53 commentaries
Nach Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmende Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die in lit. a–c genannten Tatbestände vorliegen. Die Höhe bemisst sich nach den Lohnforderungen, die dem Arbeitnehmenden im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zustehen. Der Anspruch ist fristgerecht geltend zu machen; dies erfolgt spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der für das Konkursamt zuständigen öffentlichen Kasse. Die Kasse darf nur auszahlen, wenn die Lohnforderung glaubhaft gemacht ist.
“2 Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprüfungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 999). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (vgl. Cristina Schiavi, in: Basler Kommentar ATSG, Frésard-Fellay/Klett/Leuzinger [Hrsg.], Basel 2020, N 11 zu Art. 43; BGE 144 V 427 E. 3.2). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt diesen Beweisanforderungen nicht. Es ist vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die das Gericht von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2, 138 V 218 E. 6 mit diversen Hinweisen). 4.1 Laut Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Der gesetzliche Zweck der Insolvenzentschädigung besteht im Schutz der Lohnguthaben der Arbeitnehmenden und soll diesen im Konkursfall ihres Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass die betroffenen Arbeitnehmenden durch den Verlust ihrer Lohnforderungen in ihrer Existenz bedroht werden (BGE 114 V 56 E. 3c). 4.2 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist.”
“Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art.”
“Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 17), seine Lohnforderung am 31. März 2021 (AB 18) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 4.9. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer beziffert im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 12'600.85. Er macht geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S. 6). 5.2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt werden kann. 5.3. Die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen. 5.4. Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 11'153.00 für die ausstehenden Löhne für September und Oktober 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn bis Ende November sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 9). Nach Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 18) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 13'230.85 für die Löhne von September bis Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 12'600.85 geltend. Die öffentliche Arbeitslosenkasse bat die F____ am 27. April 2021 im Hinblick auf den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Antworten (AB 19).”
“Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E.”
Nach Art. 74 OACI darf die Arbeitslosenversicherung eine Insolvenzentschädigung nur leisten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber glaubhaft bzw. plausibel macht. Diese Voraussetzung dient insbesondere dazu, eine unverzügliche Auszahlung nicht durch ungeklärte Anspruchsfragen zu verzögern.
“Le recourant n’a pas fait usage de cette possibilité. EN DROIT 1. 1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 1.2 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, l’acte de recours est recevable (art. 56ss LPGA et 62ss LPA). 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimée de dénier au recourant le droit à une ICI à la suite de la faillite de son ancien employeur. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou lorsque la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais (let. b), ou lorsqu'ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c). L’art. 74 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ‑ RS 837.02 ; intitulé « vraisemblance des créances de salaire ») précise que la caisse – de chômage – n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur.”
“a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. a) Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à exiger du recourant la restitution de la somme de 13'317 fr. 05 qui lui a été versée à titre d’indemnité en cas d’insolvabilité. b) Le juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1). 3. Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3 al. 2 LACI (art. 52 al. 1 LACI). Selon l’art. 74 OACI, la Caisse n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. Le but de cette disposition est de ne pas retarder le versement de l’indemnité lorsque, malgré toute sa bonne volonté à y parvenir (respect de son obligation de collaborer à l’établissement des faits au sens des art.”
“1 ; 128 V 192 consid. 1). 3. a) Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à exiger du recourant la restitution de la somme de 28'218 fr. 50, qui lui a été versée à titre d’indemnité en cas d’insolvabilité. b) Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1). 4. Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3 al. 2 LACI (art. 52 al. 1 LACI). Aux termes de l’art. 74 OACI, la Caisse n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. Le but de cette disposition est de ne pas retarder le versement de l’indemnité lorsque, malgré toute sa bonne volonté à y parvenir (respect de son obligation de collaborer à l’établissement des faits au sens des art.”
“56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans la forme et le délai – de trente jours – prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'intimée de nier le droit à une ICI du recourant à la suite de la faillite de l’employeur prononcée le 19 septembre 2022 par le TPI, aux motifs, premièrement, que l’intéressé jouissait d’une position assimilable à celle d’un employeur et, secondement, n’avait pas rempli son devoir de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage (deux conditions cumulatives du droit à l’ICI). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou lorsque la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais (let. b), ou lorsqu'ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c). L’art. 74 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ‑ RS 837.02 ; intitulé « vraisemblance des créances de salaire ») précise que la caisse – de chômage – n’est autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur.”
“Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art.”
Für die Frage, ob nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG eine offensichtliche Überschuldung vorliegt, können Indizien wie mehrfach eingeleitete Betreibungen, erhobene Rechtsvorschläge und nicht getilgte Verlustscheine als ausreichend erachtet werden. Entgegen einer strikten Forderung nach Zahlungsunfähigkeit ist laut Rechtsprechung (BGE 127 V 191) die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich.
“Streitig ist, ob den Unterlagen konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen sind, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (BGE 127 V 191). Daher ist nicht entscheidend, ob die ehemalige Arbeitgeberin im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 1. Juli 2021 überschuldet war. Aus dem aktenkundigen Betreibungsregister vom 5. Oktober 2022 (act. 69-71) ergibt sich, dass gegen die D. GmbH im Zeitraum vom 30. November 2020 bis 7. September 2022 diverse Betreibungen eingeleitet worden waren, wobei bei dreien Rechtsvorschlag erhoben worden war. Zudem bestanden sieben nicht getilgte Verlustscheine gemäss Art. 115 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 im Gesamtbetrag von Fr. 24'614.50. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist fraglich ob das Erfordernis einer offensichtlichen Überschuldung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt war. Diese Frage kann aber letztlich offen bleiben, denn selbst wenn das Kriterium einer offensichtlichen Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin bejaht würde, müsste der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers wegen Verletzung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht verneint werden, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt. 8.1 Wie in”
“unter Entlassung aller Angestellten aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden, was ebenfalls eine Überschuldung indiziere. Schliesslich sei er am 4. November 2021 nicht zum ersten Mal an die ehemalige Arbeitgeberin gelangt. Vielmehr habe es bereits während dem Arbeitsverhältnis Diskussionen im Zusammenhang mit dem Lohn und den Lohnabrechnungen gegeben. Weil diese nicht bereit gewesen sei, die Unterlagen offen zu legen, habe er sich im April 2021 an das KIGA gewandt, um zu klären, weshalb der Arbeitgeberin Kurzarbeit bewilligt werde, obwohl sie zusätzliches Personal anstelle. Er habe sich in keiner Weise grobfahrlässig verhalten, weshalb er Anspruch auf lnsolvenzentschädigung habe. 7. Aus den Akten ergibt sich, dass im Zeitpunkt des Antrags des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung über die D. GmbH kein Konkurs eröffnet worden war. Dieser erfolgte erst mit Verfügung des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft vom 18. April 2023. Bei dieser Sachlage fällt als Grundlage für die vom Beschwerdegegner beantragte Insolvenzentschädigung Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Betracht, wonach – in sachlicher Hinsicht – ein Anspruch zu bejahen ist, wenn "der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen". Dies ist unter den Parteien unbestritten. Streitig ist, ob den Unterlagen konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen sind, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (BGE 127 V 191). Daher ist nicht entscheidend, ob die ehemalige Arbeitgeberin im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 1. Juli 2021 überschuldet war. Aus dem aktenkundigen Betreibungsregister vom 5. Oktober 2022 (act. 69-71) ergibt sich, dass gegen die D. GmbH im Zeitraum vom 30. November 2020 bis 7. September 2022 diverse Betreibungen eingeleitet worden waren, wobei bei dreien Rechtsvorschlag erhoben worden war.”
“Streitig ist, ob den Unterlagen konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen sind, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (BGE 127 V 191). Daher ist nicht entscheidend, ob die ehemalige Arbeitgeberin im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 1. Juli 2021 überschuldet war. Aus dem aktenkundigen Betreibungsregister vom 5. Oktober 2022 (act. 69-71) ergibt sich, dass gegen die D. GmbH im Zeitraum vom 30. November 2020 bis 7. September 2022 diverse Betreibungen eingeleitet worden waren, wobei bei dreien Rechtsvorschlag erhoben worden war. Zudem bestanden sieben nicht getilgte Verlustscheine gemäss Art. 115 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 im Gesamtbetrag von Fr. 24'614.50. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist fraglich ob das Erfordernis einer offensichtlichen Überschuldung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt war. Diese Frage kann aber letztlich offen bleiben, denn selbst wenn das Kriterium einer offensichtlichen Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin bejaht würde, müsste der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers wegen Verletzung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht verneint werden, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt. 8.1 Wie in”
Der Anspruch nach Art. 51 Abs. 1 AVIG entsteht, wenn zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses des Arbeitgebers offene Lohnforderungen gegenüber diesem bestehen. Die Höhe der Insolvenzentschädigung bemisst sich nach denjenigen Lohnforderungen, die dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung zustehen.
“Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit.”
“Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI (RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou lorsque la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais (let. b), ou lorsqu'ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c). Selon l'art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure.”
“Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 21), am 31. März 2021 seine Lohnforderung (AB 22) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 4.9. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer beziffert im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 18'614.75. Er macht geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S. 5). 5.2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt werden kann. 5.3. Die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen. 5.4. Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 17'465.00 für die ausstehenden Löhne für September, Oktober und Dezember 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 12). Nach Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 22) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 19'585.50 für die Löhne von September, Oktober und Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 18'614.75 geltend. Die F____ führte sodann mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben zu Handen der Beschwerdegegnerin aus und teilte mit, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 23).”
“Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit.”
“[im Dossier der Beschwerdegegnerin nicht enthalten]]). Es erscheint damit gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin Verzugszinsen zuzusprechen. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entsteht, wenn zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung offene Lohnforderungen bestehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Dies war am 1. Juni 2015 der Fall (vgl. Online-Handelsregisterauszug des Kantons Wallis). Die Leistungen der Insolvenzentschädigung sind somit - nachdem die 12-Monatsfrist nach Anmeldung des Anspruchs vom 26. Juni 2015 ebenfalls abgelaufen ist - ab 1. Juni 2017 zu verzinsen. Der Zinsenlauf endet mit der provisorischen Leistungsausrichtung vom 2. September 2020 und beträgt somit 1'172 Tage (2017: 7 Mte. x 30 Tage; 2018 und 2019: 2 x 360 Tage; 2020: 8 Mte. x 30 Tage + 2 Tage). Der Zinssatz beträgt 5 Prozent (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [SR 830.11; abgekürzt: ATSV]). Der Verzugszins für die Insolvenzentschädigung beträgt mithin Fr.”
Eine analoge Gleichstellung von Konkubinatspartnern mit den im Art. 51 Abs. 2 AVIG genannten mitarbeitenden Ehegatten ist nach der Rechtsprechung nicht gerechtfertigt; die Anwendung der Bestimmung auf Konkubinatspartner wurde abgelehnt.
