Introduite par le ch. I de la LF du 16 déc. 2016 (Gestion de l’immigration et amélioration de la mise en oeuvre des accords sur la libre circulation des personnes), en vigueur depuis le 1erjuil. 2018 (RO 2018 733;FF 2016 2835). ↩
Introduite par le ch. I de la LF du 16 déc. 2016 (Gestion de l’immigration et amélioration de la mise en oeuvre des accords sur la libre circulation des personnes), en vigueur depuis le 1erjuil. 2018 (RO 2018 733;FF 2016 2835). ↩
Nouvelle teneur de la 2ephrase selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2021 (Restriction des voyages à l’étranger et modification du statut de l’admission à titre provisoire), en vigueur depuis le 1erjuin 2024 (RO 2024 188;FF 2020 7237). ↩
Introduit par le ch. I de la LF du 18 juin 2010 (Faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse), en vigueur depuis le 1erjanv. 2011 (RO 2010 5957;FF 2010 373391). ↩
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L’intérêt économique au sens de l’art. 21 al. 3 LEI doit, pour la Suisse, revêtir un caractère manifeste ou notable. Ne suffisent pas les pénuries ordinaires de main-d’œuvre qualifiée ni de simples besoins généraux du marché. Sont notamment considérés comme des indices d’un intérêt économique «prépondérant» ou exceptionnel le fait que le pourvoi du poste crée immédiatement de nouveaux emplois ou génère de nouveaux mandats/commandes pour l’économie suisse.
“Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 16. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable (JTAPI/599/2024 du 20 juin 2024 consid. 8). 17. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art.”
“Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541).. 8. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut.”
“3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut. En d'autres termes, l'art. 21 al. 3 LEI, qui reste subordonné à la politique migratoire de la Suisse, n'a de toute façon pas pour objectif de permettre le plein renouvellement de la main-d'œuvre dans les secteurs où elle est insuffisante. Le prélèvement d'une unité sur le contingent dont dispose le canton de Genève nécessite donc, même dans les cas où les postes concernés correspondent typiquement à ceux dans lesquels il existe un manque de main-d'œuvre, de chercher à déterminer si l'engagement de la personne concernée est susceptible de représenter un intérêt économique prépondérant. Conformément à la jurisprudence et aux Directives rappelées plus haut, cela signifie que l'on doit se demander si l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. En l'occurrence, le poste dont il s'agit est un poste d'avocat-stagiaire, soit d'une personne qui est encore en formation et en train d'apprendre le métier d'avocat. Le traitement prévu pour ce poste est de CHF 4'000.”
Le seul fait de détenir un diplôme universitaire suisse ne suffit pas. Il faut démontrer que l’activité lucrative envisagée, au sens de l’art. 21 al. 3 LEI, présente un intérêt scientifique ou économique prépondérant.
“En la présente espèce, on rappellera au préalable que le recourant a bénéficié par le passé d’une autorisation de séjourner temporairement en Suisse aux fins d’études. Or, l'art. 27 LEI n'est pas destiné à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante. Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt, revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21 al. 1 LEI.”
Les étrangères et les étrangers moins qualifiés peuvent être admis à titre exceptionnel s’ils disposent de connaissances ou de compétences particulières indispensables à l’activité à exercer et si leur admission permet d’apporter la preuve exigée par l’art. 21 al. 1 qu’aucune travailleuse ni aucun travailleur approprié disponible en Suisse ni aucun ressortissant d’un État lié par un accord sur la libre circulation des personnes n’a pu être trouvé.
“et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies. En particulier, selon l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En dérogation à cette règle, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières peuvent être admises en vertu de l’art. 23 al. 3 LEI si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Sont habilités à se réclamer de cette disposition les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités indispensables à l’accomplissement de certaines activités. Il doit toutefois s’agir d’activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleurs indigène ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (cf.”
Il convient d’éviter les exigences professionnelles qui ne sont pas nécessaires à l’exercice concret du poste (p. ex. séjours à l’étranger superflus ou exigences linguistiques excessives). De tels critères non pertinents peuvent expliquer pourquoi aucun candidat adéquat n’aurait été trouvé sur le marché du travail indigène et, partant, servir à exclure de la procédure de recrutement les personnes bénéficiant d’un droit de priorité.
