cause ou aggrave son surendettement, cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu’il se sait insolvable,
est, s’il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens est dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
1bis. La peine est la même si le débiteur obtient une mesure de soutien des autorités destinée à écarter le risque de surendettement ou d’insolvabilité. 2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie n’est poursuivi pénalement que sur plainte d’un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.
La plainte doit être portée dans les trois mois à partir du jour où l’acte de défaut de biens est délivré.
Le créancier qui entraîne le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l’exploite usurairement n’a pas le droit de porter plainte.
12 commentaries
Bei Vorstrafen wegen Misswirtschaft ist die frühere Verurteilung im Rahmen von Art. 165 Abs. 1 StGB fallbezogen zu gewichten; der Misswirtschafts-Tatbestand kann je nach Einzelfall strafmildernd oder strafschärfend berücksichtigt werden.
“Der Beschuldigte ist zwar vorbestraft, so wurde er am 31. März 2017 we- gen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Abs. 1 StGB, wegen ungetreuer Ge- schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 StGB sowie wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 50.– verurteilt (Urk. 110). Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschuldigte während laufendem Verfahren, teilweise während laufender Probezeit erneut delinquierte. Der Be- schuldigte hat sich jedoch seither – seit nunmehr 7 Jahren – nichts mehr zu Schulden kommen lassen, was auch aus seinem aktuellen Strafregisterauszug er- sichtlich ist (Urk. 110). Die Vorstrafen sind im Umfang von 1 Monat leicht strafer- höhend zu berücksichtigen.”
Unterlassungsdelikte nach Art. 165 StGB setzen das Vorliegen einer konkreten rechtlichen Handlungspflicht voraus; fehlt eine solche Pflicht, ist strafbare Unterlassung nicht gegeben.
“2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_912/2013 précité consid. 3 ; TF 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25). La solvabilité paraît plus probable que l'insolvabilité, notamment lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (TF 5A_153/2017 précité consid. 3.1 ; TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.1 ; TF 5A_810/2015 précité consid. 3.2.1 ; TF 5A_921/2014 du 11 mars 2015 consid. 3.1 ; TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1; TF 5A_230/2011 du 12 mai 2011 consid. 3 ; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 consid. 3.1). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art.”
“________ en lien avec leurs chantiers respectifs, le prévenu, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle, avait commis de manière réitérée des fautes de gestion dénotant une incroyable légèreté et d’un manque total du sens des responsabilités qui étaient les siennes envers A.D.________. Les prélèvements effectués par le prévenu pour ses besoins personnels étaient excessifs en fonction des ressources de la société et empêchaient celle-ci de réaliser son but. Si l’argent versé par les précités n’avait pas été utilisé pour les dépenses personnelles du prévenu, mais pour honorer les commandes passées auprès de A.D.________, la situation financière de cette dernière n’aurait pu être que meilleure. Le prévenu avait fait preuve d’une absence crasse de prudence dans la gestion des liquidités de la société et les conséquences de ses fautes de gestion avaient contribué, voire conduit, à l’insolvabilité de celle-ci. De manière peu compréhensible, l’appelant fait valoir que le Tribunal n’aurait à tort pas examiné l’art. 164 CP, auquel l’art. 165 CP est subsidiaire. Il ne précise cependant pas quel comportement tombant sous le coup de l’art. 164 CP il aurait pu commettre et on ne voit pas que cette disposition pourrait trouver application en l’espèce, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal ne l’a pas envisagée. Du reste, parmi les « manières autres que celles visées à l’art. 164 », l’art. 165 envisage expressément les « dépenses exagérées » et c’est justement cela qui est reproché à l’appelant. Surtout, l’appelant estime qu’il n’y aurait pas de faute de gestion à obtenir une rémunération pour ses prestations à la société, celle-ci n’ayant fait qu’honorer « sa créance qu’elle avait vis-à-vis de son employé ». Ce faisant, il ne dit rien sur le reproche qui lui est fait, à savoir que sa rémunération était largement excessive. On peut dès lors se demander si son grief est recevable, au regard des exigences de motivation posées à l’art. 385 al. 1 CPP. Quoi qu’il en soit, le raisonnement du Tribunal sur ce point ne prête pas le flanc à la critique.”
Überhöhte Privatentnahmen bzw. fortgesetzte, persönliche Selbstentnahmen durch geschäftsführende Gesellschafter oder wiederholte persönliche Überziehungen stellen typischerweise tatbestandsrelevante Misswirtschaft nach Art. 165 StGB dar und können zur Konkursursächlichkeit führen.
