Art. 46

“Auch während der Covid-19-Pandemie war die Kurzarbeitsentschädigung keine Ausfallentschädigung für generelle wirtschaftliche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret ausgefallene Arbeit. Entsprechend wollte der Verordnungsgeber von den Anforderungen der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls und der ausreichenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit nicht abweichen (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Erst die Arbeitszeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV) zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung zu bestimmen. Von der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls kann bei Beibehaltung des Systems der Kurzarbeitsentschädigung schlechterdings nicht abgewichen werden, denn wo sie nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Entschädigung nicht erstellt (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.5). Entsprechend enthielten die behördlichen Dokumente auch während der Covid-19-Pandemie den Hinweis auf das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle, die insbesondere die täglich geleisteten Arbeitsstunden zu beinhalten hat.”

“Ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Anspruch ist bestimmbar, wenn die üblicherweise geschuldete Soll-Arbeitszeit, die sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag ergibt (Art. 46 Abs. 1 AVIV), und die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit bekannt sind; letztere ergibt sich aus der Zeiterfassung. Beweispflichtig ist dabei die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Die Erfordernisse der Bestimmbarkeit und der ausreichenden Kontrollierbarkeit sind Anspruchsvoraussetzungen, die erst den Arbeitsausfall nachweisen und gestützt darauf die Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlauben (BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Der Ausschluss nicht bestimmbarer und nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitsausfälle dient auch der Reduktion von Missbrauchsrisiken, die gerade bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wären (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3, 3.5.5; B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2).”

“Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Mit anderen Worten ist die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls elementarer Bestandteil für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung: Das AVIG ersetzt mit der Kurzarbeitsentschädigung Erwerbsausfälle infolge Kurzarbeit. Kurzarbeit bedeutet die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2401 N. 454). Damit die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann, muss folglich sowohl die Soll-Arbeitszeit (normale Arbeitszeit, die sich gemäss Art. 46 Abs. 1 AVIV aus dem Arbeitsvertrag ergibt) als auch die Ist-Arbeitszeit (effektiv in der betreffenden Abrechnungsperiode geleistete Arbeitsstunden, die sich aus der Zeiterfassung ergeben) bekannt sein. Ohne entsprechende, d.h. rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann sachlogisch der Arbeitsausfall nicht eruiert bzw. gar nicht erst geprüft werden.”

“Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Als normale Arbeitszeit gilt gemäss Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit.”

“Streitig ist, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Frage, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbständig oder unselbständig erwerbend sind, wurde bereits mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 beantwortet und ist daher nicht mehr zu prüfen. 3. 3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). 3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art.”

“Streitig ist, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Frage, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbständig oder unselbständig erwerbend sind, wurde bereits mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 beantwortet und ist daher nicht mehr zu prüfen. 3. 3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 3.2. Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). 3.3. Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art.”

“Die Beschwerdeführerin begründet die pauschale Erfassung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls und der geleisteten Arbeitszeit damit, dass es bei diesen Mitarbeitenden gemäss dem anwendbaren Reglement "Flexible Arbeitszeit" keine Mehr- und Minderstunden gebe. Dies entbindet die Beschwerdeführerin - wie bereits ausgeführt - jedoch nicht davon, während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle auch für diese Mitarbeitenden einzuhalten. Es trifft zwar zu, dass im Unterschied zum geltenden Recht während der Geltung der der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 (SR 837.033; in Kraft gewesen bis zum 31. März 2022) Art. 46 Abs. 4 und 5 AVIV zeitweise aufgehoben waren (AS 2022 39), das heisst vor Eintritt eines anrechenbaren Arbeitsausfalls geleistete Mehrstunden nicht vom Arbeitsausfall abgezogen werden mussten. Während der Abrechnungsperiode geleistete Mehrstunden mussten jedoch wie üblich berücksichtigt und erfasst werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 AVIV, wonach die Arbeitszeit nur als verkürzt gilt, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht).”

