94 commentaries
Lors de l'examen de la demande d'autorisation, il convient de vérifier si l'activité exercée constitue une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et si les conditions des procédures d'autorisation pertinentes prévues aux art. 18 à 25 LEI sont remplies; l'autorité cantonale statue sur cet examen.
“A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp.”
LEI art. 11 N. 93 Dans une procédure pour l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation, des déclarations précoces et concordantes de la personne concernée peuvent indiquer une prise effective d'emploi ; des déclarations ultérieures et contradictoires sont parfois, en pratique, interprétées comme une tentative d'éviter une condamnation et peuvent être rejetées.
“] et qu’il avait simplement donné un coup de main. Il a également contesté avoir séjourné de manière illégale en Suisse. Au débats d’appel, par son défenseur d’office, il a soutenu que les conditions des infractions concernées n’étaient pas réalisées, sans motiver ce grief. 5.2 Selon l’art. 115 LEI (loi fédérale sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque (a) contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5), (b) séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée de séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, (c) exerce une activité lucrative sans autorisation. Le séjour est légal si l’étranger est autorisé à rester en Suisse à titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse. L’étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut séjourner en Suisse sans autorisation pendant trois mois, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (art. 10 al. 1 LEI). L’art. 11 LEI prévoit quant à lui notamment que tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit solliciter celle-ci auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (cf. al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 5.3 Il résulte des premières déclarations du prévenu qu’il est revenu en Suisse le 20 janvier 2020 pour y trouver du travail et qu’il travaillait chez [...] depuis deux jours au moment de l’accident (PV aud. 4, p. 4). Il y a lieu d’écarter les déclarations ultérieures de l’appelant, ce dernier ayant modifié sa version des faits afin d’échapper à une condamnation pour violation de la LEI. Ainsi, il sied de retenir que l’appelant est venu en Suisse pour y travailler, sans être au bénéficie d’une quelconque autorisation. Il s’est ainsi rendu coupable de séjour illégal et d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation au sens de l’art.”
Référence : LEI, art. 11, n. 92 En cas d'activité lucrative dépendante, l'autorisation doit être demandée par l'employeuse ou l'employeur ; selon la jurisprudence et l'interprétation citées, cela vaut également pour les missions exercées à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
Pour l'activité lucrative dépendante, l'obligation de demande doit en principe être accomplie par l'employeuse ou l'employeur (LEI art. 11 al. 3). Il existe des prescriptions cantonales d'enregistrement/de déclaration; leur non-respect peut, conformément aux dispositions applicables (p. ex. art. 32a OLCP), être sanctionné par une amende administrative. Dans la pratique administrative, les autorités compétentes vérifient en outre la conformité du contrat et le respect du principe de priorité des travailleurs nationaux. L'application concrète (notamment quant à savoir qui assume la responsabilité juridique d'une déclaration) peut être appréciée différemment selon les cantons.
“6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét) s’applique par analogie. En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année, l’annonce doit toutefois s’effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité. L'art. 6 al. 1 Ldét prescrit qu'avant le début de la mission, l’employeur annonce à l’autorité, par écrit, les indications nécessaires à l’exécution du contrôle, notamment : l’identité des personnes détachées en Suisse (let. a); l’activité déployée en Suisse (let. b) et le lieu où les travaux seront exécutés (let. c). La procédure d'annonce est obligatoire pour les travaux relevant de l'industrie du sexe, quelle qu'en soit la durée (art. 6 al. 2 let. f Odét). Selon l’art 9 al. 1 OLCP, les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 de la Loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA). L'art. 11 al. 3 LEI prévoit qu'en cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur. 2.3. L'art. 32a OLCP punit quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d’annonce prévues à l’art. 9, al. 1bis OLCP. 2.4.1. En droit genevois, l'art. 9 al. 1 et 4 de la Loi sur la prostitution (LProst) stipule que toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. La personne qui effectue l'annonce est considérée comme personne responsable au sens de la présente loi. 2.4.2. L’art. 12 LProst oblige la personne responsable à tenir constamment à jour et en tout temps à disposition de la police, à l'intérieur du salon, un registre mentionnant l'identité, le domicile, le type d'autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d'arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie (let.”
“d, fait immédiatement parvenir une copie de l’annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée. Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l’annonce. Il détermine les cas dans lesquels l’employeur peut être exempté de l’annonce et les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées. Il règle la procédure. A teneur de l'art. 6 al. 1 et 2 let. f Odét, la procédure d'annonce prévue à l'art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d'une durée supérieure à huit jours par année civile. Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu'en soit la durée si ces travaux relèvent de l'industrie du sexe. Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 de la Loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20) et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201). Selon l'art. 11 al. 3 LEI, en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur. Le Tribunal fédéral a considéré que l'exploitant d'un salon de massages occupait des femmes étrangères comme le ferait un employeur et que peu importait qu'il ne donnait aucune instruction aux prostituées s'agissant du temps de travail ou du nombre de clients. Les prostituées se trouvaient dans un certain rapport de dépendance à l'égard du directeur du salon de massages dans la mesure où celui-ci allait faire dépendre sa décision du chiffre d'affaires attendu des prostituées. En cette qualité, il décidait qui pouvait travailler dans le salon et engageait les hôtesses dans le seul but de prostitution (cf. ATF 137 IV 159, consid. 1.4; ATF 128 IV 170 in JT 2004 IV 89, consid.4.2). 1.1.3. En application de l'art. 32a OLCP, est puni d'une amende de CHF 5'000.- au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis. La contravention à l'obligation d'annonce concernant un bénéficiaire de l'ALCP peut être sanctionnée, mais uniquement par des sanctions non discriminatoires et proportionnées, telle qu'une amende (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2014 du 24 avril 2015, consid.”
“En l’espèce, la décision attaquée a exclusivement trait à la demande de délivrance d’une autorisation préalable de travail en faveur du recourant, dont l’employeur a saisi l’autorité compétente en la matière. On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 et 40 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Or, en droit cantonal, l'autorité du marché du travail au sens de la LEI est, vu l’art. 64 LEmp, le SDE. A ce titre, ce dernier est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let.”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI).”
“Die Kantonspolizei Graubünden er- stattete in der Folge dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) eine Schwarzarbeitsmeldung, da keine ausländerrechtliche Meldung oder Bewilligung vorlag. B. Mit Schreiben des KIGA vom 17. Juni 2024 wurde A. (nachfolgend: A. ), als Arbeitgeber von B., aufgefordert, innerhalb von 10 Tagen zum Sachverhalt der fehlenden ausländerrechtlichen Bewilligung Stellung zu nehmen sowie unverzüglich eine Arbeitsbewilligung zu beantragen. C. In der Folge stellte A. am 1. Juli 2024 ein Gesuch um eine Auslän- derbewilligung EU/EFTA. Da B. die Arbeitstätigkeit bereits am 28. Mai 2024 aufgenommen hatte und das Gesuch von A. nach Ansicht des KIGA ver- spätet erfolgt ist, reichte das KIGA am 18. Juli 2024 eine Strafanzeige gegen A. bei der Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) ein. D. Mit Verfügung vom 30. August 2024, mitgeteilt am 10. September 2024, stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen A. wegen Übertre- tung des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer und über die Inte- gration gemäss Art. 11 Abs. 3 AIG und Art 9 Abs. 1 VFP i.V.m. Art. 120 Abs. 1 lit. a AIG ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Pflicht zur rechtzeitigen Anmel- dung bei der Gemeinde treffe nicht den Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmer B. . E. Gegen diese Einstellungsverfügung erhob das KIGA am 23. September 2024 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: 1. Die Einstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin 1 (Staatsanwalt- schaft) vom 30.08.2024 sei aufzuheben und Anklage gegen den Be- schwerdegegner 2 (A. ) wegen Übertretung des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration zu erhe- ben. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zu ergänzenden Untersuchungs- handlungen an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. F. Mit Stellungnahme vom 1. Oktober 2024 beantragte A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. G. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Vernehmlassung vom 4. Oktober 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.”
Contrairement à l'art. 11 al. 1 LEI, aucune autorisation n'est requise pour les prestations transfrontalières de services ou pour l'exercice temporaire d'une activité lucrative en Suisse pour le compte d'un employeur étranger, pour autant que l'activité ne dure pas plus de huit jours au cours d'une année civile (art. 14 al. 1 OASA). Est considérée comme prestation transfrontalière la fourniture temporaire d'un service en Suisse par une personne ou une entreprise ayant son domicile ou son siège à l'étranger (art. 3 OASA).
“In Abweichung von Art. 11 Abs. 1 AIG ist bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Sinne von Art. 3 VZAE und bei vorübergehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers keine Bewilligung notwendig, wenn diese Tätigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses durch eine Person oder ein Unternehmen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).”
“In Abweichung von Art. 11 Abs. 1 AIG ist bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Sinne von Art. 3 VZAE und bei vorübergehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers keine Bewilligung notwendig, wenn diese Tätigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses durch eine Person oder ein Unternehmen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).”
Pour des prestations non rémunérées, typiques de certaines fonctions religieuses (p. ex. la célébration de cultes, la lecture à voix haute), l’absence d’une rémunération usuelle peut faire obstacle à la qualification d’activité lucrative soumise à autorisation au sens de l’art. 11 al. 1 LEI.
“Der Strafbefehl betrifft den Gesuchsteller selber als mutmasslich unselbst- ständig erwerbstätige Person. Der Vorwurf in der Einstellungsverfügung richtet sich an dessen mutmasslichen Arbeitgeber, B._____. Die Strafbarkeit von B._____ hängt als Teilnehmer an der illegalen Erwerbstätigkeit damit unmittelbar von derjenigen des Gesuchstellers ab und umgekehrt. Hat B._____ dem Gesuch- steller kein Entgelt gezahlt, so kann dieser keiner bewilligungspflichtigen Erwerbs- tätigkeit nachgegangen sein. Ist der Gesuchsteller nicht illegal erwerbstätig gewe- sen, so kann B._____ ihn auch nicht illegal beschäftigt haben. Bei den Strafbe- stimmungen von Art. 115 Abs. 1 lit. c und Art. 117 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AIG handelt es sich damit um selbstständig unter Strafe gestellte – und in vorlie- gendem Fall sich gegenseitig ergänzende – Teilnahmeformen. Die beiden Mitbe- teiligten wurden zwar separat verfolgt, aber die entsprechenden Strafentscheide betreffen den gleichen Sachverhalt und sind eng miteinander verbunden. Dies zeigt sich auch exemplarisch darin, dass sich die jeweiligen Entscheide auf die genau gleiche Akten- und Beweislage stützen (vgl. insbesondere Urk. 4/1-2 und Urk. 5/1-3). Nun wurde aber das Verfahren gegen B._____ eingestellt, was einem Frei- spruch gleichkommt (vgl. Art. 320 Abs. 4 StPO), mit der Begründung, dass der - 6 - Gesuchsteller für das Abhalten von Gottesdiensten bzw. Messen und das Vorle- sen aus dem Buch "D._____" – wie für Sikh-Priester üblich – kein Entgelt von B._____ erhalten habe, was auch unüblich sei. Der Gesuchsteller sei dem Gottes- lob nachgegangen. Folglich sei seine Tätigkeit für den Verein und damit auch dessen Beschäftigung durch B._____ nicht auf Erwerb gerichtet, d.”
Pour l'application de l'art. 11 al. 2 LEI, il suffit de constater une activité professionnelle (même non rémunérée) ; il n'est pas nécessaire qu'il existe une condamnation pénale. Toutefois, les autorités ne peuvent prendre en compte que des fautes non encore condamnées qui sont incontestées ou qui, au vu du dossier, sont réputées établies.
“Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, ohne im Besitz der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu sein (Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG). Als Erwerbstätigkeit gelte jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolge (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei sei ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt werde (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Die Ausübung einer unbewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts dar, womit auch gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen werde. Die Verfügung einer Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig eines allfälligen Strafverfahrens angezeigt. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs erweise sich die vorliegende Fernhaltemassnahme als verhältnismässig und gerechtfertigt.”
“In Erinnerung zu rufen gilt es an dieser Stelle nochmals, dass es für die Anordnung von Fernhaltemassnahmen im fraglichen Bereich keines vorsätzlichen Verstosses gegen gesetzliche Bestimmungen bedarf (siehe E. 4.3 hiervor). Unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Prinzips der Unschuldsvermutung darf die Behörde jedoch Verfehlungen, die nicht (oder noch nicht) zu einer Verurteilung geführt haben, nur berücksichtigen, soweit sie unbestritten sind oder wenn aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie dem Betreffenden zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5; Urteil F-1367/2019 E. 9.3.4). Vorliegend bestehen aufgrund der Akten keine Zweifel, dass sich der Sachverhalt bezüglich des Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Küche und ihrer Tätigkeit zum Zeitpunkt der Kontrolle wie in E. 6.3 beschrieben zugetragen hat. In der polizeilichen Einvernahme vom 3. März 2023 bestätigte sie eine solche Tätigkeit, bestritt jedoch - wie auch im vorliegenden Verfahren - dass sie dadurch eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe; dabei geht es aber um die (Rechts-)Frage, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG gilt. Der Sachverhalt ist unbestritten und die kantonalen Akten lassen eindeutig den Schluss zu, dass fehlbare Handlungen stattgefunden haben, die für das ausländerrechtliche Verfahren relevant sind (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2.1). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Strafverfahren mit der Begründung eingestellt wurde, es habe kein Nachweis für eine Erwerbstätigkeit für C._______, mithin für eine Entgeltlichkeit der angebotenen Leistung erbracht werden können. Für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist nicht ausschlaggebend, ob tatsächlich ein Entgelt ausgerichtet wurde (vgl. E. 6.2).”
Référence : LEI art. 11 n. 87 Conformément à la LEI révisée, les demandes visant l'autorisation d'exercer une activité lucrative dépendante doivent être déposées par l'employeur. Avant toute délivrance, un examen préalable cantonal des conditions du marché du travail doit être effectué (voir art. 40 al. 2 LEI, art. 83 OASA).
“Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1), les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques (ATA/53/2020 du 21 janvier 2020 consid. 3). En l’espèce, la demande d’autorisation de séjour datant du 26 septembre 2019, c’est la LEI dans sa nouvelle teneur qui s’applique. b. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI et art. 83 OASA). c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : le département) est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 LaLEtr) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marchés de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01).”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI).”
Le travail sans l'autorisation requise peut faire l'objet de poursuites pénales et entraîne parallèlement des conséquences en matière de séjour, notamment des mesures d'interdiction de séjour, l'obligation de quitter le territoire et la détention en vue d'expulsion.
“Nach dem Gesagten sind die von der Beschwerdeführerin für die Familie B._______ verrichteten Tätigkeiten als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren, wozu sie im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung hätte sein müssen. Indem sie als Kinderbetreuerin und Haushaltshilfe gearbeitet hat, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat sie gegen Art. 11 Abs. 1 AIG verstossen, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Das Aussprechen einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG ist dadurch rechtmässig. Da die Beschwerdeführerin zudem von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64d AIG weggewiesen wurde, und die Wegweisung sofort zu vollstrecken war, hat sie einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG), was ebenfalls für die Tatsache gilt, dass sie in Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. Art. 67 Abs. 2 aBst. c AIG).”
“Hinzu kommt der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts, weswegen der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG bestraft wurde. Die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts lässt sich vorliegend aus dem Umstand ableiten, dass der Beschwerdeführer wegen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Bewilligungspflicht unterlegen hätte (Art. 11 Abs. 1 AIG), jedoch keine Bewilligung einholte (vgl. Urteil des BVGer F-6097/2017 vom 7. August 2018 E. 5.3 m.H.). Auch mit diesem Verhalten ist vorliegend der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG erfüllt.”
“Nach dem Gesagten ist die vorliegend in Frage stehende Tätigkeit als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren. Indem der Beschwerdeführer auf einer Baustelle als Hilfsarbeiter tätig war, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat er diese Bestimmung verletzt, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Zudem wurde der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG verurteilt. Der Beschwerdeführer hat damit einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt.”
LEI art. 11 N. 85 Exception familiale et de proximité : les prestations de travail fournies par des proches ne sont pas considérées comme une activité lucrative lorsqu'elles sont effectuées en dehors du cadre professionnel d'un bénéficiaire et que l'activité, en raison de la proximité familiale et affective du prestataire, présente un caractère particulier non remplaçable par des tiers quelconques.
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann.”
Les situations de transport ou de prestations de services transfrontalières peuvent également relever de l'art. 11 al. 2 LEI ; la jurisprudence considère les transports transfrontaliers comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI. Il convient, le cas échéant, d'examiner les règles spéciales pertinentes et les seuils (p. ex. en ce qui concerne la dispense d'autorisation pour les prestations de services transfrontalières).
“Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit mittels regelmässiger Warentransporte innerhalb der Schweiz und über die Grenze nach Frankreich stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede (zum Begriff der Erwerbstätigkeit vgl. Art. 11 Abs. 2 AIG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VZAE; statt vieler: Urteil des BVGer F-5016/2021 vom 11. Januar 2024 E. 5.3.1; siehe ferner: Gemeinsames Rundschreiben des SEM-SECO vom 28. Februar 2017, Grenzüberschreitende Transportdienstleistungen: ausländerrechtliche Vorschriften für Transportdienstleister/Chauffeure, deren Leistungen durch internationale Abkommen liberalisiert sind, < https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaetigkeit.html >, abgerufen am 30.01.24). Auch bestreitet er nicht, die Schwelle zur Ausübung einer bewilligungsfreien, grenzüberschreitenden Dienstleistung gemäss Art. 14 Abs. 1 VZAE überschritten zu haben.”
“Der Beschwerdeführer führt als Einmannbetrieb internationale Kleintransporte durch und bedient hierbei u.a. Kundschaft in der EU und der Schweiz. Am 28. Juli 2021, als er vom Grenzwachtkorps angehalten wurde, war er daran, zwei Küchen von Bosnien nach Naters/VS zu liefern (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1). Aufgrund seiner Nationalität unterliegt die Tätigkeit des Betroffenen als Chauffeur eines konzessionierten ausländischen Transportunternehmens der Bewilligungspflicht, weshalb er für die Einreise in die Schweiz eine vorgängige Bewilligung und ein Visum benötigt hätte (zu den Fundstellen siehe SEM act. 1/3). Damit steht fest, dass er einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen. Dies wird auf Rechtsmittelebene denn auch nicht bestritten.”
“Nach dem bisher Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 2. Mai 2023 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinne von Art. 3 VZAE handelt. Die Ausnahmeregelung von Art. 14 VZAE gelangt somit nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte für seine Erwerbstätigkeit vom 2. Mai 2023 eine Bewilligung benötigt, welche er indessen nicht vorgängig eingeholt hat. Damit hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen. Der Fernhaltegrund gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist gegeben.”
Pour les frontaliers, il existe en principe, conformément à l'art. 11 LEI, une obligation d'autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Il convient de noter que des dispositions particulières s'appliquent aux frontaliers (p. ex. art. 25 LEI). Les ressortissants de pays tiers qui ne sont pas protégés par l'ALCP (p. ex. les Kosovars) sont appréciés uniquement selon la LEI; ils ne peuvent pas faire valoir des droits fondés sur l'ALCP.
“La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) , règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 10. En l’occurrence, M. C______ étant ressortissant kosovar, la demande de permis frontalier déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même s’il réside en France voisine. En effet, dès lors qu’il n’est pas un « ressortissant d’une partie contractante », il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP). 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative en tant que frontalier que s'il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine (art. 25 al. 1 let.”
Un emploi répété ou continu sans l'autorisation requise par l'art. 11 al. 1 LEI peut, selon la jurisprudence, être qualifié d'infraction pénale ; des condamnations ont été prononcées dans des cas concrets. De même, une décision administrative ou judiciaire a constaté l'existence d'une activité lucrative unique, mais effective, exercée sans autorisation.
“Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten der wiederholten Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AIG in Verbindung - 14 - mit Art. 117 Abs. 2 AIG sowie mit Art. 11 Abs. 1 AIG und Art. 91 AIG schuldig zu sprechen.”
“1 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit. Der Gastgeber hätte die durch den Beschwerdeführer getätigten Arbeiten selbst - im Rahmen seines Arbeitsvertrags - erledigen müssen, hätte letzterer ihn nicht unterstützt. Aufgrund der Ausführungen des Gastgebers im Rahmen der polizeilichen Einvernahme sowie der in E. 6.2.4 geschilderten, weiteren Verdachtsmomente ist sodann nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einzig einmal im Hotel ausgeholfen hat. Es kann daher - anders als vom Beschwerdeführer vorgebracht - auch nicht von einem «gegenseitigen freundschaftlichen Gefallen von untergeordneter Bedeutung» ausgegangen werden. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Hilfeleistung, die wegen der erforderlichen besonderen verwandtschaftlichen oder emotionalen Nähe nicht von Dritten ausgeführt werden könnte. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1 AIG).”