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 14. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 15. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée par la recourante en faveur de M. E______. Sous l’angle de l’art.”
“De même, les documents commerciaux et administratifs émis par ces fournisseurs ou adressés à ceux-ci existent très certainement en anglais. Quant à l'argument selon lequel il serait nécessaire de maîtriser ces différentes langues asiatiques dans le cadre des relations avec les clients de la recourante sis en Suisse, dès lors qu'il s'agit de restaurants asiatiques dont les tenanciers parleraient peu la langue française, il n'est pas pertinent, ces tenanciers étant également très certainement capables de s'exprimer, sinon en français, à tout le moins en anglais. On peine dès lors à voir en quoi la connaissance - en plus de l'anglais - des langues chinoise, malaisienne, vietnamienne et thaïlandaise serait indispensable. En tout état, les exigences linguistiques en cause pourraient expliquer que la recourante n'ait trouvé aucun candidat adéquat. On ne saurait dès lors exclure qu'en posant de telles exigences, qui doivent être considérées comme des critères professionnels peu pertinents, la recourante ait cherché à exclure du processus de recrutement les personnes ayant la priorité au sens de l'art. 21 LEI. Enfin, la recourante met en avant, pour justifier son choix d'engager B.________, qu'elle a confiance en elle, dès lors qu'elle est la fille du fondateur de A.________. Or, selon la jurisprudence, le fait qu'un employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant (arrêt CDAP PE.2021.0066 déjà cité, consid. 4c). En définitive, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, il apparaît que les conditions posées par l'art. 21 al. 1 LEI n'étant pas réalisées, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.”
Lorsque l’autorisation de séjour est fondée sur un rapport de travail déterminé et que ce rapport de travail prend fin avant ou en cours de procédure, l’intérêt actuel digne de protection à l’autorisation peut disparaître; dans de tels cas, la requête peut être déclarée irrecevable ou sans objet.
“Cette dernière condition très importante en pratique appelle la distinction suivante : faute d’intérêt digne de protection au moment du dépôt du recours, celui-ci est déclaré irrecevable ; les frais sont alors mis à la charge du recourant. Si l'intérêt disparaît en cours de procédure, en ce sens qu’il n’existe plus au moment où le recours doit être tranché mais qu’il existait encore au moment où le recours a été déposé, le recours devient sans objet ; il est alors « rayé du rôle », c’est-à-dire littéralement tracé de la liste des causes devant être traites par le tribunal, ce qui a pour effet de clore la procédure ; dans ce cas, les frais sont attribués en fonction de la cause de retrait (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, no 2084-2085). 5. En l’espèce, interpellé par le tribunal en cours de procédure, l’employeur du recourant a répondu, en date du 10 avril 2024, ne plus employer ce dernier depuis fin janvier 2024. Dès lors qu'une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative est par essence liée à l'employeur qui la déposée, notamment en raison des exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI) et des conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), le fait que le recourant a perdu son emploi auprès de l'entreprise qui avait demandé l’octroi de l'autorisation querellée signifie que cette dernière ne déploie plus aucun effet juridique et que le recourant ne possédait donc plus, au moment du dépôt de son recours, d'intérêt actuel à en obtenir l’annulation. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable. 7. Vu l’issue du recours et l'activité déployée par le tribunal, un émolument de CHF 350.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative - RFPA - RS E 5 10.03). Il est couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Le solde de cette avance, soit CHF 150.-, sera restitué au recourant. 8. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 9.”
Une demande d'admission au sens de l'art. 21 al. 3 LEI, introduite après l'achèvement de la formation, ne fait en principe pas obstacle à l'autorisation d'entrée préalablement délivrée à des fins de formation; une demande ultérieure d'autorisation de séjour ne fait pas d'emblée obstacle à l'entrée à des fins d'études.