“AVIG bei einem im Betrieb mitarbeitenden Konkubinatspartner auch vergleichbar sein mag mit demjenigen bei einem mitarbeitenden Ehegatten, so ist eine analoge Anwendung der genannten Bestimmung auf Konkubinatspartner insofern nicht gerechtfertigt, als sich die Rechtsstellungen von Konkubinatspartnern und Ehegatten, obwohl deren Beziehungen faktisch oftmals sehr ähnlich sind, in diversen Rechtsgebieten sowohl des öffentlichen als auch des Privatrechts klar unterscheiden. Im Arbeitslosenversicherungsrecht haben denn etwa Personen, die nicht aufgrund von Ehescheidung oder -trennung, sondern wegen Auflösung des Konkubinats gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG. Nachdem das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bereits wiederholt verneint (vgl. etwa Urteil C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 und Urteil C 244/04 vom 13. Juni 2005 E. 2.2) und das Bundesgericht mit Urteil 8C_270/2009 vom 24. August 2009 E. 3.2.3 die Frage, ob sich betreffend den Anspruch auf Insolvenzentschädigung eine Gleichstellung von Konkubinatspaaren mit Ehegatten im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtfertige, noch offen gelassen hatte, lehnte es schliesslich im Urteil 8C_664/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.1 – zumindest e contrario – die Gleichstellung des mitarbeitenden Konkubinatspartners mit dem – vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen – mitarbeitenden Ehegatten nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2011.00308 vom 30. Juli 2012 E. 3.1). Ausserdem hatte sich das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht auch in seinem Urteil C 193/04 vom 7. Dezember 2004 eher gegen eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Konkubinatspartner ausgesprochen (vgl. auch Leuzinger-Naef Susanne, in: Büchler Andrea (Hrsg.), Eingetragene Partnerschaft, Bern 2006,”
Ob eine Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und in dieser Eigenschaft die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, ist anhand der internen betrieblichen Struktur zu beurteilen. Eine individuelle Abklärung ist erforderlich, soweit die massgebliche Entscheidungsbefugnis nicht bereits zwingend aus der gesetzlichen Stellung der Person hervorgeht; in diesem Fall (z. B. Gesellschafter einer GmbH, (mitarbeitende) Verwaltungsräte einer AG) ist die massgebliche Entscheidungsbefugnis ex lege gegeben.
“2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Indessen fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
“c AVIG ergangenen Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2). Diese Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (ARV 2018 S. 102 E. 3.2).”
“Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336). Das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Funktion führt nur zum Leistungsausschluss, wenn die arbeitnehmende Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl.”
“die Beschwerde; siehe auch die Replik). 2.2. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 17. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020, für die Monate März 2019 bis Juni 2019 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben unter anderem beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Gestützt auf Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 3.2. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Diese Norm bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_145/2020 vom 17. April 2020 E. 3.). 3.3. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH gemäss Art.”
Bei der Prüfung des Anspruchs nach Art. 51 Abs. 1 AVIG ist insbesondere zu klären, ob der Arbeitnehmer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat (z. B. durch fehlende oder unzureichende Inkassemassnahmen). Diese Frage kann strittig sein; in der Praxis wird etwa gerügt, dem Arbeitnehmer sei keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden, weshalb ihm keine Untätigkeit angelastet werden könne.
“Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art.”
“Dadurch habe er sich nicht konsequent genug um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm vor Erhalt des Duplikats am 29. Dezember 2020 keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf ../../../../../Users/U1NXYE/AppData/Local/Temp/00184016.doc_1.html - juris9Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art.”
“Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art.”
Bei einer Tätigkeit als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft folgt eine arbeitgeberähnliche Stellung nicht automatisch aus Art. 51 Abs. 2 AVIG; das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme ist anhand der konkreten Verhältnisse nachzuweisen. Das Fehlen einer Eintragung im Handelsregister und einer Zeichnungsberechtigung kann ein gewichtiges Indiz dafür sein, dass kein massgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Unternehmung bestanden hat.
“Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Aus dem «Arbeitsvertrag Geschäftsführung» (Urk. 6/172-175) geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab 1. April 2017 als Geschäftsführer der Y.___ GmbH amtete, welche im Mai 2018 in die Z.___ AG überführt wurde (Urk. 6/78). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Beschwerdeführer als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft (anders als bei einer GmbH) nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln. Vorliegend müsste eine tatsächliche und insbesondere auch eine massgebende Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Z.___ AG konkret nachgewiesen sein, was nicht zutrifft. Im genannten Arbeitsvertrag wurde zwar unter Ziffer 9 festgehalten, dass der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügen werde. Tatsächlich wurde diese Eintragung aber nie vollzogen, so dass der Beschwerdeführer die Gesellschaft nach aussen nicht vertreten und für sie auch keine Verbindlichkeiten eingehen konnte. Auch wenn sich die Grenze zwischen einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und einer unteren Führungsebene nach der Rechtsprechung nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen lässt, stellt die fehlende Zeichnungsberechtigung im vorliegenden Fall ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass dem Beschwerdeführer kein massgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Unternehmung zugekommen ist.”
Die Behörde kann nach Abklärungen eine arbeitgeberähnliche Stellung verneinen; in diesem Fall wurde der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin als anspruchsberechtigt beurteilt.
“Unbestritten ist, dass mit dem Konkurs der Y.___ AG am 17. August 2021 ein Insolvenztatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorliegt und der Beschwerdeführer am 1. Oktober 2021 innert der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG einen Entschädigungsanspruch geltend machte. Nach Abklärungen zur Frage nach einer den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung (Art. 51 Abs. 2 AVIG; vgl. Urk. 7/67-68) gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich anspruchsberechtigt ist.”
Sind die massgeblichen Einflussmöglichkeiten eines in der Firma mitarbeitenden Verwaltungsrats vor seinem Ausscheiden verwirklicht und bestanden die finanziellen Schwierigkeiten, die zum Konkurs führten, bereits bei seinem Austritt, so genügt dies nach der ständerichterlichen Rechtsprechung, dass der Ausschluss nach Art. 51 Abs. 2 AVIG auch für nachfolgende Zeiträume gilt (sog. unechte Rückwirkung).
“Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen.”. il Tribunale federale si è pronunciato nello stesso senso con la STF 8C_705/07 del 6 maggio 2008, nel caso di un assicurato che in seno ad una società anonima - il cui fallimento è, poi, stato dichiarato a dicembre 2005 (procedura successivamente chiusa per mancanza di attivi nel giugno 2006) - era stato membro del CdA dal 1994, presidente dal 2002 al 2004 e direttore da dicembre 2002 a maggio 2005 e che aveva richiesto le indennità per insolvenza in relazione a stipendi rimasti impagati per il periodo tra gennaio e giugno 2005. L’Alta Corte ha, infatti, stabilito quanto segue: " 3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen diese Betrachtungsweise nicht in Zweifel zu ziehen. Die tatsächlichen Feststellungen sind nicht mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.”
“Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen.”. il Tribunale federale si è pronunciato nello stesso senso con la STF 8C_705/07 del 6 maggio 2008, nel caso di un assicurato che in seno ad una società anonima - il cui fallimento è, poi, stato dichiarato a dicembre 2005 (procedura successivamente chiusa per mancanza di attivi nel giugno 2006) - era stato membro del CdA dal 1994, presidente dal 2002 al 2004 e direttore da dicembre 2002 a maggio 2005 e che aveva richiesto le indennità per insolvenza in relazione a stipendi rimasti impagati per il periodo tra gennaio e giugno 2005. L’Alta Corte ha, infatti, stabilito quanto segue: " 3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen diese Betrachtungsweise nicht in Zweifel zu ziehen. Die tatsächlichen Feststellungen sind nicht mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist bundesrechtskonform.”
Nach Eröffnung des Konkurses ist die Entschädigung innerhalb von 60 Tagen ab dem Datum der Publikation der Konkursöffnung in der Feuille officielle suisse du commerce (Schweizerisches Handelsamtsblatt) bei der zuständigen öffentlichen Ausgleichskasse am Sitz des zuständigen Betreibungs‑ bzw. Konkursamtes geltend zu machen.
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]) et que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 77 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA), qu’en l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable, que la valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD) ; attendu que selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque : une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a) ; la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b) ; ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c), que lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (art.”
Ein blosser Eintrag im Handelsregister oder eine Unterschriftsbefugnis führt nicht automatisch zum Ausschluss vom Anspruch; die tatsächliche interne Entscheidungsbefugnis ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der betrieblichen Verhältnisse zu prüfen. Eine Ausnahme besteht für Entscheidungsbefugnisse, die sich zwingend aus der Rechtsform ergeben (insbesondere Gesellschafter der GmbH und die gesetzlich zugewiesenen, nicht übertragbaren Verwaltungsratsaufgaben der AG).
“1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI). En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2) –, pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de la société, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Il n’est en principe pas admissible de refuser, de manière générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrit au registre du commerce (TF 8C_748/2022 du 21 août 2023 consid. 4.3 ; 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ; RS 220]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art.”
“die Beschwerde; siehe auch die Replik). 2.2. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 17. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020, für die Monate März 2019 bis Juni 2019 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben unter anderem beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Gestützt auf Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 3.2. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Diese Norm bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_145/2020 vom 17. April 2020 E. 3.). 3.3. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH gemäss Art.”
“2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Indessen fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
Eine rein formelle Beschränkung einzelner Kompetenzen (z. B. eine limitierte Investitionsbefugnis) schliesst einen massgeblichen Einfluss nicht per se aus; entscheidend ist die tatsächliche Funktionsrealität und die konkrete Gesamtwürdigung der Verhältnisse.
“Die Beschwerdegegnerin stützte sich in ihrem abschlägigen Einspracheentscheid ganz wesentlich auf den Arbeitsvertrag vom 15./17. März 2021 (E. 3.1), den Stellenbeschrieb vom 15./16. März 2021 (E. 3.2) und die Angaben des Verwaltungsrates Z.___ vom 23. August 2021 (E. 3.5). Legte man der Beurteilung der fraglichen arbeitgeberähnlichen Stellung einzig diese Unterlagen zugrunde, wäre zweifelsfrei von einem massgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Y.___ AG im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG auszugehen, wenn auch die Begrenzung der Investitionskompetenz auf lediglich Fr. 10'000.-- ungewöhnlich erscheint (vgl. E. 3.1-2).”
“Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Ernennung zum Geschäftsführer ab 1. April 2017 die Entscheide der Arbeitgeberin nicht massgeblich hat beeinflussen können. Er ist klarerweise nicht als dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium zugehörig zu betrachten, womit er vom in Art. 51 Abs. 2 AVIG vorgesehenen Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht erfasst ist. Da der Beschwerdeführer seinen Schadenminderungspflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG (Urteil 8C_408/2020 des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2020 E. 3) zweifelsfrei nachgekommen ist (E. 1.1), ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 19. November 2021 mit der Feststellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.”
“Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hätte (E. 1.4). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln.”
Bei Gesellschaftern einer GmbH sowie bei (mitarbeitenden) Verwaltungsräten einer AG wird die massgebliche Entscheidbefugnis im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG nach der Rechtsprechung in der Regel ex lege angenommen; folglich entfällt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung ohne weitergehende Einzelprüfung.
“2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Indessen fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
“c AVIG ergangenen Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2). Diese Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (ARV 2018 S. 102 E. 3.2).”
“Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336). Das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Funktion führt nur zum Leistungsausschluss, wenn die arbeitnehmende Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl.”
Mitarbeitende Verwaltungsräte fallen wegen der ihnen kraft Gesetzes zukommenden, nicht übertragbaren Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich unter den Leistungsausschluss des Art. 51 Abs. 2 AVIG. Auf die interne Aufgabenteilung, den konkreten Umfang der Beteiligung oder die tatsächliche Ausübung der Einflussmöglichkeiten kommt es nicht an; massgeblich ist die vorhandene Möglichkeit, die Arbeitgeberentscheidungen zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen. Der Ausschluss ist als absolut im Sinne der Rechtsprechung zu verstehen, so dass eine Einzelfallgewährung unter den dargestellten Voraussetzungen regelmässig nicht in Betracht kommt.
“In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - mit dem Wortlaut und dem Zweck des Art. 51 Abs. 2 AVIG in Einklang steht (vgl. Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBL 1994 I 361 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2444 f. Rz. 594 und S. 2404 Rz. 464 f.) - gehört der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als mitarbeitender Verwaltungsrat zum Kreis der Arbeitnehmenden, die gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E 3.3.1). Der Leistungsausschluss ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2405 Rz. 464). Da die Möglichkeit der Einflussnahme nach dem Gesagten begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrats gehört, spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft oder arbeitsvertragliche Elemente der Tätigkeit des Beschwerdeführers. Es kommt einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an, weshalb eine Berufung auf den fehlenden Gebrauch der vom Gesetzgeber eingeräumten Rechte fehl geht. Selbst wenn der Beschwerdeführer vorliegend - wie er einwendet - konkret nicht in der Lage gewesen sein mag, die zum Konkurs führenden Umstände vorherzusehen und rechtzeitig Sanierungsmassnahmen einzuleiten (Urk.”