Même les activités exercées sans rémunération — par exemple des stages — peuvent être considérées comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI. Ce qui importe, ce sont l'exercice effectif et le caractère de l'activité; l'existence d'un accord formel n'est pas déterminante.
“Partant, le grief doit être admis et l’appelant libéré du chef d’accusation de séjour illégal. 4. 4.1 L’appelant conteste sa condamnation pour exercice d’une activité lucrative sans autorisation. Il fait valoir que ses déclarations auraient été constantes et relève que même si son projet initial avait effectivement été de faire un stage non rémunéré de deux semaines au sein de l’entreprise [...] pour obtenir une promesse d’embauche, rien n’aurait été convenu avec l’employeur, qu’il n’aurait même pas eu l’occasion de rencontrer, ce que Z.________ aurait confirmé dans son courrier du 20 octobre 2021. Il soutient qu’il n’aurait en définitive fait qu’accompagner un employé de la société pour prendre connaissance des activités exigées, de sorte qu’on ne pourrait lui imputer, à tout le moins au bénéfice du doute, l’hypothétique commencement d’un stage non rémunéré. 4.2 Selon l’art. 115 al. 1 let. c LEI, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque exerce une activité lucrative sans autorisation. Aux termes de l’art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Selon l’art. 1a al. 2 OASA (ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 ; RS 142.201), est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair. 4.3 Le Tribunal de police a relevé que l’appelant avait varié dans ses déclarations, puisqu’il avait initialement affirmé s’être trouvé dans un fourgon de l’entreprise [...] en raison d’un stage de deux semaines qu’il effectuait depuis le lundi 5 juillet 2021, lequel devait se terminer le 16 juillet 2021. Il a indiqué que lors d’un interrogatoire subséquent, L.________ avait d’abord confirmé qu’il se trouvait au début d’une période de deux semaines lors de son interpellation, tout en précisant qu’aucun document n’avait été signé et qu’il considérait dès lors qu’il ne s’agissait pas d’un stage.”
LEI art. 11 n. 80 Lors de l'examen d'aptitude, l'intérêt de l'économie nationale ou du marché du travail, la qualification de la personne concernée ainsi que ses chances d'une intégration durable dans le milieu professionnel et social sont primordiaux. Pour les autorisations de courte durée, d'après les sources, seules les cadres, les spécialistes ou d'autres travailleurs qualifiés peuvent être envisagés.
“c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). En vertu de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. b) L’art. 3 al. 1 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20) prévoit que l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée. Selon l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al.”
“Le recourant n’a pas répliqué dans le délai imparti à cet effet et les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. d. L’assistance juridique ayant été refusée, le recourant s’est acquitté, après l’octroi de plusieurs prolongations, de l’avance de frais, de sorte que les parties ont, à nouveau, été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10). 2. Le recourant conteste le refus de lui accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative. 2.1 La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est, comme en l’espèce, pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI). 2.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 2.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier.”
“Ce faisant, le TAPI a procédé à une appréciation anticipée des preuves offertes. Celle-ci n’apparaît nullement arbitraire. En effet, le point de vue tant du recourant que de son employeur a été exposé à plusieurs reprises par écrit. Bien qu’il critique l’absence d’auditions, le recourant n’expose pas en quoi celles-ci aurait été de nature à influer sur l’issue du litige ni quels éléments pertinents seules les auditions requises auraient pu établir. L’appréciation anticipée des preuves à laquelle le TAPI a procédé ne prêtant pas le flanc à la critique, le grief tiré de la violation du droit d’être entendu sera rejeté. 3. Le recourant conteste le refus de lui accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative. 3.1 La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est, comme en l’espèce, pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI). 3.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 3.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier.”
Selon la jurisprudence, l'entraide entre proches parents n'est pas considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI que si, au vu des circonstances concrètes, elle est encore jugée habituelle ou socialement adéquate. En revanche, une activité régulière s'étalant sur plusieurs mois, ou des prestations dépassant une simple faveur, peut être qualifiée d'activité lucrative.
“Seine über mehrere Monate andauernde und regelmässige Tätigkeit für die Firma seines (Nennung Verwandter) kann - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht - nicht als blosse Gefälligkeitshandlung qualifiziert werden. Das Argument des Beschwerdeführers, wonach ihm sein (Nennung Verwandter) keinen Lohn bezahle, dafür aber Rechnungen ihrer Eltern begleiche, die er (der Beschwerdeführer) ansonsten bezahlen müsste, weshalb die Zahlung seines (Nennung Verwandter) die Erfüllung einer sittlichen Pflicht und nicht ein Arbeitsentgelt darstelle, vermag nicht zu überzeugen. Wohl ist eine in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbrachte Dienstleistung nicht als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und auch nicht als solche bewilligungspflichtig; zu denken ist etwa an die Kinderbetreuung durch die ausländische Grossmutter oder eine Tante bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Angehörigen (vgl. Spescha a.a.O. Art. 11 AIG N. 3). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der gegenseitige Beistand zwischen nahen Verwandten keine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG darstellt, solange er mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise sozialadäquat betrachtet werden kann (vgl. Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Der Beschwerdeführer führte im Rahmen der polizeilichen Einvernahme an, er habe seine Eltern zu sich genommen; sie seien (Nennung Anzahl) Kinder, aber keiner habe sich um die Eltern kümmern wollen (vgl. Beschwerdebeilage 2, a.a.O., Frage 14). Vorliegend ist aber weder erstellt noch überprüfbar, ob die Eltern des Beschwerdeführers unterstützungsbedürftig sind; zur Erwerbsfähigkeit respektive -tätigkeit des Vaters liegen keine Angaben vor. Immerhin soll die Mutter noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen, wobei weder ein Beleg vorliegt noch konkret dargetan wird, dass diese aus gesundheitlichen Gründen nur noch beschränkt erwerbstätig sein kann (vgl. Beschwerdebeilage 2, a.a.O., Frage 15). Doch selbst wenn die Unterstützung der Eltern als sittliche Pflicht des Beschwerdeführers zu werten wäre, trifft dies nicht für die geltend gemachten Zahlungen seines (Nennung Verwandter) und Arbeitgebers zu.”
“Seine über mehrere Monate andauernde und regelmässige Tätigkeit für die Firma seines (Nennung Verwandter) kann - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht - nicht als blosse Gefälligkeitshandlung qualifiziert werden. Das Argument des Beschwerdeführers, wonach ihm sein (Nennung Verwandter) keinen Lohn bezahle, dafür aber Rechnungen ihrer Eltern begleiche, die er (der Beschwerdeführer) ansonsten bezahlen müsste, weshalb die Zahlung seines (Nennung Verwandter) die Erfüllung einer sittlichen Pflicht und nicht ein Arbeitsentgelt darstelle, vermag nicht zu überzeugen. Wohl ist eine in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbrachte Dienstleistung nicht als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und auch nicht als solche bewilligungspflichtig; zu denken ist etwa an die Kinderbetreuung durch die ausländische Grossmutter oder eine Tante bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Angehörigen (vgl. Spescha a.a.O. Art. 11 AIG N. 3). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der gegenseitige Beistand zwischen nahen Verwandten keine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG darstellt, solange er mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise sozialadäquat betrachtet werden kann (vgl. Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Der Beschwerdeführer führte im Rahmen der polizeilichen Einvernahme an, er habe seine Eltern zu sich genommen; sie seien (Nennung Anzahl) Kinder, aber keiner habe sich um die Eltern kümmern wollen (vgl. Beschwerdebeilage 2, a.a.O., Frage 14). Vorliegend ist aber weder erstellt noch überprüfbar, ob die Eltern des Beschwerdeführers unterstützungsbedürftig sind; zur Erwerbsfähigkeit respektive -tätigkeit des Vaters liegen keine Angaben vor. Immerhin soll die Mutter noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen, wobei weder ein Beleg vorliegt noch konkret dargetan wird, dass diese aus gesundheitlichen Gründen nur noch beschränkt erwerbstätig sein kann (vgl. Beschwerdebeilage 2, a.a.O., Frage 15). Doch selbst wenn die Unterstützung der Eltern als sittliche Pflicht des Beschwerdeführers zu werten wäre, trifft dies nicht für die geltend gemachten Zahlungen seines (Nennung Verwandter) und Arbeitgebers zu.”
Un indice d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 1 LEI est que la personne agissante remplace un travailleur qui, autrement, serait employé contre rémunération. La jurisprudence inclut notamment la surveillance d'un établissement commercial ou la passation d'ordres; lorsqu'une telle substitution est présente, il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'une activité lucrative.
“Ein Hinweis für eine Erwerbstätigkeit liegt darin, wenn in Abwesenheit der die Tätigkeit verrichtenden Person jemand anders entgeltlich hätte eingestellt werden müssen (Vetterli, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser/Vetterli (Hrsg.), Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, S. 1871 Rz. 33.133). Wenn der Beschwerdeführer vorliegend angibt, das Lebensmittel-Geschäft in Abwesenheit seines Geschäftspartners vor Diebstählen überwacht zu haben (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.23), substituiert er dadurch bereits eine andere Arbeitskraft. Das gleiche gilt auch für das Erteilen von Aufträgen (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.5). Dass er Aufträge erteilt hat, bestätigt der Beschwerdeführer auch in seiner Replik (vgl. BVGer-act. 8). Eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG ist somit zu bejahen. Dafür hätte der Beschwerdeführer im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung sein müssen. Da er aber keine solche Bewilligung vorweisen kann, hat er einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt.”
D'après l'art. 11 al. 2 LEI, en liaison avec l'art. 1a OASA, les activités typiques de formation initiale et continue ainsi que les activités bénévoles (p. ex. apprentis, stagiaires/volontaires, bénévoles, sportifs, travailleurs sociaux, missionnaires, personnes exerçant une fonction de direction religieuse, artistes, employé au pair) sont considérées comme activité lucrative dépendante; cela vaut indépendamment du fait qu'une rémunération soit versée.
“Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11 al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).”
“Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11 al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2). En outre, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEI (cf. arrêt PE.2019.”
L'obligation d'obtenir une autorisation prévue à l'art. 11 al. 1 LEI s'applique indépendamment de la durée du séjour; elle vaut également pour des missions de courte durée et n'est pas levée par une dispense de visa.
“Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 3. Sur le fond du litige, le recourant fait valoir une violation de l'art. 21 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). 4. La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour la Russie (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4). Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 5. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
“Als nordmazedonischer Staatsangehöriger untersteht der Beschwerdeführer gemäss Art. 8 Abs. 3 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Anhang II der Verordnung [EU] Nr. 2018/1806 des europäischen Parlamentes und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind [ABl. L 303/39 vom 28.11.2018]) keiner Visumpflicht für kurzfristige Aufenthalte. Hingegen besteht für Ausländerinnen und Ausländer, die eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligungspflicht (Art. 11 Abs. 1 AIG).”
En cas d'activité lucrative dépendante, la demande de l'autorisation requise doit être présentée par l'employeuse ou l'employeur (cf. art. 11 al. 3 LEI). Selon la pratique, le système d'admission n'admet pas la délivrance, indépendante de l'employeur, d'une autorisation de travail autonome en faveur du travailleur.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“et pas en lien avec une demande d'autorisation de travailler. On rappelle à cet égard que selon l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, laquelle est conditionnée par les art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans un tel dispositif, il n'existe pas de place pour une autorisation de travailler autonome dans le droit cantonal. Au vu de ces éléments, force est de constater que la requête du recourant visant l'octroi d'une autorisation de travailler ne sort pas du cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi. Cela implique donc que, à la lumière des considérants qui précèdent, il n'a pas la qualité de partie à la procédure dès lors que le SPOP n'a pas fait usage de la possibilité donnée par cette disposition, telle que concrétisée par le Projet pilote”
“D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies. L’admission d’un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (art. 21 LEI), mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 21a LEI). Par ailleurs, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art.”
Citation : LEI art. 11 n. 74 Une ordonnance pénale définitive pour exercice d'une activité lucrative non autorisée au sens de l'art. 11 al. 2 LEI peut remplir les conditions permettant la prononciation d'une interdiction d'entrée en vertu de l'art. 67 al. 1 let. c et d LEI (ainsi qu'au al. 2), dès lors que l'activité a porté atteinte ou a au moins mis en danger la sécurité et l'ordre publics.
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist und dafür mit rechtskräftigem Strafbefehl vom (...) gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG bestraft wurde. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese zumindest gefährdet. Die Tatbestände von Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AIG sind erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist und dafür mit rechtskräftigem Strafbefehl vom (...) gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG bestraft wurde. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese zumindest gefährdet. Die Tatbestände von Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AIG sind erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist und dafür mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 19. Dezember 2022 gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG bestraft wurde. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese zumindest gefährdet. Die Tatbestände von Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AIG sind erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
Des activités telles que la garde d'enfants, l'aide ménagère ou le travail comme ouvrier auxiliaire sur des chantiers peuvent être qualifiées d'activités lucratives soumises à autorisation au sens de l'art. 11 al. 1 LEI. L'exercice de telles activités sans l'autorisation requise en matière de droit des étrangers a été, dans les décisions sous-jacentes, considéré comme une violation de l'art. 11 al. 1 LEI et comme un non-respect de la sécurité et de l'ordre publics, ce qui a été retenu pour fonder des motifs d'interdiction d'entrée et d'expulsion.
“Nach dem Gesagten sind die von der Beschwerdeführerin für die Familie B._______ verrichteten Tätigkeiten als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren, wozu sie im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung hätte sein müssen. Indem sie als Kinderbetreuerin und Haushaltshilfe gearbeitet hat, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat sie gegen Art. 11 Abs. 1 AIG verstossen, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Das Aussprechen einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG ist dadurch rechtmässig. Da die Beschwerdeführerin zudem von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64d AIG weggewiesen wurde, und die Wegweisung sofort zu vollstrecken war, hat sie einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG), was ebenfalls für die Tatsache gilt, dass sie in Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. Art. 67 Abs. 2 aBst. c AIG).”
“Nach dem Gesagten ist die vorliegend in Frage stehende Tätigkeit als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren. Indem der Beschwerdeführer auf einer Baustelle als Hilfsarbeiter tätig war, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat er diese Bestimmung verletzt, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Zudem wurde der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG verurteilt. Der Beschwerdeführer hat damit einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt.”
Référence : LEI art. 11 n. 72 L'instruction ou la surveillance non autorisée de travailleurs peut être considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEI. Dans les affaires tranchées, cela a entraîné une ordonnance pénale pour exercice illégal d'une activité lucrative (cf. art. 115 LEI) et la reconnaissance du motif d'éloignement prévu à l'art. 67 al. 1 let. c LEI.
“Aufgrund dieses Sachverhalts wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons C._______ vom 5. Dezember 2023 unter anderem der fahrlässigen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG schuldig gesprochen. Zur Begründung hält die Staatsanwaltschaft unter anderem fest, der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, von den Feststellungen im Strafbefehl abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
“_______ die aus Israel stammenden Arbeitnehmer zu instruieren beziehungsweise zu beaufsichtigen. Bis zum 10. Juli 2023 habe er diese instruiert beziehungsweise beaufsichtigt, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Demnach habe er eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausgeübt. Er hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren beziehungsweise Beaufsichtigen eine Erwerbstätigkeit darstellt und er zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung benötigen würde. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, von den Feststellungen im Strafbefehl abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, er sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
L'omission de demander l'autorisation prévue à l'art. 11 al. 3 LEI peut être considérée comme un comportement civilement répréhensible et justifier la répartition des frais de procédure. Même si certaines accusations sont abandonnées ou frappées de prescription, un tel comportement répréhensible peut demeurer pertinent pour l'imputation des frais.
“41 CO. Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation ; la mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2). 9.3 Par rapport au jugement de première instance, le prévenu est libéré de quatre cas d'emploi d'étrangers sans autorisation et d’un cas de violation de l'obligation de tenir une comptabilité en raison de l’acquisition de la prescription. Toutefois, pour ces cas, il y a néanmoins lieu de constater que l’appelant a adopté un comportement civilement repréhensible. Il a en effet contrevenu aux règles juridiques en la matière, à savoir l’art. 11 al. 3 LEI, qui impose à l’employeur de déposer une demande d’autorisation en cas d’activité salariée d’un étranger, et l’art. 957 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) qui concerne l’obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes. Le comportement de l’appelant est ainsi propre à justifier l'imputation des frais de procédure et il n'y a pas lieu de revoir à la baisse la part des frais de première instance mise à sa charge. 10. En définitive, l’appel de X.________ doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui précèdent. Sur la base de la liste des opérations produite par le défenseur d'office de X.________, dont il n'y a pas lieu de s'écarter si ce n’est pour rectifier le temps de l’audience à 40 minutes en lieu et place des 90 comptabilisées, c'est une indemnité de 2'051 fr. 85, correspondant à 9h32 heures d'activité d'avocat breveté au tarif horaire de 180 fr., et à 40 minutes d’activité d’avocat-stagiaire au tarif horaire de 110 fr.”
“41 CO. Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation ; la mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202 consid. 2.2). 9.3 Par rapport au jugement de première instance, le prévenu est libéré de quatre cas d'emploi d'étrangers sans autorisation et d’un cas de violation de l'obligation de tenir une comptabilité en raison de l’acquisition de la prescription. Toutefois, pour ces cas, il y a néanmoins lieu de constater que l’appelant a adopté un comportement civilement repréhensible. Il a en effet contrevenu aux règles juridiques en la matière, à savoir l’art. 11 al. 3 LEI, qui impose à l’employeur de déposer une demande d’autorisation en cas d’activité salariée d’un étranger, et l’art. 957 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) qui concerne l’obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes. Le comportement de l’appelant est ainsi propre à justifier l'imputation des frais de procédure et il n'y a pas lieu de revoir à la baisse la part des frais de première instance mise à sa charge. 10. En définitive, l’appel de X.________ doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui précèdent. Sur la base de la liste des opérations produite par le défenseur d'office de X.________, dont il n'y a pas lieu de s'écarter si ce n’est pour rectifier le temps de l’audience à 40 minutes en lieu et place des 90 comptabilisées, c'est une indemnité de 2'051 fr. 85, correspondant à 9h32 heures d'activité d'avocat breveté au tarif horaire de 180 fr., et à 40 minutes d’activité d’avocat-stagiaire au tarif horaire de 110 fr.”
Référence : LEI art. 11 n. 70 Ce qui est déterminant pour la qualification d'activité lucrative est de savoir si la prise d'une activité par la personne étrangère a une influence sur le marché du travail suisse. La distinction avec les services rendus à titre de faveur sans caractère lucratif s'opère au cas par cas ; sont considérés comme des services rendus à titre de faveur des actes qui, selon des critères objectifs, ne sont généralement pas accomplis contre rémunération.
“Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art.”
“Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG macht sich strafbar, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Massgeblich ist dabei Art. 11 AIG. Gemäss dessen Absatz 1 benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art.”
Citation: LEI art. 11 n. 69 Si un revenu futur paraît assuré, il peut déjà être pris en compte lors de l'évaluation des moyens financiers, même si l'activité lucrative n'est pas encore autorisée.
“Zur Einkommenssituation des Beschwerdeführers ergibt sich Folgendes: Gestützt auf das von der (solothurnischen) Arbeitgeberin bestätigte Mindestpensum von 50 % und die Lohnabrechnungen für die Monate August und September 2020 (Nettolohn von je Fr. 1'838.70 bei 88 Arbeitsstunden, vorne E. 2.2) kann ihm – unter Berücksichtigung einer im Kanton Solothurn ausgerichteten Kinderzulage von Fr. 200.-- (vgl. das Dokument «Arten und Ansätze der Familienzulagen nach dem FamZG, dem FLG und den kantonalen Gesetzen 2021», Tabelle 1, einsehbar unter <www.bsv.admin.ch>, Rubriken «Sozialversicherungen/Familienzulagen/Grundlagen & Gesetze/Arten und Ansätze der Familienzulagen») – ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'038.70 angerechnet werden. Daran ändert nichts, dass die bisherige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers nicht bewilligt war (vgl. Art. 11 AIG) und er das Bewilligungsverfahren im Ausland hätte abwarten müssen (Art. 17 Abs. 1 AIG), denn bei der Beurteilung der finanziellen Verhältnisse ist eine zukunftsgerichtete Betrachtungsweise einzunehmen; erscheint ein (künftiges) Einkommen – wie hier – gesichert, ist es grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 4.2). Es ist mithin davon auszugehen, dass sich der aktuelle, für die Ehefrau und das Kind berechnete Fehlbetrag von Fr. 1'862.45 bei einem Nachzug des Beschwerdeführers um Fr.”