“2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_912/2013 précité consid. 3 ; TF 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25). La solvabilité paraît plus probable que l'insolvabilité, notamment lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (TF 5A_153/2017 précité consid. 3.1 ; TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.1 ; TF 5A_810/2015 précité consid. 3.2.1 ; TF 5A_921/2014 du 11 mars 2015 consid. 3.1 ; TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1; TF 5A_230/2011 du 12 mai 2011 consid. 3 ; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 consid. 3.1). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art.”
“________ en lien avec leurs chantiers respectifs, le prévenu, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle, avait commis de manière réitérée des fautes de gestion dénotant une incroyable légèreté et d’un manque total du sens des responsabilités qui étaient les siennes envers A.D.________. Les prélèvements effectués par le prévenu pour ses besoins personnels étaient excessifs en fonction des ressources de la société et empêchaient celle-ci de réaliser son but. Si l’argent versé par les précités n’avait pas été utilisé pour les dépenses personnelles du prévenu, mais pour honorer les commandes passées auprès de A.D.________, la situation financière de cette dernière n’aurait pu être que meilleure. Le prévenu avait fait preuve d’une absence crasse de prudence dans la gestion des liquidités de la société et les conséquences de ses fautes de gestion avaient contribué, voire conduit, à l’insolvabilité de celle-ci. De manière peu compréhensible, l’appelant fait valoir que le Tribunal n’aurait à tort pas examiné l’art. 164 CP, auquel l’art. 165 CP est subsidiaire. Il ne précise cependant pas quel comportement tombant sous le coup de l’art. 164 CP il aurait pu commettre et on ne voit pas que cette disposition pourrait trouver application en l’espèce, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal ne l’a pas envisagée. Du reste, parmi les « manières autres que celles visées à l’art. 164 », l’art. 165 envisage expressément les « dépenses exagérées » et c’est justement cela qui est reproché à l’appelant. Surtout, l’appelant estime qu’il n’y aurait pas de faute de gestion à obtenir une rémunération pour ses prestations à la société, celle-ci n’ayant fait qu’honorer « sa créance qu’elle avait vis-à-vis de son employé ». Ce faisant, il ne dit rien sur le reproche qui lui est fait, à savoir que sa rémunération était largement excessive. On peut dès lors se demander si son grief est recevable, au regard des exigences de motivation posées à l’art. 385 al. 1 CPP. Quoi qu’il en soit, le raisonnement du Tribunal sur ce point ne prête pas le flanc à la critique.”
Fehlende oder mangelhafte Buchführung und Vernachlässigung der Rechnungslegung erlauben Rückschlüsse auf Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit bezüglich Überschuldung und können zur Strafbarkeit wegen Misswirtschaft nach Art. 165 StGB beitragen.
“Nach Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich der Misswirtschaft strafbar, wer als Schuldner namentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wird (Art. 165 Ziff. 1 StGB). Die Bestimmung bedroht die krasse Sorgfaltspflichtverletzung angesichts des drohenden Vermögensverfalls mit Strafe. Tatbestandsmässig ist nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (Hagenstein, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 165 StGB N. 10). Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Urteile des Bundesgerichts 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.3; 6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3; 6B_366/2015 vom 9. Februar 2016 E. 2.3.2; 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1 m.w.H.).”
“La disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO – remplacé par l'art. 725b CO depuis le 1er janvier 2023 – et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation ; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'auteur n'est punissable que s'il connaît le surendettement ou qu'il l'ignore par l'effet de sa négligence coupable (cf. ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt 6P_164/2006 du 29 décembre 2006, consid. 9.3.4). 3.4.2. L'art. 725 al. 2 aCO, applicable à l'époque des faits, prévoyait qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge "à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif".”
“Sur ce point, les appels seront ainsi rejetés et l'acquittement prononcé par le TP confirmé. 3.4.1. Aux termes de l'art. 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO – remplacé par l'art. 725b CO depuis le 1er janvier 2023 – et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation ; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid.”
Bei juristischen Personen haftet für strafrechtliche Verantwortlichkeit die konkret handelnde natürliche Person mit Entscheidungsbefugnis nach Art. 29 StGB.