“2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Indessen fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
Die in der Kurzarbeitsrechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (insbesondere Bundesgerichtsurteil 8C_34/2021) entwickelten Grundsätze über den Ausschluss von Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums und deren mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch sind auf Art. 51 Abs. 2 AVIG übertragbar. Dementsprechend ist die dortige Rechtsprechung im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG entsprechend anwendbar.
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).”
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).”
Ein blosses Einsichts‑ oder Kontrollrecht in die Buchführung begründet keinen eigenständigen Ausschluss nach Art. 51 Abs. 2 AVIG. Solche Rechte sind lediglich ein Indiz für möglichen Einfluss; massgeblich ist, ob die betroffene Person tatsächlich eine prägende Mitbestimmung bei Entscheidungen über die Ausrichtung, das Ausmass oder die Beendigung der Geschäftstätigkeit ausüben konnte.
“362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (cf. Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui est décisif, c'est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2). Le droit à l’indemnité doit également être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 5). b) Le recourant était le seul représentant membre de la direction de la succursale qui était domicilié en Suisse. Il remplissait ainsi la fonction du représentant de la succursale ayant son siège à l’étranger domicilié en Suisse exigé par l’art. 160 LDIP. Ce statut est un indice pour qualifier sa fonction d’influente. Il apparaît en outre que l’assuré a activement participé au fonctionnement du groupe A.________. Tout au long de son existence, le groupe A.________ a eu largement recours au placement privé de dettes pour se financer ; AI.________ SA en était l’émetteur principal. Ces dettes étaient ensuite placées auprès des clients des établissements financiers du groupe. Les anciennes dettes étaient parfois remboursées par l’émission de nouvelles dettes.”
“3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297). Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (cfr. STF 9C_442/2021 del 17 marzo 2022 consid. 3.3.; DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b). 2.6. In dottrina Boris Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 427, a proposito dell’art. 51 cpv. 2 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni: " 61 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêt du 18 juin 2010 [8C_279/2010] consid. 2). Sur ces aspects: 31 N 40 ss. En édictant l’al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes en principe informées de la situation financière de l'entreprise en raison de leur statut ou des fonctions exercées (FF 1994 I p. 362). Toutefois, le fait de disposer, par exemple, d'un droit de regard sur la comptabilité n'est pas un indice suffisant d'influence décisionnelle et ne constitue pas un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité. Or, le comptable n'a souvent pas le pouvoir décisionnel d'un dirigeant. Pour qu'un employé puisse être exclu du droit, il faut qu'il ait pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (arrêts du 24 janvier 2006 [C 160/05] consid.”
“Secondo la giurisprudenza non occorre esaminare il singolo caso quando il potere decisionale significativo è già sancito dalla legge, come avviene nel caso di un socio di una Sagl. In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, partecipava in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro. 2.4. In dottrina Boris Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 427, a proposito dell’art. 51 cpv. 2 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni: " 61 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêt du 18 juin 2010 [8C_279/2010] consid. 2). Sur ces aspects: 31 N 40 ss. En édictant l’al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes en principe informées de la situation financière de l'entreprise en raison de leur statut ou des fonctions exercées (FF 1994 I p. 362). Toutefois, le fait de disposer, par exemple, d'un droit de regard sur la comptabilité n'est pas un indice suffisant d'influence décisionnelle et ne constitue pas un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité. Or, le comptable n'a souvent pas le pouvoir décisionnel d'un dirigeant. Pour qu'un employé puisse être exclu du droit, il faut qu'il ait pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (arrêts du 24 janvier 2006 [C 160/05] consid.”
“2 LACI et auquel on peut se référer par analogie –, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2 et les références citées). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.1 et les références citées). C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI (mutatis mutandis l’art. 51 al. 2 LACI), qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêts TF 8C_642/2015 consid. 3.2 et 8C_1044/2008 consid. 3.2.1 précités). 2.2. En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur. Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid.”
Personen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Lage der Unternehmung informiert waren und in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell Beteiligte oder Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sind nach der Rechtsprechung vom Bezug der Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. Massgeblicher Einfluss ist anhand der konkreten innerbetrieblichen Struktur zu prüfen. Darüber hinaus kann in Fällen von unrechtmässiger Bereicherung, strafbarem Verhalten oder bei einem offensichtlichen Missbrauchs- bzw. Abwehrrechtsfall die Leistung ebenfalls versagt werden.
“La violation de l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_814/2021 précité consid. 2.2 ; 8C_408/2020 précité consid. 3). b) Le recourant a entrepris une action judiciaire en vue de reconnaître son droit au salaire en juillet 2015, par le dépôt d’une requête de conciliation, puis en février 2016 par le dépôt d’une demande. Il a ensuite produit la créance constatée dans le jugement de la Chambre patrimoniale cantonale dans la faillite de la société le 29 mars 2021. On ignore si la créance a été admise dans la faillite ou si l’administration de la faillite s’est prononcée sur celle-ci. Les démarches en vue de récupérer ses salaires après la résiliation des rapports de travail ont toutefois été réalisées et peuvent être qualifiées de suffisantes. Cela étant, la demande doit être rejetée pour les motifs développés ci-après. 6. a) Il y a lieu d’examiner les motifs d’exclusion prévus par la loi. L’art. 51 al. 2 LACI énonce que n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise. Il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 consid. 3). Il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2). En édictant l’aliéna 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes en principe informées de la situation financière de l’entreprise en raison de leur statut ou des fonctions exercées.”
“L’assuré a été reconnu coupable de faux dans les titres et condamné à verser une créance compensatrice du fait de son enrichissement illégitime, par jugement du 22 août 2023 du Tribunal pénal fédéral. L’assuré, par ses actes, a pris une part active dans le fonctionnement du groupe et a exercé une influence déterminante sur son activité. Il connaissait en détail la situation financière déficitaire dans laquelle AS.________ SA Luxembourg et son actionnaire AI.________ SA se trouvaient depuis plusieurs années ainsi que l’inéluctable cessation d’activité des sociétés et de la succursale lausannoise. Il ne peut être suivi lorsqu’il prétend qu’il a été surpris par la cessation de l’activité de la succursale et la faillite de son employeur. Son statut lui a au demeurant permis de se faire verser des rémunérations sans justification claire, ce qui témoigne également de son influence sur la gestion des affaires. c) Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le recourant remplit les conditions d’exclusion du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité prévues par l’art. 51 al. 2 LACI. Sa demande doit être rejetée pour ce motif. 7. La demande de prestations d’indemnité en cas d’insolvabilité de l’assuré doit au demeurant être rejetée sous l’angle de l’abus de droit. a) L’abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC [code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l’attitude contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid.”
“Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2-3).”
“Der gesetzliche Zweck der Insolvenzentschädigung besteht im Schutz der Lohnguthaben der Arbeitnehmenden und soll diesen im Konkursfall ihres Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass die betroffenen Arbeitnehmenden durch den Verlust ihrer Lohnforderungen in ihrer Existenz bedroht werden (BGE 114 V 56 E. 3c). 4.2 Nach Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung des Arbeitgebers, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so müssen die Arbeitnehmenden ihren Entschädigungsanspruch gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG spätestens 60 Tage nach Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse stellen, die am Ort des Konkursamts zuständig ist. 5.1 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl.”
“Entgegen den Angaben im Einsprache- und im vorliegenden Beschwerdeverfahren, wonach er weder mit der Lohnbuchhaltung noch mit der übrigen Administration zu tun gehabt haben will, gab der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung schliesslich an, er sei unter anderem für die Baustellenaufsicht, den Materialeinkauf, AVOR, Offertwesen und das Rechnungswesen zuständig gewesen (act. G 9.1/115). Er hatte somit Einblick in die Finanzen der Gesellschaft und war vom Konkurs nicht überrascht, was gemäss der Intention des Gesetzgebers ebenfalls gegen einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung spricht (vgl. Erwägung 1.4). Insgesamt ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, die Entscheidungen der Arbeitgeberin mitzubestimmen oder massgeblich zu beeinflussen, auch wenn er diese Möglichkeiten nicht voll ausgeschöpft haben mag. Dies genügt rechtsprechungsgemäss für die Qualifizierung des Beschwerdeführers als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums. Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG ist er damit vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. Für den Fall des Unterliegens beantragt der Beschwerdeführer schliesslich, es seien ihm die somit umsonst geleisteten Sozialversicherungsabgaben zurückzuerstatten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung auf dem massgebenden Lohn im Sinn der AHV-Gesetzgebung zu entrichten sind (Art. 3 Abs. 1 AVIG). Die Beiträge sind unabhängig davon, ob später ein entschädigungsberechtigter Schadenfall eintritt, von den Arbeitgebenden und den Arbeitnehmenden je hälftig zu bezahlen. Sind die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezüglich Insolvenzentschädigung nicht erfüllt, besteht - wie bei jeder Versicherung - kein Anspruch auf Rückerstattung der Beiträge. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Entscheid im Zirkulationsverfahren gemäss Art.”
Bei einer arbeitgeberähnlichen Stellung (z. B. als Gesellschafter, finanziell Beteiligter oder Mitglied des obersten Entscheidungsgremiums) besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung; dabei ist die Tatsache, dass Beiträge bezahlt wurden oder eine Arbeitserlaubnis vorlag, nicht entscheidend.
“Ils peuvent en revanche bénéficier à certaines conditions de droits acquis ou en cours d'acquisition se rapportant à des périodes durant lesquelles ils étaient parties à. un rapport de travail (v. 9a N 3). Sauf exceptions, les différentes indemnités ne sont donc attribuées qu'aux personnes ayant le statut de salarié. (pag. 64) (…). 12 Lettre c. – Les personnes visées à la let. c n'ont pas droit aux prestations, de sorte qu'il était logique de les dispenser de contribuer.” (pag. 66) Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, Ed. Schulthess 2019, N. 721 pag. 149, precisa che “les travailleurs assujettis au paiement de cotisations 671 (…) ont droit à une indemnité en cas d’insolvabilité”. La nota 671 enuncia che “cet assujettissement est une condition du droit. Il y a cependant une exception. Elle concerne les travailleurs n’ayant pas atteint l’âge pour cotiser à l’AVS. Ceux-ci ont droit à l’indemnité (art. 73 OACI). A noter que ceux occupant une position assimilable à celle d’un employeur (et leur conjoint), n’y ont pas droit, même s’ils ont cotisé (art. 51 al. 2 LACI ; DTA 2016 p. 239 ; TF, 8C_865/2015 ; TFA, C 160/05 ; N 601 ss). Ne sont pas déterminants le fait que les cotisations aient été payées et le fait que le travailleur ait bénéficié d’une autorisation de travailler”. 2.4. Nella Prassi LADI II (Indennità per insolvenza), emessa dalla Segreteria di Stato dell'economica (SECO) quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STF 8C_756/2020 del 3 agosto 2021 consid. 3.2.3.; STFA C 195/03 del 19 agosto 2004; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57 consid. 3a pag. 61), al p.to B9 modificato nel luglio 2018, è sottolineato: " AVENTI DIRITTO B9 I lavoratori soggetti all’obbligo contributivo al servizio di un datore di lavoro insolvente che sottostà a una procedura d’esecuzione forzata in Svizzera o che occupa in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’II.”
Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst Personen aus, die die Entscheidungen des Arbeitgebers tatsächlich bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dies gilt auch für formell als Geschäftsführer angestellte Personen, sofern sie diese Entscheidungsbefugnis tatsächlich ausüben.
