Art. 47a

“102, 104 et 105 CO ; 50, 66 et 73 LPP E n f a i t : A. Q.________ Sàrl (ci-après également : la défenderesse), inscrite au registre du commerce depuis le [...], a signé le 23 décembre 2021 un contrat d’adhésion (n° [...]) prévoyant l’affiliation de ses employés pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective F.________ (ci-après : la Fondation ou la demanderesse) avec effet au 1er janvier 2021. La Fondation a signé ce contrat le 21 mars 2022. Le chiffre 10 du contrat d’adhésion mentionne notamment ce qui suit : “L’employeur s’engage à payer la totalité des contributions ordinaires qui lui sont facturées par la fondation. En font notamment partie : • les contributions visant à alimenter les avoirs de vieillesse ainsi que celles destinées à l’assurance de risque; • les frais d’exécution ordinaires; • les frais accessoires LPP; • d’éventuelles contributions d’assainissement (y compris la contribution de l’employeur au titre de maintien de l’assurance conformément à l’art. 47a LPP). […] Les contributions d’épargne sont toujours exigibles en fin d’année (31 décembre). Lors de mutations intervenant en cours d’année qui entraînent une sortie des avoirs vieillesse (en particulier en cas de départ de la prévoyance, de départ à la retraite et de décès), la contribution d’épargne est échue à la date d’effet en vigueur correspondante. […] L’employeur est débiteur envers la fondation de la totalité des contributions facturées par celle-ci. Il s’engage à payer les contributions dans les délais et à régulariser le compte, dans la mesure où celui-ci présente un solde en faveur de la fondation. […]” Le chiffre 12 du contrat d’adhésion dispose quant à lui ce qui suit : “L’employeur est mis en demeure pour tous les arriérés de contributions et créances selon les chiffres 10 et 11 du présent contrat. Si la sommation reste sans effet, la fondation se réserve le droit de recourir à la voie judiciaire pour l’encaissement des arriérés de contributions et créances, intérêts et frais compris, et de résilier immédiatement le contrat sans observer un délai de résiliation.”

“102, 104 et 105 CO ; 50, 66 et 73 LPP E n f a i t : A. Q.________ Sàrl (ci-après également : la défenderesse), inscrite au registre du commerce depuis le [...], a signé le 23 décembre 2021 un contrat d’adhésion (n° [...]) prévoyant l’affiliation de ses employés pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective F.________ (ci-après : la Fondation ou la demanderesse) avec effet au 1er janvier 2021. La Fondation a signé ce contrat le 21 mars 2022. Le chiffre 10 du contrat d’adhésion mentionne notamment ce qui suit : “L’employeur s’engage à payer la totalité des contributions ordinaires qui lui sont facturées par la fondation. En font notamment partie : • les contributions visant à alimenter les avoirs de vieillesse ainsi que celles destinées à l’assurance de risque; • les frais d’exécution ordinaires; • les frais accessoires LPP; • d’éventuelles contributions d’assainissement (y compris la contribution de l’employeur au titre de maintien de l’assurance conformément à l’art. 47a LPP). […] Les contributions d’épargne sont toujours exigibles en fin d’année (31 décembre). Lors de mutations intervenant en cours d’année qui entraînent une sortie des avoirs vieillesse (en particulier en cas de départ de la prévoyance, de départ à la retraite et de décès), la contribution d’épargne est échue à la date d’effet en vigueur correspondante. […] L’employeur est débiteur envers la fondation de la totalité des contributions facturées par celle-ci. Il s’engage à payer les contributions dans les délais et à régulariser le compte, dans la mesure où celui-ci présente un solde en faveur de la fondation. […]” Le chiffre 12 du contrat d’adhésion dispose quant à lui ce qui suit : “L’employeur est mis en demeure pour tous les arriérés de contributions et créances selon les chiffres 10 et 11 du présent contrat. Si la sommation reste sans effet, la fondation se réserve le droit de recourir à la voie judiciaire pour l’encaissement des arriérés de contributions et créances, intérêts et frais compris, et de résilier immédiatement le contrat sans observer un délai de résiliation.”

“Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. A cela s’ajoute que, sur la base des pièces figurant au dossier de la cause notamment du certificat de salaire 2020 du recourant, le montant de CHF 76'014.- est désigné en tant que « severance », figure sous la rubrique no 3 des « prestations non périodiques » et est additionné au bonus de l’employeur de CHF 8'202.”