“2 AIG müssen Ausländerinnen und Ausländer bei ihrer Einreise in die Schweiz Gewähr für die gesicherte Wiederausreise bieten, sofern nur ein vorübergehender Aufenthalt vorgesehen ist. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzung der gesicherten Wiederausreise für ausländische Studierende in Art. 27 AIG explizit gestrichen. Art. 27 AIG geht als lex specialis der allgemeinen Regelung in Art. 5 Abs. 2 AIG vor (vgl. Valerio Priuli, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 5 AIG N. 13). Eine allenfalls nicht gesicherte Wiederausreise steht der Einreise einer ausländischen Studentin oder eines ausländischen Studenten daher in Übereinstimmung mit Art. 27 Abs. 1 lit. d AIG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE nur entgegen, wenn Hinweise bestehen, dass die angestrebte Aus- oder Weiterbildung lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Dass die gesuchstellende Person nach erfolgreichem Abschluss des Studiums allenfalls ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung nach den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen beziehungsweise gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG stellen könnte, steht der Erteilung einer Einreisebewilligung nicht entgegen. 3. Die Vorinstanzen wiesen das Gesuch des Beschwerdeführers mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe erfolglos um Asyl ersucht, weshalb seine Ausreise nach Beendigung seines Doktorats nicht gesichert sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesicherte Wiederausreise sei nicht Voraussetzung für die Zulassung zu Ausbildungszwecken. Zudem belege sein bisheriger Verhalten, dass er die Schweiz nach der Ausbildung verlassen würde, sofern er müsste. 4. Zu den persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen des Beschwerdeführers lässt sich den Akten unter anderem Folgendes entnehmen: 4.1 Der Beschwerdeführer verfügt über einen Master in Technik und Technologie einer Universität in C, Russland. Nach Abschluss seines Masterstudiums absolvierte er an derselben Universität ein Nachdiplomstudium. Im Jahr 2019 begann er ein Doktorat an einem Forschungsinstitut für … in D, Russland. Dieses war noch nicht abgeschlossen, als er im November 2023 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte.”
S’il existe des indications d’une inscription ultérieure aux études ou d’une admission déjà intervenue au doctorat, l’autorité compétente doit examiner une demande au sens de l’art. 21 al. 3 LEI également sous l’angle d’un séjour à des fins de formation (art. 27 LEI) ou en informer la requérante, respectivement le requérant. Si, malgré de telles indications, une telle prise en considération fait défaut, cela peut violer le droit d’être entendu.
“aperçu avant l'impression N° affaire: PE.2024.0111 Autorité:, Date décision: CDAP, 07.03.2025 Juge: ADZ Greffier: SUS Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant: A.________/Service de la population (SPOP) DROIT D'ÊTRE ENTENDU ALGÉRIE FORMATION PROFESSIONNELLE Cst-29-2 LEI-27 LPA-VD-42-c Résumé contenant: Admission du recours d'une ressortissante algérienne contre le refus du SPOP de lui délivrer une autorisation de séjour pour recherches d'emploi. L'autorité intimée a violé le droit d'être entendu de la recourante en statuant uniquement sur sa demande de prolongation initiale fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI. Elle devait tenir compte de l'admission de la recourante dans un programme doctoral de l'EPFL et ainsi analyser sa situation sous l'angle de la prolongation de son séjour pour études au sens de l'art. 27 LEI. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 7 mars 2025 Composition M. Alex Dépraz, président; M. Raphaël Gani, juges; M. Jean-Marie Marlétaz; assesseur; Mme Shayna Häusler, greffière. Recourante A.________, à ********, Autorité intimée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Refus de délivrer Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 28 mai 2024 refusant de lui octroyer une autorisation de courte durée pour recherches d'emploi et prononçant son renvoi de Suisse. Vu les faits suivants: A. A.________ (ci-après aussi: l'intéressée), née le ******** 1997, ressortissante algérienne, est entrée en Suisse le 18 juillet 2022 afin d’effectuer un échange universitaire auprès de l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) pour le semestre d'automne 2022-2023 débutant le 18 juillet 2022 et se terminant le 31 janvier 2023.”