“Nachdem zwischenzeitlich beide Parteien von einer Heilung der unbestrittenen Gehörsverletzung zufolge unvollständig gewährter Akteneinsicht auszugehen scheinen (vgl. insbesondere: Urk. 13 S. 2) und der Beschwerdeführer mit der Replik die Gelegenheit wahrnahm, zu den vollständig eingereichten Akten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen (Urk. 13), erübrigen sich Weiterungen zum formellen Einwand des Beschwerdeführers. Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. Dabei im Vordergrund steht vorliegend die Frage, ob der formal als Geschäftsführer angestellte Beschwerdeführer die Entscheidungen der Y.___ AG tatsächlich im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte (vgl. E. 1.1 vorstehend).”
Fehlender Einblick in Geschäftsbücher oder das Fehlen einer tatsächlichen Mitgliedschaft in einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium kann dazu führen, dass der Ausschluss nach Art. 51 Abs. 2 AVIG nicht eintritt. Ein formaler Registereintrag allein schliesst den Anspruch nicht aus, wenn nachgewiesen werden kann, dass die versicherte Person de facto keine Entscheidungsbefugnis hatte. Die Pflicht der Arbeitnehmenden, Ansprüche zu wahren und Schaden zu mindern, besteht; eine Leistungsverweigerung wegen Verletzung dieser Pflicht setzt nach der Rechtsprechung ein schweres Verschulden (vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten) voraus.
“Sie verkennt dabei jedoch, dass – selbst wenn diese Annahme bejaht werden könnte – damit nicht auch ein Einfluss auf Unternehmensentscheidungen erstellt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2; E. 5.1 hiervor). Ohnehin ist fraglich, ob die nicht mit der Buchhaltung beauftragte Versicherte über die finanzielle Situation der B. AG derart informiert gewesen ist, dass sie den Konkurs hätte vorhersehen können. Zumindest in der vorliegend interessierenden, für den Konkurs massgeblichen Zeit nach dem Unternehmensverkauf hatte die Beschwerdeführerin keinen Einblick mehr in die Geschäftsbücher oder Bankkonten des Betriebs. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann überdies aus der finanziell schwierigen Situation des Unternehmens vor dem Verkauf nicht ohne Weiteres auf fortbestehende finanzielle Schwierigkeiten nach der Übernahme geschlossen werden. Nach dem Ausgeführten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der B. AG nicht Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums war. Sie ist deshalb nicht aufgrund von Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. 7.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 21. April 2022, 8C_814/2021, E. 2.2). Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme missachtet bzw.”
“La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 ; Rubin, op. cit., n° 42 ad. art. 31 LACI). d) Le droit à l’indemnité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). e) En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise.”
Nach Eröffnung des Konkurses muss der Arbeitnehmer seinen Anspruch bei der für den Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständigen öffentlichen Kasse geltend machen; die Frist beträgt 60 Tage ab der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Eine rechtzeitige Betreibung bzw. Anmeldung der Lohnforderung beim Betreibungs- und Konkursamt ist in der Praxis relevant für die Durchsetzung des Anspruchs.
“1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]) et que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 77 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA), qu’en l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable, que la valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD) ; attendu que selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque : une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a) ; la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b) ; ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c), que lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (art.”
“Dadurch habe er sich nicht konsequent genug um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine Schadenminderungspflicht verletzt. 2.2. Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein, er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm vor Erhalt des Duplikats am 29. Dezember 2020 keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne. 2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf ../../../../../Users/U1NXYE/AppData/Local/Temp/00184016.doc_1.html - juris9Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB], bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art.”
“Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 21), am 31. März 2021 seine Lohnforderung (AB 22) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 4.9. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer beziffert im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 18'614.75. Er macht geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S. 5). 5.2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt werden kann. 5.3. Die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen. 5.4. Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 17'465.00 für die ausstehenden Löhne für September, Oktober und Dezember 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 12). Nach Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 22) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 19'585.50 für die Löhne von September, Oktober und Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 18'614.75 geltend. Die F____ führte sodann mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben zu Handen der Beschwerdegegnerin aus und teilte mit, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 23).”
Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG (Insolvenz), kann die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit angerechnet werden. Ein fehlender Lohnfluss stellt nach der zitierten Rechtsprechung jedoch nur ein Indiz in kritischen Fällen dar und ist nicht grundsätzlich als alleinige Voraussetzung für die Anerkennung der Beitragszeit zu werten.
“Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (vorliegend vom 31. März 2020 bis 30. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144). Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 31. März 2020 bis 15. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellte, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt.”
“Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (vorliegend vom 31. März 2020 bis 30. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144). Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 31. März 2020 bis 15. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellte, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt.”
Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können die Gesellschafter bzw. die als Geschäftsführer eingetragenen Gesellschafter eine dem Verwaltungsrat einer AG vergleichbare Stellung einnehmen. In diesem Fall kann der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Art. 51 Abs. 2 AVIG ohne nähere Feststellung konkreter innerhalb der Gesellschaft ausgeübter Verantwortlichkeiten ausgeschlossen werden. Entsprechendes gilt für Zeiträume nach dem Ausscheiden, wenn die finanziellen Schwierigkeiten, die zur Insolvenz führten, bereits vor dem Austritt bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterhin bestanden hat.
“La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ; RS 220]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné (art. 804 ss CO), lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme. Le droit aux prestations de ces personnes peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3 ; 8C_537/2019 du 22 octobre 2020 consid. 3.3.3 et 6.2). c) Le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration (pour les sociétés anonymes) ou la radiation des gérants des sociétés à responsabilité limitée lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). 4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid.”
Bleibt trotz formaler Einträge im Handelsregister nachweisbar, dass die betroffene Person tatsächlich keinen entscheidenden Einfluss mehr ausübt, entfällt das Ausschlussmerkmal des Art. 51 Abs. 2 AVIG. Entscheidend ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Aufgabe der Einflussmöglichkeiten (z. B. wirksame Rücktrittshandlung), nicht allein die spätere Löschung im Handelsregister; umgekehrt genügt die bloss formale Löschung nicht, wenn weiterhin massgebliche Einflussnahme ausgeübt wird.
“Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 ; Rubin, op. cit., n° 42 ad. art. 31 LACI). d) Le droit à l’indemnité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). e) En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité.”
“In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, partecipava in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro. 2.4. In dottrina Boris Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 427, a proposito dell’art. 51 cpv. 2 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni: " 61 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêt du 18 juin 2010 [8C_279/2010] consid. 2). Sur ces aspects: 31 N 40 ss. En édictant l’al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes en principe informées de la situation financière de l'entreprise en raison de leur statut ou des fonctions exercées (FF 1994 I p. 362). Toutefois, le fait de disposer, par exemple, d'un droit de regard sur la comptabilité n'est pas un indice suffisant d'influence décisionnelle et ne constitue pas un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité. Or, le comptable n'a souvent pas le pouvoir décisionnel d'un dirigeant. Pour qu'un employé puisse être exclu du droit, il faut qu'il ait pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (arrêts du 24 janvier 2006 [C 160/05] consid. 5 et 6; 2 septembre 2003 [C 18/03] consid. 2).” A pag. 350 N. 41 in relazione all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI Rubin ha indicato: " 41 La possibilité d'engager la société ne suffit pas à entraîner l'exclusion du droit.”
Schon eine begrenzte Einflussmöglichkeit kann nach Rechtsprechung das Risiko eines Missbrauchs begründen und damit nach Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss führen. Ebenso kann die Kenntnis einer misslichen finanziellen Lage dazu führen, dass die betroffene Person durch den Konkurs nicht überrascht wird und ihr daher nicht der für normale Arbeitnehmer geltende besondere Schutz zukommt.
“Nach dem Gesagten hatte der Beschwerdeführer spätestens zum Zeitpunkt des Stellenantritts als CEO der Y.___ am 1. Juli 2020 (Urk. 6/83-84 S. 1 Ziff. 2) Kenntnis von deren misslichen Geschäftslage respektive deren finanziellen Schwierigkeiten. Damit wurde er durch die Insolvenz der Arbeitgeberin nicht überrascht, so dass ihm anders als bei einem normalen Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_39/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3 mit Hinweis). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beschwerdeführer für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs der Y.___ führten, (mit-)verantwortlich war oder ihm eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer gemäss den Angaben der Arbeitgeberin seinen Mitbestimmungsrechten als CEO der Y.___ immerhin noch begrenzt nachkommen und in diesem Umfang den Geschäftsgang beeinflussen konnte (Urk. 6/49). Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Regelung von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtsprechungsgemäss nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch begegnet werden soll, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches bei der begrenzten Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers nicht ohne Weiteres verneint werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.3.1 mit Hinweisen).”
“Nach dem Gesagten hatte der Beschwerdeführer spätestens zum Zeitpunkt des Stellenantritts als CEO der Y.___ am 1. Juli 2020 (Urk. 6/83-84 S. 1 Ziff. 2) Kenntnis von deren misslichen Geschäftslage respektive deren finanziellen Schwierigkeiten. Damit wurde er durch die Insolvenz der Arbeitgeberin nicht überrascht, so dass ihm anders als bei einem normalen Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_39/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3 mit Hinweis). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beschwerdeführer für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs der Y.___ führten, (mit-)verantwortlich war oder ihm eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer gemäss den Angaben der Arbeitgeberin seinen Mitbestimmungsrechten als CEO der Y.___ immerhin noch begrenzt nachkommen und in diesem Umfang den Geschäftsgang beeinflussen konnte (Urk. 6/49). Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Regelung von Art. 51 Abs. 2 AVIG rechtsprechungsgemäss nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch begegnet werden soll, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches bei der begrenzten Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers nicht ohne Weiteres verneint werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.3.1 mit Hinweisen).”
Personen, die eine dem Arbeitgeber vergleichbare Stellung innehaben und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, selbst wenn Beiträge entrichtet wurden; die Entrichtung von Beiträgen ist dafür nicht ausschlaggebend. Als erwähnte Ausnahme nennt die Literatur (gestützt auf Art. 73 OACI) insbesondere nicht versicherungspflichtige Jugendliche.
“Ils peuvent en revanche bénéficier à certaines conditions de droits acquis ou en cours d'acquisition se rapportant à des périodes durant lesquelles ils étaient parties à. un rapport de travail (v. 9a N 3). Sauf exceptions, les différentes indemnités ne sont donc attribuées qu'aux personnes ayant le statut de salarié. (pag. 64) (…). 12 Lettre c. – Les personnes visées à la let. c n'ont pas droit aux prestations, de sorte qu'il était logique de les dispenser de contribuer.” (pag. 66) Rubin, inoltre, in Assurance-chômage et service public de l'emploi, Ed. Schulthess 2019, N. 721 pag. 149, precisa che “les travailleurs assujettis au paiement de cotisations 671 (…) ont droit à une indemnité en cas d’insolvabilité”. La nota 671 enuncia che “cet assujettissement est une condition du droit. Il y a cependant une exception. Elle concerne les travailleurs n’ayant pas atteint l’âge pour cotiser à l’AVS. Ceux-ci ont droit à l’indemnité (art. 73 OACI). A noter que ceux occupant une position assimilable à celle d’un employeur (et leur conjoint), n’y ont pas droit, même s’ils ont cotisé (art. 51 al. 2 LACI ; DTA 2016 p. 239 ; TF, 8C_865/2015 ; TFA, C 160/05 ; N 601 ss). Ne sont pas déterminants le fait que les cotisations aient été payées et le fait que le travailleur ait bénéficié d’une autorisation de travailler”. 2.4. Nella Prassi LADI II (Indennità per insolvenza), emessa dalla Segreteria di Stato dell'economica (SECO) quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STF 8C_756/2020 del 3 agosto 2021 consid. 3.2.3.; STFA C 195/03 del 19 agosto 2004; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57 consid. 3a pag. 61), al p.to B9 modificato nel luglio 2018, è sottolineato: " AVENTI DIRITTO B9 I lavoratori soggetti all’obbligo contributivo al servizio di un datore di lavoro insolvente che sottostà a una procedura d’esecuzione forzata in Svizzera o che occupa in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’II.”