“L’une des particularités de l’indemnité versée par l’ancien employeur dans ce cas particulier était que celle-ci avait été spécifiquement convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressé au sein du groupe de son ancien employeur, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. L’intéressé ne s’était jamais retrouvé sans emploi et il était resté affilié à une caisse de pension, auprès de laquelle il avait cotisé, ainsi que son employeur. Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle.”

“Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. A cela s’ajoute que, sur la base des pièces figurant au dossier de la cause notamment du certificat de salaire 2020 du recourant, le montant de CHF 76'014.- est désigné en tant que « severance », figure sous la rubrique no 3 des « prestations non périodiques » et est additionné au bonus de l’employeur de CHF 8'202.”

“33a et 47a LPP), il lui eût appartenu de mentionner clairement sa volonté, par exemple en incluant expressément une condition d'âge à l'art. 47 al. 1 LPP et/ou en prévoyant que seule une cessation temporaire de l'activité lucrative en permet l'application. BGE 150 V 12 S. 20 Cette considération s'impose au regard de l'interprétation tant littérale qu'historique de l'art. 47 al. 1 LPP (consid. 4.3.1 et 4.3.2). On ajoutera que comme le font valoir les recourants, les art. 33a et 47 LPP règlent des situations différentes: alors que l'art. 33a LPP figure dans le titre 1 de la partie 2 de la LPP, relatif à l'"Assurance obligatoire des salariés", l'art. 47 LPP prend place dans le titre 3 de la partie 2 de la LPP, qui porte sur l'"Assurance facultative". Quant à l'art. 47a LPP, il est entré en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 585), soit postérieurement aux faits juridiquement déterminants pour le présent litige (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 et les références). A cet égard, on constate du reste, à la lecture du texte clair de l'art. 47a al. 1 LPP, que cette norme autorise expressément l'application de l'art. 47 LPP à des assurés âgés de plus de 58 ans, dans la situation qu'elle régit.”

“2.4.3.1). A la question de savoir "de combien de temps l’assuré dispose-t-il pour demander le maintien de la prévoyance", l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a répondu ce qui suit : " L’art. 47a LPP ne contient pas de règle explicite sur ce point. Il serait donc utile que l’institution de prévoyance précise dans le règlement la forme et le délai à respecter pour pouvoir faire valoir le droit au maintien de la prévoyance en vertu de l’article 47a LPP. La règle relative au maintien de l’assurance en vertu de l’actuel art. 47 LPP peut servir de base de comparaison. L’institution supplétive exige, dans ce cas, que la demande soit formulée dans un délai de trois mois après la sortie de l’assurance obligatoire." (Bulletin de la prévoyance professionnelle no 152, p. 11 ch. 5.2) A la question de savoir "dans quels cas la dissolution des rapports de travail est-elle considérée comme le fait de l’employeur", l’OFAS a répondu ce qui suit : " Le maintien de l’assurance en vertu de l’art. 47a LPP n’est proposé qu’aux assurés auxquels le motif de la dissolution des rapports de travail ne peut être imputé ou reproché personnellement. Ainsi, lorsqu’un assuré cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire parce que c’est lui qui résilie volontairement les rapports de travail sur lesquels sont fondés ces rapports d’assurance ou parce que les rapports de travail avaient d’emblée été convenus pour une durée déterminée, il ne peut pas maintenir son assurance en vertu de l’art. 47a LPP. Selon l’OFAS, la dissolution des rapports de travail peut également être considérée comme étant le fait de l’employeur lorsque l’employeur et l’employé concluent une convention visant à régler plus en détail la résiliation du contrat (indemnité, suspension, délai de congé plus long), mais qu’il peut être prouvé que l’initiative de cette résiliation vient de l’employeur. En cas de doute, il appartient à l’employé d’apporter cette preuve." (Bulletin de la prévoyance professionnelle no 153, p. 18 ch. 10) Au sujet de ce qui précède, Grob (in Berufliche Vorsorge, Basler Kommentar, Hürzeler-Stauffer, 2021, ad art.”