“_______ in den Monaten März und April 2020 (vgl. dazu E. 7.3.2). Den im Beschwerdeverfahren nachgereichten Arbeitszeiterfassungen zufolge hatte J._______ von März bis Dezember 2020 überhaupt nicht gearbeitet; zum Teil war dies laut Beschwerdeführerin auf die von ihm versäumte Stempelung zurückzuführen. Ein Anspruch bestehe aber für die Monate März und April 2020, für welche die gänzlich fehlende Stempelung darauf zurückzuführen sei, dass J._______ überhaupt nicht gearbeitet habe und nicht ins Büro gegangen sei. Auch im Falle eines vorübergehend vollständigen Arbeitsausfalls sind die Arbeitszeit und der Arbeitsausfall täglich fortlaufend und zeitgleich zu dokumentieren. Die entsprechenden Belege sind spätestens bei der Arbeitgeberkontrolle vorzulegen, gegebenenfalls mit ergänzender Abwesenheitskontrolle. So werden die geleisteten Arbeitsstunden ausgewiesen und die Differenz zur vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ermittelt, um dann den Umfang der geschuldeten Kurzarbeitsentschädigung zu bestimmen (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Ohne rechtzeitig vorgelegte Zeiterfassungsbelege fehlt es an der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und gegebenenfalls an der Bestimmbarkeit der Anspruchsgrundlage; gerade bei vorübergehend vollständigem Arbeitsausfall ist es sonst kaum möglich, das gänzliche Fehlen von Arbeit von der Nichtvornahme der nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG erforderlichen Stempelung zu unterscheiden. Im Fall von J._______ lässt sich aufgrund der verspäteten Einreichung der Zeiterfassungsbelege nicht verlässlich bestimmen, in welchem Umfang das Fehlen von Stempelungen auf tatsächlichen Arbeitsausfall und in welchem Ausmass es auf die eingestandenermassen zum Teil versäumte Stempelung zurückzuführen ist. Festzuhalten bleibt, dass auch bei ihm die erforderlichen Zeiterfassungsdaten nicht rechtzeitig vorlagen, sodass sich der Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollieren und die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März und April 2020 nicht zuverlässig bestimmen lässt. Damit entfiel die Anspruchsberechtigung, wovon die Vorinstanz zu Recht ausging.”

“Erstens aberkennt sie die Kurzarbeitsentschädigung im gesamten Prüfungszeitraum für Arbeitnehmende mit Vertrauensarbeitszeit, da diese Personen keine Arbeitszeitkontrolle geführt hätten und die geltend gemachten Arbeitsausfälle auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert werden können; lediglich die bezogenen Ferientage seien ersichtlich (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Auch die geltend gemachten Arbeitsausfälle des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin werden aufgrund fehlender Arbeitszeitkontrolle in den Abrechnungsperioden März bis Mai 2020 als nicht überprüfbar qualifiziert und daher aberkannt (Art. 1 und 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der bis zum 30. Mai 2020 geltenden Fassung [AS 2020 877]). Zweitens aberkennt die Vorinstanz geltend gemachte Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 24. April bis zum 4. Mai 2021 aufgrund fehlender Voranmeldung beziehungsweise Bewilligung (Art. 36 AVIG). Drittens aberkennt die Vorinstanz geltend gemachte Ausfallstunden im Umfang von Abwesenheiten wegen Kompensation positiver Gleitzeitsaldi (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Gleichzeitig qualifiziert sie Mehrstunden von anspruchsberechtigten, aber nicht von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht als Minderung der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden. Viertens hält sie fest, dass für Mitarbeitende auf Abruf, die vor Beginn der Kurzarbeit noch nicht sechs Monate angestellt gewesen waren, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe (Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der bis zum 30. September 2021 geltenden Fassung [AS 2020 1201] und in der bis zum 31. März 2022 geltenden Fassung [AS 2022 39]). Gleichzeitig berechnet die Vorinstanz die Ausfallstunden eines Mitarbeiters auf Abruf, der schon länger im Betrieb angestellt war, neu, da Unstimmigkeiten in seiner Arbeitszeiterfassung bestünden. Fünftens berechnet die Vorinstanz die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden mehrerer Mitarbeitenden in den Abrechnungsperioden Mai, Juli und August 2020 sowie Februar, März und Juni bis September 2021 neu, da für sie mehr Ausfallstunden geltend gemacht worden seien, als in den Arbeitszeitkontrollen ausgewiesen seien.”