“Zur Einkommenssituation des Beschwerdeführers ergibt sich Folgendes: Gestützt auf das von der (solothurnischen) Arbeitgeberin bestätigte Mindestpensum von 50 % und die Lohnabrechnungen für die Monate August und September 2020 (Nettolohn von je Fr. 1'838.70 bei 88 Arbeitsstunden, vorne E. 2.2) kann ihm – unter Berücksichtigung einer im Kanton Solothurn ausgerichteten Kinderzulage von Fr. 200.-- (vgl. das Dokument «Arten und Ansätze der Familienzulagen nach dem FamZG, dem FLG und den kantonalen Gesetzen 2021», Tabelle 1, einsehbar unter <www.bsv.admin.ch>, Rubriken «Sozialversicherungen/Familienzulagen/Grundlagen & Gesetze/Arten und Ansätze der Familienzulagen») – ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'038.70 angerechnet werden. Daran ändert nichts, dass die bisherige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers nicht bewilligt war (vgl. Art. 11 AIG) und er das Bewilligungsverfahren im Ausland hätte abwarten müssen (Art. 17 Abs. 1 AIG), denn bei der Beurteilung der finanziellen Verhältnisse ist eine zukunftsgerichtete Betrachtungsweise einzunehmen; erscheint ein (künftiges) Einkommen – wie hier – gesichert, ist es grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 4.2). Es ist mithin davon auszugehen, dass sich der aktuelle, für die Ehefrau und das Kind berechnete Fehlbetrag von Fr. 1'862.45 bei einem Nachzug des Beschwerdeführers um Fr.”
L'intérêt public à lutter contre le travail au noir justifie des contrôles stricts et une application rigoureuse des dispositions pertinentes. Selon l'art. 11 al. 1 LEI, les personnes étrangères doivent toujours être titulaires d'une autorisation pour exercer une activité lucrative en Suisse, indépendamment de la durée de leur séjour.
“Dans ce contexte, l'intérêt public à lutter contre le travail au noir revêt une importance non négligeable. On ne saurait en effet assez insister sur la gravité du travail au noir qui est en effet à l'origine de nombreux problèmes, engendrant notamment, outre une perte de crédibilité de l'Etat en cas de non-respect de ses lois, des pertes de recettes pour l'administration fiscale et les assurances sociales, ainsi que des distorsions de la concurrence (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371, 3372 et 3375 ; ATF 141 II 57 consid. 5.3 et 7 et 137 IV 153 consid. 1.4 et 1.7 ; arrêt du TF 2P.77/2005 du 26 août 2005 consid. 6.2). Par ailleurs, compte tenu du nombre élevé de contraventions commises dans ce domaine, les autorités sont contraintes d'intervenir avec sévérité afin d'assurer la stricte application des prescriptions édictées en la matière. Il en va de l'intérêt de l'Etat à voir respecter l'ordre établi et la législation en vigueur (arrêt du TAF F-2677/2016 du 23 janvier 2017 consid. 7.2). 3.6 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. En outre, selon l'art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Enfin, selon l'art. 1a al. 1 OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. 4. Il y a lieu de rappeler qu'il existe deux régimes juridiques différents concernant le prononcé des interdictions d'entrée, selon que l'intéressé est ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou d'un Etat tiers. En l'occurrence, la recourante est une ressortissante colombienne, soit originaire d'un Etat tiers, de sorte que le prononcé querellé s'examine à l'aune de la LEI, les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.”
“Unbestritten ist zunächst, dass die Berufungsklägerin als Staatsangehörige [...], mithin eines Drittstaats, in den Geltungsbereich des Ausländer- und Integrationsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 AIG) fällt. Sie bedürfte daher zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einer Bewilligung der zuständigen Behörde (Art. 11 Abs. 1 AIG). Über eine solche verfügte A____ indes nicht.”
Si l'autorité se contente d'indiquer dans la décision l'art. 11 al. 1 LEI, sans préciser la qualification juridique concrète de l'activité exercée (p. ex. sous l'art. 14 al. 3 OASA), cela peut rendre le recours plus difficile. Dans un tel cas, il n'apparaît pas à la personne concernée quelle interprétation précise de la norme a été retenue et quels moyens d'attaque en découlent.
“Aus den Vorakten geht sodann hervor, dass die Vorinstanz dem Antrag des kantonalen Migrationsamts auf Erlass eines Einreiseverbots (vgl. Art. 81 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) zunächst nicht nachkommen wollte, da sie von der Ausübung einer kurzzeitigen grenzüberschreitenden Erwerbstätigkeit nach Art. 14 Abs. 1 VZAE und damit von einem bewilligungsfreien Aufenthalt ausging (vgl. SEM-act. 5, pag. 68). Erst nach einer E-Mail des Mitarbeiters der kantonalen Migrationsbehörde, in der dieser auf die Weisungen des SEM zum AIG hinwies, änderte die Vorinstanz ihre Meinung und verhängte ein Einreiseverbot. Aus der Begründung der angefochtenen Verfügung geht die von der Vorinstanz vorgenommene Einordnung der vom Beschwerdeführer ausgeführten Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE jedoch nicht hervor, sondern es wird lediglich Art. 11 Abs. 1 AIG als übergeordnete Norm zur Begründung herangezogen. Aufgrund der allzu allgemein gehaltenen rechtlichen Begründung war es dem Beschwerdeführer nicht bekannt, dass die Vorinstanz seine Tätigkeit als grenzüberschreitende Dienstleistung betrachtete, und er konnte folglich nicht gegen die Einordnung seiner Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE argumentieren. Ob die Vorinstanz damit ihre Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. auch BGE 141 III 28 E. 3.2.4) verletzt hat, kann aufgrund des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens (reformatorische Gutheissung) indes offenbleiben.”
Dès que l'expulsion nationale obligatoire a acquis l'autorité de la chose jugée, l'autorisation relevant du droit des étrangers cesse ipso iure; selon la jurisprudence disponible, cela vaut également pour l'autorisation d'exercer une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 1 LEI. Une activité lucrative exercée malgré cela serait dès lors illicite.
“Aus den Eingaben des Beschwerdeführers erhellt, dass er im Rahmen des Electronic Monitoring einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB nachgehen möchte. Dafür fehlt es ihm seit Rechtskraft der obligatorischen Landesverweisung infolge Verurteilung zu einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB jedoch an der notwendigen Arbeitsbewilligung (Art. 61 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AIG). Daran ändert nichts, dass er laut eigenen Angaben noch immer über eine gültige Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern sowie eine Arbeitsstelle verfügt, betreffend die Landesverweisung noch keine Vollstreckungsverfügung ergangen sein soll und die rechtskräftige Landesverweisung (derzeit) nicht soll vollzogen werden können. Wie von der SID zutreffend ausgeführt (amtliche Akten SID, pag. 28; pag. 29) und unter E. III.17 hiervor dargelegt, erlosch die Arbeitsbewilligung ipso iure mit der Rechtskraft der obligatorischen Landesverweisung. Eine dennoch ausgeübte Erwerbstätigkeit wäre demnach illegal. Angesichts dessen erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den vom Beschwerdeführer oberinstanzlich eingereichten Beilagen Nrn. 2 bis 4 und der Frage der Vollstreckbarkeit der rechtskräftigen Landesverweisung. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet. Sie ist abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen”
“Es wäre mit dem Strafzweck nicht vereinbar, wenn deren Vollzug dazu führen würde, dass er in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfte, zu deren Ausübung er losgelöst vom Strafvollzug nicht berechtigt wäre. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Strafvollzug in der Form des Electronic Monitoring damit, dass ihm dies die Fortführung seiner Erwerbstätigkeit ermöglichen würde. Es steht also weder eine Ausbildung noch eine unentgeltliche Beschäftigung in Frage. Zufolge der rechtskräftig ausgesprochenen Landesverweisung nach Art. 66a StGB (vorne Ziff. I.A) erlosch am 24. Februar 2023 ipso iure die ausländerrechtliche Bewilligung des Beschwerdeführers (vgl. Art. 61 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG; SR 142.20]; VGr, 26. Januar 2022, VB.2021.00613, E. 2.2; Cornelia Koller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019 [BSK StGB], Art. 79b N. 19 und Art. 77b N. 11) und infolgedessen auch die Bewilligung für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach Art. 11 Abs. 1 AIG. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 16. August 2023 und mit Schreiben vom 12. September 2023 durch das Migrationsamt auf diesen Umstand hingewiesen. Somit würde der Vollzug in Form des Electronic Monitoring entweder dazu führen, dass er sich nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG strafbar machen würde oder – wenn man diese Bestimmung auf eine Erwerbstätigkeit im Rahmen des Electronic Monitoring als nicht anwendbar betrachten würde – durch den Strafvollzug gegenüber anderen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung privilegiert würde. Eine solche Auslegung und Anwendung von Art. 79b StGB würde gegen den Sinn und Zweck dieser Norm und den systematischen Zusammenhang mit anderen Normen des Bundesrechts verstossen. Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass er nach wie vor einer Erwerbstätigkeit nachgehe, diese notwendig sei, um seine Familie zu unterstützen, eine solche gar einer Schadensminderungspflicht entspringe und für den Staat eine Win-Win-Situation darstelle, rechtfertigt dies den Vollzug in Form des EM-Frontdoor somit nicht.”
La présence sur un lieu de travail, conjuguée à des indices objectifs (p. ex. tenue de travail, véhicule stationné sur le site de l'entreprise, activité sur un chantier ou dans un magasin), peut suffire à considérer l'existence d'une activité lucrative soumise à autorisation au sens de l'art. 11 LEI. Ce qui importe est de savoir si l'activité, de par sa nature, est habituellement exercée contre rémunération; cela vaut même en l'absence d'une preuve directe de salaire.
“En l'espèce, lors du contrôle effectué le 11 juin 2024, les inspecteurs ont constaté que le recourant était sur le chantier de l'entreprise B.________, en habits de travail. Il résulte en outre du dossier qu'il avait laissé son propre véhicule dans les locaux de l'entreprise précitée, ce que signifie qu'il s'était rendu sur place au chantier au moyen soit d'un véhicule de l'entreprise soit de celui d'un (autre) travailleur. D'après les explications du recourant, il venait à peine une heure auparavant d'arriver sur le chantier et ne souhaitait qu'aider un ami qui le logeait en Suisse. Or, compte tenu des éléments qui précèdent, il y a lieu d'admettre que les éléments objectifs du dossier sont suffisants pour considérer que le recourant, encore une fois présent sur un chantier de désamiantage pour une entreprise sous contrat avec le maître de l'ouvrage, a exercé une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEI, indépendamment de savoir s'il a perçu une rémunération pour cela. En effet, une telle activité est d'ordinaire toujours exercée contre rémunération et dans ce sens a un effet sur le marché suisse. C'est donc à juste titre que la décision attaquée a considéré que le recourant exerçait de manière illégale une activité lucrative en Suisse et qu'elle a prononcé son renvoi pour ce motif. Le fait que comme ressortissant serbe il pouvait séjourner 90 jours en Suisse sans visa n'y change rien puisqu'une telle possibilité est exclue en cas d'exercice d'une activité lucrative. La décision attaquée doit ainsi être confirmée sous cet angle. Elle doit également l'être sous l'angle du délai de départ dont elle est assortie, lequel respectait le délai minimum de sept jours prévu par l'art. 64d al. 1 LEI.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 AIG benötigen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Um Umgehungen vorzubeugen, ist der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes ist dabei unerheblich, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Aus den Strafakten ergibt sich das folgende Bild: Am 20. Juli 2022 suchten Angehörige der Kantonspolizei Zürich als Kunden einen Kebab-Laden in P._______ auf und wurden vom Beschwerdeführer, dem Bruder des Ladeninhabers, bedient.”
“2 LEI dispose qu’est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Ainsi, sauf dans le cas d’un parent proche, une activité de gardiennage d’enfant en échange d’un hébergement gratuit répond à cette définition (Favre et alii, op. cit., n. 1.30 ad art. 115 LEI). 4.3 En l’espèce, l’activité de monteur auxiliaire en échafaudage exercée sur un chantier, en compagnie d’un monteur en échafaudage indépendant, qui œuvrait professionnellement dans ce chantier, constitue à l’évidence une activité procurant normalement un gain. Or, H.________ a indiqué qu’il montait un échafaudage (hisser onze panneaux d’échafaudage d’un étage à l’autre) avec F.________, qui exerce la profession de monteur en échafaudage indépendant, qui avait été mandaté pour ce chantier par [...] et qui avait demandé à l’appelant de l’aider gratuitement durant 20 minutes ou 2 heures, tout en lui précisant que cela allait lui éviter de devoir payer un tiers. L’activité déployée par H.________ répond dès lors à la définition d’activité lucrative prévue par l’art. 11 LEI. F.________ a d’ailleurs été condamné pour ces faits, soit pour avoir employé l’appelant en qualité d’ouvrier, alors que celui-ci ne se trouvait au bénéfice d’aucune autorisation de travail en Suisse (emploi d’étrangers sans autorisation au sens de l’art. 117 al. 1 LEI), à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour (cf. P. 24). On ne saurait, comme l’a fait l’appelant, comparer les faits de la cause à l’aide apportée à un ami en cas de déménagement, puisque les faits se sont déroulés sur un chantier, respectivement sur un lieu de travail, dans le but d’éviter de payer un ouvrier. L’infraction d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation, bien que d’importance réduite, est ainsi réalisée. 5. Vérifiée d'office, la peine pécuniaire – non contestée – de 50 jours-amende, soit 25 jours-amende pour sanctionner l’infraction de séjour illégal et 25 jours-amende pour sanctionner l’infraction d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation, est adéquate. Elle répond aux exigences de l’art.”
“In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass sich die Fernhaltemassnahme auf den Antrag der kantonalen Migrationsbehörde und die Einvernahme bei der Kantonspolizei Bern stütze. Aus dem Einvernahmeprotokoll vom 28. Februar 2019 gehe klar hervor, dass der Beschwerdeführer Arbeiten auf der Baustelle verrichtet habe ("Fugen reinigen", vgl. a.a.O., S. 7). Die "Hilfeleistungen", wie sie der Beschwerdeführer bezeichne, seien entgegen seinen Ausführungen klarerweise als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit einzustufen (Art. 11 Abs. 2 AIG). Somit habe sich der Beschwerdeführer der Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung strafbar gemacht (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 11 AIG). Gemäss ständiger Praxis gelte illegale Erwerbstätigkeit als grobe Zuwiderhandlung gegen das Ausländerrecht (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Die Fernhaltemassnahme sei somit zu Recht erfolgt und mit einer zeitlichen Befristung von zwei Jahren auch verhältnismässig und der ständigen Praxis in vergleichbaren Fällen entsprechend. Mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sei vorerst festzuhalten, dass Kroatien nicht Mitglied des Schengen-Raums sei und deshalb eine Aufenthaltsbewilligung von Kroatien keinen Verzicht auf eine Ausschreibung der Fernhaltemassnahme im Schengener-Informations-System (SIS II) rechtfertige (Art. 25 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ, Abl. L 239 vom 22.9.2000]).Abklärungen mit der kroatischen Behörde hätten zudem ergeben, dass der Beschwerdeführer zwar vom (...) bis am (...) im Besitze eines kroatischen Aufenthaltstitels gewesen sei, jedoch aktuell über keine Aufenthaltsbewilligung mehr verfüge. Was den Besuch bei Familienangehörigen in der Schweiz anbelange, sei festzuhalten, dass das Einreiseverbot ausnahmsweise aus humanitärenoder anderen wichtigen Gründen vorübergehend suspendiert werden könne (Art.”
LEI art. 11 n. 64 Les ressortissants de pays tiers soumis à l'obligation de visa ne peuvent entrer qu'avec un visa valable; l'absence d'un visa valable rend l'entrée irrégulière. Les ressortissants de pays tiers soumis à l'obligation de visa et munis d'un visa valable peuvent en principe séjourner en Suisse jusqu'à trois mois sans autorisation de séjour ni autorisation d'exercer une activité lucrative, sauf si la durée de validité du visa est plus courte. Indépendamment de cela, toute personne étrangère qui souhaite exercer une activité lucrative en Suisse doit préalablement demander une autorisation à l'autorité compétente du lieu de travail prévu. Les personnes soumises à l'obligation d'autorisation doivent notifier leur arrivée ou leur séjour à l'autorité compétente avant le début de l'activité lucrative ou avant l'expiration du séjour pour lequel aucune autorisation n'est requise.
“1 L'entrée en Suisse est illégale notamment lorsque l'étranger soumis à l'obligation de visa conformément à l'annexe I du règlement (UE) 2018/1806 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation (texte codifié, JO L 303/39 du 28.11.2018) entre en Suisse sans être muni d'un visa en cours de validité (cf. art. 5 al. 1 let. a LEI [RS 142.2] ; sur les conséquences de l'entrée en vigueur, d'ici 2024, de la nouvelle réglementation européenne libéralisant le régime des visas pour les citoyens du Kosovo, cf. consid. 7.6 infra). 4.2 L'étranger soumis à l'obligation de visa, à la condition d'être au bénéfice d'un visa valable, peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans être titulaire d'une autorisation (de séjour), à moins que la durée de validité de son visa ne soit plus courte (cf. art. 10 al. 1 LEI). 4.3 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit solliciter (et obtenir) préalablement la délivrance d'une autorisation (de travail) auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé, quelle que soit la durée de son séjour en Suisse (cf. art. 11 al. 1 LEI). Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative (cf. art. 12 al. 1 LEI). 4.4 Une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative ne peut être délivrée à un étranger qui n'est pas couvert par le champ d'application de l'ALCP (RS 0.142.112.681) ou de la Convention instituant l'AELE (RS 0.632.31) que dans les limites des contingents fixés par le Conseil fédéral (cf. art. 20 al. 1 et 2 LEI, en relation avec l'art. 19 al. 1 et l'art. 20 al. 1 OASA [RS 142.201]), et ce pour autant seulement que le futur employeur parvienne à démontrer qu'il n'a pu trouver de personnel ad hoc sur le marché suisse du travail ou sur le marché du travail des Etats membres de l'UE ou de l'AELE (cf. art. 21 LEI), que les conditions de travail et de salaire usuelles soient respectées (cf. art. 22 LEI) et que l'intéressé dispose des qualifications requises et d'un logement approprié (cf.”
LEI art. 11 n. 63 Pour l'exercice d'une activité lucrative, une autorisation doit être demandée auprès de l'autorité compétente pour le lieu de travail. En cas de détachement en provenance de l'étranger, l'employeur doit notifier par écrit à l'autorité désignée par le canton les renseignements requis; le travail ne peut être entrepris qu'au plus tôt huit jours après cette notification.
“Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP], siehe ferner zur Bewilligungspflicht in Bezug auf das Baugewerbe Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE). Entsendet ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Erbringung einer Arbeitsleistung in die Schweiz, muss der Arbeitgeber vor Beginn des Einsatzes der vom Kanton bezeichneten Behörde die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben schriftlich melden (Art. 6 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 Bst. a EntsG). Die Arbeit darf frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden (Art. 6 Abs. 3 EntsG). Beruft sich eine Person auf selbständige Erwerbstätigkeit, so hat sie den Kontrollorganen vor Ort eine Kopie der Meldung nach Art. 6 EntsG, eine Bescheinigung nach Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom”
“Les étrangers ne séjournent légalement que lorsqu'ils sont entrés dans le pays conformément aux dispositions légales y relatives et qu'ils disposent des autorisations nécessaires. Ces conditions doivent être réunies durant l'entier du séjour (art. 9 al. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA]). 2.3. L'art. 10 LEI précise que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (al. 1). L’étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation. Il doit la solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l’autorité compétente du lieu de résidence envisagé (al. 2). 2.4. Quant à l'étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative, il doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI). 2.5.1. En tant que ressortissant kosovar, pour entrer et séjourner légalement en Suisse, l'appelant devait être en possession d'un document de voyage et d'un titre de séjour en cours de validité, disposer des moyens de subsistance suffisants pour la durée de son séjour et ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse. Il résulte de l'examen du dossier que l'appelant disposait d'une carte d'identité biométrique étrangère (Kosovo), délivrée le 21 septembre 2018 et valable jusqu'au 20 septembre 2023, au moment de son arrivée en Suisse en février 2019. Il était également titulaire d'un visa valable pour une durée de deux semaines dans les pays de l'espace Schengen. Ainsi, l'appelant disposait d'un titre de séjour, soit un visa, et d'un document de voyage lui permettant de séjourner en Suisse pour la durée de validité du visa, soit deux semaines. L'appelant indique être arrivé sur le territoire suisse en février 2019, mais même à considérer qu'il n'y soit venu que le 28 février 2019 il pouvait légitimement y entrer ou y séjourner jusqu'au 15 mars 2019 dernier délai.”
Référence : LEI art. 11 n. 62 Pour l'appréciation, il n'est pas décisif que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger : selon l'art. 1a OASA, est également considérée comme activité dépendante toute activité exercée pour un employeur ayant son siège en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du lieu de paiement.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11 al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).”
“Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al.”
Pour les demandes initiales, l'autorité cantonale compétente décide, entre autres, si les conditions prévues aux art. 18 à 25 LEI pour l'octroi d'une autorisation sont remplies.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art.”