“47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée. Ces réformes ont permis d'amoindrir quelque peu la rigidité du système d'assurance alors en vigueur (art. 33a LPP), respectivement de garantir aux assurés licenciés de pouvoir percevoir une rente de vieillesse et non un capital (art. 47a LPP). Certes, la contradiction entre l'art. 1 al. 2 LPP et ces nouvelles dispositions a été thématisée dans le Message relatif à l'art. 33a LPP et dans le Message relatif à la Prévoyance professionnelle 2020. Pour autant, les nouveaux articles de loi ont été adoptés alors même que la contradiction énoncée ci-dessus était connue. Dans ce sens, il apparaît que la volonté actuelle du législateur tend à réduire la rigidité du système de retraite pour les personnes qui souhaitent diminuer progressivement leur taux d'occupation professionnelle ou qui perdent leur emploi. Cette volonté ne va en revanche pas dans le sens d'un blanc-seing donné à toute personne désireuse de maintenir sa prévoyance professionnelle pour la période précédant directement l'âge de la retraite AVS. 5.6 On peut ainsi déduire de l'interprétation qui précède que l'application de l'art. 47 al. 1 LPP nécessite un assujettissement antérieur à l'assurance obligatoire, ainsi que la cessation de cet assujettissement et l'absence de survenance d'un cas de prévoyance.”

“1 LPP, en cas de cessation d'une activité lucrative, s'avère ainsi possible uniquement pendant deux ans et au maximum jusqu'à l'âge de 58 ans. Le maintien de l'assurance au-delà de cette durée ou de 58 ans n'est en effet possible que sur la base d'une autre disposition légale, à savoir aux conditions de l'art. 33a LPP ou de l'art. 47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art. 47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée.”

“47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art. 47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée. Ces réformes ont permis d'amoindrir quelque peu la rigidité du système d'assurance alors en vigueur (art.”

“33a LPP, de l'avis exprimé tant par la Conférence suisse des impôts, que par l'OFAS et certains tribunaux cantonaux, il se justifie d'interpréter restrictivement l'art. 47 LPP et, partant, d'en limiter temporellement la portée. Une dérogation pleine et entière à l'art. 1 al. 2 LPP serait en effet inadmissible et ne s'inscrirait pas non plus dans la systématique globale de la loi, telle que l'a voulue le législateur lors de l'introduction de l'art. 33a LPP. L'application de l'art. 47 al. 1 LPP, en cas de cessation d'une activité lucrative, s'avère ainsi possible uniquement pendant deux ans et au maximum jusqu'à l'âge de 58 ans. Le maintien de l'assurance au-delà de cette durée ou de 58 ans n'est en effet possible que sur la base d'une autre disposition légale, à savoir aux conditions de l'art. 33a LPP ou de l'art. 47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art. 47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle.”

“Tant dans le Message relatif à la Prévoyance professionnelle 2020, que lors des débats parlementaires en 2018, il s'agissait principalement de permettre aux personnes perdant leur emploi à partir de l'âge de 58 ans de bénéficier d'une prévoyance vieillesse sous forme de rente, et non de capital, ce que la très grande majorité des instituts de libre passage offraient (voir à ce propos l'intervention du Conseiller fédéral Alain Berset en mars 2018, BO 2018 N 459: "le problème que pose aujourd'hui cette situation, c'est que les personnes qui sont licenciées à 58 ans et qui perdent par conséquent leur emploi n'ont plus que deux possibilités: soit elles se retrouvent à l'âge de la retraite avec un capital dans les mains – qu'elles ne veulent peut-être pas, qu'elles n'ont peut-être pas envie de gérer, qu'elles ne sont peut-être pas en mesure de gérer –, soit elles peuvent s'affilier à la caisse supplétive mais alors avec des conditions qui sont tout autres que celles d'une caisse de pension normale"). La contradiction entre l'art. 47a LPP et l'art. 1 al. 2 LPP a été thématisé dans le Message relatif au projet Prévoyance professionnelle 2020, principalement sous un angle fiscal, dès lors que "selon la pratique fiscale actuelle, les cotisations versées à l’assurance facultative sont déductibles fiscalement pendant deux ans à compter de l’arrêt de l’activité lucrative. Cependant, être assuré à titre facultatif sans avoir de revenu provenant d’une activité lucrative est en contradiction avec l’art. 1 al. 2 LPP, selon lequel le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS. C’est pourquoi, passé le délai de deux ans, la pratique fiscale considère que l’article en question n’est plus respecté. Toutefois, le législateur veut expressément préserver la possibilité pour les assurés de maintenir leur prévoyance professionnelle, conformément à l’art. 47 LPP. Pour les personnes qui perdent leur emploi quelques années avant l’âge minimal pour la perception des prestations de vieillesse, l’assurance facultative est en effet la seule possibilité de continuer à constituer un avoir de vieillesse et d’obtenir par la suite une rente viagère du 2e pilier.”