Art. 51 Abs. 2 AVIG zielt darauf ab, den Anspruch gerade für Personen auszuschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Lage des Arbeitgebers informiert waren und vom Konkurs nicht überrascht wurden. Voraussetzung für den Ausschluss ist in der Praxis ein massgeblicher Einfluss auf für das Überleben der Gesellschaft entscheidende strategische Entscheidungen. Die Zuordnung richtet sich nach der internen betrieblichen Struktur; eine Einzelfallprüfung entfällt, wenn die massgebliche Entscheidungsbefugnis gesetzlich zwingend gegeben ist (z. B. Gesellschafter einer GmbH oder Verwaltungsräte einer AG).
“2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2 mit Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 2018, 8C_412/2017, E. 3.2 mit Hinweis). 5.2 Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Indessen fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten betrieblichen Gremiums.”
“die Beschwerde; siehe auch die Replik). 2.2. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 17. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020, für die Monate März 2019 bis Juni 2019 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben unter anderem beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Gestützt auf Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 3.2. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Diese Norm bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_145/2020 vom 17. April 2020 E. 3.). 3.3. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH gemäss Art.”
“52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. Selon l’art. 75a OACI, compte comme même rapport de travail au sens de l’art. 52 al. 1 LACI, également un rapport de travail que : les mêmes parties ont repris dans le délai d’un an (let. a), ou reconduisent dans le délai d’un an après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat (let. b). La durée de la période couverte par l’ICI est de quatre mois d'un même rapport de travail, indépendamment de la survenance de plusieurs éléments déclencheurs du droit, par exemple un sursis concordataire suivi d’un prononcé de faillite (Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur l’assurance‑chômage du 3 septembre 200, FF 2008 7029 ss, spéc. 7051). 4.3 En vertu de l'art. 51 al. 2 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 4.3.1 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (position assimilable à celle d’un employeur). Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 ; 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI). Selon le législateur, en référence à la jurisprudence applicable en matière de poursuite pour dettes et faillite, les personnes qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise ne sont pas au bénéfice de créances privilégiées, même lorsqu'elles sont liées au failli par un contrat de travail.”
Die zur Frage von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung ist sinngemäss auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anzuwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 E.3.2).
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).”
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).”
Liegt eine offensichtliche Überschuldung des Arbeitgebers vor und wird der Konkurs deshalb nicht eröffnet, weil sich kein Gläubiger bereit erklärt, die notwendigen Kostenvorschüsse zu leisten, begründet dies nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Entscheidend ist das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger infolge offensichtlicher Überschuldung, nicht etwa, von wem eine Kostenvorschussverfügung veranlasst wurde.
“Zwar hat es der Beschwerdegegner trotz wiederholter Aufforderung der Kasse unterlassen, nach der Konkursandrohung im Februar 2006 einen Schritt weiter zu gehen und das Konkursbegehren zu stellen. Indessen wurde dies später noch von einer Arbeitskollegin gemacht, worauf das Konkursgericht eine Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Aus welchen Gründen sie auf die Bezahlung des einverlangten Betrags verzichtet hat, ist in den Akten nicht näher erörtert. Indessen ist auf Grund der weiteren Umstände (Lohnzahlungsrückstände gegenüber dem Beschwerdegegner und mindestens einem weiteren Arbeitnehmer trotz mehrmaliger Mahnung mit anschliessender Betreibung bis zur Konkursandrohung; Kündigung der Arbeitsverhältnisse aus wirtschaftlichen Gründen durch die Firma; Auflösung der Gesellschaft mangels Domizils) davon auszugehen, dass sie dies wegen offensichtlicher Überschuldung der Firma unterlassen hat, womit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 17. Oktober 2006 erfüllt war. Nicht erforderlich ist, dass die Kostenvorschussverfügung auf Veranlassung des Insolvenzentschädigungsansprechers ergangen ist. Denn entscheidend ist allein, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen und der Grund für diese mangelnde Bereitschaft (des um Konkurseröffnung Ersuchenden) in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers liegt." In quel caso il Tribunale federale ha tuttavia negato il diritto all’indennità per insolvenza in quanto non era adempiuto il presupposto dell’art. 55 cpv. 1 LADI (cfr. consid. 4). In una sentenza”
“Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht auch, wenn der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wurde, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger dazu bereit erklärt hat, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG).”
“unter Entlassung aller Angestellten aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden, was ebenfalls eine Überschuldung indiziere. Schliesslich sei er am 4. November 2021 nicht zum ersten Mal an die ehemalige Arbeitgeberin gelangt. Vielmehr habe es bereits während dem Arbeitsverhältnis Diskussionen im Zusammenhang mit dem Lohn und den Lohnabrechnungen gegeben. Weil diese nicht bereit gewesen sei, die Unterlagen offen zu legen, habe er sich im April 2021 an das KIGA gewandt, um zu klären, weshalb der Arbeitgeberin Kurzarbeit bewilligt werde, obwohl sie zusätzliches Personal anstelle. Er habe sich in keiner Weise grobfahrlässig verhalten, weshalb er Anspruch auf lnsolvenzentschädigung habe. 7. Aus den Akten ergibt sich, dass im Zeitpunkt des Antrags des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung über die D. GmbH kein Konkurs eröffnet worden war. Dieser erfolgte erst mit Verfügung des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft vom 18. April 2023. Bei dieser Sachlage fällt als Grundlage für die vom Beschwerdegegner beantragte Insolvenzentschädigung Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in Betracht, wonach – in sachlicher Hinsicht – ein Anspruch zu bejahen ist, wenn "der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen". Dies ist unter den Parteien unbestritten. Streitig ist, ob den Unterlagen konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen sind, welche für die offensichtliche Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin sprechen. Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (BGE 127 V 191). Daher ist nicht entscheidend, ob die ehemalige Arbeitgeberin im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 1. Juli 2021 überschuldet war. Aus dem aktenkundigen Betreibungsregister vom 5. Oktober 2022 (act. 69-71) ergibt sich, dass gegen die D. GmbH im Zeitraum vom 30. November 2020 bis 7. September 2022 diverse Betreibungen eingeleitet worden waren, wobei bei dreien Rechtsvorschlag erhoben worden war.”
Die richterlich angeordnete Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wird für die Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt. Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend.
“sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).”
“sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).”
“sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).”
Nach dem in Quelle [0] zitierten Ansatz verlangt Art. 51 Abs. 1 AVIG/LACI nicht notwendigerweise die Anerkennung einer ausländischen Konkursöffnung in der Schweiz. Die Norm stellt alternativ die Voraussetzungen «einen in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegenden Arbeitgeber» oder «einen in der Schweiz tätigen Arbeitgeber, der Arbeitnehmer beschäftigt» auf, und die Literatur sagt, dies scheine nicht zwingend die Eröffnung einer schweizerischen Konkurs- bzw. Insolvenzanknüpfung vorauszusetzen. Auch Art. 77 Abs. 4 OACI wird in der Quelle dahingehend ausgelegt, dass bei fehlender Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in der Schweiz die kantonale Arbeitslosenkasse zuständig werden kann, was die Notwendigkeit einer Anerkennung in der Schweiz weiter in Frage stellt. Damit bleibt die Frage der Erfordernis einer schweizerischen Konkursanerkennung offen, soweit nicht weitere konkrete Umstände (z. B. vorhandene Vermögenswerte oder eine eingetragene Niederlassung in der Schweiz) vorliegen.
“166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse (ATF 139 III 504 consid. 3.1). Selon l'art. 167 al. 1 LDIP, si le débiteur a en Suisse une succursale inscrite au registre du commerce, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l’étranger est portée devant le tribunal du lieu où la succursale a son siège. Dans tous les autres cas, la requête est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse. bb) En l’espèce, la succursale lausannoise était inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud mais a été radiée le 9 mai 2017, soit plus de deux ans avant la faillite d’AS.________ SA. Au demeurant, l’employeur ne paraît plus avoir de biens en Suisse. Il est ainsi douteux qu’après l’ouverture de la faillite de la société au Luxembourg, le recourant eut pu requérir l’ouverture d’une faillite ancillaire en Suisse faute de biens et/ou de succursale encore active en Suisse à cette date. En outre, la lecture de l’art. 51 al. 1 LACI, qui fixe comme conditions alternatives un employeur insolvable « sujet à une exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse », ne semble pas exiger l’existence d’une procédure d’exécution forcée en Suisse. On pourra ajouter que l’art. 77 al 4 OACI prévoit que lorsque l’employeur ne tombe pas sous le coup de l’exécution forcée en Suisse, la caisse de chômage publique du canton dans lequel se trouve l’ancien lieu de travail de l’assuré est compétente, ce qui semble signifier que l’ouverture d’une faillite ancillaire n’est pas nécessaire pour ouvrir le droit à l’indemnité. c) Cela étant, on pourra laisser la question de la nécessité de la reconnaissance de la faillite en Suisse ouverte en l’état, au vu des développements qui suivent. 4. a) Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art.”
Bei der Beurteilung nach Art. 51 Abs. 2 AVIG steht die tatsächliche Möglichkeit im Vordergrund, die Willensbildung und die Entscheidungen des Arbeitgebers wesentlich zu beeinflussen. Massgeblich sind die konkreten internen Verhältnisse und die dem Betreffenden zustehenden Entscheidungsbefugnisse; eine pauschale Ausschlusswirkung blosser Zeichnungsbefugnis oder einer Eintragung im Handelsregister besteht nicht. Mitarbeitende Verwaltungsräte und den gesetzlichen Regeln nach gleichgestellte Geschäftsleitende einer GmbH werden typischerweise anders behandelt, da ihnen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis kraft Gesetzes zukommt.
“75a OACI, compte comme même rapport de travail au sens de l’art. 52 al. 1 LACI, également un rapport de travail que : les mêmes parties ont repris dans le délai d’un an (let. a), ou reconduisent dans le délai d’un an après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat (let. b). La durée de la période couverte par l’ICI est de quatre mois d'un même rapport de travail, indépendamment de la survenance de plusieurs éléments déclencheurs du droit, par exemple un sursis concordataire suivi d’un prononcé de faillite (Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur l’assurance‑chômage du 3 septembre 200, FF 2008 7029 ss, spéc. 7051). 4.3 En vertu de l'art. 51 al. 2 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 4.3.1 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (position assimilable à celle d’un employeur). Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 ; 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI). Selon le législateur, en référence à la jurisprudence applicable en matière de poursuite pour dettes et faillite, les personnes qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise ne sont pas au bénéfice de créances privilégiées, même lorsqu'elles sont liées au failli par un contrat de travail. Ce cercle de personnes, contrairement aux travailleurs ordinaires, exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables.”
“Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité en cas d’insolvabilité de l’employeur pour la période du 1er juin au 31 août 2019, des suites de la faillite de l’entreprise B.________ Sàrl. 3. a) A teneur de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI). En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2) –, pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de la société, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Il n’est en principe pas admissible de refuser, de manière générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrit au Registre du commerce (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol.”
“Bei der Beurteilung, ob eine Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und deshalb vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, steht die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebs und dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund. Es muss im Einzelfall geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der betrieblichen Struktur zukommen (vgl. Kupfer Bucher in: Stauffer/Cardinaux, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 5. Auflage, S. 319). Laut Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 l 361 f.).”
“November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E. 7a und 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen; Art. 716a OR). Gleich zu behandeln sind die Geschäftsführenden einer GmbH, besteht doch für diese eine praktisch identische Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben wie für die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 810 OR; Urteile des Versicherungsgerichts vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94, E. 1.2, und des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2010, 8C_1000/2010). Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten Leistungen sind nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E.”
