Art. 180

“Die Gesuchstellerin, so die Gesuchsgegnerin weiter, werfe dem Abgelehn- ten Vorbefassung vor. Eine solche liege weder nach Art. 180 Abs. 1 lit. b - 16 - IPRG, d.h. nach der gewählten UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung, noch nach Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG vor. Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung stelle die Vorbefassung eines Schiedsrichters grundsätzlich kei- nen Ablehnungsgrund dar. Dies ergebe sich insbesondere aus dem von der Gesuchstellerin erwähnten Fall "Mutu". Die Mitwirkung an einem Entscheid, in welchem über Vorfragen oder Teilansprüche des zweiten Verfahrens ent- schieden worden sei, begründe keine Vorbefassung. Nach dem Bundesge- richt sei die frühere Befassung eines Schiedsgerichts mit einer Streitsache auch dann problemlos, wenn der erneut mit einer Streitsache befasste (glei- che) Schiedsrichter über umfassende Kenntnisse des Rechtsstreits verfüge. Die frühere Befassung eines Schiedsrichters mit der Streitsache zwischen den gleichen Parteien stelle in der Praxis den Normalfall dar. In internationa- len Schiedsverfahren erfolge häufig eine sog. "bifurcation", mit welcher das Verfahren in zwei Phasen aufgeteilt werde. Das Schiedsgericht könne eine solche Aufteilung von sich aus vornehmen.”

“Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK und Art. 180 IPRG hat jeder- mann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Art. 180 Abs. 1 IPRG zählt verschiedene Gründe auf, welche zur Ablehnung eines vorgeschlagenen Schiedsrichters führen. Nach Art. 180 Abs. 1 lit. b und c IPRG kann ein Schiedsrichter abgelehnt werden, wenn ein in der von den Parteien vereinbarten Verfahrensordnung enthaltener Ablehnungsgrund vor- liegt oder wenn Umstände bestehen, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unabhängigkeit oder seiner Unparteilichkeit geben. Dabei kann nicht nur die fehlende Unabhängigkeit, sondern auch die fehlende Unparteilichkeit gerügt werden (ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 10; BSK IPRG-Peter/Brunner Art. 180 N 12). Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG kommt aufgrund seiner zwingen- den Natur auch dann zum Tragen, wenn sich die Parteien auf eine Verfah- rensordnung geeinigt haben. Er steht insbesondere der Vereinbarung eines niedrigeren Standards entgegen (ZK IPRG-Oetiker, Art. 180 N 4; Kaufmann- Kohler/Rigozzi, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, USA 2015, Rz 4.”

“Die Parteien hätten sich auf die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ge- einigt. Diese gehe den Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, so- fern diese nicht zwingender Natur seien. Die Schiedsverfahrensordnung könne daher über den Mindeststandard von Art. 30 Abs. 1 BV hinausgehen. Die Ausführungen zum UNCITRAL-Modellgesetz seien unerheblich, da die Parteien dieses nicht als anwendbar vereinbart hätten. Die Gesuchsgegne- rin halte gestützt auf eine Lehrmeinung fest, dass Art. 12 UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung bei Schiedsgerichten mit Sitz in der Schweiz kei- ne eigenständige Bedeutung zukomme. Sie unterlasse es aber, darauf hin- zuweisen, dass der gesetzliche Standard dadurch nicht herabgesetzt werde und dass die Parteien sich nicht auf einen niedrigeren Standard als den in Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG Vorgesehenen einigen könnten. Eine Einigung auf - 22 - einen höheren Standard wie vorliegend sei indes zulässig. Die Vorbefas- sung eines Schiedsrichters stelle einen international anerkannten Ableh- nungsgrund dar. Die Einwände der Gesuchsgegnerin, die IBA-Richtlinien seien nicht massgeblich und die Caratube-Entscheidung sei mit dem vorlie- genden Fall nicht vergleichbar, seien unbehelflich. Die Parteien seien sich einig, dass die IBA-Richtlinien kein bindendes Recht darstellten. Das Bun- desgericht berücksichtige diese aber im Rahmen seiner Entscheidfindung als wertvolles Arbeitsinstrument. Den IBA-Richtlinien zufolge indiziere die frühere Involvierung in eine Streitigkeit einen Interessenkonflikt. Der Caratu- be-Fall sei zwar im Rahmen eines Investitionsschiedsverfahrens ergangen. Dies sei in Bezug auf die Frage der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in- des irrelevant. Die dort massgeblichen ICSID Convention and Arbitrations Rules verlangten wie die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung ein unab- hängiges und unparteiisches Gericht.”

