de l'ordonnance COVID-19 assurance chômage, dans sa teneur en vigueur pendant la période déterminante (sur l'applicabilité des dispositions en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, voir ATF 148 V 162 c. 3.2.1). En conséquence, il appert que le calcul des indemnités en cas de RHT initialement versées à la société résultait d'une application erronée du droit, les normes pertinentes n'ayant pas (ou pas complètement) été appliquées, ce qui, sur le principe, justifiait une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA (en ce sens, voir ATF 138 V 324 c. 3.3; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances [TFA, ancienne dénomination des Cours de droit social du TF] C 32/07 du 7 décembre 2007 c. 3.2, C 115/06 du 4 septembre 2006 c. 2.3). 5.3 5.3.1 Dans le décompte rectificatif qu'elle a établi pour le mois d'avril 2020, à l'appui de sa décision de restitution, l'intimée a fixé à Fr.”
Zur Ermittlung des streitigen Betrags wurde in der Praxis auf Angaben im RHT‑Voravis und auf einen durchschnittlichen Umsatz für die relevanten Arbeitstage abgestellt. Dies ändert nichts am gesetzlichen Massstab von Art. 34 Abs. 1 AVIG (80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls).
“2 Interjeté en temps utile et auprès de l'autorité compétente, par une partie disposant de la qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec l'art. 128 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [OACI, RS 837.02]; art. 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1] et art. 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). Néanmoins, il ne l’est pas dans la mesure où le recourant conclut, à la modification de la décision du 1er avril 2020 de l'OAC. En effet, cette conclusion méconnaît l'effet dévolutif de l'opposition qui veut que la décision sur opposition rendue le 6 mai 2020 a remplacé la décision initiale de l’OAC et que seul ce nouveau prononcé (sur opposition) est sujet à recours (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2020, art. 52 n. 74 et 79 et art. 56 n. 16). 1.3 Selon l'art. 34 al. 1 LACI, l’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. Est déterminant jusqu’à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations, le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l’horaire de travail (art. 34 al. 2 LACI). En l'espèce, pour évaluer la valeur litigieuse au vu des données figurant dans le préavis de RHT du 23 mars 2020 (dossier [dos.] intimé 20), on peut partir du principe que la masse salariale en cause, de surcroît à 80%, est en tout cas inférieure à la moyenne des chiffres d'affaires fournis. Or, le chiffre d'affaires moyen pour les quatre jours (ouvrables) donnant droit à l'indemnité du mardi 17 au lundi 23 mars 2020 s'élève à Fr. […] (moyenne des deux chiffres d'affaires mensuels moyens 2017 et 2018 / 21,7 x 4; voir art. 21 LACI et 40a OACI: 5 indemnités par semaine, gain journalier équivalant au gain mensuel divisé par 21,7). Partant, la valeur litigieuse est manifestement inférieure à Fr.”
“2 Interjeté en temps utile et auprès de l'autorité compétente, par une partie disposant de la qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec l'art. 128 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [OACI, RS 837.02]; art. 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1] et art. 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). Néanmoins, il ne l’est pas dans la mesure où le recourant conclut, à la modification de la décision du 1er avril 2020 de l'OAC. En effet, cette conclusion méconnaît l'effet dévolutif de l'opposition qui veut que la décision sur opposition rendue le 6 mai 2020 a remplacé la décision initiale de l’OAC et que seul ce nouveau prononcé (sur opposition) est sujet à recours (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2020, art. 52 n. 74 et 79 et art. 56 n. 16). 1.3 Selon l'art. 34 al. 1 LACI, l’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. Est déterminant jusqu’à concurrence de la limite supérieure du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations, le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l’horaire de travail (art. 34 al. 2 LACI). En l'espèce, pour évaluer la valeur litigieuse au vu des données figurant dans le préavis de RHT du 23 mars 2020 (dossier [dos.] intimé 20), on peut partir du principe que la masse salariale en cause, de surcroît à 80%, est en tout cas inférieure à la moyenne des chiffres d'affaires fournis. Or, le chiffre d'affaires moyen pour les quatre jours (ouvrables) donnant droit à l'indemnité du mardi 17 au lundi 23 mars 2020 s'élève à Fr. […] (moyenne des deux chiffres d'affaires mensuels moyens 2017 et 2018 / 21,7 x 4; voir art. 21 LACI et 40a OACI: 5 indemnités par semaine, gain journalier équivalant au gain mensuel divisé par 21,7). Partant, la valeur litigieuse est manifestement inférieure à Fr.”
Übersteigt der nach Art. 34 Abs. 2 AVIG ermittelte anrechenbare Stundenverdienst, multipliziert mit der monatlichen Soll‑Arbeitszeit, den Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss UVV, ist nur der unterhalb dieser Grenze liegende Anteil anrechenbar. Der anrechenbare Stundenverdienst ist in diesem Fall entsprechend zu kürzen. Zur Ermittlung der Kurzarbeitsentschädigung wird der so gekürzte Stundenverdienst mit den anrechenbaren Ausfallstunden multipliziert; die Entschädigung beträgt 80 % dieses Verdienstausfalls.
“Monatslohn) durch die durchschnittliche monatliche Netto-Arbeitszeit (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. E 10). Die Ferien und Feiertage führen also zu einer Erhöhung des anrechenbaren Stundenverdiensts, weil sie von der vertraglich vereinbarten (Brutto-)Jahresarbeitszeit abgezogen werden und so in der Rechnung der Divisor reduziert und damit der Quotient erhöht wird (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 E. 5.1 f. und die Bestätigung im Urteil des BGer 8C_272/2021 E. 3.1.1). Übersteigt der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst multipliziert mit der monatlichen Soll-Arbeitszeit den Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202), ist nur der unter dieser Grenze liegende Anteil anrechenbar (Art. 3 i.V.m. Art. 34 Abs. 2 AVIG; vgl. Urteil B-5990/2020 E. 3.7). Der anrechenbare Stundenverdienst muss diesfalls entsprechend gekürzt werden. Zur Ermittlung des anrechenbaren Verdienstausfalls wird nun der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst mit den anrechenbaren Ausfallstunden multipliziert; die Entschädigung beträgt 80 % dieses Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Im regulären Verfahren wird diese Berechnung für jede Person einzeln durchgeführt und so die dem antragstellenden Betrieb auszubezahlende Kurzarbeitsentschädigung festgelegt.”
Nach der Rechtsprechung blieb Art. 34 Abs. 2 AVIG in Bezug auf die zu berücksichtigenden Lohnbestandteile auch während der Geltungsdauer der Covid‑19‑Notregelung nicht insgesamt ausser Kraft. Die Behörden konnten sich nicht einfach damit begnügen, auf «älteres Recht» zu verweisen, um die Anwendung dieser Bestimmung zu umgehen.
“Wie die Vorinstanz ferner in nicht zu beanstandender Weise darlegte, wurde Art. 34 Abs. 2 AVIG hinsichtlich der zu berücksichtigenden Lohnbestandteile auch während der Geltungsdauer von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und der damit verbundenen Einführung des summarischen Verfahrens nicht gänzlich ausser Kraft gesetzt, und zwar unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (in der hier geltenden Fassung) oder ausdrücklich (in der ab 1. September 2020 geltenden Version) genannt wird (vgl. vorstehende E. 4). Nicht stichhaltig ist daher der Einwand in der Beschwerde, die Beschwerdegegnerin berufe sich in unzulässiger Weise auf "älteres Recht".”