Der Ausschluss setzt nicht nur voraus, dass die Person über die finanzielle Lage der Unternehmung informiert war; die Praxis verlangt zudem, dass ein massgeblicher Einfluss auf die für das Überleben der Unternehmung ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen nachgewiesen wird. Es ist folglich eine konkrete Tatsachen- und Beweisprüfung erforderlich.
“Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2-3).”
“51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Unternehmung ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (ARV 2016 S. 239, 8C_642/2015 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 16 zu Art. 51 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, die als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (ARV 2018 S. 101, 8C_412/2017 E. 3.2; Urteil 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2).”
Kann faktischer Einfluss auf die Arbeitgeberentscheidungen nachgewiesen werden, kann dies den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Art. 51 Abs. 2 AVIG ausschliessen. Indizien wie ungerechtfertigte Auszahlungen bzw. Vermögensvorteile können eine solche Einflussnahme belegen. In solchen Fällen können zudem Fragen des Rechtsmissbrauchs und allfällige Rückforderungsansprüche geprüft werden.
“L’assuré a été reconnu coupable de faux dans les titres et condamné à verser une créance compensatrice du fait de son enrichissement illégitime, par jugement du 22 août 2023 du Tribunal pénal fédéral. L’assuré, par ses actes, a pris une part active dans le fonctionnement du groupe et a exercé une influence déterminante sur son activité. Il connaissait en détail la situation financière déficitaire dans laquelle AS.________ SA Luxembourg et son actionnaire AI.________ SA se trouvaient depuis plusieurs années ainsi que l’inéluctable cessation d’activité des sociétés et de la succursale lausannoise. Il ne peut être suivi lorsqu’il prétend qu’il a été surpris par la cessation de l’activité de la succursale et la faillite de son employeur. Son statut lui a au demeurant permis de se faire verser des rémunérations sans justification claire, ce qui témoigne également de son influence sur la gestion des affaires. c) Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le recourant remplit les conditions d’exclusion du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité prévues par l’art. 51 al. 2 LACI. Sa demande doit être rejetée pour ce motif. 7. La demande de prestations d’indemnité en cas d’insolvabilité de l’assuré doit au demeurant être rejetée sous l’angle de l’abus de droit. a) L’abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC [code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l’attitude contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid.”
“52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. Selon l’art. 75a OACI, compte comme même rapport de travail au sens de l’art. 52 al. 1 LACI, également un rapport de travail que : les mêmes parties ont repris dans le délai d’un an (let. a), ou reconduisent dans le délai d’un an après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat (let. b). La durée de la période couverte par l’ICI est de quatre mois d'un même rapport de travail, indépendamment de la survenance de plusieurs éléments déclencheurs du droit, par exemple un sursis concordataire suivi d’un prononcé de faillite (Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur l’assurance‑chômage du 3 septembre 200, FF 2008 7029 ss, spéc. 7051). 4.3 En vertu de l'art. 51 al. 2 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 4.3.1 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (position assimilable à celle d’un employeur). Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 ; 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI). Selon le législateur, en référence à la jurisprudence applicable en matière de poursuite pour dettes et faillite, les personnes qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise ne sont pas au bénéfice de créances privilégiées, même lorsqu'elles sont liées au failli par un contrat de travail.”
“Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15, S. 25) und durch die Aussagen früherer Mitarbeiter bekräftigt (Urk. 7/135-138) – keine Verträge mit Dritten unterzeichnen oder Mitarbeiter direkt einstellen konnte, hatte er dennoch in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin. Die schriftlichen Bestätigungen von D.___ und E.___ nahmen sodann lediglich Bezug auf die angeblich fehlenden alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers (Urk. 7/135-138). Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeblich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach nicht einzig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde mit dem Gesagten vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen Rückschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr zulassen.”
Ist eine Person im Handelsregister als alleinzeichnungsberechtigter Gesellschafter‑Geschäftsführer (Sàrl/GmbH) eingetragen, wird dies in der Rechtsprechung als Indiz für eine ex lege leitende Funktion gewertet; in einem solchen Fall ist nach Art. 51 Abs. 2 AVIG von einem Ausschluss der Insolvenzentschädigung auszugehen.
“3 et les références citées). 4. En l’occurrence, le recourant a été inscrit au registre du commerce le 8 mars 2017, en qualité d’unique associé gérant de la société B.________Sàrl au bénéfice de la signature individuelle. Sa situation est ainsi soumise aux règles spécifiques s’appliquant aux gérants des sociétés à responsabilité limitée, pour qui l’inscription au registre du commerce constitue le critère de délimitation décisif, sans qu’il soit nécessaire de déterminer concrètement l’étendue de leur pouvoir effectif de décision. En sa qualité d’associé gérant de B.________Sàrl, assumant de surcroît seul cette fonction, le recourant occupait manifestement ex lege une fonction dirigeante lui conférant un pouvoir décisionnel déterminant, excluant qu’il puisse bénéficier d’une indemnité en cas d’insolvabilité. Le recourant invoque en vain la pandémie de COVID-19, un vol de marchandises dont il a été victime ou encore sa situation précaire de père célibataire, en vue d’obtenir une indemnité en cas d’insolvabilité. L’art. 51 al. 2 LACI et la jurisprudence rigoureuse et constante concernant les personnes auxquelles cette prestation doit être refusée s’applique, peu importe la nature des difficultés rencontrées ou les raisons de la faillite de la société. 5. a) En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, le juge unique prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 29 décembre 2023 par la G.________, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : ‑ Q.________, ‑ G.________, - Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art.”
Massgeblich ist die tatsächliche (materielle) Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen; diese ist nach den konkreten internen Verhältnissen zu prüfen. Ein formaler Titel, die Eintragung im Handelsregister oder ein Unterschriftsrecht führen nicht automatisch zum Ausschluss vom Anspruch. Ausgenommen hiervon sind nach der Rechtsprechung bestimmte gesetzliche Fälle (z. B. Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft), die ex lege als entscheidungsbestimmend gelten.
“1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI). En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2) –, pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de la société, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Il n’est en principe pas admissible de refuser, de manière générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrit au registre du commerce (TF 8C_748/2022 du 21 août 2023 consid. 4.3 ; 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ; RS 220]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art.”
“2 LACI et auquel on peut se référer par analogie –, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2 et les références citées). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.1 et les références citées). C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI (mutatis mutandis l’art. 51 al. 2 LACI), qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêts TF 8C_642/2015 consid. 3.2 et 8C_1044/2008 consid. 3.2.1 précités). 2.2. En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur. Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid.”
“a LACI) ; - la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (art. 51 al. 1 let. b LACI) ; - ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (art. 51 al. 1 let. c LACI) ; - le juge compétent a octroyé à l’employeur un sursis concordataire ou ajourné la déclaration de la faillite (art. 58 LACI), que l’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise, qu’il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise, que, selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 et la référence) – il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 consid. 3 ; 120 V 521, voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. 14, 3e éd. 2016, n. 465 p. 2405), qu’on ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes, que c’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let c. LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (TF 8C_84/2008 du 3 mars 2009, in DTA 2009 p. 177 ; TFA C 102/96 du 26 mars 1997 consid. 5d, in SVR 1997 ALV n. 101 p.”
Auch wenn die Lohnforderung erst nach Konkurseröffnung beim Konkursamt angemeldet wird, kann ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehen, sofern die Schadenminderungspflicht beachtet ist (vgl. den entschiedenen Fall in Quelle [0]).
“Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 17), seine Lohnforderung am 31. März 2021 (AB 18) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 4.9. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer beziffert im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 12'600.85. Er macht geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S. 6). 5.2. Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt werden kann. 5.3. Die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen. 5.4. Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 11'153.00 für die ausstehenden Löhne für September und Oktober 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn bis Ende November sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 9). Nach Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 18) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 13'230.85 für die Löhne von September bis Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 12'600.85 geltend. Die öffentliche Arbeitslosenkasse bat die F____ am 27. April 2021 im Hinblick auf den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Antworten (AB 19).”
Ein Handelsregistereintrag oder Zeichnungsbefugnis allein führt nicht automatisch zum Ausschluss des Anspruchs. Massgeblich ist die (potentielle) Einfluss- bzw. Entscheidungsbefugnis; diese ist im Einzelfall anhand der internen betrieblichen Verhältnisse zu prüfen (z. B. Stellung im Unternehmen, Einkommen, Vertretungsbefugnis, Einsicht in die Bücher).
“53 LPGA), que contrairement à ce qu’affirme la caisse intimée, sa reconsidération pendente lite ne saurait être admise comme susceptible en l’espèce d’abréger le litige et donner rapidement satisfaction à l’argumentation présentée dans les écritures du recourant, que ces circonstances conduisent au constat de la nullité de la décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021 par l’intimée qui doit être considérée comme une proposition déposée en procédure, laquelle ne rend pas le recours sans objet ; attendu que le litige qui subsiste porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité, que les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque : - une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (art. 51 al. 1 let. a LACI) ; - la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (art. 51 al. 1 let. b LACI) ; - ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (art. 51 al. 1 let. c LACI) ; - le juge compétent a octroyé à l’employeur un sursis concordataire ou ajourné la déclaration de la faillite (art. 58 LACI), que l’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise, qu’il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise, que, selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 et la référence) – il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 consid. 3 ; 120 V 521, voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol.”
“Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher kommen ihm vermutungsweise massgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers zu. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des Betriebes (Burgherr, a.a.O., S. 43 ff.). Laut Botschaft des Bundesrats zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E.”
Wenn der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits aus einem andern Grund abzuweisen ist (z. B. wegen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit), kann die Frage, ob die betroffene Person im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AVIG eine leitende Stellung innehatte, offengelassen werden.
“Dès lors que le recourant ne peut pas prétendre au versement de l'indemnité litigieuse en raison de la violation de son obligation de diminuer le dommage, le point - évoqué dans le recours - de savoir s'il avait ou non une position dirigeante au sein de la société au sens de l'art. 51 al. 2 LACI peut continuer de demeurer indécis. L'arrêt attaqué échappe ainsi à la critique et le recours doit être rejeté.”
Der Anspruch entfällt, wenn die betroffene Person in der Lage ist, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen. Entscheidend ist die Möglichkeit des massgeblichen Einflusses – insbesondere auf strategische bzw. für das Überleben der Gesellschaft ausschlaggebende Entscheidungen – und nicht die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme. Eine arbeitgeberähnliche Stellung kann sich auch aus der tatsächlichen Funktion oder dem Verhalten der Person ergeben.
“Hervorzuheben ist, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen verfügen (ARV 2016 S. 239, 8C_642/2015 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 16 zu Art. 51 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134; vgl. auch BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art.”
“Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336). Das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Funktion führt nur zum Leistungsausschluss, wenn die arbeitnehmende Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl.”
“75 (aucun versement inférieur à CHF 878.57). Or le recourant n’allègue aucunement avoir accompli quoi que ce soit pour recevoir lui-même les remboursements de M. H______ comme l’art. 2 de la convention de cession l’y autorisait (à teneur duquel « le cessionnaire notifie à M. H______, débiteur cédé, la présente cession, afin que le débiteur s’acquitte en mains du Cessionnaire des mensualités de remboursement du prêt »). Il est complètement incompatible avec l’obligation de diminuer le dommage (art. 55 al. 1 LACI) que l’intéressé ne se soit pas fait rapidement connaître du débiteur cédé M. H______ à la suite de la signature de la convention de cession susmentionnée, puis qu’il n’ait pas formellement réclamé à ce débiteur le versement directement en sa faveur des mensualités, laissant ledit débiteur verser le remboursement du prêt à l’employeur. 5.4 Ces circonstances dans leur ensemble conduisent à retenir une position de l’assuré assimilable à celle de l’employeur durant ses rapports de travail avec ce dernier (art. 51 al. 2 LACI) de même qu’un non-respect de son obligation de diminuer le dommage (art. 55 LACI), et excluent donc tout droit à une ICI du recourant. Il ne s’agit pas ici de lui reprocher des manquements en général, mais de simplement constater qu’il a adopté jusqu’au 30 juin 2022 un comportement non susceptible de respecter les conditions requises pour l’octroi d’une ICI. L’assuré ne pouvait notamment pas faire assumer par l’assurance-chômage les risques pour ses propres revenus qu’il a pris en consacrant tout son temps à essayer d’obtenir un pouvoir décisionnel au sein de l’employeur, quand bien il aurait essayé de bonne foi de sauver dans un premier temps cette société puis d’en organiser la fermeture et la faillite. 6. Vu ce qui précède, la décision sur opposition querellée est conforme au droit, de sorte que le recours sera rejeté. 7. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l'art. 61 let. fbis LPGA). PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1.”