“Le recourant n’a pas répliqué dans le délai imparti à cet effet et les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. d. L’assistance juridique ayant été refusée, le recourant s’est acquitté, après l’octroi de plusieurs prolongations, de l’avance de frais, de sorte que les parties ont, à nouveau, été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10). 2. Le recourant conteste le refus de lui accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative. 2.1 La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est, comme en l’espèce, pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI). 2.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 2.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier.”
“Ce faisant, le TAPI a procédé à une appréciation anticipée des preuves offertes. Celle-ci n’apparaît nullement arbitraire. En effet, le point de vue tant du recourant que de son employeur a été exposé à plusieurs reprises par écrit. Bien qu’il critique l’absence d’auditions, le recourant n’expose pas en quoi celles-ci aurait été de nature à influer sur l’issue du litige ni quels éléments pertinents seules les auditions requises auraient pu établir. L’appréciation anticipée des preuves à laquelle le TAPI a procédé ne prêtant pas le flanc à la critique, le grief tiré de la violation du droit d’être entendu sera rejeté. 3. Le recourant conteste le refus de lui accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative. 3.1 La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est, comme en l’espèce, pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI). 3.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 3.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier.”
“c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). En vertu de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. b) L’art. 3 al. 1 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20) prévoit que l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée. Selon l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al.”
Référence : LEI, art. 11, n. 60 Une procédure de recours en matière d'asile pendante dans un pays tiers n'ouvre pas droit à travailler en Suisse sans l'autorisation requise par l'art. 11, ni à régulariser l'absence d'un titre de séjour ou d'une autorisation de travail.
“1 L’appelant conteste sa condamnation pour délit contre la LEI. Il relève qu’il bénéficiait d’un statut de requérant d’asile en Italie, qu’une procédure de recours était en cours dans ce pays, que rien ne permet d’affirmer que cette procédure ne comportait pas d’effet suspensif et qu’il n’était pas en mesure de quitter la Suisse. 2.2 Selon l’art. 115 LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque (a) contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5), (b) séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, (c) exerce une activité lucrative sans autorisation. Le séjour en Suisse est légal si l’étranger est autorisé à rester en Suisse à titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse. L’étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut séjourner en Suisse sans autorisation pendant trois mois, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (art. 10 al. 1 LEI). L’art. 11 LEI prévoit que tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit solliciter celle-ci auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (cf. al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 2.3 Lors des débats de première instance et à l’audience d’appel, l’appelant a admis qu’il était arrivé en Suisse sans permis, qu’il y avait séjourné de manière illégale et qu’il avait travaillé pour U.________ sans autorisation. Par ailleurs, il savait que sa demande d’asile avait été rejetée par les autorités italiennes. Il ne pouvait se prévaloir de la procédure de recours en la matière pour légitimer sa venue en Suisse. A ce sujet, on doit relever qu’une procédure d’asile pendante devant les autorités d’un Etat tiers ne suffit pas à autoriser un séjour en Suisse. Pour le reste, on ne peut retenir que l’appelant serait venu en Suisse de manière contrainte, dès lors qu’il était en Italie et qu’il est arrivé par ses propres moyens dans notre pays, personne n’étant allé le chercher en Italie.”
LEI art. 11 n. 59 L'exercice d'une activité lucrative sans l'autorisation exigée par l'art. 11 est, dans la jurisprudence, qualifié de «travail au noir». La décision judiciaire souligne l'intérêt public considérable à lutter contre de telles activités illégales et énumère comme conséquences possibles une perte de crédibilité de l'État, des pertes de recettes pour les autorités fiscales et de sécurité sociale ainsi que des distorsions de la concurrence.
“Ai sensi dell'art. 11 LStrI, lo straniero che intende esercitare un'attività lucrativa in Svizzera necessita di un permesso indipendentemente dalla durata del soggiorno. Il permesso va richiesto all'autorità competente per il luogo di lavoro previsto (cpv. 1). È considerata attività lucrativa, poco importa se svolta a titolo gratuito od oneroso, qualsiasi attività dipendente o indipendente normalmente esercitata dietro compenso (cpv. 2). L'esercizio di un'attività lucrativa senza autorizzazione (permesso di soggiorno) rientra nella categoria del cosiddetto "lavoro nero", ovvero in particolare il fatto di esercitare un'attività salariata o indipendente in violazione delle prescrizioni legali, in particolare delle disposizioni di diritto degli stranieri. In tale contesto, l'interesse pubblico a lottare contro il lavoro nero riveste un'importanza non trascurabile. Non si insisterebbe difatti mai troppo sulla gravità del lavoro nero che è in realtà all'origine di numerosi problemi, comportando oltre ad una perdita della credibilità dello Stato nel caso di mancato rispetto delle sue leggi, pure a perdite per l'amministrazione fiscale e le assicurazioni sociali e provoca distorsioni della concorrenza e della perequazione finanziaria (cfr.”
Des activités uniques, de courte durée ou occasionnelles peuvent également relever de l'art. 11 al. 2 LEI. Ce qui importe, c'est de savoir si, par leur nature et leur ampleur, ces activités sont habituellement proposées contre rémunération sur le marché suisse du travail et des services; la durée ou la fréquence (p. ex. seulement à l'heure ou seulement quelques fois) ne sont pas déterminantes à cet égard. Cela vaut également pour des prestations rendues gratuitement si elles correspondent à l'offre de marché susmentionnée.
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 AIG benötigen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Um Umgehungen vorzubeugen, ist der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes ist dabei unerheblich, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Aus den Strafakten ergibt sich das folgende Bild: Am 20. Juli 2022 suchten Angehörige der Kantonspolizei Zürich als Kunden einen Kebab-Laden in P._______ auf und wurden vom Beschwerdeführer, dem Bruder des Ladeninhabers, bedient. Dieser nahm Bestellungen auf und kassierte das Geld ein. Auf Nachfrage eines Polizeibeamten erklärte er, dass er den angebotenen Kebab selbst zubereite. Über die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit notwendige Bewilligung verfügte er nicht (ZH-61/145, 62/145).”
“Die Beladung und Auslieferung von Waren und Gegenständen jeglicher Art im Rahmen von Kurierdiensten wird auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt üblicherweise gegen Entgelt vorgenommen. Eine solche Tätigkeit ist deshalb zweifellos als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG (oben E. 5.1) zu qualifizieren und ist entsprechend bewilligungspflichtig. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch den Tatbestand der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und zeigt Reue am Gesetzesbruch (vgl. Beschwerdeschrift S. 3 Ziff. 3) respektive räumt selbst ein, er habe in seinen Aussagen zugegeben, einer Arbeit nachgegangen zu sein. Dies sei aber nur drei bis vier Mal mit jeweils kurzer Arbeitsdauer gewesen (vgl. Replik S. 1). Für die erwähnte Tätigkeit hätte er als ausländische Person eine Bewilligung einholen müssen. Nachdem der Beschwerdeführer den in diesem Zusammenhang gegen ihn erhobenen Vorwurf, in der Schweiz ohne Bewilligung gearbeitet zu haben, anerkennt, musste er mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass sein Verhalten strafbar sein dürfte. Nicht massgebend ist dabei, ob er seinen Angaben zufolge diese Tätigkeit nur wenige Male ausgeführt oder die jeweilige Arbeitsdauer lediglich relativ kurz gewesen sei. Die Rüge, es sei unverständlich, aufgrund welcher Anhaltspunkte die Staatsanwaltschaft behaupten könne, er habe zu einem 80% Pensum gearbeitet (gemäss Strafbefehl vom [.”
“Es ist somit erstellt, dass der Beschwerdeführer am 14. November 2022 im Rahmen von einem Haustürgeschäft versucht hat, Holzfiguren zu verkaufen, und infolgedessen eine Tätigkeit verrichtet hat, die üblicherweise gegen Entgelt ausgeübt wird. Auch der auf Beschwerdeebene erhobene Einwand - es sei nicht einzusehen, dass die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tätigkeit einen tatsächlichen Einfluss auf den Arbeitsmarkt haben könnte - spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (vgl. zur weiten Fassung des ausländerrechtlichen Erwerbsbegriffs E. 7.1.1 oben). Auch wenn der Beschwerdeführer mit dem Verkauf von Holzfiguren kein breites Konsumbedürfnis erfüllt, sondern vielmehr eine Nischentätigkeit ausgeübt hat, ist er damit einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen. Dass er um die Bewilligungspflicht nicht gewusst haben will, vermag ihn ebenfalls nicht zu entlasten (vgl. Urteil des BVGer F-5318/2021 vom 9. Mai 2022, E. 4.2.5.5.). Überdies ist das Vorbringen wenig glaubhaft, da gegen den Beschwerdeführer bereits im Jahr 2019 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (ebenfalls versuchter Verkauf von Holzfiguren) ein einjähriges Einreiseverbot verhängt wurde und er somit von der Bewilligungspflicht seines Handelns wissen musste (vgl. Bst. A.b oben).”
“Fahrzeugreparaturen in einem Autogaragengeschäft werden auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt üblicherweise gegen Entgelt vorgenommen. Eine solche Tätigkeit ist deshalb zweifellos als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG (oben E. 5.2) zu qualifizieren und ist demzufolge bewilligungspflichtig. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, seinem Jugendfreund in dessen Autogarage jedenfalls tage- oder stundenweise bei Reparaturen geholfen zu haben. Er hätte dafür als ausländische Person jedoch eine Bewilligung einholen müssen. Nicht massgebend ist, ob er für seine «Gefälligkeiten» - wie er in der Beschwerde angab - finanziell entschädigt wurde oder nicht. Dass er angeblich nicht wusste, sich damit strafbar zu machen, ändert daran nichts.”
“Zimmerreinigungen in Hotelleriebetrieben werden auf dem Arbeitsmarkt angeboten. Somit fällt die fragliche Tätigkeit unter den in E. 6.1 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit. Der Gastgeber hätte die durch den Beschwerdeführer getätigten Arbeiten selbst - im Rahmen seines Arbeitsvertrags - erledigen müssen, hätte letzterer ihn nicht unterstützt. Aufgrund der Ausführungen des Gastgebers im Rahmen der polizeilichen Einvernahme sowie der in E. 6.2.4 geschilderten, weiteren Verdachtsmomente ist sodann nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einzig einmal im Hotel ausgeholfen hat. Es kann daher - anders als vom Beschwerdeführer vorgebracht - auch nicht von einem «gegenseitigen freundschaftlichen Gefallen von untergeordneter Bedeutung» ausgegangen werden. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Hilfeleistung, die wegen der erforderlichen besonderen verwandtschaftlichen oder emotionalen Nähe nicht von Dritten ausgeführt werden könnte. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1 AIG).”
Lorsqu'une activité est qualifiée de prestation de services transfrontalière, l'autorité doit indiquer de manière suffisamment claire la qualification juridique concrète. Une simple référence générale à l'art. 11 al. 1 LEI, sans rattachement apparent aux dispositions pertinentes de l'OASA, peut faire en sorte que la personne concernée ne comprenne pas sur quelle base juridique précise la qualification est fondée et soit ainsi lésée dans sa défense.
“Aus den Vorakten geht sodann hervor, dass die Vorinstanz dem Antrag des kantonalen Migrationsamts auf Erlass eines Einreiseverbots (vgl. Art. 81 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) zunächst nicht nachkommen wollte, da sie von der Ausübung einer kurzzeitigen grenzüberschreitenden Erwerbstätigkeit nach Art. 14 Abs. 1 VZAE und damit von einem bewilligungsfreien Aufenthalt ausging (vgl. SEM-act. 5, pag. 68). Erst nach einer E-Mail des Mitarbeiters der kantonalen Migrationsbehörde, in der dieser auf die Weisungen des SEM zum AIG hinwies, änderte die Vorinstanz ihre Meinung und verhängte ein Einreiseverbot. Aus der Begründung der angefochtenen Verfügung geht die von der Vorinstanz vorgenommene Einordnung der vom Beschwerdeführer ausgeführten Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE jedoch nicht hervor, sondern es wird lediglich Art. 11 Abs. 1 AIG als übergeordnete Norm zur Begründung herangezogen. Aufgrund der allzu allgemein gehaltenen rechtlichen Begründung war es dem Beschwerdeführer nicht bekannt, dass die Vorinstanz seine Tätigkeit als grenzüberschreitende Dienstleistung betrachtete, und er konnte folglich nicht gegen die Einordnung seiner Tätigkeit unter Art. 14 Abs. 3 Bst. a VZAE argumentieren. Ob die Vorinstanz damit ihre Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. auch BGE 141 III 28 E. 3.2.4) verletzt hat, kann aufgrund des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens (reformatorische Gutheissung) indes offenbleiben.”
En cas d'activité lucrative dépendante (salariée), l'autorisation doit être demandée auprès de l'autorité compétente au lieu de travail prévu; la demande est déposée par l'employeur. Conformément à l'art. 1a OASA, cela vaut également lorsque l'employeur a son siège à l'étranger.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let.”
“Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.”
“Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1), les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques (ATA/53/2020 du 21 janvier 2020 consid. 3). En l’espèce, la demande d’autorisation de séjour datant du 26 septembre 2019, c’est la LEI dans sa nouvelle teneur qui s’applique. b. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI et art. 83 OASA). c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : le département) est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 LaLEtr) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marchés de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.”
Des prestations d'aide non rémunérées ou fournies uniquement à titre occasionnel peuvent également constituer une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 1 LEI. Ce qui importe, c'est qu'il s'agisse d'activités généralement exercées contre rémunération ; l'affirmation d'absence de rémunération ou la fréquence des prestations d'aide ne sont pas déterminantes à cet égard.
“Angesichts der Aussagen von C._______ anlässlich der arbeitsmarkrechtlichen Kontrolle vom 2. März 2023, mit welchen dieser in der Tat eine unregelmässig wiederkehrende Aushilfe der Beschwerdeführerin in der Küche seines Lokals bei geschäftlichen Stresssituationen bestätigte, hat sie demnach zumindest im Verlaufe ihres dreimonatigen Besuchsaufenthaltes bis zur erwähnten Kontrolle eine Erwerbstätigkeit im Sinne der in E. 6.2 hiervor genannten Voraussetzungen ausgeübt. Es handelte sich um Tätigkeiten, welche üblicherweise gegen Entgelt verrichtet werden. Die behauptete Unentgeltlichkeit der Hilfestellungen oder deren Häufigkeit spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle (zur weiten Fassung des Erwerbsbegriffs siehe E. 6.2 hiervor). Vor dem aufgezeigten Hintergrund sieht es das Bundesverwaltungsgericht als erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin im beschriebenen Umfange einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG nachgegangen ist. Der in der Replik erhobene Einwand, C._______ habe seine im Kontrollrapport der MIKA enthaltene und vom SEM verwendete Aussage (gelegentliche Aushilfe der Beschwerdeführerin in der Küche) nie getätigt, ist angesichts der im erwähnten Kontrollrapport von C._______ unterschriftlich bestätigten Aussagen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Überdies erweisen sich die Aussagen der Beschwerdeführerin und von C._______ bezüglich eines Verwandtenbesuchs am Tag der arbeitsmarktrechtlichen Kontrolle als unstimmig. Während die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 3. März 2023 noch angab, lediglich für ihr eigenes Mittagessen respektive für sich und C._______ den Knoblauch vorbereitet zu haben und kein Wort über einen geplanten Verwandtenbesuch verlauten liess, sondern vielmehr angab, es seien keine Gäste, sondern nur ein Angestellter im Restaurant anwesend gewesen (vgl. kant. Akten, pag. 7), führt sie in ihrer Rechtsmitteleingabe demgegenüber an, sie habe für sich und C.”
Citation: LEI art. 11 n. 54 Des activités exercées à titre gratuit peuvent aussi constituer une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI lorsqu'elles sont professionnalisées ou présentent un caractère économique, ou qu'elles comportent une prestation liée à une activité lucrative (généralement rémunérée). En outre, les prestations en nature reçues (p. ex. logement, nourriture) peuvent être considérées comme faisant partie du salaire.
“Als gut ausgebildete Tempelmusiker nehmen sie im Rahmen der Liturgie eine aktive Rolle wahr (im Einzelnen siehe E. 5.2 hiervor). Es handelt sich hierbei nicht um Aktivitäten "intra muros" für eine geschlossene Ordensgemeinschaft, vielmehr wird die Gebetsmusik als Bestandteil zeremonieller Rituale vor Publikum vollzogen. Solcherart ist die Wahrnehmung der beschriebenen Aufgaben als professionalisierte musikalisch-spirituelle Dienstleistung zu verstehen; die Beschwerdeführerin bezeichnet dies in der Replik als eine im engeren Sinne seelsorgerische Tätigkeit für die SIKH's. Sie ist für Leute, die sich mit der A._______ verbunden fühlen, öffentlich zugänglich. Die behauptete Unentgeltlichkeit der Tätigkeit spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Abgesehen davon werden die Priester, wie dargetan, von der indischen Muttergemeinschaft entlöhnt. Kommt hinzu, dass die Verpflegung und Unterkunft, welche sie hierzulande erhalten, als Naturalleistungen ebenfalls Lohnbestandteil bilden. Somit sind die Handlungen der eingeladenen Personen als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG zu betrachten und - da während mehr acht Tagen pro Kalenderjahr ausgeübt - als grenzüberschreitende Dienstleistungen bewilligungspflichtig (Art. 14 VZAE). Dabei ist, wie erwähnt, irrelevant, ob die Tätigkeit an diesen Tagen nur wenige Stunden dauert (Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Par ailleurs, le fait qu'il pourrait obtenir une rente en France ne permettait pas de constater que son revenu dépasserait le montant autorisant un citoyen suisse et éventuellement les membres de sa famille à percevoir des prestations complémentaires conformément à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC - RS 831.30). Ce n'était pas le fait de solliciter les services sociaux qui était problématique, mais le fait d'avoir des moyens financiers insuffisants dans la mesure où ceux-ci lui donnaient l'accès aux prestations complémentaires. Par ailleurs, ses attaches avec la Suisse devaient être relativisées pour les motifs déjà invoqués, étant rappelé qu’il faisait l’objet d'une décision de renvoi exécutoire depuis le 20 octobre 2008, qu’il n’avait eu de cesse de remettre en question et à laquelle il n’avait jamais obtempéré. Ce n'était ainsi pas tant la condamnation dont il avait fait l'objet il y avait dix-neuf ans qui était problématique, vu le temps écoulé depuis, mais bien son comportement en lien avec la décision de renvoi. Il exerçait encore des activités, même à titre bénévole, ce qui n’était pas possible pour un rentier, à l’exception de la gestion de sa propre fortune dans la mesure où le bénévolat était associé à une activité lucrative au sens de l’art. 11 al. 2 LEI. Le fait qu’il ne puisse pas exporter sa rente au Maroc n’était pas un motif d’octroi d’une autorisation de séjour pour rentier. D. a. Par acte du 30 juin 2022, M. A______, a recouru devant le TAPI contre cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour renouvelable d’une durée de cinq ans (permis B), subsidiairement, d’une année renouvelable (permis F). Seuls les éléments à charge avaient été retenus à son encontre. Il paraissait arbitraire de ne pas tenir compte de l’ensemble de la situation et de limiter la réflexion à sa vie conjugale entre 1994 et 1998. Il devrait percevoir des prestations AI françaises, de manière rétroactive depuis 2015, eu égard à sa période d'activité dans ce pays en qualité de monteur électricien. Une demande en ce sens avait été déposée en octobre 2021. Il n'entendait pas solliciter les services sociaux pour contribuer à son entretien. Il souffrait d'une atteinte grave et continue à sa santé qui avait directement impacté sa capacité de travailler.”
L'absence d'autorisation peut constituer l'élément objectif de l'art. 115 al. 1 let. c LEI ; cela peut déjà être le cas pour des aides rémunérées ou d'autres activités qui vont au-delà de simples services rendus.
“Die Beschuldigte ist nach dem Gesagten der Erwerbstätigkeit ohne Bewilli- gung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 AIG schuldig zu sprechen. IV. Sanktion”
“Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von der Berufungsklägerin geleisteten Arbeiten über reine Gefälligkeiten hinausgingen. Dies zeigt sich darin, dass die durch sie erledigten Arbeiten im Café ansonsten durch eine Lohn beziehende Drittperson hätten ausgeführt werden müssen und B____ durch die aushilfsweise Beschäftigung der Berufungsklägerin die Einstellung einer weiteren Servicekraft vermeiden und so Kosten einsparen konnte. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Aushelfen nicht mehr um die Erfüllung einer sittlichen Pflicht gehandelt hat. Schliesslich können die von der Berufungsklägerin vorgenommenen Arbeiten auch nicht unter den Titel des gegenseitigen Beistands zwischen nahen Verwandten subsumiert werden. Die Berufungsklägerin unterliegt als Staatsangehörige der Republik Serbien, eines Drittstaats, dem Ausländer- und Integrationsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 AIG) und hätte zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit folglich einer Bewilligung der zuständigen Behörde bedurft (Art. 11 Abs. 1 AIG). Da sie über eine solche jedoch nicht verfügte (vgl. oben Ziff. 2.3), hat sie den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG erfüllt.”