“Nach Art. 190a Abs. 1 lit. c IPRG kann eine Partei die Revision eines Entscheids verlangen, wenn ein Ablehnungsgrund gemäss Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG trotz gehöriger Aufmerksamkeit erst nach Abschluss des Schiedsverfahrens entdeckt wurde und kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Vorliegend steht jedoch die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde zur Verfügung. Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, muss den Ablehnungsgrund geltend machen, sobald sie davon Kenntnis hat (BGE 136 III 605 E. 3.2.2). Diese aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessende Regel bezieht sich sowohl auf Ablehnungsgründe, die der Partei tatsächlich bekannt waren, als auch auf solche, von denen sie bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte Kenntnis erlangen können (BGE 136 III 605 E. 3.2.2; 129 III 445 E. 4.2.2.1; Urteile 4A_100/2022 vom 24. August 2022 E. 3.1; 4A_166/2021 vom 22. September 2021 E. 3.1, nicht publ. in BGE 147 III 586; 4A_318/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 6.1, nicht publ. in BGE 147 III 65). Dabei kann der Entscheid der Partei, in Unkenntnis zu bleiben, je nach Fall als missbräuchliches Verhalten betrachtet werden, vergleichbar mit dem Zuwarten mit der Stellung eines Ablehnungsbegehrens (BGE 136 III 605 E.”

“Nach Art. 190a Abs. 1 lit. c IPRG kann eine Partei die Revision eines Entscheids verlangen, wenn ein Ablehnungsgrund gemäss Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG trotz gehöriger Aufmerksamkeit erst nach Abschluss des Schiedsverfahrens entdeckt wurde und kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Vorliegend steht jedoch die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde zur Verfügung. Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, muss den Ablehnungsgrund geltend machen, sobald sie davon Kenntnis hat (BGE 136 III 605 E. 3.2.2). Diese aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessende Regel bezieht sich sowohl auf Ablehnungsgründe, die der Partei tatsächlich bekannt waren, als auch auf solche, von denen sie bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte Kenntnis erlangen können (BGE 136 III 605 E. 3.2.2; 129 III 445 E. 4.2.2.1; Urteile 4A_100/2022 vom 24. August 2022 E. 3.1; 4A_166/2021 vom 22. September 2021 E. 3.1, nicht publ. in BGE 147 III 586; 4A_318/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 6.1, nicht publ. in BGE 147 III 65). Dabei kann der Entscheid der Partei, in Unkenntnis zu bleiben, je nach Fall als missbräuchliches Verhalten betrachtet werden, vergleichbar mit dem Zuwarten mit der Stellung eines Ablehnungsbegehrens (BGE 136 III 605 E.”