“362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (cf. Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui est décisif, c'est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2). Le droit à l’indemnité doit également être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 5). b) Le recourant était le seul représentant membre de la direction de la succursale qui était domicilié en Suisse. Il remplissait ainsi la fonction du représentant de la succursale ayant son siège à l’étranger domicilié en Suisse exigé par l’art. 160 LDIP. Ce statut est un indice pour qualifier sa fonction d’influente. Il apparaît en outre que l’assuré a activement participé au fonctionnement du groupe A.________. Tout au long de son existence, le groupe A.________ a eu largement recours au placement privé de dettes pour se financer ; AI.________ SA en était l’émetteur principal. Ces dettes étaient ensuite placées auprès des clients des établissements financiers du groupe. Les anciennes dettes étaient parfois remboursées par l’émission de nouvelles dettes.”
Personen, die als mitarbeitende oder anderweitig einflussreiche Mitglieder des Verwaltungsrats gelten, sind gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. Massgeblich ist die Möglichkeit der Einflussnahme und nicht deren konkrete Ausübung; Aufgabenverteilung, Umfang der Beteiligung oder arbeitsvertragliche Elemente sind unbeachtlich. Der Leistungsausschluss ist als absolut zu verstehen.
“In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - mit dem Wortlaut und dem Zweck des Art. 51 Abs. 2 AVIG in Einklang steht (vgl. Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBL 1994 I 361 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2444 f. Rz. 594 und S. 2404 Rz. 464 f.) - gehört der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als mitarbeitender Verwaltungsrat zum Kreis der Arbeitnehmenden, die gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E 3.3.1). Der Leistungsausschluss ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2405 Rz. 464). Da die Möglichkeit der Einflussnahme nach dem Gesagten begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrats gehört, spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft oder arbeitsvertragliche Elemente der Tätigkeit des Beschwerdeführers. Es kommt einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an, weshalb eine Berufung auf den fehlenden Gebrauch der vom Gesetzgeber eingeräumten Rechte fehl geht. Selbst wenn der Beschwerdeführer vorliegend - wie er einwendet - konkret nicht in der Lage gewesen sein mag, die zum Konkurs führenden Umstände vorherzusehen und rechtzeitig Sanierungsmassnahmen einzuleiten (Urk.”
“In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - mit dem Wortlaut und dem Zweck des Art. 51 Abs. 2 AVIG in Einklang steht (vgl. Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBL 1994 I 361 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2444 f. Rz. 594 und S. 2404 Rz. 464 f.) - gehört der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als mitarbeitender Verwaltungsrat zum Kreis der Arbeitnehmenden, die gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E 3.3.1). Der Leistungsausschluss ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2405 Rz. 464). Da die Möglichkeit der Einflussnahme nach dem Gesagten begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrats gehört, spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft oder arbeitsvertragliche Elemente der Tätigkeit des Beschwerdeführers.”
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der in Art. 51 Abs. 2 AVIG geregelte Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung in gleicher Weise wie die entsprechende Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG absolut zu verstehen. Betroffene Personen (Gesellschafter, finanziell Beteiligte, Mitglieder oberster betrieblicher Entscheidungsgremien sowie deren mitarbeitende Ehegatten) können demnach nicht im Einzelfall Leistungen erhalten.
“c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Wie die Rechtsprechung mehrmals betont hat, ist dieser Ausschluss absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3; Urteile 8C_146/2020 vom 17. April 2020 E. 3; 8C_574/2017 vom 4. September 2018 E. 5.2). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweis). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Dieses Risiko ist dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 51 Abs. 2 AVIG) geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlichen Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (vgl. BGE 142 V 263 a.a.O.).”
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1).”
“Die Beschwerde vom 6. April 2020 ist demzufolge rechtzeitig eingereicht worden. Nachdem auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E.”
Vom Anspruch ausgeschlossen sind — neben mitarbeitenden Ehegatten — Personen, die als Gesellschafter, finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums in ihrer Eigenschaft die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Massgeblich ist bereits die Einflussmöglichkeit; auf eine tatsächlich ausgeübte Einflussnahme kommt es nicht an.
“Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336). Das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Funktion führt nur zum Leistungsausschluss, wenn die arbeitnehmende Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl.”
“oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).”
Nach Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen höchstens für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses; für jeden Monat gilt eine gesetzlich festgelegte Höchstgrenze (vgl. Art. 3 Abs. 2). Als Lohn gelten auch geschuldete Zulagen; dementsprechend kann eine Streitfrage, ob etwa eine Mittagsverpflegung als Lohnzuwendung zu qualifizieren ist, den Anspruch auf Insolvenzentschädigung beeinflussen.
“Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 813.10) gehören (Beschwerde, Rz. 19; Replik, Rz. 5 ff.). 2.2. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, da der Anspruch auf Insolvenzentschädigung mangels Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht gegeben sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin bleibe es offen, ob der Beschwerdeführer überhaupt Anspruch auf Entschädigung des Mittagessens habe, weil er in einer angeblich mobilen Equipe gearbeitet haben soll; ein entsprechender Nachweis würde fehlen. Schliesslich stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, dass fraglich sei, ob der Anspruch auf Entschädigung für das Mittagessen zum massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören würde (Beschwerdeantwort, Rz. 13). 2.3. Strittig und zu prüfen ist nachfolgend, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 13. Juli 2023, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2023, zu Recht verneint hat. 3. 3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 3.2. Hinsichtlich des Umfangs der Insolvenzentschädigung hält Art. 52 Abs. 1 AVIG fest, dass die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 3.”
Die in Art. 51 Abs. 1 AVIG genannten Insolvenztatbestände sind abschliessend. Nach der Rechtsprechung wird unter diese Tatbestände auch die richterlich angeordnete, nach den Konkursvorschriften durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR gestellt; sie wird der Konkurseröffnung gleichgestellt.
“sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).”
“sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).”
Der Massstab ist die tatsächliche Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu beeinflussen; die formelle Stellung im Handelsregister allein ist nicht ausschlaggebend. Ein Einblick in Geschäftsbücher oder Bankkonten kann als relevantes Indiz für ein solches Einflussvermögen gewertet werden, indessen führt das Vorhandensein oder Fehlen dieses Einblicks nicht automatisch zu einem Ausschluss nach Art. 51 Abs. 2 AVIG.
“Sie verkennt dabei jedoch, dass – selbst wenn diese Annahme bejaht werden könnte – damit nicht auch ein Einfluss auf Unternehmensentscheidungen erstellt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2021, 8C_34/2021, E. 3.2; E. 5.1 hiervor). Ohnehin ist fraglich, ob die nicht mit der Buchhaltung beauftragte Versicherte über die finanzielle Situation der B. AG derart informiert gewesen ist, dass sie den Konkurs hätte vorhersehen können. Zumindest in der vorliegend interessierenden, für den Konkurs massgeblichen Zeit nach dem Unternehmensverkauf hatte die Beschwerdeführerin keinen Einblick mehr in die Geschäftsbücher oder Bankkonten des Betriebs. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann überdies aus der finanziell schwierigen Situation des Unternehmens vor dem Verkauf nicht ohne Weiteres auf fortbestehende finanzielle Schwierigkeiten nach der Übernahme geschlossen werden. Nach dem Ausgeführten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der B. AG nicht Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums war. Sie ist deshalb nicht aufgrund von Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. 7.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 21. April 2022, 8C_814/2021, E. 2.2). Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme missachtet bzw.”
“La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 ; Rubin, op. cit., n° 42 ad. art. 31 LACI). d) Le droit à l’indemnité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). e) En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise.”
Anspruch besteht, wenn zum Zeitpunkt des Insolvenztatbestands Lohnforderungen gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. Eine vorgängige Abklärung, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliegt, steht dem Anspruch nicht zwingend entgegen; haben die Behörden nach Prüfung eine arbeitgeberähnliche Stellung verneint, bleibt der Anspruch grundsätzlich bestehen.
“1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité en cas d’insolvabilité au-delà du 25 mai 2022, plus particulièrement du 26 mai au 30 juin 2022, soit la période durant laquelle il n’a reçu ni salaire de la part de son employeur compte tenu de sa faillite ni indemnité journalière de l’assurance perte de gain maladie en raison du délai d’attente. 3. a) Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'art. 3 al. 2 LACI. Selon l'art. 58 LACI, ces dispositions sont applicables par analogie en cas de sursis concordataire ou d’ajournement de la déclaration de faillite par le juge. Les dispositions des art. 51ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité d'un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale.”
“Unbestritten ist, dass mit dem Konkurs der Y.___ AG am 17. August 2021 ein Insolvenztatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorliegt und der Beschwerdeführer am 1. Oktober 2021 innert der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG einen Entschädigungsanspruch geltend machte. Nach Abklärungen zur Frage nach einer den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung (Art. 51 Abs. 2 AVIG; vgl. Urk. 7/65-66) gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich anspruchsberechtigt ist.”
“Unbestritten ist, dass mit dem Konkurs der Y.___ AG am 17. August 2021 ein Insolvenztatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG vorliegt und der Beschwerdeführer am 1. Oktober 2021 innert der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG einen Entschädigungsanspruch geltend machte. Nach Abklärungen zur Frage nach einer den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung (Art. 51 Abs. 2 AVIG; vgl. Urk. 7/74-75) gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich anspruchsberechtigt ist.”
Die Bestimmung schliesst Personen vom Anspruch aus, die als Gesellschafter, finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder oberster betrieblicher Entscheidungsorgane die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitende Ehegatten. Gemäss Rechtsprechung und Kommentaren ist Art. 51 Abs. 2 AVIG sinngleich zu Art. 31 Abs. 3 LACI anzuwenden; er erfasst insbesondere Personen, die innerhalb der Gesellschaft eine gewisse Autonomie innehaben und deren Stellung derjenigen des Inhabers des Betriebs ähnelt.
“75a OACI, compte comme même rapport de travail au sens de l’art. 52 al. 1 LACI, également un rapport de travail que : les mêmes parties ont repris dans le délai d’un an (let. a), ou reconduisent dans le délai d’un an après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat (let. b). La durée de la période couverte par l’ICI est de quatre mois d'un même rapport de travail, indépendamment de la survenance de plusieurs éléments déclencheurs du droit, par exemple un sursis concordataire suivi d’un prononcé de faillite (Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur l’assurance‑chômage du 3 septembre 200, FF 2008 7029 ss, spéc. 7051). 4.3 En vertu de l'art. 51 al. 2 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 4.3.1 L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (position assimilable à celle d’un employeur). Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 ; 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI). Selon le législateur, en référence à la jurisprudence applicable en matière de poursuite pour dettes et faillite, les personnes qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise ne sont pas au bénéfice de créances privilégiées, même lorsqu'elles sont liées au failli par un contrat de travail. Ce cercle de personnes, contrairement aux travailleurs ordinaires, exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables.”
“Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).”
Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft gelten nach der Rechtsprechung wegen der gesetzlich begründeten Entscheidungsbefugnis in der Regel als Personen mit massgeblicher Einflussmöglichkeit im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AVIG; deshalb kann der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei ihnen typischerweise ausgeschlossen werden, ohne dass stets eine vertiefte Einzelfallprüfung erforderlich ist.