Im summarischen Verfahren sind Ferien‑ und Feiertagsentschädigungen zumindest pauschal zu berücksichtigen. Bei Stundenlöhnern gehört eine in der AHV‑pflichtigen Lohnsumme enthaltene Ferienentschädigung zur massgebenden Lohnsumme. Verwaltungsanweisungen dürfen nicht dazu führen, dass die materiellen Vorgaben von Art. 34 Abs. 2 AVIG umgangen werden.
“5 BV verankerten Grundsatz der Gesetzmässigkeit. Es fehle an einer rechtsgleichen Behandlung von Arbeitgebern, die ohne gesetzliche Grundlage rein aufgrund der vereinbarten Entlöhnungsform ihrer Angestellten (Stunden- oder Monatslohn) bei der konkreten Entschädigung für die BGE 148 V 144 S. 150 Lohnsumme in Bezug auf die ausgefallenen Arbeitsstunden im Vergleich schlechter- oder bessergestellt würden. Die gesetzlich vorgesehene Kurzarbeitsentschädigung auf den Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner müsse auch im Summarverfahren gewährt werden, was mittels einer Pauschale geschehen könne. Die Berücksichtigung eines solchen pauschalen Ferien- und Feiertagszuschlags - sei es bei der Berechnung des "prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls" oder bei der "Lohnsumme für die ausgefallenen Stunden" - verunmögliche ein einfaches und rasches Summarverfahren nicht. Zusammenfassend liege mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine ausreichende normative Grundlage vor, die ein Abweichen von Art. 34 Abs. 2 AVIG rechtfertige. Die Verwaltung könne sich auch nicht allein auf die Weisung des SECO vom 27. August 2020 an die kantonalen Arbeitsämter und öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen oder das Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" im summarischen Verfahren und die dazugehörenden "FAQ" berufen, da diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen keine selbstständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts bildeten. Sie verstiessen gegen das übergeordnete und weiterhin geltende Gesetzesrecht gemäss Art. 34 Abs. 2 AVIG. Die Vorinstanz wies die Sache daher gestützt auf ihre Darlegungen an die Beschwerdeführerin zurück, damit diese, zumindest unter pauschaler Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung für alle anspruchsberechtigten Angestellten, über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 neu verfüge.”
“Die Verwaltungsverordnungen und die darauf gestützte Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitslosenkasse für die Monate März bis Mai 2020 für die Beschwerdeführerin halten damit einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand: Sie verstossen gegen Art. 34 Abs. 2 AVIG und damit gegen übergeordnetes – und entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin weiterhin geltendes – Recht. Ihnen ist damit bezogen auf die hier strittige Frage der Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern die Anwendung zu versagen. Wie diese materiellen Vorgaben von Art. 34 Abs. 2 AVIG im beschleunigten und vereinfachten Summarverfahren eingehalten werden können, ist nicht an dieser Stelle zu entscheiden und bedarf einer vertieften Analyse durch die Verwaltung. Hinzuweisen ist immerhin bereits jetzt darauf, dass die Arbeitgebenden auch diesbezüglich eine gewisse Pauschalisierung (z.B. bloss den Ferienanspruch gemäss Gesetz, GAV, Durchschnittswerte usw., pauschale Feiertagsentschädigung) hinzunehmen hätten, wofür Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit der darin vorgesehenen Einführung des Summarverfahrens, welches systembedingt eine gewisse Unschärfe mit sich bringt, eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im Ergebnis folglich im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese nach einer Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 unter zumindest pauschaler Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen für alle anspruchsberechtigten Angestellten der Beschwerdeführerin neu verfüge.”
“Im vereinfachten Verfahren werde die Kurzarbeitsentschädigung summarisch für den ganzen Betrieb und nicht pro arbeitnehmende Person berechnet. Für die Berechnung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls würden die Brutto-Sollstunden (also ohne Abzug der Ferien und Feiertage) aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden summiert und durch die Summe der Ausfallstunden aller von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden dividiert, woraus die summarische Ausfallquote resultiere. Beim Verdienstausfall werde ebenfalls die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden summiert. D.h., wenn diese bei Personen im Stundenlohn eine Ferienentschädigung enthalte, gehöre sie dazu. Die im summarischen Verfahren als Pauschale ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung bemesse sich für den ganzen Betrieb anhand des anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls. So werde der Verdienstausfall als Summe für alle Arbeitnehmenden und der Arbeitsausfall als Prozentsatz für den ganzen Betrieb und nicht für den einzelnen Arbeitnehmenden berechnet. Auch im summarischen Verfahren werde die Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 AVIG hinsichtlich der Lohnbestandteile, die als massgeblicher Verdienst gelten, vollumfänglich eingehalten.”
Kurzarbeitsentschädigung ist nur für Arbeitsausfall anrechenbar, wenn dieser einen Verdienstausfall verursacht. Kleinere Beschäftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber zu tragen. Der Arbeitsausfall muss pro Abrechnungsperiode ein Mindestausmass erreichen; dies beträgt mindestens 10 % der normalerweise insgesamt zu leistenden Arbeitsstunden. Als Abrechnungsperiode gilt ein Monat oder vier zusammenhängende Wochen.
“Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Beschäftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG).”
Vertraglich vereinbarte regelmässige Zulagen (z. B. 13. Monatslohn, Ferienentschädigungen) sind beim massgebenden Verdienst zu berücksichtigen, sofern sie während der Kurzarbeit nicht weitergezahlt werden und keine Entschädigungen für arbeitsbedingte Unannehmlichkeiten darstellen.
“A ce stade, il y a également lieu de rappeler que la fixation des revenus et des charges des parents ainsi que des coûts de l’enfant comporte toujours une certaine approximation. Les périodes déterminantes et les montants dus peuvent ainsi être arrondis et simplifiés, l’important étant que, sur l’ensemble de la période pendant laquelle l’enfant est à la charge de ses parents, il soit mis au bénéfice de l’entretien qui lui est nécessaire et que ses parents sont en mesure de lui apporter (arrêt TC FR 101 2021 37 du 8 juin 2021 consid. 3.4.1). 2.2. Comme relevé plus haut, les appelants font tous deux valoir des griefs à l'encontre de la situation financière de B.________ telle que retenue par la décision de première instance. 2.2.1. Les parties contestent en premier lieu le revenu retenu pour B.________, et ce notamment en lien avec les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après : RHT). Aux termes de l'art. 34 al. 1 de la Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0), l'indemnité [RHT] s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération. Selon l'art. 34 al. 2 LACI, est déterminant le salaire contractuel versé pour la dernière période de paie avant le début de la réduction de l'horaire de travail ; sont comprises dans ce salaire les indemnités de vacances et les allocations régulières convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas versées pendant la période où l'horaire est réduit et à condition qu'elles ne soient pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Ainsi, le salaire déterminant comprend notamment les allocations prévues par le contrat de travail, par exemple le 13ème salaire (Secrétariat d'Etat à l'économie, Bulletin LACI RHT A1, E4, in www.travail.swiss, rubrique Publications, Directives). Dans la décision du 24 septembre 2020, la Présidente du tribunal a retenu un salaire mensuel net de CHF 3'823, part au 13ème salaire comprise, pour la période du 1er avril 2019 au 29 février 2020. Pour la période du 1er mars 2020 au 30 juin 2020, le défendeur a fait l'objet d'une mesure de chômage partiel en raison de la pandémie.”