LEI art. 11 n. 52 — La seule durée du séjour n'autorise pas une dérogation aux conditions d'admission; il convient plutôt de se fonder sur d'autres critères qui doivent être examinés au cas par cas.
“7 ; arrêt du TAF F-4145/2017 du 10 octobre 2018 consid. 5.1). Dans ces conditions, les neuf dernières années doivent être fortement relativisées et ne sauraient revêtir un caractère déterminant en l'espèce, la recourante ne pouvant tirer parti de la simple durée de son séjour pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission (ATAF 2007/18 consid. 7). Il y a donc lieu d'examiner si d'autres critères d'évaluation seraient de nature à faire admettre qu'un départ de Suisse placerait l'intéressée dans une situation extrêmement rigoureuse. 7.3 A l'évidence, la recourante ne peut se prévaloir d'une intégration professionnelle en Suisse, dans la mesure où les périodes passées sur territoire helvétique - que ce soit au bénéfice de visas Schengen ou au titre d'un traitement médical (art. 29 LEI) - ne lui permettaient pas d'exercer une activité lucrative (cf. Minh Son Nguyen, in : Nguyen/Amarelle [éd.], Code annoté de droit des migrations, volume II : Loi sur les étrangers [LEtr], art. 29 n° 1 ainsi qu'art. 11 LEI). 7.4 Sur le plan financier, il sied de relever que l'intéressée ne fait l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens et qu'elle ne perçoit pas d'aide sociale. Elle loge chez son frère Y._______, qui prend en charge ses frais de subsistance et de soins. La fille aînée de la recourante, W._______, domiciliée au Royaume-Uni, soutient également sa mère sur le plan financier. Cela étant, si les garanties de financement nécessaires à la délivrance d'une autorisation de courte durée en application de l'art. 29 LEI peuvent être fournies par des tiers (cf. Minh Son Nguyen, op. cit., art. 29 n° 6 et 7), il s'agit de rappeler qu'au contraire, la dépendance au soutien financier de tiers constitue un facteur négatif pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité (cf. supra, consid. 7.1). 7.5 Quant à l'intégration sociale de l'intéressée, elle ne revêt pas un caractère exceptionnel au point de justifier l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission.”
Pour les ressortissants de l'UE/AELS, la LEI ne s'applique que dans la mesure où l'ALCP ne prévoit pas de dispositions divergentes ou plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Étant donné que l'ALCP ne règle pas les conditions d'octroi d'une autorisation de frontalier aux ressortissants de l'UE/AELS, les art. 10 à 15 LEI, en particulier l'art. 11 LEI, sont applicables en la matière. Dans la mesure où une autorisation doit être accordée, il convient en outre d'examiner les motifs d'exclusion énoncés dans les dispositions légales pertinentes, notamment l'art. 62 LEI ainsi que l'art. 5 annexe I de l'ALCP.
“Ressortissant français, le recourant peut invoquer les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ne s'applique aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Comme l'ALCP ne règlemente pas les conditions d'octroi de l'autorisation frontalière UE/AELE, ce sont les art. 10 à 15 LEI, en particulier l'art. 11 LEI, qui sont applicables (cf. art. 9 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur la libre circulation des personnes), OLCP; RS 142.03).”
“La LEI (RS 142.20) ne s'applique aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Comme l'ALCP ne réglemente pas les conditions d'octroi de l'autorisation frontalière UE/AELE, ce sont les art. 10 à 15 LEI, en particulier l'art. 11 LEI, qui sont applicables (cf. art. 9 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203]; cf. ATF 147 II 1 consid. 2.4.1). Pour pouvoir obtenir une autorisation, il est par ailleurs nécessaire que l'étranger ne réunisse ni les conditions de révocation de l'art. 62 LEI (cf. arrêts 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 5; 2C_183/2020 du 21 avril 2020 consid. 4.4), ni celles de l'art. 5 annexe I ALCP.”
“La LEI (RS 142.20) ne s'applique aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Comme l'ALCP ne réglemente pas les conditions d'octroi de l'autorisation frontalière UE/AELE, ce sont les art. 10 à 15 LEI, en particulier l'art. 11 LEI, qui sont applicables (cf. art. 9 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [Ordonnance sur la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203]; cf. ATF 147 II 1 consid. 2.4.1). Pour pouvoir obtenir une autorisation, il est par ailleurs nécessaire que l'étranger ne réunisse ni les conditions de révocation de l'art. 62 LEI (cf. arrêts 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 5; 2C_183/2020 du 21 avril 2020 consid. 4.4), ni celles de l'art. 5 annexe I ALCP.”
Citation : LEI art. 11 n. 50 L'exercice d'une activité lucrative sans l'autorisation requise est considéré comme une infraction ou comme une mise en danger de la sûreté et de l'ordre publics. Une telle infraction peut justifier le prononcé d'une interdiction d'entrée en vertu de l'art. 67 al. 1 (p. ex. let. c) ou de l'art. 67 al. 2 LEI. La décision du ministère public de ne pas poursuivre une procédure n'est pas contraignante pour l'examen.
“Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Da er die Tätigkeiten ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, verstiess er damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Die Tatbestandselemente von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG sind erfüllt, weshalb die Vorinstanz zu Recht ein Einreiseverbot verhängt hat.”
“Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht nach dem Gesagten zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im dargelegten Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachging. Der Beschwerdeführer gab damit hinreichenden Anlass zur Verhängung eines Einreiseverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG. Da kein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, sind die Voraussetzungen eines Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG (erfolgte Bestrafung wegen Handlungen oder Versuchs von Handlungen im Sinne von Art. 115 Abs. 1, 116, 117 oder 118 AIG) dagegen - zum jetzigen Zeitpunkt - nicht erfüllt.”
“Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Da er die Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, verstiess er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“Vor dem aufgezeigten Hintergrund kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer am 14. November 2022 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes nachgegangen ist, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Bewilligung zu sein, womit er gegen Art. 11 Abs. 2 AIG verstossen hat. Die wohl alleine auf strafprozessuale beziehungsweise prozessökonomische Gründe gestützte Entscheidung der Staatsanwaltschaft, den Vorfall vom 14. November 2022 nicht weiter zu verfolgen, wird als nicht bindend angesehen (siehe dazu E. 5.3 f. oben). Durch die Missachtung dieser Vorschrift hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit einen Grund für die Verhängung eines Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a aAIG gesetzt.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Da er die Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübt hat, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
Avant l'engagement, l'employeur ou l'employeuse doit s'assurer que la personne étrangère est autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse, notamment en vérifiant le titre de séjour ou en obtenant des renseignements auprès des autorités compétentes (voir art. 91 al. 1). Si ces obligations sont violées de manière répétée, les mesures prévues au chapitre «sanctions administratives» peuvent être envisagées (voir art. 122).
“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.”
“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.”
“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.”
Les prestations sans salaire en argent, respectivement les rémunérations en nature (p. ex. repas et logement gratuits), relèvent dès lors de la notion d'activité lucrative et sont soumises à l'obligation de permis prévue à l'art. 11 al. 1 LEI. L'exercice d'une activité sans l'autorisation requise peut donner lieu à des poursuites pénales (voir art. 117 LEI).
“Gestützt auf den erstellten Anklagesachverhalt kam die Vorinstanz mit Hin- weis auf die rechtlichen Grundlagen zutreffend zum Schluss, dass der Beschul- digte den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AIG in Ver- bindung mit Art. 117 Abs. 2 AIG sowie mit Art. 11 Abs. 1 AIG und Art. 91 AIG er- füllt hat, indem er als Geschäftsführer einer Buslinie die Mitbeschuldigte für die Reinigung in seinen Reisebussen einsetzte, obwohl er wusste, dass sie über kei- ne Arbeitsbewilligung verfügte (vgl. Urk. 49 S. 25). Namentlich hielt die Vorinstanz zum objektiven Tatbestand zutreffend fest, dass es sich bei der Reinigungsarbeit ohne Weiteres um eine Tätigkeit handelt, die üblicherweise entschädigt wird (Urk. 49 S. 25). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Mitbeschuldigten ein Lohn ausbezahlt oder sie durch kostenfreie Verpflegung und Logis entlohnt wurde, stellt doch beides letztendlich eine Erwerbstätigkeit dar.”
Les activités exercées à l'heure ou à la journée entrent elles aussi dans la notion d'activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI. L'exercice non autorisé peut faire l'objet de poursuites pénales et entraîner des conséquences administratives (p. ex. interdictions d'entrée / motifs d'éloignement). Les autorités administratives ne s'écartent généralement pas, sans motif, des constatations pénales.
“201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist, dass gemäss Art. 77a Abs. 2 VZAE von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen ist, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt, dass die Einreise und der darauffolgende Aufenthalt rechtswidrig sind, wenn der Einreise ein (wirksames) Einreiseverbot entgegensteht (Art. 5 Abs. 1 Bst. d AIG, Art. 10 AIG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 VZAE), dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benötigen (Art. 11 Abs. 1 AIG), dass als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verstehen ist, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG), dass für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes unerheblich ist, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE), dass der Beschwerdeführer mit in Rechtskraft erwachsenem Strafbefehl vom 29. April 2022 des illegalen Aufenthalts und der illegalen Erwerbstätigkeit schuldig gesprochen wurde, dass die Administrativbehörde zwar grundsätzlich unabhängig von den Erkenntnissen des Strafrichters entscheidet, jedoch im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit von seinen Feststellungen nicht ohne Not abweicht (BVGE 2018 VII/2 E. 6.4 m.H.), dass in der vorliegenden Streitsache ein solcher Anlass nicht besteht, da die Umstände, unter denen der Beschwerdeführer am 7. Februar 2022 von Mitarbeitern der AMKBE angetroffen wurden, eindeutig eine bewilligungspflichte Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes anzeigen, dass dem Beschwerdeführer, der sich in Nordmazedonien für die umgehende Wiedereinreise in die Schweiz einen auf anderen Namen lautenden Reisepass ausstellen liess, nicht geglaubt werden kann, wenn er behauptet, er habe von der (sofortigen) Wirksamkeit des gegen ihn verfügten Einreiseverbots keine Kenntnis gehabt, dass der Beschwerdeführer somit mit der Widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen den Fernhaltegrund der Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.”
“Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3). 2.1.2. L'art. 115 al. 1 let. c LEI réprime le comportement de la personne qui exerce une activité lucrative sans autorisation. Le séjour de l'étranger en Suisse peut être autorisé sans ou avec activité lucrative (art. 10 et 11 LEI). Selon la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN),il faut entendre par travail au noir une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales. En droit des étrangers, cette disposition concerne les étrangers qui exercent une activité rémunérée alors qu'ils ne sont pas titulaires d'une autorisation idoine, alors indispensable. En effet, d'après l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Par activité rémunérée, on entend chaque activité dépendante ou indépendante qui est habituellement exercée contre rémunération (art. 11 al. 2 LEI et art. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA]). Le titulaire d'une autorisation de courte durée est autorisé à exercer une activité lucrative déterminée et doit requérir une nouvelle autorisation pour exercer une autre activité (art. 38 al. 1 LEI). A défaut, il se rend punissable au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEI, au contraire du titulaire d'une autorisation de séjour qui peut changer d'emploi sans autre autorisation, ainsi que le titulaire d'un permis d'établissement (art. 38 al. 2 et 4 LEI ; M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 26-27 ad art. 115). L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, mais sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 1 et 3 LEI). L'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (art. 33 al. 1 LEI). L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art.”
La jurisprudence reproduite dans les décisions précise que l'exercice d'une activité lucrative en Suisse nécessite une autorisation et que les conditions d'admission prévues aux art. 18 ss. LEI sont cumulatives. Parmi les conditions mentionnées dans les décisions figurent notamment l'intérêt économique du pays, une demande présentée par l'employeur, ainsi que le respect des prescriptions relatives à l'ordre de priorité, aux salaires et aux conditions de travail et aux qualifications requises.
“c) ; d'accorder les mêmes conditions de vie, d'emploi et de travail que celles accordées aux nationaux (let. d). L'art. 2 ALCP prévoit que les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité. La champ d’application personnel de l’art. 2 ALCP englobe en premier lieu les ressortissants des parties contractantes. Les ressortissants d’États tiers bénéficiant du mécanisme du regroupement familial, ainsi que les travailleurs détachés ressortissant d’États tiers sont également inclus dans le cercle des bénéficiaires « par ricochet », c’est-à-dire de façon dérivée. L’art. 2 ALCP impose de plus une exigence de séjour légal sur le territoire de l’une des parties contractantes comme conditions préalable pour tous les bénéficiaires (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., vol. II, n. 20 p. 22 s.). 4.4. 4.4.1. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 4.4.2. Les art. 18 ss LEI règlent les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 18 LEI prévoit ainsi qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4b et les références citées).”
“La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) , règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 10. En l’occurrence, M. C______ étant ressortissant kosovar, la demande de permis frontalier déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même s’il réside en France voisine. En effet, dès lors qu’il n’est pas un « ressortissant d’une partie contractante », il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP). 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“Le recourant conteste le refus de l’OCIRT de lui délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative. 6. La loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 7. En l’occurrence, le recourant étant ressortissant américain et non d’un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI. 8. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). 9. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, comme en l’espèce, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d’autorisation d’admission pour d’autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art.”
Citation : LEI art. 11 n. 45 Selon la jurisprudence, l'activité lucrative est écartée lorsque des prestations de travail sont fournies en dehors du cadre commercial par des membres proches de la famille et que ces prestations, en raison de la proximité familiale/émotionnelle, présentent un caractère particulier, irremplaçable par des tiers quelconques. En revanche, les prestations de travail dans le domaine commercial sont en principe considérées comme une activité lucrative, sauf si elles revêtent une importance totalement secondaire.
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Marc Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann. Arbeitsleistungen im gewerblichen Bereich dagegen sind grundsätzlich als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, es sei denn, es komme ihnen eine völlig untergeordnete Bedeutung zu (vgl.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann.”
Pour les travaux ménagers ou d'assistance, la qualification en tant qu'activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI doit être examinée au cas par cas. Ces activités revêtent un caractère particulier, car elles sont souvent effectuées à titre privé et gratuitement; des difficultés de délimitation peuvent donc survenir. Comme indice que l'activité est habituellement exercée contre rémunération, on tiendra notamment compte du fait que, en l'absence de la personne exerçant l'activité, il aurait fallu engager une personne de remplacement rémunérée.
“Als Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 11 Abs. 2 AIG jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit. Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (statt vieler: Urteile des BVGer F-2058/2018 vom 10. Mai 2019 E. 6.1; F-6991/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 5.4). Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist somit weit zu fassen (vgl. etwa Urteil des BVGer F-6991/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 5.4). Inwiefern Haushaltsarbeiten und Kinderbetreuung als Erwerbstätigkeit gelten, muss im Einzelfall beantwortet werden. Diese Art von Tätigkeiten nimmt insofern eine Sonderstellung ein, als dass diese zumeist privat und unentgeltlich erledigt wird, was zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann. Ein entsprechender Hinweis einer Erwerbstätigkeit liegt demnach darin, ob in Abwesenheit der die Tätigkeit verrichtenden Person jemand anders entgeltlich eingestellt hätte werden müssen (Vetterli, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser/Vetterli (Hrsg.”
Dans des situations particulières, il convient d'examiner quel droit est applicable : les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont, selon l'art. 126 al. 1 LEI, soumises à l'ancien droit ; les demandes déposées après cette date sont soumises à la LEI/OASA révisée. Cela vaut également pour les demandes concernant les frontaliers ; il convient donc de tenir compte, pour chaque cas, du droit de procédure applicable au moment pertinent.
“Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1). b. En l'espèce, dès lors que la demande d'autorisation pour travailleur frontalier en faveur de M. I______ a été déposée le 14 janvier 2019, soit après le 1er janvier 2019, c'est la LEI et l'OASA, dans leur teneur à cette date, qui s'appliquent. 6) La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour le Liban, pays d'origine de M. I______ (ATA/613/2020 du 23 juin 2020 consid. 6). 7) a. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). b. Les art. 18 ss LEI règlent les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 18 LEI prévoit ainsi qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4b et les arrêts cités).”
“Pour le surplus, les échanges auxquels les parties ont pu procéder dans la présente procédure ont permis à chacune d'elles d’exprimer clairement sa position, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pour les motifs évoqués plus haut serait en tout état réparée. Infondé, ce grief d'ordre formel doit donc être écarté. 9. Sur le fond, la recourante soutient que, contrairement à ce que retient la décision litigieuse, son engagement auprès de B______ répondrait aux intérêts économiques de la Suisse et respecterait l'ordre de priorité. 10. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants brésiliens. 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
Une aide ponctuelle, ne durant qu'une journée, fournie par une personne proche peut être considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et rendre nécessaire une autorisation de travail.
“aperçu avant l'impression N° affaire: GE.2022.0066 Autorité:, Date décision: CDAP, 08.08.2022 Juge: ADZ Greffier: TVB Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant: A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) DILIGENCE AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAIL AU NOIR LEI-11-2LEI-122-2LEI-91-1LEmp-79 Résumé contenant: Rejet du recours contre une décision du SDE sommant la recourante de respecter à l'avenir les dispositions en vigueur en matière d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Une aide ponctuelle apportée le temps d'une journée par un proche constitue une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et requiert une autorisation de travail. Condamnation au paiement des frais de contrôle également confirmée. La somme de 1500 fr. mise à la charge de la recourante n'apparaît pas disproportionnée. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 8 août 2022 Composition M. Alex Dépraz, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Rochat, assesseurs; M. Théophile von Büren, greffier. Recourante A.________, à ********, représentée par Me Christian FAVRE, avocat à Lausanne, Autorité intimée Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 24 février 2022 (frais de contrôle) - dossier joint : PE.”
Est considérée comme «activité lucrative» toute activité qui dépasse de simples services rendus et qui est habituellement exercée contre rémunération. La durée de l'activité ainsi que son caractère à titre principal ou accessoire sont sans importance; il existe donc déjà une obligation d'autorisation au sens de l'art. 11 LEI pour de telles activités régulièrement exercées contre rémunération.
“Que veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit des étrangers? Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEI) […]".”
Avant l'engagement, l'employeur doit vérifier si la personne concernée est autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse, en contrôlant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'omission d'une telle vérification constitue déjà une violation de l'obligation de diligence (cf. art. 91 LEI; cf. ATF 141 II 57).
“La Cour de céans constate que celles-ci ont un impact sur la portée de l’infraction et la peine qui y est assortie. Ainsi, conformément à l’art. 2 al. 2 CP, c’est la version de la disposition actuellement en vigueur, plus favorable au prévenu, qui trouve application. 4.2.2 Aux termes de l’art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 2). Conformément à l’art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. L’art. 91 al. 1 LEI prévoit qu’avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220), mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu’un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l’auteur et la personne employée.”
“Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs apparaissent fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (TF 6B_732/2021 du 24 février 2022 consid. 2.1 ; TF 6B_1189/2021 du 16 février 2022 consid. 3.1 ; TF 6B_802/2021 du 10 février 2022 consid. 1.1 et les références citées). 4.2.3 Aux termes de l’art. 117 LEI (Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 142.20), quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Conformément à l’art. 11 al. 2 LEI, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59). La notion d'employeur au sens de la loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 137 IV 153 consid. 1.5 ; ATF 128 IV 170 consid. 4.1 ; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Selon la jurisprudence, le terme « employer » doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art.”
“Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20; jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEI. L'art. 91 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante: «1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. 2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.» Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; arrêts TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.”
LEI art. 11 n. 39 Est considérée comme activité lucrative dépendante (salariée) toute activité exercée pour un employeur dont le siège est situé en Suisse ou à l'étranger; il est sans importance que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
L'absence d'autorisation de travail, combinée à un soutien effectif par des tiers (p. ex. entretien par des proches ou prise en charge par des associations), peut constituer un indice que la personne concernée ne dispose pas d'autonomie financière. Une telle circonstance peut nuire à l'appréciation des questions relatives au séjour ou à l'octroi d'autorisations fondées sur l'art. 11 al. 1 LEI.