“Certes, la recourante ne soutient plus qu'elle remplirait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour de courte durée pour recherches d'emploi fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI. Toutefois, déjà au stade de son opposition, la recourante a informé l'autorité intimée qu'elle avait été admise dans le programme doctoral ******** de l'EPFL et qu'elle souhaitait prolonger son séjour en Suisse pour réaliser ce doctorat. La décision entreprise mentionne seulement le souhait de la recourante d'effectuer un doctorat auprès de l'EPFL. Il en découle qu'en ne tenant pas compte de ces éléments dans l'examen de la situation de la recourante et en statuant uniquement sur sa demande de prolongation initiale fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendue. En effet, compte tenu de la teneur de l'opposition de la recourante, l'autorité intimée aurait dû à tout le moins attirer son attention sur la nécessité de déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour formation (art. 54 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; BLV 142.201]; cf. Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers, ch. 5.1.1.1). La recourante soutient que son cas aurait dû être apprécié à la lumière de l'art. 27 LEI. L'autorité intimée dispose d'un important pouvoir d'appréciation en matière d'autorisation de séjour, notamment pour formation, si bien que la violation du droit d'être entendu ne peut pas être réparée devant la Cour. La décision attaquée doit par conséquent être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle analyse la situation de la recourante sous l'angle des art.”
“Certes, la recourante ne soutient plus qu'elle remplirait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour de courte durée pour recherches d'emploi fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI. Toutefois, déjà au stade de son opposition, la recourante a informé l'autorité intimée qu'elle avait été admise dans le programme doctoral ******** de l'EPFL et qu'elle souhaitait prolonger son séjour en Suisse pour réaliser ce doctorat. La décision entreprise mentionne seulement le souhait de la recourante d'effectuer un doctorat auprès de l'EPFL. Il en découle qu'en ne tenant pas compte de ces éléments dans l'examen de la situation de la recourante et en statuant uniquement sur sa demande de prolongation initiale fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendue. En effet, compte tenu de la teneur de l'opposition de la recourante, l'autorité intimée aurait dû à tout le moins attirer son attention sur la nécessité de déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour formation (art. 54 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; BLV 142.201]; cf. Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers, ch.”
Les autorités attendent en règle générale que la recherche de travailleurs adéquats disponibles en Suisse ou dans l’UE/AELE soit attestée par des annonces à large diffusion (p. ex. quotidiens, presse spécialisée, portails électroniques d’offres d’emploi et agences privées de placement), tant au niveau suisse que sur les marchés UE/AELE pertinents. Une annonce unique ou publiée exclusivement via le service public de l’emploi (p. ex. OCE/Job-Room, EURES) est fréquemment jugée insuffisante en pratique.
“Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3.10 En l'espèce, l'OCIRT a estimé que l'engagement d'D______ ne servait pas les intérêts de la Suisse et que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté. S'agissant de l'ordre de priorité, la recourante fait valoir que son administrateur a prospecté des candidatures lors de conférences. Or, selon les directives LEI et la jurisprudence précitées, l'employeur doit établir qu'il a publié sans succès des annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recouru aux médias électroniques et aux agences privées de placement à l'échelle de la Suisse mais également des pays de l'UE et de l'AELE. Cette manière de procéder est susceptible d'atteindre un public de candidats potentiels bien plus large que les cercles fréquentant les conférences. Elle permet par ailleurs au justiciable de documenter ses démarches. La recourante, qui n'a pas recouru à ces ressources, ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que la prospection conduite par son administrateur répondrait aux exigences légales.”