“geltenden Fassung) erwähnt wird. Denn Art. 34 Abs. 2 AVIG umfasst nicht nur die Berücksichtigung von Ferienentschädigungen, sondern erwähnt auch andere vertraglich vereinbarte Zulagen. Gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. E4 gehören gestützt auf Art. 34 AVIG zum massgebenden Verdienst insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), Ferien- und Feiertagsentschädigungen, Naturalleistungen (höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen), Orts- und Teuerungszulagen, Provisionen, vertraglich vereinbarte Zulagen (z.B.”
Bei Abweichungen orientiert sich die Berechnung am vertraglich vereinbarten Lohn in der letzten Zahltagsperiode; jedenfalls wird auf den tatsächlich ausbezahlten, vertraglich vereinbarten Bruttolohn abgestellt (Art. 34 Abs. 2 AVIG).
“Die Vorinstanz verfügt die Rückforderung aus fünf Gründen. Erstens habe die Beschwerdeführerin im Zeitraum April 2020 bis Januar 2022 nicht nachvollziehbare Sollstunden berücksichtigt und deklariert. Die Sollstunden und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden würden deshalb ausgehend von der arbeitsvertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit von 42.5 Stunden für eine Vollzeitstelle neu berechnet. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin somit eine unrichtige Ermittlung und Angabe der Summe der monatlichen Sollstunden aller anspruchsberechtigten Mitarbeitenden in verschiedenen Abrechnungsperioden vor. Zweitens sei für eine Mitarbeiterin in den Abrechnungsperioden April sowie August bis November 2020 beim massgebenden Verdienst ein höherer Bruttolohn angegeben worden als vertraglich vereinbart und ausbezahlt worden sei. Dies werde korrigiert und nun auf den vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausgerichteten Bruttolohn abgestellt (Art. 34 Abs. 2 AVIG; Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [zit. in E. 2.5.2]). Drittens habe die Beschwerdeführerin die Sollstunden und die Löhne von zwei Lernenden in den Abrechnungsperioden August bis November 2020 berücksichtigt, obwohl für sie kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe (Art. 33 Abs. 1 Bst. e AVIG). Viertens habe ein Teil der Arbeitnehmenden im Bezugszeitraum gemäss den individuellen Arbeitszeiterfassungen über einen Gleitzeitsaldo von 20 Stunden hinaus Mehrstunden geleistet, ohne dass diese von den geltend gemachten Ausfallstunden abgezogen worden seien. Diese Mehrstunden seien aber als Ist-Zeit anzurechnen und führten zu einer Reduktion der geltend gemachten Ausfallstunden (Art. 46 Abs. 2 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Fünftens sei der Arbeitsausfall unter Berücksichtigung aller Beanstandungen in den Abrechnungsperioden Oktober und November 2021 sowie Januar 2022 nicht (mehr) anrechenbar, weil er (korrigiert) weniger als 10 % der Arbeitsstunden ausmache, die von den Arbeitnehmenden normalerweise insgesamt geleistet würden (Art.”
Nach der Rechtsprechung ist Art. 8i der COVID‑Verordnung in erster Linie Rechtsgrundlage für ein summarisches (formelles) Abrechnungsverfahren. Dem Wortlaut von Art. 8i lässt sich hingegen nicht eindeutig entnehmen, dass damit materiell von Art. 34 Abs. 2 AVIG (etwa durch vollständige Nichtberücksichtigung bestimmter Lohnbestandteile) abgewichen werden dürfte; eine solche materielle Abweichung ist hiermit nicht klar gedeckt und wäre gesondert zu prüfen.
“Berücksichtigt man zudem Art. 38 Abs. 3 AVIG (insbesondere lit. a: "Der Arbeitgeber reicht der Kasse ein: die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen") – der ab 1. September 2020 ebenfalls neu in Art. 8i Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erwähnt wird –, darf Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nur so verstanden werden, dass er Rechtsgrundlage für eine von diesen beiden AVIG-Bestimmungen abweichende Regelung (nur) des formellen Abrechnungsverfahrens bildet. Er ermöglicht ein Summarverfahren, in welchem über den gesamten Betrieb einer Gesuchstellerin in der Form einer zusammenfassenden Abrechnung aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden abgerechnet wird, anstatt wie im Normalverfahren eine aufwendige Abrechnung pro einzelnen Mitarbeitenden durchzuführen. Eine materielle, inhaltliche Abweichung im Sinn einer Nichtberücksichtigung von gesetzlich vorgesehenen Lohnbestandteilen nach Art. 34 Abs. 2 AVIG kann dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hingegen nicht entnommen werden. Es ist somit noch zu prüfen, ob sich eine solche materielle Abweichung mit anderen Auslegungselementen begründen lässt.”
“zusätzlich "in Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG ") im summarischen Verfahren berechnet wird und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet wird. Der Schluss der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung, Art. 34 Abs. 2 AVIG sei im summarischen Verfahren gar nicht mehr anwendbar, lässt sich diesem Verordnungstext weder klar noch ausreichend bestimmt entnehmen. Dies im Übrigen unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (wie in der hier anwendbaren Fassung) oder ausdrücklich (wie in der ab”
Die Berechnung erfolgt jeweils für jede versicherte Person einzeln: Der anrechenbare Stundenverdienst wird unter anderem unter Berücksichtigung von Ferien und Feiertagen ermittelt (was den Stundenverdienst erhöhen kann). Übersteigt das so errechnete Ergebnis die nach UVV Art. 22 geltende Höchstgrenze, ist der anrechenbare Stundenverdienst entsprechend zu kürzen. Der anrechenbare Verdienstausfall ergibt sich aus diesem (gegebenenfalls gekürzten) Stundenverdienst multipliziert mit den anrechenbaren Ausfallstunden.
“Die Ferien und Feiertage führen also zu einer Erhöhung des anrechenbaren Stundenverdiensts, weil sie von der vertraglich vereinbarten (Brutto-)Jahresarbeitszeit abgezogen werden und so in der Rechnung der Divisor reduziert und damit der Quotient erhöht wird (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 E. 5.1 f. und die Bestätigung im Urteil des BGer 8C_272/2021 E. 3.1.1). Übersteigt der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst multipliziert mit der monatlichen Soll-Arbeitszeit den Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202), ist nur der unter dieser Grenze liegende Anteil anrechenbar (Art. 3 i.V.m. Art. 34 Abs. 2 AVIG; vgl. Urteil B-5990/2020 E. 3.7). Der anrechenbare Stundenverdienst muss diesfalls entsprechend gekürzt werden. Zur Ermittlung des anrechenbaren Verdienstausfalls wird nun der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst mit den anrechenbaren Ausfallstunden multipliziert; die Entschädigung beträgt 80 % dieses Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Im regulären Verfahren wird diese Berechnung für jede Person einzeln durchgeführt und so die dem antragstellenden Betrieb auszubezahlende Kurzarbeitsentschädigung festgelegt.”