“29 Rz 17 und act. 16 Rz 79 f.). - 27 - Insbesondere kann aus ihr kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausge- hender Standard abgeleitet werden (vgl. zum Ganzen BSK IPRG- Peter/Brunner, Art. 180 N 9; Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zü- rich/St. Gallen 2014, N 939; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, Rz 795; ZK IPRG Oeti- ker-Art. 180 N 8; vgl. auch zum UNCITRAL-Modellgesetz: Girsberger/Voser, International Arbitration, Comparative and Swiss Perspectives, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 737; ZK ZPO-Pfisterer, Art. 367 N 2). Dement- sprechend kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit im Sinne des IPRG auch im Zusam- menhang mit der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung berücksichtigt wer- den. Gleiches gilt im Übrigen hinsichtlich der IBA-Richtlinien. Auch aus die- sen resultiert kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausgehender verbindli- cher Standard. Das Bundesgericht erachtet die IBA-Richtlinien zwar als nützliches Arbeitsinstrument bzw. praktische Richtschnur, anerkennt ihnen aber keine Gesetzeskraft zu (Entscheid des Bundesgerichts 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010, E. 3.3.3.1 mit weiteren Verweisen; vgl. auch Göksu, a.a.O., N 978).”

“der IBA-Richtlinien, welche in den Anwendungsbereich der orangen Liste fällt, d.h. einen Ablehnungsgrund begründen kann, aber nicht muss, verweist das Bundesgericht als massgebliche Kriterien sodann auf jene, welche das Bundesgericht auch unter Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG als relevant erachtet (vgl. auch oben Ziff. V.2.2). Insoweit kann die Gesuchstellerin daraus nichts Zusätzliches zu ihren Gunsten ableiten.”

“der vorliegend vereinbarten UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung (siehe Art. 11.2.a SHA [act. 5/4 S. 31], act. 2 Rz 12, act. 16 Rz 4, 47 und 75 f.) lautet wie folgt: "Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or inde- pendence. (freie Übersetzung des Gerichts: "Jeder Schiedsrichter kann ab- gelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche Anlass zu berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit geben."). Diese Be- stimmung deckt sich inhaltlich mit Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG. Eine weiterge- hende oder anderweitige Bedeutung als ihr Pendant im IPRG kann ihr nicht entnommen werden (vgl. act. 2 Rz 53 f., act. 29 Rz 17 und act. 16 Rz 79 f.). - 27 - Insbesondere kann aus ihr kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausge- hender Standard abgeleitet werden (vgl. zum Ganzen BSK IPRG- Peter/Brunner, Art. 180 N 9; Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zü- rich/St. Gallen 2014, N 939; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, Rz 795; ZK IPRG Oeti- ker-Art. 180 N 8; vgl. auch zum UNCITRAL-Modellgesetz: Girsberger/Voser, International Arbitration, Comparative and Swiss Perspectives, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 737; ZK ZPO-Pfisterer, Art. 367 N 2). Dement- sprechend kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit im Sinne des IPRG auch im Zusam- menhang mit der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung berücksichtigt wer- den. Gleiches gilt im Übrigen hinsichtlich der IBA-Richtlinien. Auch aus die- sen resultiert kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausgehender verbindli- cher Standard. Das Bundesgericht erachtet die IBA-Richtlinien zwar als nützliches Arbeitsinstrument bzw.”

“der vorliegend vereinbarten UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung (siehe Art. 11.2.a SHA [act. 5/4 S. 31], act. 2 Rz 12, act. 16 Rz 4, 47 und 75 f.) lautet wie folgt: "Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or inde- pendence. (freie Übersetzung des Gerichts: "Jeder Schiedsrichter kann ab- gelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche Anlass zu berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit geben."). Diese Be- stimmung deckt sich inhaltlich mit Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG. Eine weiterge- hende oder anderweitige Bedeutung als ihr Pendant im IPRG kann ihr nicht entnommen werden (vgl. act. 2 Rz 53 f., act. 29 Rz 17 und act. 16 Rz 79 f.). - 27 - Insbesondere kann aus ihr kein über Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG hinausge- hender Standard abgeleitet werden (vgl. zum Ganzen BSK IPRG- Peter/Brunner, Art. 180 N 9; Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zü- rich/St. Gallen 2014, N 939; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, Rz 795; ZK IPRG Oeti- ker-Art. 180 N 8; vgl. auch zum UNCITRAL-Modellgesetz: Girsberger/Voser, International Arbitration, Comparative and Swiss Perspectives, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 737; ZK ZPO-Pfisterer, Art. 367 N 2). Dement- sprechend kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Unparteilichkeit bzw. Unabhängigkeit im Sinne des IPRG auch im Zusam- menhang mit der UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung berücksichtigt wer- den.”