“L’une des particularités de l’indemnité versée par l’ancien employeur dans ce cas particulier était que celle-ci avait été spécifiquement convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressé au sein du groupe de son ancien employeur, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. L’intéressé ne s’était jamais retrouvé sans emploi et il était resté affilié à une caisse de pension, auprès de laquelle il avait cotisé, ainsi que son employeur. Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle.”

“L’une des particularités de l’indemnité versée par l’ancien employeur dans ce cas particulier était que celle-ci avait été spécifiquement convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressé au sein du groupe de son ancien employeur, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. L’intéressé ne s’était jamais retrouvé sans emploi et il était resté affilié à une caisse de pension, auprès de laquelle il avait cotisé, ainsi que son employeur. Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle.”

“Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes. Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières. Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l'espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. A cela s’ajoute que, sur la base des pièces figurant au dossier de la cause notamment du certificat de salaire 2020 du recourant, le montant de CHF 76'014.- est désigné en tant que « severance », figure sous la rubrique no 3 des « prestations non périodiques » et est additionné au bonus de l’employeur de CHF 8'202.”

“1 LPP pour ceux qui cesseraient leur activité lucrative sans être licenciés, ne ressort pas des travaux préparatoires des BGE 150 V 12 S. 21 différentes réformes de la LPP. L'introduction des art. 33a et 47a LPP visait en effet à réduire la rigidité du système de retraite pour les personnes souhaitant diminuer progressivement leur taux d'occupation professionnelle ou perdant leur emploi (cf., notamment, Message du 15 juin 2007 concernant la révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [Réforme structurelle], FF 2007 5381 [5433 s.]), comme l'ont constaté les premiers juges (consid. 4.2 supra). A cet égard, si le législateur entendait introduire une différence de traitement entre les travailleurs proches de l'âge de la retraite, en fonction de la nature de la dissolution des rapports de travail (licenciement par l'employeur, d'une part, démission du travailleur ou accord de résiliation entre le travailleur et son employeur, d'autre part) lorsqu'il a introduit l'art. 47a LPP, en réservant dorénavant l'application de l'art. 47 LPP, après l'âge de 58 ans, aux seuls travailleurs dont la dissolution des rapports de travail est le fait de l'employeur, il lui eût appartenu de le préciser clairement à l'art. 47 LPP. On ajoutera du reste que l'art. 47a LPP confère des droits plus étendus que l'art. 47 LPP, puisqu'il permet à l'assuré licencié après avoir atteint l'âge de 58 ans, non seulement de maintenir son assurance en vertu de l'art. 47, mais également d'exiger que son assurance soit maintenue dans la même mesure que précédemment auprès de la même institution de prévoyance (conformément aux al. 2 à 7 de l'art. 47a LPP).”

“3 LPP (c'est-à-dire, selon cette disposition, le bénéficiaire d'indemnités journalières de l'assurance-chômage) peut maintenir la prévoyance contre les risques de décès et d’invalidité dans la même mesure que précédemment auprès de l’institution supplétive. Dans le cadre de mesures destinées à faciliter la participation des travailleurs âgés au marché du travail, un nouvel art. 33a LPP est entré en vigueur le 1er janvier 2011, selon lequel l’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité, pour les assurés ayant atteint l’âge de 58 ans et dont le salaire diminue de la moitié au plus, de demander le maintien de leur prévoyance au niveau du dernier gain assuré (al. 1), la prévoyance pouvant être maintenue au niveau du dernier gain assuré au plus tard jusqu’à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite (al. 2). Selon l'art. 33b LPP (entré en vigueur en même temps que l'art. 33a LPP), l’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité pour les assurés de demander le maintien de leur prévoyance jusqu’à cessation de leur activité lucrative, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans. Un nouvel art. 47a LPP est pour sa part entré en vigueur au 1er janvier 2021 et dispose que l’assuré qui, après avoir atteint l’âge de 58 ans, cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire en raison de la dissolution des rapports de travail par l’employeur peut maintenir son assurance en vertu de l’art. 47 LPP, ou exiger que son assurance soit maintenue dans la même mesure que précédemment auprès de la même institution de prévoyance en vertu des al. 2 à 7 du présent article (al. 1). Selon l'al. 2, pendant la période de maintien de l’assurance, il peut augmenter sa prévoyance vieillesse en versant des cotisations et la prestation de sortie reste dans l’institution de prévoyance même si l’assuré n’augmente plus sa prévoyance vieillesse. Si l’assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l’institution de prévoyance précédente doit verser la prestation de sortie à cette nouvelle institution dans la mesure qui peut être utilisée pour le rachat des prestations réglementaires complètes. Finalement, l'al.”