“Le Tribunal relève toutefois que l'intéressé - qui est séparé de la mère de ses enfants - ne fait valoir aucune autre relation familiale en Suisse, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de se pencher davantage sur cette question dans l'examen relatif aux conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA. 7.3 S'agissant de l'intégration professionnelle et de la situation financière de l'intéressé, il ressort du dossier que ce dernier n'a pu exercer aucune activité professionnelle en Suisse, en partie en raison de son statut de requérant d'asile entre 2003 et 2006 (cf. l'interdiction d'exercer une activité lucrative durant les trois premiers mois suivant le dépôt d'une demande d'asile [art. 43 al. 1 aLAsi]) et des quelques années sans droit de présence jusqu'à son départ du pays en 2009 (art. 43 al. 2 aLAsi). Entre les années 2010 à 2020, le recourant a oeuvré en qualité de saisonnier dans le domaine de la restauration, en Grèce et au Liban (cf. dossier SEM act. 1 pp. 6-7 et 32-33). N'étant pas autorisé à travailler depuis son retour en Suisse (cf. l'art. 11 al. 1 LEI, qui dispose en substance que tout étranger qui entend exercer une activité lucrative en Suisse doit être titulaire d'une autorisation), il est actuellement soutenu financièrement par une proche chez qui il réside également en contrepartie de divers travaux d'entretien, ainsi que par des associations indépendantes qui lui permettent de se nourrir gratuitement, lui évitant d'émarger à l'aide sociale suisse (cf. dossier SEM act. 1 pp. 8, 47, 50 et act. TAF 8 et 18). Aussi, il a obtenu une promesse d'emploi en tant que commerçant [...] auprès d'une entreprise sise à C._______, sous réserve de régulariser sa situation sous l'angle du droit des étrangers (cf. dossier SEM act. 1 p. 17). Si le Tribunal salue les démarches entreprises par l'intéressé, notamment pour ne pas émarger à l'aide sociale, il ne peut toutefois que constater que celui-ci requiert le soutien de tiers, ce qui plaide en sa défaveur ; quoi qu'il en soit, le recourant ne peut être considéré comme financièrement autonome (cf.”
Citation : LEI art. 11 ch. 37 Le concept d'activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI doit être interprété largement. Est considérée comme activité lucrative toute activité dépendante (salariée) ou indépendante habituellement exercée contre rémunération, même si elle est pratiquée à titre gratuit. Est réputée «habituellement exercée contre rémunération» une activité qui, par sa nature et son étendue, est offerte sur le marché suisse du travail et des services. Que l'emploi soit exercé uniquement à l'heure, à la journée ou de façon temporaire est sans incidence pour la qualification d'activité lucrative. Cette interprétation large vise à empêcher le contournement de l'obligation d'obtenir une autorisation.
“Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 6.3.4; Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. statt vieler Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Marc Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Bereichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandtschaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte ersetzt werden kann. Arbeitsleistungen im gewerblichen Bereich dagegen sind grundsätzlich als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, es sei denn, es komme ihnen eine völlig untergeordnete Bedeutung zu (vgl.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-2290/2022 vom 5. Juli 2023 E. 6.2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt entrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-1934/2022 vom 6. März 2023, E. 6.2; Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1-3 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Diese weite Fassung des Erwerbsbegriffs hat zum Ziel, die Möglichkeiten der Umgehung der Zulassungsbestimmungen einzuschränken (vgl. etwa Urteil des BVGer F-5117/2017 vom 16. Juli 2018 E. 5.3 m.H.).”
Dans l'affaire jugée, les activités exercées en tant que garde d'enfants et aide ménagère ont été qualifiées d'activité lucrative soumise à autorisation au sens de l'art. 11 al. 1 LEI. Le travail sans autorisation correspondante y a été considéré comme une méconnaissance de la sécurité et de l'ordre publics et a eu, en l'espèce, pour conséquence la mise en œuvre de mesures d'éloignement, une obligation de quitter le territoire et, ensuite, la détention en vue du renvoi.
“Nach dem Gesagten sind die von der Beschwerdeführerin für die Familie B._______ verrichteten Tätigkeiten als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren, wozu sie im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung hätte sein müssen. Indem sie als Kinderbetreuerin und Haushaltshilfe gearbeitet hat, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat sie gegen Art. 11 Abs. 1 AIG verstossen, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Das Aussprechen einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG ist dadurch rechtmässig. Da die Beschwerdeführerin zudem von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64d AIG weggewiesen wurde, und die Wegweisung sofort zu vollstrecken war, hat sie einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG), was ebenfalls für die Tatsache gilt, dass sie in Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. Art. 67 Abs. 2 aBst. c AIG).”
“Nach dem Gesagten sind die von der Beschwerdeführerin für die Familie B._______ verrichteten Tätigkeiten als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG zu qualifizieren, wozu sie im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung hätte sein müssen. Indem sie als Kinderbetreuerin und Haushaltshilfe gearbeitet hat, ohne über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, hat sie gegen Art. 11 Abs. 1 AIG verstossen, was als Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Das Aussprechen einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG ist dadurch rechtmässig. Da die Beschwerdeführerin zudem von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64d AIG weggewiesen wurde, und die Wegweisung sofort zu vollstrecken war, hat sie einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG), was ebenfalls für die Tatsache gilt, dass sie in Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. Art. 67 Abs. 2 aBst. c AIG).”
L'obligation d'autorisation prévue à l'art. 11 al. 1 LEI s'applique indépendamment de la durée du séjour, y compris lorsque l'activité n'est exercée que à l'heure, à la journée ou de manière temporaire. La notion d'activité lucrative en droit des étrangers doit être entendue largement. Est considérée comme activité lucrative, selon l'art. 11 al. 2 LEI, toute activité dépendante ou indépendante habituellement exercée contre rémunération; une telle activité peut également être effectuée à titre gratuit lorsque, de par sa nature et son étendue, elle est proposée sur le marché suisse du travail et des prestations de services ou influence le marché du travail.
“Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 6.3.4; Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. statt vieler Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 AIG benötigen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Um Umgehungen vorzubeugen, ist der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes ist dabei unerheblich, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art.”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 AIG benötigen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist, um Umgehungen vorzubeugen, weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes ist dabei unerheblich, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art.”
“Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat.”
“Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat.”
Référence : LEI art. 11 n. 34 Lorsqu'une activité habituellement rémunérée sur le marché du travail suisse est accomplie, elle est, selon l'art. 11 al. 2 LEI, considérée comme activité lucrative même si elle est fournie à titre gratuit. Si l'avantage retiré ou l'exploitation effective de la prestation par une personne est telle que celle-ci en tire un avantage économique (p. ex. économie de coûts salariaux), cette personne peut être regardée comme employeur de fait et est, en règle générale, soumise aux mêmes obligations de vérification quant à l'autorisation de travail que l'employeur au sens du droit.
“En l'occurrence, il n'est pas contesté que, le 24 août 2022, le recourant a employé à la plonge B.________, ressortissant serbe, qui n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail. Dans son recours, le recourant indique que B.________ est venu rendre service, alors que lui-même devait s'absenter en urgence. Il n'indique pas clairement si B.________ était rémunéré pour cette activité, ou non; quoi qu'il en soit, cela n'est pas déterminant. En effet, le travail de plonge dans un restaurant est une activité lucrative qui est normalement salariée. Quand bien même B.________ aurait exercé cette activité à titre gratuit, il y a lieu de retenir que le recourant a effectivement bénéficié de ses services; l'art. 11 al. 2 LEI englobe d'ailleurs expressément l'activité exercée gratuitement (cf. dans le même sens, CDAP GE.2021.0037 / PE.2021.0030 du 29 décembre 2021 consid. 3 constatant que le ressortissant étranger a effectivement servi les intérêts l'employeuse en répondant à des appels téléphoniques et en accueillant de potentiels clients, indépendamment d'une rémunération; PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2b, concernant des ressortissants étrangers qui auraient livré des journaux à titre gratuit). Le recourant doit, par conséquent, en être considérée comme l'employeur de fait de B.________ en date du 24 août”
“Un tel comportement dépasse le simple petit service; il s'agit d'une activité qui est en principe exercée contre rétribution sur le marché suisse du travail (cf. ég. GE.2020.0030 précité consid. 3e). On constate également qu'aucun élément au dossier ne démontre que C.________ avait rendez-vous chez le médecin peu avant l'heure où l'établissement devait ouvrir pour le service de midi ou que la recourante avait effectivement prévu de fermer son établissement ce jour-là. A l'instar de l'autorité intimée, on relèvera que le moment choisi pour fermer le restaurant et s'en absenter apparait surprenant. On mentionnera encore que selon les inspecteurs du travail, qui sont des officiers publics assermentés, l'intéressé a spontanément reconnu travailler pour la recourante à l'occasion du contrôle. Il y a ainsi lieu de retenir que C.________ a effectivement servi les intérêts de la recourante en balayant le sol et en effectuant cette tâche qui aurait sinon incombé à un autre employé. Peu importe que l'intéressé n’ait pas été rétribué en contrepartie, puisqu’en vertu de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence. De même, il y a lieu de retenir que la recourante a effectivement bénéficié des services de C.________ et qu'elle a dès lors agit, à tout le moins, comme employeur de fait. A cet égard, on relève que B.________, qui était présent lors du contrôle inopiné du 6 octobre 2021, est associé gérant, de sorte qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution d'une tâche telle que balayer le sol de l'établissement exploité par la recourante, ce qui n'est au demeurant pas contesté. Or, l'employeur de fait est tenu au même devoir de diligence que l'employeur de droit (GE.2019.0238 précité consid. 4d/aa) et doit ainsi vérifier que les personnes œuvrant à son service sont autorisées à travailler en Suisse. En l'occurrence, C.________ ne disposait pas des autorisations nécessaires et rien n'indique, dans les dossiers des autorités concernée et intimée, que la recourante ait entrepris des démarches afin de vérifier qu'il disposait de telles autorisations.”
“En l'espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d'éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train d'effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante. Autant le fait qu'il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d'objets à la main que le port d'une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l'intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l'art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d'activité lucrative. En effet, l'activité déployée par C.________, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L'intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d'œuvre salariée. Enfin, il n'est pas non plus contesté que l'intéressé n'aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu'il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d'employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence. Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l'appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'autorité intimée. La présence relativement brève de C.”
L'instruction du personnel (fonction de formateur ou de mandataire) peut déjà constituer une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEI et exige, de ce fait, en principe une autorisation correspondante. L'exercice d'une telle activité sans autorisation peut, selon les cas exposés dans les décisions, faire l'objet de poursuites pénales (p. ex. pour exercice négligent d'une activité lucrative) et être considéré comme une activité lucrative non autorisée au sens de l'art. 11 LEI.
“Aufgrund dieses Sachverhalts wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons C._______ vom 5. Dezember 2023 unter anderem der fahrlässigen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG schuldig gesprochen. Zur Begründung hält die Staatsanwaltschaft unter anderem fest, der Beschwerdeführer habe das Personal im Hotel D._______ in E._______ instruiert, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Er hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt und er zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung benötige. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
“_______ in die Schweiz eingereist, das Personal zu instruieren, wie Milchprodukte koscher zu handhaben sind. Vom 3. Juli 2023 bis zum 10. Juli 2023 habe er das Personal im Hotel D._______ instruiert, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Demnach habe er in diesem Zeitraum eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausgeübt. Er hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt und er zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung benötigen würde. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, von den Feststellungen im Strafbefehl abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
“Aufgrund dieses Sachverhalts wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons C._______ vom 5. Dezember 2023 unter anderem der fahrlässigen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG schuldig gesprochen. Zur Begründung hält die Staatsanwaltschaft unter anderem fest, der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, von den Feststellungen im Strafbefehl abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
“Aufgrund dieses Sachverhalts wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons C._______ vom 5. Dezember 2023 unter anderem der fahrlässigen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG schuldig gesprochen. Zur Begründung hält die Staatsanwaltschaft unter anderem fest, der Beschwerdeführer habe das Personal im Hotel D._______ in E._______ instruiert, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Er hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt und er zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung benötige. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
“_______ in die Schweiz eingereist, das Personal zu instruieren, wie Milchprodukte koscher zu handhaben sind. Vom 3. Juli 2023 bis zum 10. Juli 2023 habe er das Personal im Hotel D._______ instruiert, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Demnach habe er in diesem Zeitraum eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausgeübt. Er hätte wissen müssen, dass bereits das Instruieren eine Erwerbstätigkeit darstellt und er zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung benötigen würde. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat der Beschwerdeführer keine Einsprache gegen diesen Strafbefehl erhoben. Dieser ist somit in Rechtskraft erwachsen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, von den Feststellungen im Strafbefehl abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in diesem Punkt nicht richtig erstellt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz einer Arbeit nachgegangen, ist folglich unbegründet. Durch die unerlaubte Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt.”
Réf. : LEI art. 11 n. 32 Pour l'activité lucrative dépendante, l'examen de l'autorisation ne se fait pas uniquement sur demande de l'employeur, mais est soumis aux conditions énoncées à l'art. 18 ainsi qu'aux art. 20 à 25 : notamment, les intérêts de l'économie suisse, l'ordre de priorité (examen prioritaire), les conditions de salaire et de travail ainsi que les qualifications personnelles requises sont examinés.
“Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 4. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 6. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 4. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 6. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“Pour le surplus, les échanges auxquels les parties ont pu procéder dans la présente procédure ont permis à chacune d'elles d’exprimer clairement sa position, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pour les motifs évoqués plus haut serait en tout état réparée. Infondé, ce grief d'ordre formel doit donc être écarté. 9. Sur le fond, la recourante soutient que, contrairement à ce que retient la décision litigieuse, son engagement auprès de B______ répondrait aux intérêts économiques de la Suisse et respecterait l'ordre de priorité. 10. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants brésiliens. 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
L'absence d'autonomie financière (p. ex. soutien fourni par des tiers) peut, selon la jurisprudence, peser négativement sur l'examen de la demande. Dans l'arrêt F-1744/2022, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a relevé que la dépendance à l'égard d'un soutien par des tiers est défavorable au requérant ; cette décision l'établit au regard de l'art. 11 al. 1 LEI (nécessité d'une autorisation d'exercice d'une activité lucrative).
“Le Tribunal relève toutefois que l'intéressé - qui est séparé de la mère de ses enfants - ne fait valoir aucune autre relation familiale en Suisse, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de se pencher davantage sur cette question dans l'examen relatif aux conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA. 7.3 S'agissant de l'intégration professionnelle et de la situation financière de l'intéressé, il ressort du dossier que ce dernier n'a pu exercer aucune activité professionnelle en Suisse, en partie en raison de son statut de requérant d'asile entre 2003 et 2006 (cf. l'interdiction d'exercer une activité lucrative durant les trois premiers mois suivant le dépôt d'une demande d'asile [art. 43 al. 1 aLAsi]) et des quelques années sans droit de présence jusqu'à son départ du pays en 2009 (art. 43 al. 2 aLAsi). Entre les années 2010 à 2020, le recourant a oeuvré en qualité de saisonnier dans le domaine de la restauration, en Grèce et au Liban (cf. dossier SEM act. 1 pp. 6-7 et 32-33). N'étant pas autorisé à travailler depuis son retour en Suisse (cf. l'art. 11 al. 1 LEI, qui dispose en substance que tout étranger qui entend exercer une activité lucrative en Suisse doit être titulaire d'une autorisation), il est actuellement soutenu financièrement par une proche chez qui il réside également en contrepartie de divers travaux d'entretien, ainsi que par des associations indépendantes qui lui permettent de se nourrir gratuitement, lui évitant d'émarger à l'aide sociale suisse (cf. dossier SEM act. 1 pp. 8, 47, 50 et act. TAF 8 et 18). Aussi, il a obtenu une promesse d'emploi en tant que commerçant [...] auprès d'une entreprise sise à C._______, sous réserve de régulariser sa situation sous l'angle du droit des étrangers (cf. dossier SEM act. 1 p. 17). Si le Tribunal salue les démarches entreprises par l'intéressé, notamment pour ne pas émarger à l'aide sociale, il ne peut toutefois que constater que celui-ci requiert le soutien de tiers, ce qui plaide en sa défaveur ; quoi qu'il en soit, le recourant ne peut être considéré comme financièrement autonome (cf.”
Une déclaration tardive peut donner lieu à une dénonciation pénale en vertu de l'art. 11 al. 3 LEI. Dans la présente affaire, la procédure pénale a toutefois été classée; le ministère public a motivé cette décision en indiquant que l'obligation de procéder à une déclaration en temps utile n'incombe pas à l'employeur, mais au salarié.
“Die Kantonspolizei Graubünden er- stattete in der Folge dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) eine Schwarzarbeitsmeldung, da keine ausländerrechtliche Meldung oder Bewilligung vorlag. B. Mit Schreiben des KIGA vom 17. Juni 2024 wurde A. (nachfolgend: A. ), als Arbeitgeber von B., aufgefordert, innerhalb von 10 Tagen zum Sachverhalt der fehlenden ausländerrechtlichen Bewilligung Stellung zu nehmen sowie unverzüglich eine Arbeitsbewilligung zu beantragen. C. In der Folge stellte A. am 1. Juli 2024 ein Gesuch um eine Auslän- derbewilligung EU/EFTA. Da B. die Arbeitstätigkeit bereits am 28. Mai 2024 aufgenommen hatte und das Gesuch von A. nach Ansicht des KIGA ver- spätet erfolgt ist, reichte das KIGA am 18. Juli 2024 eine Strafanzeige gegen A. bei der Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) ein. D. Mit Verfügung vom 30. August 2024, mitgeteilt am 10. September 2024, stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen A. wegen Übertre- tung des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer und über die Inte- gration gemäss Art. 11 Abs. 3 AIG und Art 9 Abs. 1 VFP i.V.m. Art. 120 Abs. 1 lit. a AIG ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Pflicht zur rechtzeitigen Anmel- dung bei der Gemeinde treffe nicht den Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmer B. . E. Gegen diese Einstellungsverfügung erhob das KIGA am 23. September 2024 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: 1. Die Einstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin 1 (Staatsanwalt- schaft) vom 30.08.2024 sei aufzuheben und Anklage gegen den Be- schwerdegegner 2 (A. ) wegen Übertretung des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration zu erhe- ben. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zu ergänzenden Untersuchungs- handlungen an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. F. Mit Stellungnahme vom 1. Oktober 2024 beantragte A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. G. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Vernehmlassung vom 4. Oktober 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.”
Référence : LEI art. 11 n. 29 Dans la mesure où la situation juridique d'une personne n'est pas déjà réglée par un accord pertinent de droit international public, l'examen de l'obligation d'autorisation se fait conformément à la législation fédérale (LEI) et à ses ordonnances d'exécution (notamment l'OASA). Les personnes originaires d'États qui ne sont pas parties à l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) ne peuvent se prévaloir de droits découlant de cet accord; leurs demandes doivent donc être examinées conformément à la LEI.
“La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) , règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 10. En l’occurrence, M. C______ étant ressortissant kosovar, la demande de permis frontalier déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI, même s’il réside en France voisine. En effet, dès lors qu’il n’est pas un « ressortissant d’une partie contractante », il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP). 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce. 6. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 7. En l'occurrence, la recourante étant ressortissante marocaine et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI. 8. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 9. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
“Le recourant conteste le refus de l’OCIRT de lui délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative. 6. La loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 7. En l’occurrence, le recourant étant ressortissant américain et non d’un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI. 8. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). 9. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, comme en l’espèce, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM reçoit et traite les demandes d’autorisation d’admission pour d’autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art.”
Les activités artistiques qui — par exemple la réalisation de portraits ou de caricatures sur des foires, des terrains d'exposition ou des lieux très fréquentés — sont habituellement proposées contre rémunération peuvent, selon la jurisprudence, être considérées comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI; il n'est pas déterminant qu'il s'agisse d'un travail artistique.
“Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen, dass die von ihm ausgeübte künstlerische Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG zu qualifizieren sei. Das Anfertigen von Porträts und Karikaturen stellt zwar für sich genommen eine künstlerische und keine per se erwerbsorientierte Tätigkeit dar, jedoch wird sie an Jahrmärkten und frequentierten Strassen und Plätzen üblicherweise - wie im vorliegenden Fall auf dem (...)-Messegelände - gegen ein Entgelt angeboten. Für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist somit nicht ausschlaggebend, ob es sich um künstlerische Arbeit handelte oder nicht.”
“Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht nach dem Gesagten zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im dargelegten Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachging. Der Beschwerdeführer gab damit hinreichenden Anlass zur Verhängung eines Einreiseverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG. Da kein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, sind die Voraussetzungen eines Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG (erfolgte Bestrafung wegen Handlungen oder Versuchs von Handlungen im Sinne von Art. 115 Abs. 1, 116, 117 oder 118 AIG) dagegen - zum jetzigen Zeitpunkt - nicht erfüllt.”
LEI art. 11 n. 27 Pour une activité salariée, la demande d'autorisation est présentée par l'employeur à l'autorité compétente pour le lieu de travail envisagé. Cela s'applique indépendamment du lieu de paiement du salaire et du fait que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire/à durée déterminée.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
La prise en charge de tâches d'autrui, qui exigerait autrement un emploi de remplacement rémunéré (p. ex. surveillance de la gestion, passation d'ordres), peut être considérée comme l'exercice d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 1 LEI; une autorisation au titre du droit des étrangers serait alors requise.