Strittig ist, ob und in welchem Umfang Lohnerhöhungen in die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung einzubeziehen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG sieht die Berücksichtigung von durch Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen vor; bei erheblich schwankendem Lohn kann nach Art. 57 OADI auf den Durchschnitt der letzten 12 Monate abgestellt werden. Entscheidend ist demnach der Zeitpunkt und die Art der Lohnerhöhung (vor oder während der Kurzarbeit; durch GAV vereinbart vs. sonstige Erhöhungen).
“Nella sua risposta del 20 agosto 2021 la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso, rinviando alle delucidazioni fornite con il provvedimento contestato (cfr. doc. III). 1.9. L’insorgente si è espressa nuovamente in merito alla fattispecie con scritto del 25 agosto 2021, al quale ha allegato della documentazione (cfr. doc. VII; B1-7). 1.10. La Cassa ha preso posizione al riguardo il 3 settembre 2021 (cfr. doc. IX). 1.11. Il doc. IX è stato trasmesso per conoscenza alla ricorrente (cfr. doc. X). in diritto 2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Cassa abbia deciso che l’indennità per lavoro ridotto spettante dal mese di giugno 2020 alla RI 1 a favore di __________ vada calcolata senza tenere conto dell’aumento salariale di quest’ultima da fr. 1'100.-- a fr. 4'000.-- mensili dal 1° giugno 2020. L’art. 34 LADI, relativo al calcolo dell’indennità per lavoro ridotto, prevede: " 1L’indennità per lavoro ridotto ammonta all’80 per cento della perdita di guadagno computabile. 2Determinante, fino al limite massimo valido per il calcolo dei contributi (art. 3), è il salario, convenuto contrattualmente, dell’ultimo periodo salariale prima dell’inizio del lavoro ridotto. Sono compresi le indennità per vacanze e gli assegni contrattuali periodici, purché non continuino ad essere versati durante il periodo di lavoro ridotto o non costituiscano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. È tenuto conto degli aumenti salariali, convenuti mediante contratto collettivo di lavoro e subentranti durante il periodo di lavoro ridotto. 3Il Consiglio federale stabilisce le basi di calcolo nel caso di oscillazioni rilevanti del salario.” Giusta l’art. 57 OADI riguardante le basi di calcolo nel caso di oscillazioni rilevanti del salario: " Se il salario dell’ultimo mese di contribuzione si scosta di almeno il 10 per cento dal salario medio degli ultimi 12 mesi, l’indennità per lavoro ridotto è calcolata in base a questo salario medio.”
Ferien- und Feiertagsentschädigungen gehören zu den nach Art. 34 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigenden Lohnbestandteilen. Sie dürfen im summarischen Abrechnungsverfahren nicht pauschal ausgeschlossen werden; das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass deren Behandlung im Summarverfahren die durch Art. 34 Abs. 2 AVIG bezweckte Gleichbehandlung wahrt (allenfalls durch geeignete pauschale Berücksichtigungsmethoden).
“In der Zwischenzeit hat auch das Bundesgericht betreffend das erwähnte Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 die gleiche Frage entscheiden müssen (Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021 [zur Publikation vorgesehen]). Die vorstehenden Erwägungen stehen im Einklang mit diesem Entscheid. Das Bundesgericht hält zu seiner eigenen einschlägigen Praxis fest: "Diese Grundsätze der Gleichbehandlung von Lohnbezug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag bei der Bemessungsweise von versichertem Verdienst und Beitragszeit in dem Sinne, dass sich die Art und Weise des Lohnbezugs hinsichtlich Ferien und Feiertage nicht auf das ziffernmässige Ergebnis auswirken soll, sind auch bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht ausser Acht zu lassen" (E. 5.4.3). Es betont, dass die Methode der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung im Normalverfahren "in Berücksichtigung der Intention von Art. 34 Abs. 2 AVIG dem Gleichbehandlungsgebot Nachachtung verschafft." Es rechtfertige sich nicht, diese Berücksichtigung durch die Einführung des Summarverfahrens in Frage zu stellen. Die vorliegend von der Vorinstanz angestrebte Leistungskürzung und die materielle Ungleichbehandlung von Lohnbestandteilen habe weder von Art. 34 Abs. 2 AVIG noch von Art. 8i der Verordnung eine rechtliche Grundlage. "Diese Bestimmung normiert wohl die Anwendung eines summarischen Verfahrens mit pauschaler Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung ohne individuelle Berücksichtigung des Arbeits- und Verdienstausfalls der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen [...]. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass, im Sinne des Gleichbehandlungsgebots, die Ferien und Feiertage der im Monatslohn Angestellten nicht mehr in die Abrechnung einfliessen dürfen."”
“Dieser Grundsatz ist auch im Summarverfahren zu beachten. Zu betonen ist, dass die Beschwerdeführerin im Normalverfahren zur Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung eine Methode praktiziert, die in Berücksichtigung der Intention von Art. 34 Abs. 2 AVIG dem Gleichbehandlungsgebot Nachachtung verschafft. Diese Berechnungsweise im Normalverfahren nunmehr durch die Einführung des Summarverfahrens im Rahmen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Frage zu stellen, rechtfertigt sich nicht. Es verletzt vielmehr das Gesetzmässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), wenn die Beschwerdeführerin im Zuge der Einführung des summarischen Abrechnungssystems bezüglich Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf eine Verwaltungsweisung (vgl. vorstehende E. 3.1.3) Leistungseinschränkungen vornimmt, die weder Art. 34 Abs. 2 BGE 148 V 144 S. 159 AVIG vorgibt noch durch die mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführte Abrechnungsweise ihre rechtliche Grundlage haben. Die Zulässigkeit dieser materiellen Ungleichbehandlung von nach Art. 34 Abs. 2 AVIG vorgesehenen Lohnbestandteilen lässt sich demnach, entgegen der Auffassung von Beschwerdeführerin und SECO, nicht aus Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ableiten. Diese Bestimmung normiert wohl die Anwendung eines summarischen Verfahrens mit pauschaler Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung ohne individuelle Berücksichtigung des Arbeits- und Verdienstausfalls der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen (vgl. vorstehende E. 4). Hieraus ergibt sich aber nicht, dass, im Sinne des Gleichbehandlungsgebots, die Ferien und Feiertage der im Monatslohn Angestellten nicht mehr in die Abrechnung einfliessen dürfen. Wie die Ferien und Feiertage der Monatslöhner im Rahmen des summarischen Verfahrens bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu beachten sind, liess die Vorinstanz, unter Hinweis auf eine notwendige vertiefte Analyse durch die Verwaltung, explizit offen. Als denkbar erachtete sie beispielsweise eine pauschale Berücksichtigung der Ferien und Feiertage beim prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall.”
“8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage für ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bezüglich der Ferien- und Feiertagsentschädigungen, welche als massgebender Verdienst zu berücksichtigen sind, anwendbar und verbindlich. Nicht in Frage zu stellen und vorliegend auch unbestritten ist hingegen die Rechtmässigkeit der sonstigen Umsetzung des Summarverfahrens während der Geltungsdauer von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.”