“Les ORP jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3; C‑1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4. et 6.7; C‑679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.2; C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3 et C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 6 et 7.1). L’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI), mais aussi à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage en Suisse. L’obligation de communiquer les postes vacants visée à l’art. 21a al. 3 LEI s’applique dans les genres de professions au sens de la nomenclature suisse des professions qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%. Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de professions soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (SEM, directives LEI, ch. 4.3.3). S’agissant en particulier des cuisiniers engagés dans un restaurant de spécialités, ceux-ci peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont notamment remplies : l’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays; l’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (SEM, directives LEI, ch.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; ATAF F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). 12. La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 13. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 7. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l’étranger ou des aptitudes linguistiques, techniques, etc., qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question et on attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c et les références citées). Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c et les références citées). 11. En l'espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCIRT n'a pas violé la loi ou mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation de travail sollicitée par les recourants en faveur de Mme C______. Premièrement, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. En effet, les recourants se sont, à teneur des éléments au dossier, contentés, en sus d’annoncer la vacance du poste d’employée de maison/gouvernante à repourvoir auprès de l’OCE, de publier une annonce de recherche sur le site internet de Jobup.ch. Quant aux recherches prétendument effectuées auprès de leur entourage, faute d’être démontrées, elles ne sauraient entrer en ligne de compte. Or, la publication d’une annonce sur un seul site d’offres d’emploi suisse ne saurait être considérée comme étant suffisante au vu des obligations légales incombant aux recourants telles qu’exposées supra.”
L’art. 21 al. 4 LEI autorise les titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse à bénéficier d’une admission de six mois pour rechercher une activité lucrative présentant un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Cette admission n’accorde toutefois aucun droit général à l’exercice effectif d’une activité lucrative; conformément à l’art. 40 al. 2 LEI, une décision cantonale préalable relative au marché du travail est requise. Dans le canton de Vaud, cette compétence relève du SDE; la délivrance de l’autorisation de séjour incombe au SPOP.
“et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e). L'art. 21 al. 4 LEI précise qu'en dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité. L'art. 40 al. 2 LEI prévoit que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11).”
“et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e). L'art. 21 al. 4 LEI précise qu'en dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité. L'art. 40 al. 2 LEI prévoit que lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11).”
L’employeur ou le requérant doit établir qu’il n’a pas été possible de trouver de travailleurs appropriés disponibles en Suisse ni de ressortissants d’un État lié par un accord sur la libre circulation des personnes (UE/AELE). À défaut d’une telle preuve et, partant, si la priorité prévue à l’art. 21 LEI n’est pas respectée, la demande d’admission à l’exercice d’une activité lucrative peut être refusée.
“Il était à l'étranger et ne pouvait se déplacer sans l'aide d'un tiers. Son épouse ayant également des problèmes de santé il était préférable qu'il ait un accompagnateur lors de ses déplacements. 6. La demande ayant été refusée le 28 novembre 2023, car elle dépassait la durée de 3 mois, l'ambassade l’a faite suivre à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) qui l'a transmise à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour décision préalable concernant le marché du travail. 7. Par décision du 18 décembre 2023, l'OCIRT, après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée, au motif que la demande était basée sur des motifs de convenance personnelle et ne servait pas suffisamment les intérêts économiques du pays au sens de l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI n'avait pas été respecté. L'employeur n'avait pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. 8. Par acte du 1er février 2024, Mme A______, sous la plume de son conseil, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à son annulation et au prononcé d'une décision favorable à la demande d'autorisation en vue d'une activité de courte durée en faveur de M. C______, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi de la cause à l'OCIRT pour nouvelle décision dans le sens des considérants. M. B______, âgé de 90 ans, souffrait d'une maladie hautement invalidante et était totalement dépendant. Âgée de 81 ans, elle était également atteinte dans sa santé et n'était plus en mesure d'assurer seule la prise en charge de son mari. Ce dernier bénéficiait désormais de l'assistance continue et permanente de M. C______, qu'ils connaissaient depuis des années et en qui ils avaient pleine confiance tant pour ses qualités humaines que pour sa capacité à s'occuper de M.”
La décision de l'autorité cantonale du marché du travail est requise avant l'application de l'art. 21 al. 3 LEI. La décision préalable de l'autorité cantonale du marché du travail doit être soumise au SEM pour approbation.
“Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf.”
“1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI).”
“1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art.”
“1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art.”
Les « hautes écoles spécialisées » accréditées conformément à la LEHE (réglementation légale relative aux hautes écoles spécialisées) et les diplômes Bachelor et Master qui y sont obtenus correspondent à la notion de « diplôme », respectivement de diplôme d’une haute école suisse au sens de l’art. 21 al. 3 LEI.