“Ein Hinweis für eine Erwerbstätigkeit liegt darin, wenn in Abwesenheit der die Tätigkeit verrichtenden Person jemand anders entgeltlich hätte eingestellt werden müssen (Vetterli, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser/Vetterli (Hrsg.), Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, S. 1871 Rz. 33.133). Wenn der Beschwerdeführer vorliegend angibt, das Lebensmittel-Geschäft in Abwesenheit seines Geschäftspartners vor Diebstählen überwacht zu haben (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.23), substituiert er dadurch bereits eine andere Arbeitskraft. Das gleiche gilt auch für das Erteilen von Aufträgen (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.5). Dass er Aufträge erteilt hat, bestätigt der Beschwerdeführer auch in seiner Replik (vgl. BVGer-act. 8). Eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG ist somit zu bejahen. Dafür hätte der Beschwerdeführer im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung sein müssen. Da er aber keine solche Bewilligung vorweisen kann, hat er einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt.”
Référence : LEI art. 11 n. 25 Est considérée comme autorité compétente l'autorité du lieu de travail prévu ; celle-ci peut, selon le modèle d'organisation cantonal, être l'autorité compétente du marché du travail (p. ex. Service de l'emploi).
“64 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), l'autorité du marché du travail au sens de la LEI (cf. not. art. 11 al. 1 2e phrase LEI) est le Service de l’emploi (SDE). Ce dernier est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme lucrative (let. c). L’autorité compétente à raison du lieu pour statuer sur la demande d’autorisation est celle du lieu du travail prévu (art. 11 al. 1 LEI; cf. Felix Klaus, in: Ausländerrecht, Uebersax/Ruedin/Hugi Yar/Geiser [édit.], Bâle 2009, N. 17.75, p. 844; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], 5e éd., Zurich 2019, N. 1 ad art. 11 LEI).”
“ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_641/2018 du 3 août 2018 consid. 3 ; 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1 , 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1218/2017 du 22 août 2017 consid. 3b et l'arrêt cité ; ATA/590/2017 du 23 mai 2017 consid. 2b ; ATA/1050/2016 du 13 décembre 2016 consid. 3b). La contestation ne peut donc excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer (ATA/1218/2017 du 22 août 2017 consid. 3b ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 5 et les arrêts cités ; ATA/1145/2015 du 27 octobre 2015 consid. 4b). 7. À titre préalable, la conclusion de la recourante tendant à ce que le tribunal admette sa demande en reconsidération de la décision querellée formulée le 6 octobre 2023 ne constitue pas l'objet du litige, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable. 8. Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Les conditions d'octroi d'une autorisation de travail sont régies par la LEI et ses ordonnances d'application, ainsi que, conformément à l'art. 89 OASA, par les directives émises par le SEM (Directives et circulaires, Séjour avec activité lucrative, état au 1er février 2023 ; ci-après : directives LEI), qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/866/2018 du 28 août 2018 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015). 9. La procédure d'obtention d'autorisation est réglée à Genève à l'art. 6 al. 1 à 7 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.”
“Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée ; la motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal fédéral 9C_701/2018 du 27 novembre 2018 consid. 5.2). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références citées). 2.2 La LEI et ses ordonnances, en particulier l’OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI ; ATA/467/2017 du 25 avril 2017 consid. 5), ce qui est le cas pour les ressortissants de B______. Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4b et les arrêts cités). L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let.”
Les actes effectués à titre gracieux qui, selon des critères objectifs, ne sont normalement pas accomplis contre rémunération n'entrent pas dans la notion d'activité lucrative. Pour déterminer la frontière, il importe de savoir si la prise d'une activité par la personne étrangère a une incidence sur le marché du travail suisse. L'appréciation se fait au cas par cas.
“Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, etwa die Kinderbetreuung durch die Grosseltern, fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck/Priuli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 AIG N 3).”
“Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, etwa die Kinderbetreuung durch die Grosseltern, fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck/Priuli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 AIG N 3).”
Dans le canton de Genève, la délivrance d'une autorisation conformément à la LEI, art. 11 al. 1 (lorsqu'il n'existe pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative) peut exiger une décision cantonale préalable relative au marché du travail. Cette décision préalable est prise par l'autorité cantonale OCIRT (Office cantonal de l’inspection et des relations du travail) et lie l'OCPM. L'OCIRT saisit à cet effet la Commission tripartite pour l'économie à des fins de consultation. Malgré cette décision préalable, l'OCPM demeure compétente pour refuser l'autorisation pour des motifs autres que ceux liés au marché ou à l'économie.
“En vertu du principe de l’unité de la procédure, la contestation ne peut excéder l’objet de la décision attaquée, c’est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou aurait dû se prononcer. L’objet d’une procédure administrative ne peut donc pas s’étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1er février 2022 consid. 3a ; ATA/376/ 2016 du 3 mai 2016 consid. 2b et les références citées). 9. Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI). Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). 10. À Genève, en vertu de l’art. 6 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01), dans les cas prévus par la LEI et l’ordonnance, l’OCPM requiert la décision préalable de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) (al. 3) qui rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission tripartite pour l’économie (al. 4), laquelle lie l’OCPM, qui peut néanmoins refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (al.”
“1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019, ce qui est le cas de la demande de renouvellement des autorisations des recourants formée le 29 juin 2018, sont régies par l’ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1). 5.2 La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI) (ATA/1289/2019 du 27 août 2019 consid. 4), ce qui est le cas des ressortissants chinois. 5.3 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI). Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l'OCIRT (art. 6 al. 4 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCPM est lié par la décision préalable de l’OCIRT (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 [RaLEtr - F 2 10.01]). L’OCPM reçoit et traite les demandes d'autorisation d'admission pour d'autres motifs que ceux relevant de l’exercice d’une activité lucrative (art.”
“Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : le département) est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 LaLEtr) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marchés de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). La décision préalable rendue par l’OCIRT lie l’OCPM, qui peut néanmoins refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). 7) a. Selon l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé. b. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4b ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015 consid. 4b). Cet article étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3b ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016 ; ATA/86/2014 du 12 février 2014). c. La notion d’« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail.”
Même des activités d'aide ponctuelles ou récurrentes (p. ex. dans l'hôtellerie/restauration) peuvent entraîner une obligation d'autorisation au sens de l'art. 11 al. 1 LEI. La prétendue gratuité ou la fréquence des interventions ne s'y opposent pas en principe. En revanche, il convient de distinguer les services rendus purement personnels, qui semblent admissibles uniquement en raison d'une proximité familiale ou affective particulière.
“1 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit. Der Gastgeber hätte die durch den Beschwerdeführer getätigten Arbeiten selbst - im Rahmen seines Arbeitsvertrags - erledigen müssen, hätte letzterer ihn nicht unterstützt. Aufgrund der Ausführungen des Gastgebers im Rahmen der polizeilichen Einvernahme sowie der in E. 6.2.4 geschilderten, weiteren Verdachtsmomente ist sodann nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einzig einmal im Hotel ausgeholfen hat. Es kann daher - anders als vom Beschwerdeführer vorgebracht - auch nicht von einem «gegenseitigen freundschaftlichen Gefallen von untergeordneter Bedeutung» ausgegangen werden. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Hilfeleistung, die wegen der erforderlichen besonderen verwandtschaftlichen oder emotionalen Nähe nicht von Dritten ausgeführt werden könnte. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1 AIG).”
“Angesichts der Aussagen von C._______ anlässlich der arbeitsmarkrechtlichen Kontrolle vom 2. März 2023, mit welchen dieser in der Tat eine unregelmässig wiederkehrende Aushilfe der Beschwerdeführerin in der Küche seines Lokals bei geschäftlichen Stresssituationen bestätigte, hat sie demnach zumindest im Verlaufe ihres dreimonatigen Besuchsaufenthaltes bis zur erwähnten Kontrolle eine Erwerbstätigkeit im Sinne der in E. 6.2 hiervor genannten Voraussetzungen ausgeübt. Es handelte sich um Tätigkeiten, welche üblicherweise gegen Entgelt verrichtet werden. Die behauptete Unentgeltlichkeit der Hilfestellungen oder deren Häufigkeit spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle (zur weiten Fassung des Erwerbsbegriffs siehe E. 6.2 hiervor). Vor dem aufgezeigten Hintergrund sieht es das Bundesverwaltungsgericht als erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin im beschriebenen Umfange einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG nachgegangen ist. Der in der Replik erhobene Einwand, C._______ habe seine im Kontrollrapport der MIKA enthaltene und vom SEM verwendete Aussage (gelegentliche Aushilfe der Beschwerdeführerin in der Küche) nie getätigt, ist angesichts der im erwähnten Kontrollrapport von C._______ unterschriftlich bestätigten Aussagen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Überdies erweisen sich die Aussagen der Beschwerdeführerin und von C._______ bezüglich eines Verwandtenbesuchs am Tag der arbeitsmarktrechtlichen Kontrolle als unstimmig. Während die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 3. März 2023 noch angab, lediglich für ihr eigenes Mittagessen respektive für sich und C._______ den Knoblauch vorbereitet zu haben und kein Wort über einen geplanten Verwandtenbesuch verlauten liess, sondern vielmehr angab, es seien keine Gäste, sondern nur ein Angestellter im Restaurant anwesend gewesen (vgl. kant. Akten, pag. 7), führt sie in ihrer Rechtsmitteleingabe demgegenüber an, sie habe für sich und C.”
Référence : LEI art. 11 n. 21 Une activité est considérée comme «habituellement destinée à être rémunérée» lorsqu'elle, par sa nature et par son étendue, est proposée sur le marché suisse du travail et des prestations de services.
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (jüngst statt vieler: Urteil des BVGer F-6366/2023 vom 2. September 2024 E. 5.2 m.w.H.). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-2290/2022 vom 5. Juli 2023 E. 6.2 und Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 AIG benötigen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist, um Umgehungen vorzubeugen, weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.2; Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes ist dabei unerheblich, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-2290/2022 vom 5. Juli 2023 E. 6.2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt entrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE).”
Réf. : LEI art. 11 n. 20 Avant l'engagement, l'employeur ou l'employeuse doit vérifier si la personne étrangère concernée est autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse, notamment en contrôlant son titre de séjour ou en demandant des renseignements aux autorités compétentes. Selon la jurisprudence, l'omission d'une telle vérification constitue un manquement à l'obligation de diligence; en cas d'infractions répétées, des sanctions administratives peuvent être prononcées en vertu de l'art. 122.
“Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités).”
“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.”
LEI art. 11 N. 19 S'il manque une demande finale formelle, une manifestation suffisante de la volonté de former opposition ou de se retirer peut néanmoins suffire; dans ce cas, la demande peut être considérée comme suffisamment déterminée et donc admissible.
“Une requête en annulation d’une décision doit par exemple être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a de manière suffisante manifesté son désaccord avec la décision ainsi que sa volonté qu’elle ne développe pas d’effets juridiques (ATA/398/2020 du 23 avril 2020 consid. 2b). 2.3 En l’espèce, la recourante a « sollicité » qu’il soit donné une suite favorable à son « appel » en accordant à l’intéressée une autorisation de travail de courte durée. Même si elle n’a pas pris de conclusions formelles, on comprend par-là qu’elle est en désaccord avec la décision de l’autorité intimée ayant refusé la délivrance d’une telle autorisation et le jugement du TAPI qui a confirmé cette décision. Le recours est recevable. 3. L'objet du litige porte sur le refus de l'OCIRT de délivrer à la société recourante une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressée, d’origine sénégalaise. 3.1 La LEI et ses ordonnances, en particulier l’OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Sénégal. 3.2 Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4b et les arrêts cités). Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l'autorisation sollicitée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.1 ; ATA/361/2020 du 16 avril 2020 ; ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019). De même, un employeur ne dispose d'aucun droit à engager un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
Exercer une activité lucrative sans la permission requise peut entraîner des sanctions pénales ou administratives. Selon la jurisprudence, une telle infraction peut constituer un danger pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 1 let. c LEI; lorsque des constatations pénales définitives existent, l'art. 67 al. 1 let. d LEI est en outre applicable. Les autorités administratives se fondent fréquemment sur des constatations pénales ou administratives (p. ex. ordonnance pénale) pour évaluer le degré de danger.
“Nach dem bisher Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 21. Juni 2024 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinne von Art. 3 VZAE handelt. Die Ausnahmeregelung von Art. 14 VZAE gelangt somit nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte für seine Erwerbstätigkeit vom 21. Juni 2024 eine Bewilligung benötigt, welche er indessen nicht vorgängig eingeholt hat. Damit hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen. Der Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist gegeben.”
“Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im beschriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Da er die Tätigkeiten ohne die erforderliche Bewilligung ausübte, verstiess er damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im beschriebenen Umfang eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG in naher Zukunft ausgeübt hätte. Indem sie die konkrete Planung dieser Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung durchgeführt hat, hat sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Damit hat sie den Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt. Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 23. Januar 2024 wurde sie wegen versuchter Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) verurteilt. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG ist somit ebenfalls erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind.”
“201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist, dass gemäss Art. 77a Abs. 2 VZAE von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen ist, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt, dass die Einreise und der darauffolgende Aufenthalt rechtswidrig sind, wenn der Einreise ein (wirksames) Einreiseverbot entgegensteht (Art. 5 Abs. 1 Bst. d AIG, Art. 10 AIG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 VZAE), dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benötigen (Art. 11 Abs. 1 AIG), dass als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verstehen ist, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG), dass für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes unerheblich ist, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE), dass der Beschwerdeführer mit in Rechtskraft erwachsenem Strafbefehl vom 29. April 2022 des illegalen Aufenthalts und der illegalen Erwerbstätigkeit schuldig gesprochen wurde, dass die Administrativbehörde zwar grundsätzlich unabhängig von den Erkenntnissen des Strafrichters entscheidet, jedoch im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit von seinen Feststellungen nicht ohne Not abweicht (BVGE 2018 VII/2 E. 6.4 m.H.), dass in der vorliegenden Streitsache ein solcher Anlass nicht besteht, da die Umstände, unter denen der Beschwerdeführer am 7. Februar 2022 von Mitarbeitern der AMKBE angetroffen wurden, eindeutig eine bewilligungspflichte Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes anzeigen, dass dem Beschwerdeführer, der sich in Nordmazedonien für die umgehende Wiedereinreise in die Schweiz einen auf anderen Namen lautenden Reisepass ausstellen liess, nicht geglaubt werden kann, wenn er behauptet, er habe von der (sofortigen) Wirksamkeit des gegen ihn verfügten Einreiseverbots keine Kenntnis gehabt, dass der Beschwerdeführer somit mit der Widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen den Fernhaltegrund der Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.”
“Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3). 2.1.2. L'art. 115 al. 1 let. c LEI réprime le comportement de la personne qui exerce une activité lucrative sans autorisation. Le séjour de l'étranger en Suisse peut être autorisé sans ou avec activité lucrative (art. 10 et 11 LEI). Selon la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN),il faut entendre par travail au noir une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales. En droit des étrangers, cette disposition concerne les étrangers qui exercent une activité rémunérée alors qu'ils ne sont pas titulaires d'une autorisation idoine, alors indispensable. En effet, d'après l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Par activité rémunérée, on entend chaque activité dépendante ou indépendante qui est habituellement exercée contre rémunération (art. 11 al. 2 LEI et art. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA]). Le titulaire d'une autorisation de courte durée est autorisé à exercer une activité lucrative déterminée et doit requérir une nouvelle autorisation pour exercer une autre activité (art. 38 al. 1 LEI). A défaut, il se rend punissable au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEI, au contraire du titulaire d'une autorisation de séjour qui peut changer d'emploi sans autre autorisation, ainsi que le titulaire d'un permis d'établissement (art. 38 al. 2 et 4 LEI ; M. S. NGUYEN / C. AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 26-27 ad art. 115). L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus, mais sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 1 et 3 LEI). L'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (art. 33 al. 1 LEI). L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art.”
Référence : LEI art. 11 n. 17 L'autorisation pour une activité lucrative dépendante doit être demandée par l'employeur. La demande doit être déposée auprès de l'autorité compétente du lieu de travail prévu. Conformément à l'art. 1a OASA, cela s'applique également aux activités pour un employeur ayant son siège à l'étranger, au cas où le salaire est versé à l'étranger, ainsi qu'aux missions effectuées à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.
“Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur" (PE.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
La prise d'un emploi sans autorisation peut faire l'objet de poursuites pénales; dans la présente décision, l'infraction a été sanctionnée par ordonnance pénale pour exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c en liaison avec l'art. 11 LEI) et punie d'une peine pécuniaire avec sursis ainsi que d'une amende.
“Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flughafen, vom 22. Mai 2019 wurde A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG, der Erwerbstätig- keit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG i.V.m. Art. 11 AIG sowie des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.– bestraft (Urk. 2/2). Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.”
L'autorité compétente au titre du droit cantonal pour la délivrance des autorisations de travail décide si une activité au sens de l'art. 11 al. 2 LEI doit être qualifiée d'activité lucrative. En cas de doute, elle soumet la question au Secrétariat d'État aux migrations (SEM) pour décision.
“1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail ‒ le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 let. a LEmp) ‒ décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; cf. art. 4 OASA).”
Citation : LEI art. 11 n. 14 Selon la jurisprudence, il y a déjà lieu de considérer qu'il s'agit d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 1 LEI lorsque la personne concernée remplace un autre travailleur ou confie des tâches; les deux peuvent se substituer à une activité rémunérée et ainsi entraîner l'obligation d'obtenir une autorisation.
“Ein Hinweis für eine Erwerbstätigkeit liegt darin, wenn in Abwesenheit der die Tätigkeit verrichtenden Person jemand anders entgeltlich hätte eingestellt werden müssen (Vetterli, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser/Vetterli (Hrsg.), Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, S. 1871 Rz. 33.133). Wenn der Beschwerdeführer vorliegend angibt, das Lebensmittel-Geschäft in Abwesenheit seines Geschäftspartners vor Diebstählen überwacht zu haben (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.23), substituiert er dadurch bereits eine andere Arbeitskraft. Das gleiche gilt auch für das Erteilen von Aufträgen (vgl. SEM-act. 2, RZ. 7.5). Dass er Aufträge erteilt hat, bestätigt der Beschwerdeführer auch in seiner Replik (vgl. BVGer-act. 8). Eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AIG ist somit zu bejahen. Dafür hätte der Beschwerdeführer im Besitze einer ausländerrechtlichen Bewilligung sein müssen. Da er aber keine solche Bewilligung vorweisen kann, hat er einen weiteren Fernhaltegrund gesetzt.”
Des prestations fournies gratuitement ou seulement de manière occasionnelle peuvent également relever de l'art. 11 al. 2 LEI lorsqu'il s'agit d'activités qui sont habituellement proposées contre rémunération ou qui sont courantes sur le marché du travail (par ex. nettoyage des chambres dans l'hôtellerie, travaux de construction, activité de vente / activité de vendeur(-se), prestations artistiques payantes proposées dans le cadre de foires). L'absence d'une rémunération effective et le caractère ponctuel ou unique de la prestation ne sont pas déterminants pour la qualification.
“Zimmerreinigungen in Hotelleriebetrieben werden auf dem Arbeitsmarkt angeboten. Somit fällt die fragliche Tätigkeit unter den in E. 6.1 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit. Der Gastgeber hätte die durch den Beschwerdeführer getätigten Arbeiten selbst - im Rahmen seines Arbeitsvertrags - erledigen müssen, hätte letzterer ihn nicht unterstützt. Aufgrund der Ausführungen des Gastgebers im Rahmen der polizeilichen Einvernahme sowie der in E. 6.2.4 geschilderten, weiteren Verdachtsmomente ist sodann nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einzig einmal im Hotel ausgeholfen hat. Es kann daher - anders als vom Beschwerdeführer vorgebracht - auch nicht von einem «gegenseitigen freundschaftlichen Gefallen von untergeordneter Bedeutung» ausgegangen werden. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Hilfeleistung, die wegen der erforderlichen besonderen verwandtschaftlichen oder emotionalen Nähe nicht von Dritten ausgeführt werden könnte. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1 AIG).”