“Erstens aberkennt sie die Kurzarbeitsentschädigung im gesamten Prüfungszeitraum für Arbeitnehmende mit Vertrauensarbeitszeit, da diese Personen keine Arbeitszeitkontrolle geführt hätten und die geltend gemachten Arbeitsausfälle auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert werden können; lediglich die bezogenen Ferientage seien ersichtlich (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Auch die geltend gemachten Arbeitsausfälle des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin werden aufgrund fehlender Arbeitszeitkontrolle in den Abrechnungsperioden März bis Mai 2020 als nicht überprüfbar qualifiziert und daher aberkannt (Art. 1 und 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der bis zum 30. Mai 2020 geltenden Fassung [AS 2020 877]). Zweitens aberkennt die Vorinstanz geltend gemachte Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 24. April bis zum 4. Mai 2021 aufgrund fehlender Voranmeldung beziehungsweise Bewilligung (Art. 36 AVIG). Drittens aberkennt die Vorinstanz geltend gemachte Ausfallstunden im Umfang von Abwesenheiten wegen Kompensation positiver Gleitzeitsaldi (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Gleichzeitig qualifiziert sie Mehrstunden von anspruchsberechtigten, aber nicht von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht als Minderung der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden. Viertens hält sie fest, dass für Mitarbeitende auf Abruf, die vor Beginn der Kurzarbeit noch nicht sechs Monate angestellt gewesen waren, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe (Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der bis zum 30. September 2021 geltenden Fassung [AS 2020 1201] und in der bis zum 31. März 2022 geltenden Fassung [AS 2022 39]). Gleichzeitig berechnet die Vorinstanz die Ausfallstunden eines Mitarbeiters auf Abruf, der schon länger im Betrieb angestellt war, neu, da Unstimmigkeiten in seiner Arbeitszeiterfassung bestünden. Fünftens berechnet die Vorinstanz die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden mehrerer Mitarbeitenden in den Abrechnungsperioden Mai, Juli und August 2020 sowie Februar, März und Juni bis September 2021 neu, da für sie mehr Ausfallstunden geltend gemacht worden seien, als in den Arbeitszeitkontrollen ausgewiesen seien.”

“Als normale Arbeitszeit gilt "die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit" (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Demnach gibt es zwei Möglichkeiten zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit: Besteht ein fixer Anspruch auf Arbeitsleistung, ist also vertraglich eine Soll-Arbeitszeit festgelegt, gilt diese Zeit als normale Arbeitszeit. Bei flexiblem Arbeitszeitsystem, also wenn die Arbeitnehmenden von der Arbeitgeberin je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, kann es sein, dass die normale Arbeitszeit als nicht genügend kontrollierbar gilt, da die Arbeitnehmenden nicht mit einer regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen können (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. B31; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 256). Auch bei flexiblen Arbeitsverhältnissen kann nach der Praxis ein anrechenbarer Arbeitsausfall aber nicht einfach verneint werden, sondern er ist zu bejahen, wenn sich eine gewisse Regelmässigkeit der Arbeitseinsätze abzeichnet. In diesem Fall muss jedoch die effektive Arbeitsauslastung durch Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des Arbeitsausfalls möglich wird; dabei verlangt die Praxis eine Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten (vgl.”

“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG; Art. 48a AVIV). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).”

“Die Beschwerdeführerin begründet die pauschale Erfassung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls und der geleisteten Arbeitszeit damit, dass es bei diesen Mitarbeitenden gemäss dem anwendbaren Reglement "Flexible Arbeitszeit" keine Mehr- und Minderstunden gebe. Dies entbindet die Beschwerdeführerin - wie bereits ausgeführt - jedoch nicht davon, während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle auch für diese Mitarbeitenden einzuhalten. Es trifft zwar zu, dass im Unterschied zum geltenden Recht während der Geltung der der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 (SR 837.033; in Kraft gewesen bis zum 31. März 2022) Art. 46 Abs. 4 und 5 AVIV zeitweise aufgehoben waren (AS 2022 39), das heisst vor Eintritt eines anrechenbaren Arbeitsausfalls geleistete Mehrstunden nicht vom Arbeitsausfall abgezogen werden mussten. Während der Abrechnungsperiode geleistete Mehrstunden mussten jedoch wie üblich berücksichtigt und erfasst werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 AVIV, wonach die Arbeitszeit nur als verkürzt gilt, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht).”

“Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG - soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Letzteres Erfordernis dient neben der Missbrauchsverhinderung vor allem auch der Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet werden kann, wenn der zu entschädigende Ausfall bekannt ist (vgl. Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5 mit Hinweisen). Insbesondere bei flexiblen Arbeitsverhältnissen ist es schwierig, die normale Arbeitszeit und damit auch den Arbeitsausfall zu bestimmen.”

“Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG - soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Letzteres Erfordernis dient neben der Missbrauchsverhinderung vor allem auch der Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet werden kann, wenn der zu entschädigende Ausfall bekannt ist (vgl. Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5 mit Hinweisen). Insbesondere bei flexiblen Arbeitsverhältnissen ist es schwierig, die normale Arbeitszeit und damit auch den Arbeitsausfall zu bestimmen.”

“Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann unter anderem daraus resultieren, dass sich die geschuldete Arbeitszeit, also die vertraglich vereinbarte oder ortsübliche Arbeitszeit (vgl. Art. 46 Abs. 1 AVIV), nicht ermitteln lässt. Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen (Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.1). Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG sieht denn auch vor, dass ein Arbeitsausfall dann nicht anrechenbar ist, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird. Arbeit auf Abruf liegt vor, wenn die Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers abhängt (SECO, Weisung AVIG ALE [AVIG-Praxis ALE; Stand 1. Januar 2025], B95).”

“Ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Anspruch ist bestimmbar, wenn die üblicherweise geschuldete Soll-Arbeitszeit, die sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag ergibt (Art. 46 Abs. 1 AVIV), und die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit bekannt sind; letztere ergibt sich aus der Zeiterfassung. Beweispflichtig ist dabei die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Die Erfordernisse der Bestimmbarkeit und der ausreichenden Kontrollierbarkeit sind Anspruchsvoraussetzungen, die erst den Arbeitsausfall nachweisen und gestützt darauf die Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlauben (BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Der Ausschluss nicht bestimmbarer und nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitsausfälle dient auch der Reduktion von Missbrauchsrisiken, die gerade bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wären (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3, 3.5.5; B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2).”

“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).”

“Ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Anspruch ist bestimmbar, wenn die üblicherweise geschuldete Soll-Arbeitszeit, die sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag ergibt (Art. 46 Abs. 1 AVIV), und die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit bekannt sind; letztere ergibt sich aus der Zeiterfassung. Beweispflichtig ist dabei die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Die Erfordernisse der Bestimmbarkeit und der ausreichenden Kontrollierbarkeit sind Anspruchsvoraussetzungen, die erst den Arbeitsausfall nachweisen und gestützt darauf die Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlauben (BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Der Ausschluss nicht bestimmbarer und nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitsausfälle dient auch der Reduktion von Missbrauchsrisiken, die gerade bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wären (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3, 3.5.5; B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2).”

“Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Die vertragliche Arbeitszeit ergibt sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer einem solchen unterstellt sind (Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1). Ist eine versicherte Person zu regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.9).”

“Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 AVIV). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).”

“Ausgeschlossen sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Der Anspruch ist bestimmbar, wenn die üblicherweise geschuldete Soll-Arbeitszeit, die sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag ergibt (Art. 46 Abs. 1 AVIV), und die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit bekannt sind; letztere ergibt sich aus der Zeiterfassung. Beweispflichtig ist dabei die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [EVG] C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Die Erfordernisse der Bestimmbarkeit und der ausreichenden Kontrollierbarkeit sind Anspruchsvoraussetzungen, die erst den Arbeitsausfall nachweisen und gestützt darauf die Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung erlauben (BVGE 2021 V/2 E. 3.5). Der Ausschluss nicht bestimmbarer und nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitsausfälle dient auch der Reduktion von Missbrauchsrisiken, die gerade bei unkontrollierbaren Arbeitszeiten besonders hoch wären (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.3, 3.5.5; B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 3.2).”

“Als normale Arbeitszeit gilt "die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit" (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Demnach gibt es zwei Möglichkeiten zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit: Besteht ein fixer Anspruch auf Arbeitsleistung, ist also vertraglich eine Soll-Arbeitszeit festgelegt, gilt diese Zeit als normale Arbeitszeit. Bei flexiblem Arbeitszeitsystem, also wenn die Arbeitnehmenden von der Arbeitgeberin je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, kann es sein, dass die normale Arbeitszeit als nicht genügend kontrollierbar gilt, da die Arbeitnehmenden nicht mit einer regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen können (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. B31; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 256). Auch bei flexiblen Arbeitsverhältnissen kann nach der Praxis ein anrechenbarer Arbeitsausfall aber nicht einfach verneint werden, sondern er ist zu bejahen, wenn sich eine gewisse Regelmässigkeit der Arbeitseinsätze abzeichnet. In diesem Fall muss jedoch die effektive Arbeitsauslastung durch Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des Arbeitsausfalls möglich wird; dabei verlangt die Praxis eine Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten (vgl.”