Als Abrechnungsperiode gilt ein Monat oder vier zusammenhängende Wochen. Für die Beurteilung der Kurzarbeit ist massgeblich, dass in jeder solchen Abrechnungsperiode ein Mindestanteil der Arbeitsstunden (z. B. mindestens 10 %) vorliegt, was die konkrete Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung beeinflusst.
“und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Bst. b). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Ausführungsbestimmungen zu Art. 31 ff. AVIG finden sich in den Art. 46 ff. der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02). Art. 34 AVIG regelt die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung.”
Gemäss E.1.3 (Art. 37 lit. c AVIG) ist der Arbeitgeber während der Kurzarbeit verpflichtet, die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen. Er darf die vollen Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn abziehen, sofern nichts anderes vereinbart ist.
“Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 ff. AVIG geregelten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese beträgt 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 37 lit. c AVIG verpflichtet, während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war.”
“Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 ff. AVIG geregelten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese beträgt 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 37 lit. c AVIG verpflichtet, während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war.”
Für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist die Arbeitszeit und deren Ausfall massgeblich. Eine ungenügende Kontrolle der Arbeitszeit kann nicht durch Befragungen der Arbeitnehmenden ersetzt werden. Umsatzeinbrüche sind primär beim Arbeitgeber relevant und erlauben grundsätzlich keine Ableitung konkreter, kontrollierbarer Arbeitszeiten; dementsprechend haben Aussagen der Arbeitnehmenden und Unterlagen zu Umsatzeinbrüchen für die Feststellung der Kontrollierbarkeit und Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls keinen Beweiswert.
“Die Vorinstanz führt aus, eine ungenügende Arbeitszeitkontrolle könne durch Befragungen der Arbeitnehmenden weder ergänzt noch ersetzt werden. Die massgebliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung sei die Arbeitszeit und deren Ausfall und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Der Anspruch entstehe bei den Arbeitnehmenden. Eine Umsatzeinbusse könne dagegen nur beim Arbeitgeber und nicht beim Arbeitnehmer eintreten. Dieser könne die Folgen von möglichen Umsatzeinbussen lindern, indem er auf die Arbeitsleistung verzichte, mithin die Zahl der Arbeitnehmenden der reduzierten Nachfrage anpasse. In diesem Umfang trete diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Im Übrigen könnten aus den Unterlagen zu den Umsatzeinbrüchen keine Arbeitszeiten abgeleitet werden. Weder die Aussagen von Arbeitnehmenden noch die Unterlagen betreffend erlittene Umsatzeinbrüche hätten einen Beweiswert im Zusammenhang mit der Kontrollierbarkeit und der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls.”
Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls. Sie bemisst sich am tatsächlich entstandenen Verdienstausfall infolge reduzierter Arbeit und tritt an die Stelle des durch die Kurzarbeit wegfallenden Lohns.
“Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei den Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine Umsatzeinbusse kann allerdings nicht bei diesen eintreten, sondern nur bei den Arbeitgebenden. Diese können die potenzielle Umsatzeinbusse vermeiden oder lindern, indem sie auf die Arbeit verzichten, also die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmenden der reduzierten Nachfrage anpassen. Die Kurzarbeitsentschädigung deckt nur jenen Arbeitsausfall und anrechenbaren Verdienstausfall, der aus diesen Massnahmen resultiert. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 5.6).”
“Der Gesuchsgegner rügt weiter, wegen Kurzarbeit verdiene er nur 80% des versicherten Lohns. Die Differenz von 20% werde vom Netto- und nicht vom Bruttolohn abgezogen (Urk. 30 S. 1). Mit diesen unbelegten Behauptungen zeigt der Gesuchsgegner allerdings weder auf, wie hoch sein derzeitiges Einkommen effektiv ausfällt, noch dass und inwiefern die vorinstanzlichen Berechnungen zu seinen Einkünften unzutreffend wären. Damit genügt er seiner Begründungspflicht von vornherein nicht. Abgesehen davon beträgt die Kurzarbeitsentschädigung 80% des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Vor Vorinstanz hatte der Gesuchsgegner ausgeführt, wegen Kurzarbeit arbeite er nur noch zu 80% (Urk. 8). In der Folge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Lohn für geleistete Arbeit belaufe sich auf noch Fr. 4'000.– brutto (80% von Fr. 5'000.–, vgl. Urk. 13/1) und in Bezug auf die Differenz von Fr. 1'000.– (Verdienstausfall) werde dem Gesuchsgegner eine Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von 80% bzw. Fr. 800.– ausgerichtet. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf dieser Basis sowie unter Berücksichtigung des”
Die Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen trifft insbesondere Betriebe mit vorwiegend tiefen Löhnen und geringeren Ausfallstunden (z. B. viele Gastronomiebetriebe) und kann dort zu einer Benachteiligung gegenüber dem früheren Abrechnungsverfahren führen.
“) hohe Ausfallstunden und solche mit höheren Löhnen (Kaderangestellte) wenig Ausfallstunden haben. Daraus ergibt sich zugleich, dass Betriebe, die vorwiegend Mitarbeitende im Tieflohnsegment beschäftigen, nicht zu den Profiteuren dieser Änderung des Abrechnungsverfahrens zählen. Zu Letzteren gehören gerade die Gastronomiebetriebe, die von den Massnahmen des Bundes bzw. der Kantone besonders stark betroffen waren und sind. Wenn das SECO vorstehend von einer gewissen Unschärfe spricht und davon, dass im Vergleich zum herkömmlichen Abrechnungsverfahren eine solche zugunsten einer schnellen administrativ einfachen Auszahlung hingenommen werden muss, ist dem ohne Weiteres zuzustimmen. Grundsätzlich verdient auch die Ansicht des SECO Zustimmung, dass die (benachteiligten) Betriebe dafür von anderen Erleichterungen profitieren könnten (vorübergehende Streichung von Karenztagen, keine Anrechnung von Mehrstunden, vereinfachtes Anmeldeverfahren etc.). Dass aber eine der Voraussetzungen für eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens die von Art. 34 Abs. 2 AVIG abweichende Nichtberücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern sein soll, lässt sich den Erläuterungen des SECO zu Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht entnehmen. Dies wäre denn auch nicht einleuchtend, denn eine Anrechnung derselben (auch bei im Monatslohn Beschäftigten) scheint mit geringem Aufwand möglich zu sein, ohne dass an dieser Stelle darüber befunden werden soll: Sei es mittels Reduktion der Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden um die monatlich durchschnittlich anfallenden Ferien- und Feiertage oder aber einem Prozentzuschlag auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme aller anspruchsberechtigen Arbeitnehmenden. Mit der Streichung der Berücksichtigung von während der Kurzarbeitszeit entstandenen Ferien- und Feiertagsansprüchen der im Monatslohn angestellten Arbeitnehmenden kann für einen Grossteil – insbesondere von kleineren und mittleren, eher im Tieflohnsektor tätigen Betrieben – nicht mehr davon gesprochen werden, dass keine Schlechterstellung gegenüber dem Normalverfahren erfolge.”
Im Normalverfahren werden bei Monatslöhnen die Ferienentschädigung sowie vertraglich vereinbarte regelmässige Zulagen in die Berechnung einbezogen. Die Rechtsprechung bestätigt, dass diese Praxis mit Art. 34 Abs. 2 AVIG übereinstimmt und nicht zu beanstanden ist.