“Die UNCITRAL-Schiedsverfahrensordnung begründe keinen anderen oder höheren Standard an die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit als Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG. Art.”

“UNCITRAL- - 45 - Schiedsverfahrensordnung und Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG bestehen. Insbe- sondere liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Abgelehnte sich von den seinerzeit im ersten Schiedsverfahren getroffenen Feststellungen und ge- äusserten Wertungen nicht mehr lösen und die sich im zweiten Schiedsver- fahren stellenden Fragen deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen könnte. Es bestehen keine Anzeichen für ein vorein- genommenes Verhalten des Abgelehnten, welches geeignet wäre, in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen Misstrauen an der Unpartei- lichkeit des abgelehnten Parteischiedsrichters zu wecken. Unter Hinweis auf die Erklärung des Abgelehnten, sich nicht befangen zu fühlen (act. 21 S. 3), erscheint mithin auch in den Augen eines aussenstehenden Dritten hinrei- chend gewährleistet, dass er sein Amt im zweiten, zurzeit hängigen Schiedsverfahren zwischen den Parteien unvoreingenommen und unpartei- lich wird ausüben können, wie dies Aufgabe und Pflicht eines jeden Richters gegenüber jeder Partei und jedem Rechtsvertreter ist.”

“Eine massgebliche Vorbefassung könne auch gegeben sein, wenn der abgelehn- te Schiedsrichter Mitglied eines anderen Schiedsgerichts gewesen sei, na- mentlich, wenn er in einem anderen Verfahren eine Entscheidung getroffen habe, die sich auf den vorliegend massgeblichen Rechtsstreit auswirken könne oder als eine vorweggenommene Entscheidung anzusehen sei. Die Mitglieder eines Schiedsgerichts dürften sich bei ihrer Entscheidfindung nicht von ausserhalb des konkreten Schiedsverfahrens stammenden Um- ständen beeinflussen lassen. In einem Schiedsverfahren, welchem die ICSID-Verfahrensordnung zugrunde gelegen sei, hätten die verbleibenden Schiedsrichter eine Voreingenommenheit eines Schiedsrichters angenom- men, da die dem neuen Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen eine sig- nifikante Überschneidung mit den Tatsachen des anderen Verfahrens auf- - 10 - gewiesen hätten und die Tatsachen des ersten Verfahrens zur Beantwor- tung der rechtlichen Fragen des zweiten Verfahrens relevant gewesen sei- en. Die Standards der ICSID-Verfahrensordnung und der UNCITRAL- Schiedsverfahrensordnung seien vergleichbar. Auch nach dem schweizeri- schen Recht begründe die fehlende Unparteilichkeit gestützt auf Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG einen Abberufungsgrund. Das Erfordernis der Unpartei- lichkeit ziele auf das Fehlen einer parteibezogenen Voreingenommenheit ab. Unabhängigkeit hingegen beziehe sich auf das Fehlen von gegenwärtigen oder früheren Beziehungen zwischen Schiedsgerichtsmitgliedern und Par- teien. Zur Beurteilung des Vorliegens von Unparteilichkeit bzw. Unabhängig- keit sei unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Schiedsge- richtsbarkeit auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abzustellen. Ein Anschein von Befangenheit lie- ge bei Umständen vor, welche in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet seien, Misstrauen an der Unparteilichkeit und Unabhän- gigkeit des abgelehnten Mitglieds des Schiedsgerichts zu wecken. Ein sol- ches könne vorliegen, wenn das Mitglied bereits in einer Rechtssache tätig gewesen sei und eine Stellung bezogen habe, welche den Ausgang des zweiten Verfahrens nicht mehr als offen und zum Voraus bestimmt erschei- nen lasse.”