“165 CP a été conçu pour les cas où le manque de lucidité est clairement blâmable et où il est choquant que l'accusé fasse payer aux créanciers le prix d'un optimisme aveugle (ATF 77 IV 167). La notion de "négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens" correspond à la "grave négligence dans l'exercice de sa profession" que connaissait l'art. 165 aCP (FF 1991 II 933 1034). Sa réalisation suppose que des devoirs ou des règles de diligence ou de prudence aient été violés. Tel est le cas d'une grave violation de l'une des dispositions impératives du Code des obligations, par exemple l'avis au juge selon l'art. 725 aCO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; Dupuis/Moreillons/ Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n° 17 ad art. 165). On ne saurait toutefois affirmer que toute violation d'une disposition impérative du Code des obligations constitue une négligence coupable au sens de l'art. 165 CP (Dupuis/Moreillons/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], op. cit., n° 17 ad art. 165). La diligence due dépend des circonstances; il faut se demander quel aurait été le comportement d'un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances au moment du comportement reproché, et examiner, en fonction des renseignements dont il disposait, ou dont il pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 consid. 3.3). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes, ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une conditions objective de punissabilité de l'infraction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_829/2019 du 21 octobre 2019 consid.”
Bei Einstellungen von Ermittlungen wegen Misswirtschaft müssen Staatsanwaltschaft und Gericht die Gründe substanziiert und konkret darlegen; pauschale Abweisungen verletzen das rechtliche Gehör. Gläubiger sind bei Konkursdelikten unmittelbar betroffen und zur Beschwerde legitimiert.
“Daneben ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der dem Beschuldigten vorgeworfenen ungetreuen Geschäftsbesorgungen zum Nachteil der H.________ keine Parteistellung innehat (E. IV.3.6.4 hiervor) und bezüglich der ungetreuen Geschäftsbesorgungen zu ihrem Nachteil im Zusammenhang mit dem Kooperationsvertrag bereits die Anklageerhebung in Aussicht gestellt wurde (Akten W 20 249, pag. 15 001 001 und 004-005). Ob die Begründung zu Ziff. 1.5 des Dispositivs bzw. der Teileinstellung des Verfahrens wegen betrügerischen Konkurses rechtlich richtig ist, wird Gegenstand der materiellen Prüfung sein (E. IV.9). 5.6 5.6.1 Demgegenüber muss von einer Verletzung der Begründungspflicht ausgegangen werden, wenn die Staatsanwaltschaft das offenbar auch wegen Misswirtschaft geführte Strafverfahren einstellt und lediglich in der Begründung zu Ziff. 1.5 des Dispositivs in einem Satz festhält, dass entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin in der Strafanzeige vom 21. April 2022 auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass der Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB erfüllt sei. Diese blosse Feststellung genügt den bundesgerichtlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht, zumal daraus nicht hervorgeht, weshalb die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass keine Anhaltspunkte für ein tatbestandsmässiges Handeln des Beschuldigten vorliegen, wodurch der Anschein erweckt werden könnte, die Vorinstanz habe sich nicht mit den Argumenten in der Eingabe vom 16. April 2024 (zum Ganzen: Akten W 20 249, pag. 15 004 069-082) befasst. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ist damit verletzt. 5.6.2 Da sich die Staatsanwaltschaft oberinstanzlich nicht zur Einstellung des Vorwurfs der Misswirtschaft äussert und eine Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren (dazu E. IV.5.4.3) entsprechend nicht möglich ist, ist die angefochtene Verfügung in diesem Punkt aufzuheben und das Verfahren insofern zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Eine weitergehende Prüfung der vorgebrachten Rügen erübrigt sich bei diesem Verfahrensausgang.”
“3 Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde Ausführungen zur Rolle von L.________ im Zusammenhang mit der Beantragung des Covid-19-Kredits der H.________ macht, ist sodann mit dem Beschuldigten daran zu erinnern, dass das Strafverfahren gegen L.________ mit separater Verfügung rechtskräftig eingestellt wurde (Akten W 20 249, pag. 16 010 001-016). Die diesbezüglichen Vorbringen sind daher nicht zu hören. 3.6 3.6.1 Geschütztes Rechtsgut der Konkursdelikte gemäss Art. 163 ff. StGB ist das Vermögen der Gläubiger des Gemeinschuldners (BGE 148 IV 170 E. 3.4.1; 140 IV 155 E. 3.3.2, mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 6B_1208/2019 vom 29. April 2020 E. 2.3.1). Als geschädigte Personen gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO gelten infolgedessen die einzelnen Gläubiger (BGE 148 IV 170 E. 3.4.1 Urteil des Bundesgerichts 6B_252/2013 vom 14. Mai 2013 E. 2.2) 3.6.2 Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Einstellung des gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahrens wegen betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 StGB und Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB im Zusammenhang mit dem Konkurs der H.________. Zumal die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei Gläubigerin der Konkursitin, ist sie durch die erwähnten Konkursdelikte unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert. 3.6.3 Sodann macht sie geltend, sie habe mit Strafanzeige vom 21. April 2024 (recte: 2022) zur Kenntnis gebracht, dass im Zusammenhang mit dem Konkurs der H.________ gegenüber dem Beschuldigten zusätzlich der Tatverdacht der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) und der ungetreuen Geschäftsführung (Art. 158 StGB) bestehe (S. 32 der Beschwerde; siehe auch Akten W 20 249, pag. 04 003 004 und 15 004 069). Aufgrund der konkreten Umstände und mit Blick auf Art. 6 StPO muss davon ausgegangen werden, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren in dieser Hinsicht implizit nicht an die Hand genommen hat. Gleiches gilt hinsichtlich des mit Eingabe vom 16. April 2024 geäusserten und in der Beschwerde wiederholten Tatverdachts der Gläubigerbevorzugung nach Art.”
“Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Einstellung des gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahrens wegen betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 StGB und Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB im Zusammenhang mit dem Konkurs der H.________. Zumal die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei Gläubigerin der Konkursitin, ist sie durch die erwähnten Konkursdelikte unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert.”
“Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen, als das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB im Zusammenhang mit den Mietzinszahlungen für das vom Beschuldigten und seiner Familie privat bewohnte I.________ (E. IV.8.5 hiervor), wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB im Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben vom 29. März 2020 (E. IV.8.6 hiervor) sowie wegen betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 Ziff. 1 StGB (E. IV.9.3 hiervor) zu Unrecht eingestellt wurde. Das Strafverfahren ist diesbezüglich im Sinne der Erwägungen fortzuführen. Des Weiteren ist die Beschwerde aus formellen Gründen insoweit gutzuheissen, als das Verfahren hinsichtlich der Vorwürfe der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB betreffend Verrechnung der von der Beschwerdeführerin geleisteten Mietkaution mit Mietzinsforderungen (E. IV.5.4.4 hiervor) und der Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB (E. IV.5.6 hiervor) eingestellt und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Gleiches gilt, wenn das Verfahren hinsichtlich der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 StGB, der Unterlassung der Buchführung nach Art. 166 StGB und der Gläubigerbevorzugung gemäss Art. 167 StGB (E. IV.5.7 hiervor) implizit nicht an die Hand genommen und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Was die erwähnten Punkte anbelangt, ist die Teileinstellungsverfügung daher aufzuheben und das Verfahren zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. V. Kosten und Entschädigung”
Bei Überschuldung bzw. Surendettement kann die Unterlassung der Anzeige an das Gericht (z.B. Art. 725 Abs. 2 OR / Art. 725a aCO) oder die Verletzung zwingender OR-Pflichten als grobe Fahrlässigkeit bzw. grobe wirtschaftliche Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 StGB gewertet werden; strafrechtliche Relevanz besteht nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Überschuldung.
“165 CP a été conçu pour les cas où le manque de lucidité est clairement blâmable et où il est choquant que l'accusé fasse payer aux créanciers le prix d'un optimisme aveugle (ATF 77 IV 167). La notion de "négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens" correspond à la "grave négligence dans l'exercice de sa profession" que connaissait l'art. 165 aCP (FF 1991 II 933 1034). Sa réalisation suppose que des devoirs ou des règles de diligence ou de prudence aient été violés. Tel est le cas d'une grave violation de l'une des dispositions impératives du Code des obligations, par exemple l'avis au juge selon l'art. 725 aCO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; Dupuis/Moreillons/ Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n° 17 ad art. 165). On ne saurait toutefois affirmer que toute violation d'une disposition impérative du Code des obligations constitue une négligence coupable au sens de l'art. 165 CP (Dupuis/Moreillons/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], op. cit., n° 17 ad art. 165). La diligence due dépend des circonstances; il faut se demander quel aurait été le comportement d'un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances au moment du comportement reproché, et examiner, en fonction des renseignements dont il disposait, ou dont il pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 consid. 3.3). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes, ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une conditions objective de punissabilité de l'infraction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_829/2019 du 21 octobre 2019 consid.”
“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Cette disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée. La norme ne vise cependant pas n'importe quel choix inadéquat ou appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable, soit un manque du sens des responsabilités (ATF 115 IV 41 consid. 2; Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, n° 9, 22 et 28 ad art. 165). L'art. 165 CP a été conçu pour les cas où le manque de lucidité est clairement blâmable et où il est choquant que l'accusé fasse payer aux créanciers le prix d'un optimisme aveugle (ATF 77 IV 167). La notion de "négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens" correspond à la "grave négligence dans l'exercice de sa profession" que connaissait l'art. 165 aCP (FF 1991 II 933 1034). Sa réalisation suppose que des devoirs ou des règles de diligence ou de prudence aient été violés. Tel est le cas d'une grave violation de l'une des dispositions impératives du Code des obligations, par exemple l'avis au juge selon l'art. 725 aCO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; Dupuis/Moreillons/ Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n° 17 ad art. 165). On ne saurait toutefois affirmer que toute violation d'une disposition impérative du Code des obligations constitue une négligence coupable au sens de l'art.”