“En l'espèce, contrairement à ce que retient l'autorité intimée, le César Ritz Colleges est un institut de niveau haute école spécialisée accréditée selon la loi sur l'encouragement des hautes écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles (LEHE; RS 414.20) (https://www.swissuniversities.ch/fr/themes/enseignement-et-etudes/hautes-ecoles-suisses-accreditees). Il remplit donc le critère de "haute école suisse" prescrit par l'art. 21 al. 3 LEI. Le bachelor et le master obtenus par B.________ auprès de cette haute école correspondent en outre à la qualification de "diplôme" figurant à l'article précité. Au demeurant, la notion de haute école figurant à l'art. 38 OASA est identique à celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEI (CDAP PE.2017.0266 du 11 octobre 2017 consid. 3c). C'est partant à tort que l'autorité intimée a écarté l'application de cette disposition dans le cas présent.”
Des annonces tardives, effectuées seulement a posteriori auprès de l’Office régional de placement (ORP/RAV), ne permettent pas de satisfaire aux exigences du contrôle de la priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEI. De telles annonces a posteriori peuvent être qualifiées de simples actes formels ou d’actes de contournement; dans un tel cas, l’autorité peut exiger le dépôt d’une nouvelle demande.
“En outre, le poste en question ne vise pas un candidat au sein d’une profession particulièrement touchée par une pénurie de main-d’œuvre qualifiée; la recourante ne le soutient du reste pas. Aussi, il serait étonnant que la recourante ne trouve pas, soit sur le "marché local" du travail, soit au sein des Etats de l’UE/AELE, un candidat binational, détenteur également de la nationalité algérienne par exemple, suffisamment expérimenté et correspondant à un tel profil, susceptible de répondre à ses attentes, voire un candidat moins expérimenté mais qu’elle puisse former. Pour ce motif également, faute de respect de l’ordre de priorité par la recourante, son recours sera rejeté. En effet, c’est seulement postérieurement à la décision attaquée que la recourante a entrepris des démarches auprès de l’Office régional de placement, dont on ignore le résultat. Ces démarches tardives paraissent dès lors avoir été entreprises à la seule fin pour la recourante de s’acquitter de l’exigence résultant de l’art. 21 al. 1 LEI. Le cas échéant, il lui appartiendra de saisir l’autorité compétente d’une nouvelle demande.”
Le séjour en vue d’une formation initiale ou continue doit être qualifié de séjour temporaire; la recherche d’emploi de six mois prévue après l’achèvement des études et, le cas échéant, l’accès facilité au marché du travail n’entraînent dès lors pas la levée de ce caractère temporaire.
“d LEI, sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n'indiquent que la formation ou la formation continue invoquée vise uniquement (« lediglich » selon le texte allemand et « esclusivamente » selon le texte italien) à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (cf. rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 concernant l'initiative parlementaire pour faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse, publié in : FF 2010 373, ch. 3.1, p. 385). 5.4 Le séjour en vue d'une formation ou d'une formation continue étant temporaire, l'intéressé doit également avoir l'intention de quitter la Suisse après avoir atteint le but du séjour, c'est-à-dire au terme de la formation (art. 5 al. 2 LEI). Cette disposition s'applique également aux étudiants qui souhaitent séjourner en Suisse pour y fréquenter une haute école ou une haute école spécialisée. Même s'ils peuvent rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation et peuvent, dans certaines conditions, avoir un accès facilité au marché du travail (art. 21 al. 3 LEI), le séjour effectué en vue d'une formation ou d'une formation continue est un séjour temporaire (cf. Directives et commentaires du SEM [ch. 5.1.1.1] ainsi que leur annexe [ci-après : Directives SEM], publiées sur le site internet www.sem.admin.ch > Publications & services > Directives et circulaires > I. Domaine des étrangers, octobre 2013, état au 1er janvier 2025 [consultées en janvier 2025]). 6. 6.1 Dans sa décision de refus d'approbation du 28 octobre 2024, le SEM a notamment relevé que le recourant avait déjà commencé des études supérieures dans son pays d'origine dans le domaine de l'informatique, mais que, nonobstant une lettre de motivation dans laquelle il avait déclaré que sa véritable passion résidait dans le domaine du management, il n'avait pas démontré à satisfaction de droit que ce domaine l'attirait réellement. A cet égard, l'intéressé n'avait pas allégué avoir déjà effectué un éventuel stage dans ce domaine, suivi une formation qui s'y rapportait ou encore avoir eu ne serait-ce qu'un contact avec ce milieu.”