“Das kantonale Gericht bestätigte mit Urteil vom 19. Juni 2024 den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 15. Januar 2024, mit welchem der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen wurde. Dies begründete es im Wesentlichen mit der für im Handelsregister eingetragene Mitglieder des Verwaltungsrats der Arbeitgeberin von Gesetzes wegen (Art. 716-716b OR) zwingend vorgegebenen massgeblichen Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensentscheidungen. Dabei verwies es auf dazu ergangene Urteile des Bundesgerichts (u.a. BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen).”
“In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - mit dem Wortlaut und dem Zweck des Art. 51 Abs. 2 AVIG in Einklang steht (vgl. Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBL 1994 I 361 f.; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2444 f. Rz. 594 und S. 2404 Rz. 464 f.) - gehört der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als mitarbeitender Verwaltungsrat zum Kreis der Arbeitnehmenden, die gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E 3.3.1). Der Leistungsausschluss ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2405 Rz. 464). Da die Möglichkeit der Einflussnahme nach dem Gesagten begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrats gehört, spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft oder arbeitsvertragliche Elemente der Tätigkeit des Beschwerdeführers.”
“Dabei kommt es einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher kommen ihm vermutungsweise massgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers zu. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des Betriebes (Burgherr, a.a.O., S. 43 ff.). Laut Botschaft des Bundesrats zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG verfügen (BGE 123 V 238 E.”
“Il relevait qu’aucune séance du conseil d’administration ni aucune assemblée générale n’avaient été convoquées par le président du conseil d’administration, P.________, lequel s’était bien gardé de faire circuler les informations relatives aux finances de la société aux autres membres du conseil d’administration. Enfin, il soutenait qu’il n’avait pas participé à la formation de la volonté de la société, qui était exercée de manière exclusive par son président, qui bénéficiait de la signature individuelle, alors que lui-même n’avait eu aucun pouvoir de signature. Cela étant, l’assuré faisait valoir que ce n’est qu’à la réception du courriel de P.________ du 31 juillet 2020 qu’il avait été informé que, faute de trésorerie suffisante, les salaires de juillet 2020 ne seraient pas versés et que c’est seulement lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration du 4 août 2020 qu’il avait pris connaissance de la situation financière désastreuse de la société. Cela étant, il considérait que, n’ayant aucune prise effective sur la conduite de la société, il n’entrait pas dans le champ d’application des personnes concernées par l’art. 51 al. 2 LACI. Il a requis l’annulation de la décision contestée et le renvoi du dossier à la Caisse, subsidiairement à ce qu’une nouvelle décision lui accordant une indemnité en cas d’insolvabilité correspondant à quatre mois de salaires, soit un montant brut de 37'440 fr. (le montant du salaire mensuel brut étant de 9'360 fr.) soit rendue. Par décision sur opposition rendue le 22 avril 2021, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée) a rejeté l’opposition et confirmé la décision de la Caisse du 19 janvier 2021. Elle a considéré en substance que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les membres du conseil d’administration d’une société anonyme notamment sont réputés disposer d’un pouvoir déterminant, sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’examen concret des responsabilités matérielles qu’ils exercent au sein de la société, fût-ce en ne disposant que d’une signature collective (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 et les références citées). C’est ainsi que les personnes en question sont d’emblée exclues du droit à l’indemnité requise, ce droit leur étant nié même si, dans les faits, la personne qui dispose ex lege d’un pouvoir décisionnel déterminant, ne s’occupe pas des affaires de la société.”
“a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Toutefois, aux termes de l’alinéa 2, 1ère phrase, de cette même disposition, n'ont pas droit à l’indemnité pour insolvabilité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 2.1. Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie –, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2 et les références citées). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid.”
Verwandtschaftliche Nähe oder die enge betriebliche Einbindung (z. B. kollektive Unterschriftsberechtigung, verwandtschaftliche Stellung, Vernehmung durch das Konkursamt) können nach der Rechtsprechung genügen, um anzunehmen, dass die betroffene Person Entscheidungen mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte und damit nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch ausgeschlossen ist.
“6. Les prestations fournies par l'assurance-chômage comprennent l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur (art. 7 al. 2 let. e LACI). Cette dernière est réglée par les art. 51 ss LACI. Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI). L’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois, au plus, d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire (art. 52 al. 1 LACI). Lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 53 al. 1 LACI). 7. 7.1 L'indemnité en cas d'insolvabilité est une assurance couvrant la perte de salaire en cas d'incapacité de paiement de l'employeur. Elle vise, pour une période déterminée, à protéger les avoirs salariaux et à assurer la subsistance du travailleur (ATF 144 V 427 consid. 3.1). Pour le législateur, le privilège conféré par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.”
“Gerade diese geschilderte Konstellation zeigt aber, dass der Beschwerdeführer gegenüber den übrigen Mitarbeitenden eine Vorzugsstellung genossen hatte, ist es doch schwer vorstellbar, dass auch letztere - wenn auch in dessen Anwesenheit und mit dessen Zustimmung - auf das E-Banking des Chefs zugreifen und sich den Lohn auszahlen konnten. Wenn er auch im Gegensatz zu seinem Bruder nicht direkt mit der Buchhaltung zu tun gehabt haben mag, ist auf Grund seiner verwandtschaftlichen Stellung und auf Grund der Tatsache, dass auch der Beschwerdeführer über die kollektive Unterschriftsberechtigung zu zweien verfügte und vom Konkursamt ebenfalls als Organ befragt wurde, davon auszugehen, dass er über die finanzielle Schieflage des Unternehmens Bescheid wusste. Er war somit vom Konkurs nicht überrascht, was gemäss der Intention des Gesetzgebers ebenfalls gegen einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung spricht (vgl. Erwägung 2.4). Insgesamt ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, die Entscheidungen der Arbeitgeberin mitzubestimmen oder massgeblich zu beeinflussen, auch wenn er diese Möglichkeiten nicht ausgeschöpft haben mag. Dies genügt rechtsprechungsgemäss für die Qualifizierung des Beschwerdeführers als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums. Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG ist er damit vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. Für den Fall des Unterliegens beantragt der Beschwerdeführer schliesslich, es seien ihm die somit umsonst geleisteten Sozialversicherungsabgaben zurückzuerstatten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung auf dem massgebenden Lohn im Sinn der AHV-Gesetzgebung zu entrichten sind (Art. 3 Abs. 1 AVIG). Die Beiträge sind unabhängig davon, ob später ein entschädigungsberechtigter Schadenfall eintritt, von den Arbeitgebenden und den Arbeitnehmenden je hälftig zu bezahlen. Sind die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezüglich Insolvenzentschädigung nicht erfüllt, besteht - wie bei jeder Versicherung - kein Anspruch auf Rückerstattung der Beiträge. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Entscheid im Zirkulationsverfahren gemäss Art.”
Für Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung hat, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung; die Mutterschaftsentschädigung ersetzt – sofern nichts anderes vereinbart ist – die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (keine Differenzzahlung zum vollen Lohn).
“Entscheid Versicherungsgericht, 14.04.2021 Art. 51 Abs. 1 AVIG. Insolvenzentschädigung. Mutterschaftsentschädigung. Ist nichts Anderes vereinbart, ersetzt die Mutterschaftsentschädigung die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Für Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung hat, besteht somit kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (keine Differenzzahlung zum vollen Lohn) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. April 2021, AVI 2020/35). Entscheid vom 14. April 2021 Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Geschäftsnr. AVI 2020/35 Parteien A.___, Beschwerdeführerin, vertreten durch B.___, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Insolvenzentschädigung”
Bestehen die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zur Konkursführung führen, bereits zu einer Zeit, in der die betroffene Person noch in arbeitgeberähnlichen Leitungsfunktionen tätig war, kann dies nach Rechtsprechung den Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch für nachfolgende Zeiten ausschliessen, selbst wenn die Person inzwischen aus diesen Funktionen ausgeschieden oder aus dem Handelsregister gelöscht ist.
“il Tribunale federale si è pronunciato nello stesso senso con la STF 8C_705/07 del 6 maggio 2008, nel caso di un assicurato che in seno ad una società anonima - il cui fallimento è, poi, stato dichiarato a dicembre 2005 (procedura successivamente chiusa per mancanza di attivi nel giugno 2006) - era stato membro del CdA dal 1994, presidente dal 2002 al 2004 e direttore da dicembre 2002 a maggio 2005 e che aveva richiesto le indennità per insolvenza in relazione a stipendi rimasti impagati per il periodo tra gennaio e giugno 2005. L’Alta Corte ha, infatti, stabilito quanto segue: " 3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen diese Betrachtungsweise nicht in Zweifel zu ziehen. Die tatsächlichen Feststellungen sind nicht mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist bundesrechtskonform. Der Versicherte lässt geltend machen, er sei an der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2004 als CEO abgesetzt und neu als "einfacher Mitarbeiter" weiterbeschäftigt worden. Er sei nurmehr in beratender Funktion tätig gewesen und es sei ihm keine massgebliche Stellung in der Gesellschaft mehr zugekommen. Der Ausschlussgrund des Art. 51 Abs. 2 AVIG sei demgemäss nicht erfüllt. Ob der Beschwerdeführer als Direktor die Tätigkeit der Gesellschaft tatsächlich nicht mehr beeinflussen konnte, ist mit Blick darauf, dass er in dieser Funktion unter anderem die Entscheidungsfindung der neuen Geschäftsleitung zu unterstützen hatte (Schreiben des neuen Verwaltungsratspräsidenten vom 25. Januar 2006), zweifelhaft. Das kantonale Gericht musste diese Frage allerdings nicht beantworten. Wie im angefochtenen Gerichtsentscheid zu Recht ausgeführt wird, entfällt nämlich ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung schon deshalb, weil die Gesellschaft bereits zu einer Zeit in finanzielle Schwierigkeiten geraten ist, als der Beschwerdeführer noch Verwaltungsratspräsident war und demgemäss arbeitgeberähnliche Befugnisse ausgeübt hatte. Die Probleme konnten auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat nicht gelöst werden und führten zuletzt in den Konkurs. Es liegt demnach, wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen, ein Fall im Sinne von BGE 126 V 134 vor, womit dem Versicherten keine Insolvenzentschädigung zusteht.”
“Il y a en définitive lieu d’admettre que c’est à juste titre que l’intimée a retenu que le recourant a occupé une fonction dirigeante au sein de S.________ Sàrl jusqu’au 29 mars 2019, date de la radiation de son inscription au Registre du commerce. d) Le recourant admet avoir conservé une position dirigeante formelle au sein de S.________ Sàrl jusqu’au 29 mars 2019. Il soutient cependant que cette circonstance ne l’exclut pas pour autant du cercle des bénéficiaires de l’indemnité en cas d’insolvabilité dès lors qu’au moment où a été prononcée la faillite de S.________ Sàrl, le 5 août 2019, il n’était déjà plus gérant président et ne figurait plus au Registre du commerce. Le fait que la faillite ainsi que la demande d’indemnité soient intervenues ultérieurement à la radiation du recourant du Registre du commerce ne suffit pas à lui ouvrir d’office un droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration (pour les sociétés anonymes) ou la radiation des gérants des sociétés à responsabilité limitée lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 4 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). A cet égard, et contrairement à ce qu’affirme le recourant, ce que l’autorité intimée intitule « l’effet de surprise » d’un ancien gérant d’une société à responsabilité limitée face à la faillite de l’entreprise revêt une importance certaine dans la détermination de son droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Est ainsi déterminant en l’espèce le point de savoir si, au moment où il était encore gérant ou gérant président de la société S.________ Sàrl, à savoir avant fin mars 2019, les difficultés financières qui conduiront ensuite la société à la faillite de la société existaient déjà et que malgré cela, les rapports de travail ont été maintenus.”