“L'auteur doit avoir adopté volontairement un comportement qui, considéré objectivement, doit être qualifié de fautif, en fonction des circonstances dont il avait connaissance ou acceptait l'éventualité; il faut encore que ce comportement, de manière prévisible pour lui, ait causé le surendettement ou aggravé cette situation (Corboz, op. cit., Vol. I, n° 58 ad art. 165). En résumé, il faut que l'auteur ait connu le risque d'insolvabilité et qu'il l'ait pris consciemment ou qu'il en ait nié l'existence d'une façon irresponsable (ATF 115 38 consid. 2). En règle générale, celui qui, notamment, ne suit pas les conseils donnés par des tiers compétents, consent des dépenses en disproportion avec ses moyens et ses revenus, ou poursuit l'exploitation sans se soucier d'une situation obérée connue, agit avec une légèreté coupable, surtout si les carences se cumulent. Si l'acte intervient dans la gestion d'une personne morale, la responsabilité pénale incombe à la personne physique qui a agi pour elle aux conditions de l'art. 29 CP, soit en tant qu'organe d'une personne morale, respectivement membre d'un tel organe, ou en tant que collaborateur muni d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé (Corboz, op.cit., Vol. I, n° 14 ad art. 165). L'art. 165 CP peut entrer en concours réel, voire idéal, avec l'infraction de gestion déloyale (art. 158 CP), dans la mesure où le bien juridique protégé n’est pas le même et que dans le cas de l'art. 158 CP, la gestion déloyale crée un dommage, alors que la gestion fautive cause ou aggrave l’insolvabilité ou le surendettement (CR CP-II-Jeanneret/Hari, n° 58 ad art. 165). 2.1.3. L'art. 251 ch. 1 aCP punit celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. La notion de titre est définie à l'art. 110 al. 4 CP. Seuls les documents destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique sont concernés.”
“Faits : A. A.a. B.________ Sàrl a été inscrite le 22 mai 2014 au Registre du commerce de U.________, avec pour but social notamment l'exploitation d'une agence de communication digitale. Depuis sa création, C.________, présidente, ainsi que D.________ et E.________ en étaient les associées gérantes, chacune avec droit de signature individuelle. D.________ et E.________ ont quitté la société respectivement le 7 juillet 2015 et le 2 février 2017. Du 2 février 2017 au 2 décembre 2020, A.________ en a été le directeur, avec signature individuelle. B.________ Sàrl a été radiée le 17 mai 2022 par suite de faillite. A.b. Le 27 juillet 2022, A.________ a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après : le Ministère public) contre C.________ pour gestion fautive (art. 165 CP). Il a expliqué avoir constaté qu'à teneur du bilan pour l'année 2014, B.________ Sàrl était surendettée et qu'aucun avis n'avait été adressé au juge (cf. art 725 al. 2 CO). Il a indiqué être au bénéfice d'un acte de défaut de biens pour une créance totale de 133'045 fr. 34 (créance salariale de 36'365 fr. 87, intérêts en sus par 4'695 fr. 47; prêt en compte courant de 81'240 fr. 66, intérêts en sus par 10'743 fr. 34), laquelle figurait en deuxième classe de l'état de collocation (25 e et dernière position). Par courrier du 22 septembre 2022, A.________ s'est enquis des suites données à sa plainte. Il a également transmis au Ministère public une pièce intitulée "Bilan au 31 décembre 2014 (avec chiffres comparatifs exercice précédent) ", établi le 1er mars 2016 et dans lequel figuraient cependant les éléments pour les années 2014 et 2015. Selon ce document, le total des actifs figurant au bilan de l'année 2014 était de 18'924 fr. 25 (avec au passif une perte d'exercice de 28'273 fr. 62), puis pour l'année 2015 de 21'680 fr.”
“Le bien juridiquement protégé par les infractions dans la faillite au sens des art. 163 ss CP - parmi lesquelles figure la gestion fautive de l'art. 165 CP - est le patrimoine des créanciers du failli. Sont donc des personnes lésées au sens de l'art. 115 al. 1 CPP les créanciers individuels (ATF 148 IV 170 consid. 3.4.1 et les arrêts cités; arrêt 1B_418/2022 du 17 janvier 2023 consid. 3.1).”