“Der Beschwerdeführer führt zutreffend aus, dass der vormals geltende Art. 27 Abs. 1 lit. d AIG vorsah, dass sich der Gesuchsteller verpflichten musste, die Schweiz nach Beendigung der Ausbildung wieder zu verlassen. Heute hingegen wird keine derartige Verpflichtungserklärung für eine Wiederausreise nach Abschluss der Ausbildung mehr vorausgesetzt als Bedingung für die Zulassung als Student. Der Aufenthalt zur Aus- und Weiterbildung stellt dennoch einen vorübergehenden Aufenthalt dar, weshalb die betroffene Person den Willen haben muss, die Schweiz nach Erfüllung des Aufenthaltszwecks respektive nach Abschluss des Studiums wieder zu verlassen (Art. 5 Abs. 2 AIG). Dies gilt auch für Studentinnen und Studenten, welche in der Schweiz eine Hochschule oder eine Fachhochschule besuchen wollen. Selbst wenn diese gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG (Satz 2) nach dem Abschluss in der Schweiz während sechs Monaten eine Stelle suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt haben, handelt es sich doch bei deren Aufenthalt zur Aus-/Weiterbildung um einen vorübergehenden Aufenthalt (Ziff.”
“Bei der Prüfung des Einzelfalls sind insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die persönlichen Verhältnisse der Person (Alter, familiäre Situation, bisherige Schulbildung, soziales Umfeld), frühere Aufenthalte oder Gesuche, die Herkunftsregion (wirtschaftliche und politische Situation, heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger). Sodann ist praxisgemäss auch die Notwendigkeit zur Aus- und Weiterbildung in der Schweiz nachzuweisen bzw. zumindest bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen (BVGr, 7. März 2012, C_7924/2010, E. 7.2.2; BVGr, 14. Februar 2011, C-6702/2011, E. 7.2.2; für eine Berücksichtigung im Rahmen der Ermessensausübung Martina Caroni/Lisa Ott in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AUG], Bern 2010, Art. 27 N. 11, unter Verweis auf BVGr, 2. Oktober 2008, C-503/2006, E. 7.3). Da der Aufenthalt zur Aus- und Weiterbildung einen vorübergehenden Aufenthalt darstellt, muss die betroffene Person überdies den Willen haben, die Schweiz nach Erfüllung des Aufenthaltszwecks respektive nach Abschluss des Studiums wieder zu verlassen (Art. 5 Abs. 2 AIG). Dies gilt auch für Studentinnen und Studenten, welche in der Schweiz eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. Selbst wenn diese gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG (Satz 2) nach dem Abschluss in der Schweiz während sechs Monaten eine Stelle suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt haben, handelt es sich bei deren Aufenthalt zur Aus-/Weiterbildung dennoch um einen vorübergehenden Aufenthalt (Ziff.”
LEI art. 21 N. 161 Lorsqu’il existe des candidates et des candidats répondant au profil du poste, la main-d’œuvre indigène ainsi que les ressortissants d’États liés par un accord sur la libre circulation des personnes doivent être pris en considération en priorité. Une autorisation en faveur de ressortissants d’États tiers n’entre en ligne de compte que si, à qualifications égales, aucune personne adéquate ne peut être trouvée en Suisse ou dans l’UE/AELE. La pratique en matière d’admission des ressortissants d’États tiers revêt en principe un caractère restrictif; le principe de priorité s’applique indépendamment de la conjoncture générale.