“A leur arrivée, C.________ ne se contentait en effet pas de balayer mais était occupé à des travaux de maçonnerie, montage de murs et décoffrage. Il portait par ailleurs une tenue de travail complète ainsi que des bottes maculées. Il est peu vraisemblable qu'il se soit équipé ainsi uniquement pour passer un coup de balai. A cela s'ajoute que, lors de son audition par la gendarmerie, C.________, s'il a confirmé qu'il avait uniquement balayé les escaliers du chantier, il a déclaré toutefois l'avoir fait à la demande du recourant et de sa soeur et non de sa propre initiative. On ne saurait dès lors suivre le recourant, lorsqu'il soutient qu'il ignorait même la présence de son beau-frère sur le chantier lors du contrôle. On relèvera encore qu'à supposer même que C.________ se soit limité à des tâches de nettoyage pour rendre service, une telle activité est une activité qui est en principe exercée contre rétribution. Elle entre dès lors dans la notion d'activité lucrative salariée au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et 1a OASA. Le fait que l'intéressé n'ait pas été rémunéré pour cette prestation et que celle-ci est restée ponctuelle n'est pas déterminant. C'est dès lors à bon droit que l'autorité intimée a retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier contrôlé par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction le 7 décembre”
“In Erinnerung zu rufen gilt es an dieser Stelle nochmals, dass es für die Anordnung von Fernhaltemassnahmen im fraglichen Bereich keines vorsätzlichen Verstosses gegen gesetzliche Bestimmungen bedarf (siehe E. 4.3 hiervor). Unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Prinzips der Unschuldsvermutung darf die Behörde jedoch Verfehlungen, die nicht (oder noch nicht) zu einer Verurteilung geführt haben, nur berücksichtigen, soweit sie unbestritten sind oder wenn aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie dem Betreffenden zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5; Urteil F-1367/2019 E. 9.3.4). Vorliegend bestehen aufgrund der Akten keine Zweifel, dass sich der Sachverhalt bezüglich des Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Küche und ihrer Tätigkeit zum Zeitpunkt der Kontrolle wie in E. 6.3 beschrieben zugetragen hat. In der polizeilichen Einvernahme vom 3. März 2023 bestätigte sie eine solche Tätigkeit, bestritt jedoch - wie auch im vorliegenden Verfahren - dass sie dadurch eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe; dabei geht es aber um die (Rechts-)Frage, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG gilt. Der Sachverhalt ist unbestritten und die kantonalen Akten lassen eindeutig den Schluss zu, dass fehlbare Handlungen stattgefunden haben, die für das ausländerrechtliche Verfahren relevant sind (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2.1). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Strafverfahren mit der Begründung eingestellt wurde, es habe kein Nachweis für eine Erwerbstätigkeit für C._______, mithin für eine Entgeltlichkeit der angebotenen Leistung erbracht werden können. Für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist nicht ausschlaggebend, ob tatsächlich ein Entgelt ausgerichtet wurde (vgl. E. 6.2).”
“Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen, dass die von ihm ausgeübte künstlerische Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG zu qualifizieren sei. Das Anfertigen von Porträts und Karikaturen stellt zwar für sich genommen eine künstlerische und keine per se erwerbsorientierte Tätigkeit dar, jedoch wird sie an Jahrmärkten und frequentierten Strassen und Plätzen üblicherweise - wie im vorliegenden Fall auf dem (...)-Messegelände - gegen ein Entgelt angeboten. Für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist somit nicht ausschlaggebend, ob es sich um künstlerische Arbeit handelte oder nicht.”
“En l'espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d'éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train d'effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante. Autant le fait qu'il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d'objets à la main que le port d'une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l'intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l'art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d'activité lucrative. En effet, l'activité déployée par C.________, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L'intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d'œuvre salariée. Enfin, il n'est pas non plus contesté que l'intéressé n'aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu'il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d'employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence. Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l'appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'autorité intimée. La présence relativement brève de C.”
“Gerade der geltend gemachte Umstand, dass vor dem Laden stehende, Alkohol trinkende Stammkunden Getränke kaufen wollten, belegt, dass die von den Kontrolleuren im Laden angetroffene Kundschaft kein Zufall war, sondern dass vielmehr mit Kunden konkret zu rechnen war, mithin also mit ordentlicher VerkäuferInnentätigkeit. Es ist notorisch, dass Verkaufsläden üblicherweise dann geschlossen sind, wenn die Ladentür verriegelt ist womit die Kundschaft am Eintreten gehindert wird und dann offen, wenn die Ladentür nicht abgeschlossen ist womit die Kundschaft eintreten kann und soll. Sollte ausnahmsweise ein Laden geschlossen sein, die Ladentür aber nicht verriegelt (z.B. bei Anlieferung o.ä.), so wäre zumindest zu erwarten, dass in solchem Falle unerbeten eintretende Kundschaft abgewiesen und jedenfalls nicht bedient würde. Vorliegend war aber die Ladentür entsprechend den ordentlichen Öffungszeiten unverschlossen, Anlieferung fand keine statt, Kunden traten ein, wie es bei objektiver Betrachtungsweise zu erwarten war, und sie wurden nicht nur nicht abgewiesen, sondern sie wurden bedient, indem die Berufungsklägerin ihnen die gewünschten Getränke verkauft und das Geld dafür entgegengenommen hat. Dies ist die ordentliche Arbeitstätigkeit einer Verkäuferin und damit eine im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie vorliegend unentgeltlich geleistet worden sein sollte, wie die Berufungsklägerin behauptet.”
En cas d'infractions répétées de l'employeur, l'autorité compétente peut, en vertu de l'art. 122 LEI, rejeter tout ou partie des demandes d'autorisation pour des travailleurs étrangers, dans la mesure où il n'existe pas de droit à l'octroi de l'autorisation.
“Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit: "1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes." L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui: "1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.”
Citation : LEI art. 11 n. 11 Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité lucrative dépendante toute activité exercée pour un employeur ayant son siège en Suisse ou à l'étranger. Cela vaut indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et indépendamment du fait que l'activité soit exercée à l'heure ou à la journée, ou de façon temporaire.
“Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al.”
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.”
Référence : LEI art. 11 n. 10 L'omission d'obtenir une autorisation requise en matière de marché du travail peut, dans certains cas, être considérée comme un manquement au comportement irréprochable et, de ce fait, avoir des répercussions défavorables sur les décisions relatives aux autorisations de séjour ou aux autorisations accordées sur la base d'un pouvoir discrétionnaire.
“Zudem sei das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht tadellos, weil sie für ihre Engagements keine arbeitsmarktliche Bewilligung beim Amt für Wirtschaft eingeholt habe. In Würdigung der gesamten Umstände gebiete sich im Entscheidzeitpunkt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin nicht. 4. 4.1 Im Zusammenhang mit dem schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in der Schweiz liegt (BVGr, 30. August 2021, F-6645/2019, E. 5.1.4). Im Rahmen einer Gesamtschau sind – wie in E. 2.2 ausgeführt – die Kriterien von Art. 31 Abs. 1 VZAE zu berücksichtigen. 4.2 Die Beschwerdeführerin wurde nie strafrechtlich verurteilt; sodann wurden weder Betreibungen noch Verlustscheine auf sie registriert, womit sie das Integrationskriterium der Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 lit. a VZAE und Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG) erfüllt. Die Vorinstanz erachtet ihr Verhalten mit Verweis auf Art. 115 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 11 AIG gleichwohl als nicht tadellos, da sie es vor ihrer vorläufigen Aufnahme unterlassen habe, für ihre Erwerbstätigkeit eine arbeitsmarktliche Bewilligung beim Amt für Wirtschaft (AWI) einzuholen. Zwar dürfen noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Delikte bei der Prüfung eines Widerrufs als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung mitberücksichtigt werden, soweit sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betroffenen Person zur Last zu legen sind (BGr, 31. August 2016, 2C_39/2016, E. 2.5). Ebenso dürfen sie im Rahmen der Ermessensanwendung nach Art. 96 Abs. 1 AIG berücksichtigt werden (VGr, 10. November 2021, VB.2021.00333, E. 2.5.3 im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG). In casu wurde ein Strafverfahren – soweit ersichtlich – aber gar nie eingeleitet. Im Rahmen von Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG muss die Berücksichtigung eines allfällig deliktischen Verhaltens, welches nicht zur Anzeige gebracht wurde (vgl. dazu § 167 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und im Strafprozess vom 10.”
“Zudem sei das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht tadellos, weil sie für ihre Engagements keine arbeitsmarktliche Bewilligung beim Amt für Wirtschaft eingeholt habe. In Würdigung der gesamten Umstände gebiete sich im Entscheidzeitpunkt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin nicht. 4. 4.1 Im Zusammenhang mit dem schwerwiegenden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in der Schweiz liegt (BVGr, 30. August 2021, F-6645/2019, E. 5.1.4). Im Rahmen einer Gesamtschau sind – wie in E. 2.2 ausgeführt – die Kriterien von Art. 31 Abs. 1 VZAE zu berücksichtigen. 4.2 Die Beschwerdeführerin wurde nie strafrechtlich verurteilt; sodann wurden weder Betreibungen noch Verlustscheine auf sie registriert, womit sie das Integrationskriterium der Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 lit. a VZAE und Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG) erfüllt. Die Vorinstanz erachtet ihr Verhalten mit Verweis auf Art. 115 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 11 AIG gleichwohl als nicht tadellos, da sie es vor ihrer vorläufigen Aufnahme unterlassen habe, für ihre Erwerbstätigkeit eine arbeitsmarktliche Bewilligung beim Amt für Wirtschaft (AWI) einzuholen. Zwar dürfen noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Delikte bei der Prüfung eines Widerrufs als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung mitberücksichtigt werden, soweit sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betroffenen Person zur Last zu legen sind (BGr, 31. August 2016, 2C_39/2016, E. 2.5). Ebenso dürfen sie im Rahmen der Ermessensanwendung nach Art. 96 Abs. 1 AIG berücksichtigt werden (VGr, 10. November 2021, VB.2021.00333, E. 2.5.3 im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG). In casu wurde ein Strafverfahren – soweit ersichtlich – aber gar nie eingeleitet. Im Rahmen von Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG muss die Berücksichtigung eines allfällig deliktischen Verhaltens, welches nicht zur Anzeige gebracht wurde (vgl. dazu § 167 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und im Strafprozess vom 10.”
LEI art. 11 n. 9 Ce qui est déterminant pour la qualification d'une activité comme activité lucrative, c'est de savoir si, par sa nature et par son ampleur, l'activité est offerte sur le marché suisse de l'emploi et des prestations de services. Il est sans importance pour la qualification que l'activité soit exercée uniquement à l'heure ou à la journée, ou de manière temporaire.
“Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 6.3.4; Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (jüngst statt vieler: Urteil des BVGer F-6366/2023 vom 2. September 2024 E. 5.2 m.w.H.). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Egli/Meyer, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a VZAE).”
“Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG, Art. 1a und 2 VZAE). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. Grasdorf-Meyer, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), 2. Aufl. 2024, Art. 11 N. 8). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE).”
Si un associé majoritaire obtient la nomination d'un gérant unique disposant du pouvoir de signature individuelle, il n'existe en règle générale pas de lien de subordination ; son activité doit donc être qualifiée d'indépendante. Dans de tels cas, l'art. 11 al. 3 LEI (demande par l'employeur en cas d'activité lucrative dépendante) n'est pas applicable.
“Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 5; PE.2018.0506 du 8 novembre 2019 consid. 4a ; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a; PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid. 2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid. 2a). Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur" (PE.”
Référence : LEI art. 11 ch. 7 Les activités non rémunérées — telles que le bénévolat ou les stages — peuvent, selon l'art. 11 LEI, être considérées comme exercées à titre lucratif et donc soumises à autorisation lorsqu'il s'agit d'activités qui sont normalement rémunérées ou qui ont une incidence sur le marché du travail suisse. Le droit des étrangers inclut également les activités bénévoles non rémunérées dans le champ d'application de l'obligation d'autorisation. Des exceptions limitées (p. ex. courts stages d'observation ou d'orientation) ne sont admises que sous des conditions strictement définies.
“1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si l’activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement). […] Dans l’esprit de la loi, la notion d’activité lucrative doit être interprétée de manière large au sens d’une politique d’admission contrôlée des travailleurs. Cependant, la possibilité d’exercer une activité non lucrative ne saurait être totalement exclue. Est normalement réputée orientée sur le gain toute activité qui est exercée par un étranger et a un effet sur le marché suisse du travail. Concrètement, la question ne consiste donc pas à savoir si l’étranger va exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse, mais si son activité sur le marché suisse du travail est en principe exercée contre rétribution. […] Le droit des étrangers considère également le volontariat (au sens d’un travail bénévole) comme une activité salariée. Ce dernier est, par conséquent, soumis à l’obligation d’autorisation et d’annonce (art. 11 LEI en relation avec les art. 1a, al. 2, OASA et 85a LEI ainsi que l’art. 61 LAsi en relation avec les art. 65 ss OASA). Selon l’Office fédéral de la statistique (OFS), le volontariat consiste en des activités bénévoles et honorifiques exercées au sein d’associations ou d’organisations (travail bénévole organisé) ainsi qu’en des prestations fournies personnellement en faveur de connaissances ou de proches. vivant dans d’autres ménages (travail bénévole informel). Ces activités non rétribuées pourraient théoriquement être accomplies contre rémunération par une tierce personne." Il est également précisé au chiffre”
“________, ainsi que des diplômes détenus par l'intéressé (un diplôme supérieur de gestion bac+3 puis un diplôme de formation continue en comptabilité), il n'est manifestement pas crédible que la recourante l'ait engagé comme un stagiaire devant acquérir une "formation basique en comptabilité". Au demeurant, à supposer même que le recourant ait accompli un "stage", on rappelle que l'art. 1a al. 2 OASA prévoit que l'activité de stagiaire est une activité lucrative soumise à autorisation; peu importe qu'elle soit ou non rémunérée, dans la mesure où il s'agit d'une activité en principe exercée contre rétribution. A cet égard, les Directives soustraient certes au régime d'autorisation les stages d'observation et stages pratiques visant à se renseigner sur une profession, d'au maximum deux semaines, mais à condition qu'il s'agisse de titulaires de permis B ou F (cf. Directives LEI, ch. 4.1.1). Or, cette dernière condition n'est manifestement pas réalisée par B.________, sans compter encore une fois que celui-ci, âgé de 33 ans, a déjà suivi plusieurs cursus d'études supérieures en comptabilité. Il s'ensuit que l'activité déployée par l'intéressé au service de la recourante constitue bel et bien une activité lucrative soumise à autorisation au sens des art. 11 LEI et 1a al. 2 OASA. Dans ces circonstances, la question de savoir si B.________ était déjà entré en fonction, non pas en tant que stagiaire mais en tant qu'assistant comptable, ainsi que celle de la durée du stage entrepris, peuvent souffrir de demeurer indécises, dans la mesure où même un stage de deux semaines était déjà soumis à autorisation de séjour. Pour les mêmes raisons, il importe également peu que la validité de la promesse d'embauche du 25 mai 2023 et du contrat de durée indéterminée du 14 juillet 2023 ait dépendu ou non de la délivrance de l'autorisation sollicitée.”
“Que veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit des étrangers? Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEI) […]".”
Référence : LEI art. 11 ch. 6 Des indications antérieures concrètes d'une personne, selon lesquelles elle serait entrée en Suisse en vue de commencer une activité rémunérée, peuvent être invoquées comme preuve de l'intention d'exercer une activité lucrative. De telles indications peuvent, faute d'autorisation, entraîner des conséquences juridiques (p. ex. des mesures pénales ou des mesures en matière de séjour).
“] et qu’il avait simplement donné un coup de main. Il a également contesté avoir séjourné de manière illégale en Suisse. Au débats d’appel, par son défenseur d’office, il a soutenu que les conditions des infractions concernées n’étaient pas réalisées, sans motiver ce grief. 5.2 Selon l’art. 115 LEI (loi fédérale sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque (a) contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5), (b) séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée de séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, (c) exerce une activité lucrative sans autorisation. Le séjour est légal si l’étranger est autorisé à rester en Suisse à titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse. L’étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut séjourner en Suisse sans autorisation pendant trois mois, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (art. 10 al. 1 LEI). L’art. 11 LEI prévoit quant à lui notamment que tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit solliciter celle-ci auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (cf. al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). 5.3 Il résulte des premières déclarations du prévenu qu’il est revenu en Suisse le 20 janvier 2020 pour y trouver du travail et qu’il travaillait chez [...] depuis deux jours au moment de l’accident (PV aud. 4, p. 4). Il y a lieu d’écarter les déclarations ultérieures de l’appelant, ce dernier ayant modifié sa version des faits afin d’échapper à une condamnation pour violation de la LEI. Ainsi, il sied de retenir que l’appelant est venu en Suisse pour y travailler, sans être au bénéficie d’une quelconque autorisation. Il s’est ainsi rendu coupable de séjour illégal et d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation au sens de l’art.”
Les activités non rémunérées (p. ex. le bénévolat) peuvent être considérées comme activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI ; cela résulte de la précision apportée à la définition contenue à l'art. 1a OASA.
“ch > Entrée & séjour > Entrée > Directives Visas > VII. Visas > Séjour jusqu'à 90 jours > Manuel des visas I et complément du SEM > Annexe 1, liste 1 : Prescriptions documents de voyage et de visas selon nationalité > Serbie ; version du 31 mars 2024 ; site internet consulté en dernier lieu à la date de l'arrêt). En tant que ressortissant serbe, le recourant était donc soumis à l'obligation de visa, quelle que soit la durée du séjour envisagé en ce pays, dès lors qu'il souhaitait exercer une activité lucrative. En outre, le séjour en Suisse comme touriste, non soumis à autorisation, devient illégal dès la prise d'un emploi non déclaré, respectivement pour lequel l'autorisation nécessaire fait défaut (ATF 131 IV 174 consid. 4.4). La CDAP ne peut suivre le recourant lorsqu'il conteste avoir travaillé en Suisse, lorsqu'il explique qu'un "coup de main n'est pas un travail" ou finalement lorsqu'il invoque que le qualifier d'employé serait "tuer l'esprit chrétien de tout individu spontané". La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11 al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a OASA. Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2). Selon la jurisprudence, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; 99 IV 110 consid. 1 et 4; CDAP GE.2016.0158 du 7 mars 2017 consid. 1b). Le ch.”
Lors de la première inscription ou lors de l'octroi initial d'un permis de séjour, les autorités cantonales du marché du travail vérifient au préalable si les conditions requises pour l'activité lucrative envisagée, au sens des art. 18 à 25 LEI, sont remplies. Un examen préalable du marché du travail est généralement nécessaire à cet effet.
“On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1er avril 2024, ch.”
“A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, état au 1er avril 2020, ch. 4.6.1). Selon l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.”
En cas d'activité lucrative dépendante, en plus de l'obligation de dépôt de la demande par l'employeur, il y a également lieu d'examiner les intérêts économiques du pays (cf. art. 18 LEI). Est considérée comme activité lucrative dépendante une activité exercée pour le compte d'un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger; le versement du salaire à l'étranger n'exclut pas la qualification d'activité lucrative dépendante.
“Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let.”
“A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al.”
Citation : LEI art. 11 ch. 2 Le concept national d'activité lucrative est particulièrement large ; des activités peuvent ainsi devenir soumises à autorisation, même si, au regard du droit de la libre circulation, elles paraissent marginales. Par conséquent, l'appréciation des autorités du marché du travail ou des autorités en matière de migration n'est pas automatiquement équivalente, et la constatation de l'autorité du marché du travail ne préjuge pas de l'appréciation au regard du droit de la libre circulation.
“Das Freizügigkeitsrecht verwendet den Begriff der Erwerbstätigkeit zwar ebenfalls (vgl. Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA) und umschreibt sie anhand ähnlicher Kriterien wie das inländische Recht (vgl. BGE 140 II 460 E. 4.1.3 S. 468). Der Begriff der Erwerbstätigkeit des inländischen Rechts ist jedoch besonders weit gefasst, namentlich um die Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen zu verhindern (vgl. Art. 11 Abs. 2 AIG, Art. 1a und 2 VZAE; vgl. auch MARC SPESCHA, in: Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 11 AIG). Es ist daher zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats der EU aufgrund einer in der Schweiz ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 AIG sowie Art. 1a VZAE zwar anmelde- und bewilligungspflichtig wird, seine Tätigkeit aber freizügigkeitsrechtlich als marginal und nebensächlich erscheint und ihn daher nicht nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA zum Aufenthalt berechtigt. Dementsprechend kann die Beurteilung der Arbeitsmarktbehörde jene der Migrationsbehörde nicht präjudizieren und kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.”
Référence : LEI art. 11 n. 1 La question d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 LEI doit être distinguée de la procédure relative au refus d'une autorisation pour une activité lucrative de courte durée. Un éventuel cas de rigueur doit être présenté dans une requête distincte (fondée sur l'art. 30 LEI) et n'est pas examiné dans le recours contre le refus de l'autorisation; l'autorité de recours examine en principe uniquement les questions traitées dans la décision de l'instance précédente.
“Si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions qui ont été traitées dans la procédure antérieure. Quant à l’autorité de recours, elle n’examine pas les prétentions et les griefs qui n’ont pas fait l’objet du prononcé de l’instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité-ci, d’enfreindre le principe de l’épuisement des voies de droit préalables et, en définitive, de priver les parties d’un degré de juridiction (ATA/648/2016 du 26 juillet 2016 consid. 2b ; ATA/1311/2020 du 15 décembre 2020 consid. 4a). 12. En l'espèce, l'objet du litige porte sur le refus de l'OCIRT de délivrer une autorisation en vue d'une activité lucrative de courte durée non contingentée (art.18 LEI cum art.19 al. 4 let. a OASA) à M. C______. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner la situation sous l'angle du cas de rigueur, laquelle devrait faire l'objet d'une demande propre, sur la base de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, traitée par l'OCPM. 13. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 14. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art.”
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