Fehlt ein nachgewiesener Schädigungswillen, kann Art. 165 StGB bei blamablem bzw. deutlich grob leichtfertigem Verhalten (‚blamable Leichtsinn‘ / optimisme déraisonnable) greifen—Art. 165 setzt aber eine eindeutig blamable Leichtfertigkeit voraus.
“165 CP a été conçu pour les cas où le manque de lucidité est clairement blâmable et où il est choquant que l'accusé fasse payer aux créanciers le prix d'un optimisme aveugle (ATF 77 IV 167). La notion de "négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens" correspond à la "grave négligence dans l'exercice de sa profession" que connaissait l'art. 165 aCP (FF 1991 II 933 1034). Sa réalisation suppose que des devoirs ou des règles de diligence ou de prudence aient été violés. Tel est le cas d'une grave violation de l'une des dispositions impératives du Code des obligations, par exemple l'avis au juge selon l'art. 725 aCO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; Dupuis/Moreillons/ Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n° 17 ad art. 165). On ne saurait toutefois affirmer que toute violation d'une disposition impérative du Code des obligations constitue une négligence coupable au sens de l'art. 165 CP (Dupuis/Moreillons/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éds], op. cit., n° 17 ad art. 165). La diligence due dépend des circonstances; il faut se demander quel aurait été le comportement d'un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances au moment du comportement reproché, et examiner, en fonction des renseignements dont il disposait, ou dont il pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 consid. 3.3). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 aCO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes, ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une conditions objective de punissabilité de l'infraction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_829/2019 du 21 octobre 2019 consid.”
Bei Organ- bzw. Geschäftsführerhaftung wird der Geschäftsleiter für die Schuldnereigenschaft der juristischen Person verantwortlich gemacht; die Schuldnereigenschaft der Gesellschaft kann dem Geschäftsführer zugerechnet werden und ist damit für die Strafbarkeit nach Art. 165 Abs. 1 StGB entscheidend.
“Subsumption (i) Vorbemerkung Die Vorinstanz hat im Ergebnis den Tatbestand der Misswirtschaft in der Tatbestandsvariante der Verschlimmerung der Vermögenslage bei Zahlungsunfähigkeit bejaht. In den Urteilserwägungen hat sie korrekt den subjektiven Tatbestand der Misswirtschaft in der genannten Tatbestandsvariante begründet. Die objektive Tatseite hat sie in ihrer Urteilsbegründung jedoch unter einer anderen Tatbestandsvariante, nämlich jener der Verschlimmerung der Überschuldung durch Unterlassung der Überschuldungsanzeige an das Gericht, abgehandelt. Weil die Vorinstanz in ihren Urteilserwägungen demnach eine Begründung der objektiven Tatseite in der von ihr dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatbestandsvariante der Verschlimmerung der Vermögenslage bei Zahlungsunfähigkeit unterliess, hat sie in dieser Hinsicht die in Art. 81 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 29 Abs. 2 BV festgelegte Begründungspflicht verletzt. (ii) Konkrete Beurteilung (a) Objektiver Tatbestand (1) Tauglicher Täter Der Konkurs wurde am 28. Februar 2019 über die D. GmbH eröffnet, weshalb die Letztere Schuldnerin im Sinne des Tatbestandes der Misswirtschaft (Art. 165 Abs. 1 StGB) ist. Diese Schuldnereigenschaft wird dem Beschuldigten nach Art. 29 lit. a StGB in seiner Funktion als Geschäftsführer zugerechnet (sog. Organhaftung). Der Beschuldigte ist damit aufgrund dieser Zurechnung der Schuldnereigenschaft tauglicher Täter der Misswirtschaft. (2) Tathandlung α. Tatbestandsvariante: Verschlimmern der Vermögenslage bei Zahlungsunfähigkeit Am 26. November 2014 wurde der D. GmbH der Zahlungsbefehl vom 20. November 2014 betreffend die Forderung der Steuerverwaltung des Kantons N. in Höhe von Fr.”
Verspätete oder erhebliche Verzögerung der Anzeige des Überschuldungsverhältnisses (z.B. nahezu zehn Monate) kann bereits als fahrlässige Misswirtschaft bzw. tatbestandsrelevante Unterlassung i.S.v. Art. 165 StGB gelten.