“154 Berechnungsweise im Normalverfahren aufgrund des kleineren Divisors (Netto- anstelle der Brutto-Jahresarbeitszeit) der anrechenbare Stundenverdienst entsprechend höher ausfalle und bei den Arbeitnehmenden im Stundenlohn im Normalverfahren auf dem Stundenlohn ein Prozentzuschlag vorgenommen werde. Dies stimmt mit den Ausführungen des SECO zur Berechnung des anrechenbaren Stundenverdienstes im ordentlichen Abrechnungsverfahren entsprechend seiner Weisung gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. E1 ff. überein (vgl. vorstehende E. 3.4). Ebenso wenig wird bestritten, dass sich diese Abrechnungsweise gemäss Normalverfahren auch bezüglich der Angestellten im Monatslohn auf Art. 34 Abs. 2 AVIG stützt, der seinem Wortlaut nach von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" spricht. Stichhaltige Gründe, weshalb die bisherige, gefestigte Praxis der Arbeitslosenkassen im Rahmen des Normalverfahrens zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung in Frage zu stellen sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu nennen. Soweit sie letztinstanzlich rechtlich neu argumentiert, Art. 34 Abs. 2 AVIG könne sich nur auf Fälle beziehen, in denen eine vertraglich vereinbarte Ferienentschädigung tatsächlich abgerechnet und ausgerichtet worden sei, was fast ausschliesslich unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmende im Stundenlohn betreffe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden.”
Die Leistung beträgt gemäss Art. 34 Abs. 1 AVIG 80 % des berücksichtigten Verdienstausfalls. Nach den in der Praxis zitierten Quellen ist diese Entschädigung vom Arbeitgeber vorzustrecken und wird anschliessend durch die Arbeitslosenkasse / die Arbeitslosenversicherung im Rahmen des vorgesehenen Verfahrens rückerstattet.
“3.2 Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées (cf. RUBIN, op. cit., n. 4 ad art. 32 LACI). L’indemnité s’élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI). Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a). Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid.”
“b) ; - le congé n’a pas été donné (let. c) ; - la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Aux termes de l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). En revanche, la perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI). Les deux conditions de l’art. 32 al. 1 let. a LACI (perte de travail due à des facteurs économiques et inévitables) sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ‑ RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été modifié temporairement en raison de la pandémie de coronavirus). Enfin, le conjoint de l’employeur, employé dans l’entreprise de celui-ci, ainsi que les personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur ne peuvent pas prétendre à une indemnité en cas de RHT (art. 31 al. 3 let. b et c LACI). 4.2 S’agissant plus particulièrement de la procédure, l’art. 36 al. 1 LACI prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT.”
“b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Est en l'espèce litigieux le droit de la recourante à l'introduction de mesures de RHT pour la période du 17 mars au 30 avril 2020, telle que définie par le préavis du 1er avril 2020 et la décision entreprise, qui fixe l'objet de la contestation. 3. a) Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une réduction de l'horaire de travail, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss LACI). L'indemnité s'élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l'employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l'issue d'une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai d'attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 OACI). Cette prestation permet aux employeurs de faire des économies sur les frais salariaux (RUBIN, op. cit., ibidem). b) Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité de RHT lorsque : - ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; - la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b) ; - le congé n'a pas été donné (let. c) ; - la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let.”
Behaupter Arbeitsausfall von über 50 % muss gegenüber der Arbeitslosenkasse mit plausiblen betrieblichen Unterlagen begründet werden. Nicht plausibilisierte Angaben über diesem Schwellenwert sind zur Prüfung vorzulegen; stellt die Prüfung fest, dass der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, kann die Verwaltung eine zuvor unrichtige Zusprache der Kurzarbeitsentschädigung berichtigen.
“Da die Beschwerdeführerin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend gemacht hatte, war dieser gegenüber der Arbeitslosenkasse zu begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen zu untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über diesem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der KAST zur Prüfung zu unterbreiten (vgl. SECO Weisung 2021/16 S. 13 Ziff. 2.5). Im Rahmen dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass der Arbeitsausfall von über 50 % darauf zurückzuführen war, dass sowohl der Geschäftsführer als auch dessen Ehefrau ihre Arbeitspensen erhöht hatten und deshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall der Angestellten nicht anrechenbar ist. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3.2 hiervor), besteht in einer solchen Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung war damit zweifellos unrichtig. Die Berichtigung ist daher unter Berücksichtigung der versicherten Verdienste der beiden Arbeitnehmer von Fr. 4'200.-- und Fr. 6'229.-- bzw. der sich daraus ergebenden potentiellen Kurzarbeitsentschädigung (act. IIA 34; Art. 34 Abs. 1 AVIG) auch von erheblicher Bedeutung (vgl. dazu BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; BGer 8C_18/2017, E. 3.2.2), womit die Verwaltung befugt war, die Anspruchsvoraussetzungen wiedererwägungsweise zu überprüfen und die ursprüngliche unrichtige Rechtsanwendung zu korrigieren.”
Bei einer Kurzarbeitsquote von 20% betrug der Lohnausfall in der zitierten Entscheidung Fr.1'000; nach Art. 34 Abs. 1 AVIG wurden hiervon 80% bzw. Fr.800 bruto entschädigt.
“Monatslohn ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'441.– gegenüber, denn der Lohnausfall infolge Kurzarbeit von 20% bzw. Fr. 1'000.– brutto werde nach Art. 34 Abs. 1 AVIG im Umfang von 80% bzw. Fr. 800.– brutto entschädigt. Somit werde mit einer Anweisung im Umfang von Fr. 900.– nicht in das Existenzminimum des Gesuchsgegners eingegriffen (Urk. 31 S. 4 ff.).”
Verwaltungsweisungen (z. B. SECO‑Weisungen, Formulare, FAQ) sind keine selbständigen Rechtsquellen und dürfen nicht als alleinige Rechtsgrundlage für Abweichungen von Art. 34 Abs. 2 AVIG dienen. Art. 34 Abs. 2 AVIG bleibt danach massgeblich und verbindlich.
“8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage für ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bezüglich der Ferien- und Feiertagsentschädigungen, welche als massgebender Verdienst zu berücksichtigen sind, anwendbar und verbindlich. Nicht in Frage zu stellen und vorliegend auch unbestritten ist hingegen die Rechtmässigkeit der sonstigen Umsetzung des Summarverfahrens während der Geltungsdauer von Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.”
Die Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 34 AVIG (80 % der anrechenbaren Erwerbseinbusse) kann zusammen mit nach Art. 24 LACI geschuldeten Entschädigungen dazu führen, dass eine reduzierte Entlöhnung im Rahmen der arbeitsrechtlichen Güterabwägung als zumutbar angesehen wird. Die zitierte Rechtspraxis veranschaulicht dies an einem Rechenbeispiel (Deckung von 63 % des ursprünglichen Lohns), wobei die Beurteilung der Zumutbarkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt.