“1 LPP, en cas de cessation d'une activité lucrative, s'avère ainsi possible uniquement pendant deux ans et au maximum jusqu'à l'âge de 58 ans. Le maintien de l'assurance au-delà de cette durée ou de 58 ans n'est en effet possible que sur la base d'une autre disposition légale, à savoir aux conditions de l'art. 33a LPP ou de l'art. 47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art. 47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée.”

“33a LPP, le législateur visait à encourager les assurés à continuer à travailler et donc à cotiser auprès de leur institution de prévoyance, ce qui a conduit celui-ci à admettre le principe d'une dérogation à l'art. 1 al. 2 LPP (que le Conseil fédéral voulait tout d'abord limiter à un tiers de diminution du salaire). Ainsi, compte tenu des délibérations parlementaires liées à l'art. 33a LPP, de l'avis exprimé tant par la Conférence suisse des impôts, que par l'OFAS et certains tribunaux cantonaux, il se justifie d'interpréter restrictivement l'art. 47 LPP et, partant, d'en limiter temporellement la portée. Une dérogation pleine et entière à l'art. 1 al. 2 LPP serait en effet inadmissible et ne s'inscrirait pas non plus dans la systématique globale de la loi, telle que l'a voulue le législateur lors de l'introduction de l'art. 33a LPP. L'application de l'art. 47 al. 1 LPP, en cas de cessation d'une activité lucrative, s'avère ainsi possible uniquement pendant deux ans et au maximum jusqu'à l'âge de 58 ans. Le maintien de l'assurance au-delà de cette durée ou de 58 ans n'est en effet possible que sur la base d'une autre disposition légale, à savoir aux conditions de l'art. 33a LPP ou de l'art. 47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art.”

“Quant à la limitation de la diminution de revenu à la moitié du revenu réalisé, proposition qui a finalement été acceptée, il ressort des délibérations parlementaires que le but visé était de permettre une certaine flexibilité dans la réduction du taux d'activité, qu'une limitation à seulement un tiers du salaire réalisé jusqu'alors ne permettait pas (voir BO 2009 N 1593 ss). Le Conseil des Etats s'est rallié à la proposition du Conseil national, sans véritablement de débats (BO 2009 E 1237). Au final, les parlementaires ont ainsi adopté la version que l'on connaît aujourd'hui, avec une diminution de salaire admissible allant jusqu'à la moitié. La question du rapport entre ce nouvel article et l'art. 47 LPP n'a pas été abordée lors des délibérations parlementaires, mais il a été souligné à plusieurs reprises que l’objectif de l’introduction de ces nouvelles dispositions visait à encourager les assurés à continuer à travailler plutôt que de percevoir une retraite anticipée. 5.4.3 Plus récemment, dans le cadre de la révision du droit des prestations complémentaires, un nouvel art. 47a LPP est entré en vigueur au 1er janvier 2021. En substance, cette nouvelle disposition faisait initialement partie de la Prévoyance vieillesse 2020, rejetée en votation populaire le 24 septembre 2017. Elle a ensuite été proposée au cours des débats parlementaires liés à la réforme des prestations complémentaires courant 2018. Tant dans le Message relatif à la Prévoyance professionnelle 2020, que lors des débats parlementaires en 2018, il s'agissait principalement de permettre aux personnes perdant leur emploi à partir de l'âge de 58 ans de bénéficier d'une prévoyance vieillesse sous forme de rente, et non de capital, ce que la très grande majorité des instituts de libre passage offraient (voir à ce propos l'intervention du Conseiller fédéral Alain Berset en mars 2018, BO 2018 N 459: "le problème que pose aujourd'hui cette situation, c'est que les personnes qui sont licenciées à 58 ans et qui perdent par conséquent leur emploi n'ont plus que deux possibilités: soit elles se retrouvent à l'âge de la retraite avec un capital dans les mains – qu'elles ne veulent peut-être pas, qu'elles n'ont peut-être pas envie de gérer, qu'elles ne sont peut-être pas en mesure de gérer –, soit elles peuvent s'affilier à la caisse supplétive mais alors avec des conditions qui sont tout autres que celles d'une caisse de pension normale").”