“2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_912/2013 précité consid. 3 ; TF 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25). La solvabilité paraît plus probable que l'insolvabilité, notamment lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (TF 5A_153/2017 précité consid. 3.1 ; TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.1 ; TF 5A_810/2015 précité consid. 3.2.1 ; TF 5A_921/2014 du 11 mars 2015 consid. 3.1 ; TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1; TF 5A_230/2011 du 12 mai 2011 consid. 3 ; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 consid. 3.1). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art.”
“________ en lien avec leurs chantiers respectifs, le prévenu, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle, avait commis de manière réitérée des fautes de gestion dénotant une incroyable légèreté et d’un manque total du sens des responsabilités qui étaient les siennes envers A.D.________. Les prélèvements effectués par le prévenu pour ses besoins personnels étaient excessifs en fonction des ressources de la société et empêchaient celle-ci de réaliser son but. Si l’argent versé par les précités n’avait pas été utilisé pour les dépenses personnelles du prévenu, mais pour honorer les commandes passées auprès de A.D.________, la situation financière de cette dernière n’aurait pu être que meilleure. Le prévenu avait fait preuve d’une absence crasse de prudence dans la gestion des liquidités de la société et les conséquences de ses fautes de gestion avaient contribué, voire conduit, à l’insolvabilité de celle-ci. De manière peu compréhensible, l’appelant fait valoir que le Tribunal n’aurait à tort pas examiné l’art. 164 CP, auquel l’art. 165 CP est subsidiaire. Il ne précise cependant pas quel comportement tombant sous le coup de l’art. 164 CP il aurait pu commettre et on ne voit pas que cette disposition pourrait trouver application en l’espèce, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal ne l’a pas envisagée. Du reste, parmi les « manières autres que celles visées à l’art. 164 », l’art. 165 envisage expressément les « dépenses exagérées » et c’est justement cela qui est reproché à l’appelant. Surtout, l’appelant estime qu’il n’y aurait pas de faute de gestion à obtenir une rémunération pour ses prestations à la société, celle-ci n’ayant fait qu’honorer « sa créance qu’elle avait vis-à-vis de son employé ». Ce faisant, il ne dit rien sur le reproche qui lui est fait, à savoir que sa rémunération était largement excessive. On peut dès lors se demander si son grief est recevable, au regard des exigences de motivation posées à l’art. 385 al. 1 CPP. Quoi qu’il en soit, le raisonnement du Tribunal sur ce point ne prête pas le flanc à la critique.”
“C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la réf. cit.). 5.3 En l’espèce, les premiers juges ont constaté que la faillite de A.D.________ avait été prononcée une première fois avant les faits litigieux, soit le 1er mai 2017, avant d’être annulée le 28 août 2017. Elle avait à nouveau été prononcée le 14 janvier 2019, avant d’être annulée le 8 mars 2019. Elle avait été définitivement prononcée le 22 juin 2020 et la société radiée le 1er mars 2021. En prélevant à son profit, entre le 26 novembre 2019 et le 22 juin 2020, toutes les sommes versées tant par B.M.________ que par N.________ en lien avec leurs chantiers respectifs, le prévenu, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle, avait commis de manière réitérée des fautes de gestion dénotant une incroyable légèreté et d’un manque total du sens des responsabilités qui étaient les siennes envers A.D.________. Les prélèvements effectués par le prévenu pour ses besoins personnels étaient excessifs en fonction des ressources de la société et empêchaient celle-ci de réaliser son but.”
Bei langandauernder oder typischer Fehlwirtschaft (dauernde Misswirtschaft) ist wegen der Einheit der Handlung meist ein einziges Delikt bzw. eine natürliche Handlungseinheit anzunehmen; zu prüfen ist jedoch, ob mehrere zeitlich getrennte Akte eine rechtliche Einheit bilden.
“, n° 10 ad art. 34 CPP). En cas de peines maximales identiques, c'est l'infraction assortie de la peine minimale légale la plus élevée qui est déterminante. En présence de deux ou plusieurs infractions passibles des mêmes peines maximales et minimales et qui ont été partiellement tentées, le motif de privilège de la tentative doit en principe être respecté (v., parmi d'autres, décisions du Tribunal pénal fédéral BG.2023.56 du 21 décembre 2023 consid. 3.2; BG.2022.25 du 2 novembre 2022 consid. 2.2 et références citées; BG.2022.31 du 28 septembre 2022 consid. 2.1 et références citées; BG.2013.8 du 30 avril 2013 consid. 2.1; v. toutefois ci-après sur l'unité d'action). 2.4 L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP; ATF 149 IV 240 consid. 3.1 et références citées). La commission d'actes séparés ou le comportement durable doivent, expressément ou implicitement, ressortir de la définition légale de l'infraction, celle-ci devant être exercée en des moments différents. Il n'en va pas ainsi des actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) ou du viol (art. 190 CP), qui sont des infractions déjà consommées par la commission d'un seul acte d'ordre sexuel (ATF 149 IV 240 consid. 3.1 et références citées). L'unité naturelle d'actions a lieu lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives –, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 149 IV 240 consid.”
“Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects (ATF 133 IV 297 consid. 4.1). Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues (ATF 133 IV 297 consid. 4.2; TF 6B_193/2021 et 6B_199/2021 du 30 septembre 2021 consid. 3.1.2). 3.2.2 L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). La commission d'actes séparés ou le comportement durable doivent, expressément ou implicitement, ressortir de la définition légale de l'infraction, celle-ci devant être exercée en des moments différents (ATF 149 IV 240 consid. 3.1). Quant à l'unité naturelle d'actions, elle existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives –, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 149 IV 240 consid.”
“L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions - par exemple une volée de coups - ou la commission d'une infraction par étapes successives - par exemple le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives -, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 133 IV 256 consid. 4.5.3; 131 IV 83 consid. 2.4.5; arrêts 6B_261/2021 du 2 février 2022 consid. 2.1.3; 6B_1433/2019 du 12 février 2020 consid. 5.10 rendus en matière de prescription). La notion d'unité naturelle d'actions doit être interprétée restrictivement (ATF 133 IV 256 consid.”
“L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple, une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives –, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3 et les références citées).”
Bei Misswirtschaft als Dauerdelikt ist zu prüfen, ob das Verhalten als fortlaufende, einheitliche (juristische oder natürliche) Handlungseinheit zu qualifizieren ist; dies beeinflusst insbesondere die Deliktsannahme und den Beginn der Verjährung (Verjährung beginnt erst mit Ende des fortgesetzten schädigenden Verhaltens).
“Il y a concours idéal, lorsque, par un seul acte ou un ensemble d'actes formant un tout, l'auteur enfreint plusieurs dispositions pénales différentes, dont aucune ne saisit l'acte délictueux sous tous ses aspects (ATF 133 IV 297 consid. 4.1). Pour déterminer s'il y a concours idéal entre deux infractions ou si, au contraire, l'une d'elles absorbe l'autre, la question pertinente est de savoir si les biens juridiques protégés par chacune d'elles se recouvrent. S'ils ne se recouvrent pas ou pas entièrement, aucune des deux infractions ne saisit le comportement de l'auteur sous tous ses aspects, de sorte que toutes deux doivent être retenues (ATF 133 IV 297 consid. 4.2; TF 6B_193/2021 et 6B_199/2021 du 30 septembre 2021 consid. 3.1.2). 3.2.2 L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). La commission d'actes séparés ou le comportement durable doivent, expressément ou implicitement, ressortir de la définition légale de l'infraction, celle-ci devant être exercée en des moments différents (ATF 149 IV 240 consid. 3.1). Quant à l'unité naturelle d'actions, elle existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives –, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 149 IV 240 consid.”
“Sous l'ancien comme sous le nouveau droit, la prescription commence à courir du jour où l'auteur a exercé son activité coupable (cf. art. 71 al. 1 aCP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 septembre 2002; art. 98 let. a CP). Des exceptions sont cependant admises pour les infractions représentant une unité juridique ou naturelle d'actions, celles-ci devant toujours être considérées comme un tout et le délai de prescription ne commençant alors à courir qu'avec la commission du dernier acte délictueux (cf. art. 71 al. 2 aCP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 septembre 2002; ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5). L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP; ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3; 131 IV 83 consid. 2.4.5). Quant à l'unité naturelle d'actions, elle existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace; elle vise ainsi la commission répétée d'infractions - par exemple une volée de coups - ou la commission d'une infraction par étapes successives, comme le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3; 131 IV 83 consid. 2.4.5). En outre, si les agissements coupables ont eu une certaine durée, la prescription ne court qu'à partir du jour où ils ont cessé (cf. art. 71 al. 3 aCP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 septembre 2002; art.”
“L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions - par exemple une volée de coups - ou la commission d'une infraction par étapes successives - par exemple le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives -, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 133 IV 256 consid. 4.5.3; 131 IV 83 consid. 2.4.5; arrêts 6B_261/2021 du 2 février 2022 consid. 2.1.3; 6B_1433/2019 du 12 février 2020 consid. 5.10 rendus en matière de prescription). La notion d'unité naturelle d'actions doit être interprétée restrictivement (ATF 133 IV 256 consid.”
“L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple, une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives –, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3 et les références citées).”
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