“b) Si la réduction du taux d'activité et de rémunération proposée par l’employeur le 20 avril 2020 constituait effectivement des conditions moins favorables en comparaison avec le contrat de travail initial, il n’en demeure pas moins que ces modifications ne permettaient pas au recourant de refuser le nouvel emploi proposé, étant donné que les conditions contractuelles demeuraient convenables au sens de l’art. 16 al. 2 LACI. En effet, la diminution salariale demeurait dans la limite légale posée par l’art. 16 al. 2 let. i LACI, puisque le revenu proposé correspondait à 70 % du revenu initial. Par ailleurs, la réduction du taux d'activité aurait ouvert le droit à des indemnités compensatoires au sens de l’art. 24 LACI, dès lors que la réduction de rémunération était proportionnelle à la réduction du temps de travail. Les indemnités compensatoires auraient par conséquent très vraisemblablement couvert la période durant laquelle le recourant aurait eu à subir une perte de salaire consécutive à l’application du régime des indemnités pour RHT. Dès lors, le fait que l’employeur avait droit au moment des faits à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail en raison d’une suspension partielle de l’activité (50 %) et que, partant, le salaire initial du recourant n’aurait plus été couvert qu’à raison de 63 % (35 % + [80 % x 35 %] ; voir à cet égard l'art. 34 LACI, lequel prescrit que l’indemnité pour RHT s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération) importe peu. c) Le recourant expose encore qu'il aurait été soumis, dans le futur, à une réduction de taux supplémentaire (voire même à un licenciement), qu'il avait été le seul collaborateur touché par une réduction de taux, que le seul but visé par le fondateur de la société était de faire des économies pour son propre intérêt et que ce dernier avait adopté des comportements malhonnêtes. Ces allégations ne sont toutefois étayées par aucun moyen de preuve matérielle. Et même si ces faits étaient avérés, les motifs avancés par le recourant ne justifiaient de toute manière pas le refus de poursuivre sa collaboration avec son employeur le temps de trouver un nouvel emploi, le degré de gravité des faits permettant une résiliation immédiate des rapports de travail au sens de l'art. 337 CO n'étant à l'évidence pas atteint. d) Compte tenu de l'ensemble des circonstances, le nouveau contrat aurait dû être accepté par le recourant, à tout le moins provisoirement, en attendant de retrouver un autre poste.”
Für die Beurteilung nach Art. 34 Abs. 2 AVIG sind grundsätzlich die Verhältnisse vor Beginn der Kurzarbeit massgebend; nachträgliches Verhalten der Parteien ist für die Bestimmung dieser Verhältnisse grundsätzlich nicht von Bedeutung, kann jedoch allenfalls Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulassen.
“Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip wird danach gefragt, wie die Adressatin oder der Adressat - oder im vorliegenden Fall die Allgemeinheit - eine Willensäusserung nach Treu und Glauben verstehen durfte (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen; es besteht eine Vermutung, dass die Parteien die Bezeichnungen in ihrer objektiven Bedeutung verwenden und diese den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Der klare und eindeutige Wortlaut geniesst den Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dennoch ist eine Auslegung ausschliesslich gestützt auf den Wortlaut unzulässig: Wo andere Umstände dessen Unrichtigkeit nahelegen, sind sie in die Auslegung mit einzubeziehen (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgeblich und nachträgliches Verhalten der Parteien "nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen" (BGE 132 III 626 E. 3.1). Da sich der vorliegende Fall im Kontext der Kurzarbeit befindet, kann zudem gemäss klarem Gesetzeswortlaut (Art. 32 Abs. 1 Bst. b; Art. 34 Abs. 2 AVIG) ausschliesslich die Zeit vor Beginn der Kurzarbeit zur Beurteilung der Umstände (wie insbesondere der normalen Arbeitszeit oder des Lohns) in Betracht gezogen werden.”
“Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip wird danach gefragt, wie die Adressatin oder der Adressat - oder im vorliegenden Fall die Allgemeinheit - eine Willensäusserung nach Treu und Glauben verstehen durfte (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen; es besteht eine Vermutung, dass die Parteien die Bezeichnungen in ihrer objektiven Bedeutung verwenden und diese den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Der klare und eindeutige Wortlaut geniesst den Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dennoch ist eine Auslegung ausschliesslich gestützt auf den Wortlaut unzulässig: Wo andere Umstände dessen Unrichtigkeit nahelegen, sind sie in die Auslegung mit einzubeziehen (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgeblich und nachträgliches Verhalten der Parteien "nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen" (BGE 132 III 626 E. 3.1). Da sich der vorliegende Fall im Kontext der Kurzarbeit befindet, kann zudem gemäss klarem Gesetzeswortlaut (Art. 32 Abs. 1 Bst. b; Art. 34 Abs. 2 AVIG) ausschliesslich die Zeit vor Beginn der Kurzarbeit zur Beurteilung der Umstände (wie insbesondere der normalen Arbeitszeit oder des Lohns) in Betracht gezogen werden.”
Die Verwaltung darf bei feststellbaren, unrichtigen Zusprachen oder offensichtlich falschen Abrechnungen der Kurzarbeitsentschädigung die Anspruchsvoraussetzungen wiedererwägungsweise prüfen und die ursprüngliche Zusprache korrigieren, sofern die Berichtigung – etwa wegen des Umfangs des Betrags oder der Bedeutung des Fehlers – von erheblicher Bedeutung ist.
“Da die Beschwerdeführerin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend gemacht hatte, war dieser gegenüber der Arbeitslosenkasse zu begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen zu untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über diesem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der KAST zur Prüfung zu unterbreiten (vgl. SECO Weisung 2021/16 S. 13 Ziff. 2.5). Im Rahmen dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass der Arbeitsausfall von über 50 % darauf zurückzuführen war, dass sowohl der Geschäftsführer als auch dessen Ehefrau ihre Arbeitspensen erhöht hatten und deshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall der Angestellten nicht anrechenbar ist. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3.2 hiervor), besteht in einer solchen Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung war damit zweifellos unrichtig. Die Berichtigung ist daher unter Berücksichtigung der versicherten Verdienste der beiden Arbeitnehmer von Fr. 4'200.-- und Fr. 6'229.-- bzw. der sich daraus ergebenden potentiellen Kurzarbeitsentschädigung (act. IIA 34; Art. 34 Abs. 1 AVIG) auch von erheblicher Bedeutung (vgl. dazu BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; BGer 8C_18/2017, E. 3.2.2), womit die Verwaltung befugt war, die Anspruchsvoraussetzungen wiedererwägungsweise zu überprüfen und die ursprüngliche unrichtige Rechtsanwendung zu korrigieren.”
“Monatslohn (act. II 39) resultiert ein Betrag von maximal Fr. 2’274.50 (80 % [vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG] von 2’843.20) welcher als KAE abgerechnet wurde. Die Berichtigung der zweifellos unrichtigen Verfügungen (act. II 91, act. IIA 51) ist unter Berücksichtigung des vierstelligen Betrages sowie der bloss kurzen Zeitspanne zwischen Bejahung der KAE und der Wiedererwägung auch von erheblicher Bedeutung (vgl. dazu BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2), womit die Verwaltung befugt war, die Anspruchsvoraussetzung wiedererwägungsweise zu überprüfen und die ursprünglich unrichtige Rechtsanwendung zu korrigieren.”
Bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts werden Ferien- und Feiertage als Arbeitszeit mitberücksichtigt. Bei Monatslöhnen erfolgt die Umrechnung, indem der massgebende Monatsverdienst durch die durchschnittliche monatliche Nettoarbeitszeit geteilt wird; diese Nettoarbeitszeit ergibt sich aus der Jahresarbeitszeit abzüglich der jährlichen Ferienstunden und Feiertagsstunden, geteilt durch 12.
“Unstreitig werden im Normalverfahren bei der Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts sowohl bei im Monatslohn Angestellten wie auch bei solchen im Stundenlohn die Ferien- und Feiertage mitberücksichtigt. Ebenfalls unbestritten ist, dass sich diese Berücksichtigung von Ferien und Feiertagen auf Art. 34 Abs. 2 AVIG stützt, wo von "Ferienentschädigungen" und "vertraglich vereinbarten Zulagen" (u.a. für die Feiertage) die Rede ist. Bei den Monatslöhnern werden Ferien- und Feiertage in Form von Zeit entschädigt und nicht als gesonderte AHV-pflichtige Zulage ausgerichtet. In der Praxis wird im Normalverfahren dieser Umstand bei der Berechnung des anrechenbaren Stundenverdiensts, welcher Basis für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung bildet, bei den im Monatslohn Angestellten wie folgt berücksichtigt (aus AVIG-Praxis KAE Ziff. E1 ff.): Der massgebende Monatsverdienst wird durch die durchschnittlich pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert. Diese Monatsarbeitszeit (netto) wird ausgehend von der Jahresarbeitszeit (brutto) berechnet, von welcher die jährlichen Ferienstunden (beispielsweise bei einem fünfwöchigen Ferienzuschlag und einer 40 Stunden Woche = 200 Stunden) und die jährlichen Feiertagestunden (beispielsweise 8 Tage à 8 Stunden = 64 Stunden) in Abzug gebracht werden. Die so erhaltene Nettojahresarbeitszeit wird durch 12 dividiert.”
Die inhaltliche Aussage entspricht der Darstellung bei Rubin (Lehrmeinung) und wird im zitierten Gerichtsentscheid wiedergegeben: Lohnerhöhungen, die durch einen Gesamtarbeitsvertrag während der Kurzarbeitsperiode in Kraft treten, sind sofort im massgebenden Lohn zu berücksichtigen; andere Erhöhungen werden erst nach einem vollen Monat ohne Kurzarbeit bzw. Unterbruch wegen Witterung berücksichtigt.
“9, si esprime come segue riguardo agli aumenti di salario nel contesto del calcolo dell’indennità per lavoro ridotto: " (…) Les augmentations de salaire générales ou individuelles accordées pendant une période de RHT ne sont prises en considération dans le salaire déterminant qu’après un mois entier sans RHT et sans interruption pour intempéries (art. 34 al. 2 LACI, 1re phrase). En revanche, les augmentations de salaire prévues par convention collective de travail, qui prennent effet durant une période de RHT, sont immédiatement prises en considération dans le salaire déterminant (art. 34 al. 2 LACI, 3e phrase). Il en va de même des augmentations de salaire accordées dans le cadre de négociations périodiques.” Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, pag. 135 N. 653, rileva: " (…) Les augmentations de salaire prévues par CCT qui prennent effet durant la période où l’horaire est réduit sont prises en considération (art. 34 al. 2 LACI). Dans les autres cas, les augmentations ne sont prises en compte qu’après un mois entier sans RHT ou sans interruption pour intempéries. (…)” 2.5. Nella presente evenienza dalle carte processuali emerge che la RI 1 è iscritta a Registro di commercio dal dicembre 2006. Dal settembre 2017 unico socio e gerente con diritto di firma individuale della Sagl è __________ (cfr. doc. 477: estratto RC) Scopo sociale della ditta dal settembre 2017 è il seguente: " ll noleggio di veicoli, inclusi pullman, con e senza conducente e di agenzia viaggi. Consulenza in ambito commerciale, di comunicazione e marketing. Trasporto di merci per conto terzi, servizi di import ed export e servizi di logistica in generale. Si può svolgere anche l'attività di officina meccanica per veicoli. La gestione di esercizi pubblici e take away, incluso servizio a domicilio. La società può svolgere attività commerciale, di import-export ed assumere rappresentanze nel settore alimentare, gastronomico, nonché in altri settori.”
“9, si esprime come segue riguardo agli aumenti di salario nel contesto del calcolo dell’indennità per lavoro ridotto: " (…) Les augmentations de salaire générales ou individuelles accordées pendant une période de RHT ne sont prises en considération dans le salaire déterminant qu’après un mois entier sans RHT et sans interruption pour intempéries (art. 34 al. 2 LACI, 1re phrase). En revanche, les augmentations de salaire prévues par convention collective de travail, qui prennent effet durant une période de RHT, sont immédiatement prises en considération dans le salaire déterminant (art. 34 al. 2 LACI, 3e phrase). Il en va de même des augmentations de salaire accordées dans le cadre de négociations périodiques.” Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, pag. 135 N. 653, rileva: " (…) Les augmentations de salaire prévues par CCT qui prennent effet durant la période où l’horaire est réduit sont prises en considération (art. 34 al. 2 LACI). Dans les autres cas, les augmentations ne sont prises en compte qu’après un mois entier sans RHT ou sans interruption pour intempéries. (…)” 2.5. Nella presente evenienza dalle carte processuali emerge che la RI 1 è iscritta a Registro di commercio dal dicembre 2006. Dal settembre 2017 unico socio e gerente con diritto di firma individuale della Sagl è __________ (cfr. doc. 477: estratto RC) Scopo sociale della ditta dal settembre 2017 è il seguente: " ll noleggio di veicoli, inclusi pullman, con e senza conducente e di agenzia viaggi. Consulenza in ambito commerciale, di comunicazione e marketing. Trasporto di merci per conto terzi, servizi di import ed export e servizi di logistica in generale. Si può svolgere anche l'attività di officina meccanica per veicoli. La gestione di esercizi pubblici e take away, incluso servizio a domicilio. La società può svolgere attività commerciale, di import-export ed assumere rappresentanze nel settore alimentare, gastronomico, nonché in altri settori.”
Massgebend ist der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit, wobei dieser höchstens bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3 AVIG) zu berücksichtigen ist. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und vertraglich vereinbarte regelmässige Zulagen, sofern sie während der Kurzarbeit nicht weiterbezahlt werden und soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.
“Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3 AVIG), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt (Art. 34 Abs. 2 AVIG). Während der Covid-19-Pandemie galt das summarische Abrechnungsverfahren nach Art. 8i COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 (SR 837.033; in Kraft gewesen bis zum 31. März 2022), bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb und als Pauschale ausgerichtet wurde (BVGE 2021 V/2 E 3.7). Nach Art. 8i Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt sich der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen.”
“Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3 AVIG), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt (Art. 34 Abs. 2 AVIG). Während der Covid-19-Pandemie galt das summarische Abrechnungsverfahren nach Art. 8i COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 (SR 837.033; in Kraft gewesen bis zum 31. März 2022), bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb und als Pauschale ausgerichtet wurde (BVGE 2021 V/2 E 3.7). Nach Art. 8i Abs. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt sich der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen.”
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