“47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée. Ces réformes ont permis d'amoindrir quelque peu la rigidité du système d'assurance alors en vigueur (art. 33a LPP), respectivement de garantir aux assurés licenciés de pouvoir percevoir une rente de vieillesse et non un capital (art. 47a LPP). Certes, la contradiction entre l'art. 1 al. 2 LPP et ces nouvelles dispositions a été thématisée dans le Message relatif à l'art. 33a LPP et dans le Message relatif à la Prévoyance professionnelle 2020. Pour autant, les nouveaux articles de loi ont été adoptés alors même que la contradiction énoncée ci-dessus était connue. Dans ce sens, il apparaît que la volonté actuelle du législateur tend à réduire la rigidité du système de retraite pour les personnes qui souhaitent diminuer progressivement leur taux d'occupation professionnelle ou qui perdent leur emploi. Cette volonté ne va en revanche pas dans le sens d'un blanc-seing donné à toute personne désireuse de maintenir sa prévoyance professionnelle pour la période précédant directement l'âge de la retraite AVS. 5.6 On peut ainsi déduire de l'interprétation qui précède que l'application de l'art. 47 al. 1 LPP nécessite un assujettissement antérieur à l'assurance obligatoire, ainsi que la cessation de cet assujettissement et l'absence de survenance d'un cas de prévoyance.”

“47a LPP (voir en ce sens: Schweizerische Steuerkonferenz, op. cit., p. 3 et p. 5; Meier/Stotzer, Externe Versicherung in der beruflichen Vorsorgen, in: StR 76/2021 p. 433, p. 441 s.; Konrad/Lauener, Einführung von Art. 47a BVG aufgrund der Revision des Ergänzungsleistungsgesetzes [ELG], in: RSAS 2020 p. 229, p. 239; TAF A-6435/2018 du 19 août 2020 c. 4.4.2; voir aussi, de manière plus critique: M. Hürzeler, op. cit., p. 188 s., 192 et 194 s., en particulier à propos de la fondation FAR; voir également l'avis divergent de U. Kieser, op. cit., p. 110). Même si l'art. 47 LPP ne prévoit pas expressément de limite d'âge, une telle application de cette disposition est aussi confortée par le fait que l'art. 33a LPP (de même que l'art. 47a LPP) fait spécifiquement référence à la période précédant la survenance de l'âge ordinaire de la retraite (voir art. 33a al. 2 et art. 47a al. 4 LPP), au contraire de l'art. 47 al. 1 LPP (voir dans le même sens: Geiser/Senti, Commentaire LPP, art. 47 n. 22). Quant à l'art. 47a LPP, il prévoit la continuation du rapport de prévoyance après l'âge de 58 ans en cas de résiliation par l'employeur des rapports de service, mais propose surtout également la possibilité d'augmenter ou non la prévoyance professionnelle. Il diffère ainsi d'une part de l'art. 33a LPP, qui permet le maintien de la prévoyance professionnelle "au niveau du dernier gain assuré" et, d'autre part, de l'art. 47 LPP, en tant que cette norme n'exige pas un licenciement donné par l'employeur. L'art. 47a LPP vise toutefois principalement à protéger les assurés de plus de 58 ans qui ne trouvent plus de travail et ne peuvent maintenir leur prévoyance professionnel. 5.5 Finalement, sur le plan de l'interprétation téléologique, il ressort des différentes réformes de la LPP l'objectif de favoriser la poursuite d'une activité professionnelle chez les travailleurs d'un certain âge plutôt que la retraite anticipée. Ces réformes ont permis d'amoindrir quelque peu la rigidité du système d'assurance alors en vigueur (art.”