“En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du TAF C- 8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 7c ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4c ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2e éd., 2015, p. 173 ss). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 et les références citées). L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 146 et les références citées). 3.8 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (message, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016 consid. 2c). 3.9 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ; C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6 ; C-6135/2008 du 11 août 2008 consid. 8.2 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c). 10. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 11. Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d. les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid.”
“D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1). L’activité économique est dans l’intérêt économique du pays si l’étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n’est pas déjà fournie en surabondance (ATA/184/2022 du 22 février 2022 consid. 8e et les références citées). 12. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c). Les conditions d’admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l’immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d’intégration (cf. notamment ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“4c), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, Séjour avec activité lucrative [Chapitre 4], 2013, état au 1er août 2021 [ci-après : directives SEM], ch. 4.3.1 ; arrêts du TAF C-6135/2008 du 11 août 2008, consid. 8.2, C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1, C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 et C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6). 8) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Il ressort de cet alinéa que l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à des qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée ; ATA/1018/2017 précité consid. 5a). Il s’ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêts du TAF C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/517/2021 du 18 mai 2021 consid.”
Citation: LEI art. 21 n. 160 Lors de l’admission de ressortissants d’États tiers, il convient d’examiner s’il est possible de recruter, en Suisse ou parmi les ressortissants des États de l’UE/AELE, des candidats appropriés présentant des qualifications équivalentes. L’admission de ressortissants d’États tiers n’entre en ligne de compte que lorsqu’une telle preuve de priorité ne peut être apportée. Selon la jurisprudence et les directives du SEM, le principe de la priorité des travailleurs en Suisse et de l’UE/AELE s’applique à tous les cas; il convient de tenir compte des intérêts économiques et sociaux à long terme du pays.
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 2.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1) 2.4 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5.c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 précité). 2.5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“1, qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/896/2018 du 4 septembre 2018), il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné à s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ;C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c). 22. Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1). Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 3.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1) 3.4 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5.c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 précité). 3.5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“4c), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, Séjour avec activité lucrative [Chapitre 4], 2013, état au 1er août 2021 [ci-après : directives SEM], ch. 4.3.1 ; arrêts du TAF C-6135/2008 du 11 août 2008, consid. 8.2, C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1, C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 et C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6). 8) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Il ressort de cet alinéa que l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à des qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée ; ATA/1018/2017 précité consid. 5a). Il s’ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêts du TAF C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/517/2021 du 18 mai 2021 consid.”
Citation: LEI art. 21 N. 159 Dans le cadre de l’art. 21, il n’existe aucun droit individuel à l’admission; l’art. 18, en raison de sa formulation potestative, doit être interprété en ce sens que les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation.
“1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 6. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 7. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la recourante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). De même, en tant qu'employeur, la société ne dispose d'aucun droit à engager cette dernière en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
“L'OCPM détermine si les demandes d'autorisation peuvent être admises sans imputation sur les nombres maximums cantonaux (al. 2). Dans les cas prévus par la LEtr et l'ordonnance, l'OCPM requiert la décision préalable de l'OCIRT (al. 3). Celui-ci rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission tripartite pour l'économie (al. 4). La décision préalable lie l'OCPM, qui peut néanmoins refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent. Il fait connaître à l'OCIRT les décisions qu'il prend contrairement à sa décision préalable et lui indique les motifs qui l'y ont amené (art. 6 al. 6 RaLEtr). 10. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 11. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI – cité supra – ne confère aucun droit au requérant (arrêts du Tribunal fédéral 2C_819/2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3b ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_860/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2). De même, en tant qu'employeur, la requérante ne dispose d'aucun droit à engager ce dernier en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
Si l’employeur n’est pas en mesure de démontrer qu’il est impossible de trouver des travailleuses et travailleurs indigènes appropriés ou des ressortissants d’États bénéficiant de la libre circulation, cela conduit, dans les décisions mentionnées, au rejet de la demande fondée sur l’art. 21 LEI. La haute qualification de la personne recherchée ne suffit pas à elle seule lorsque l’examen du respect de la priorité n’est pas dûment démontré.
“A______ avait, quant à elle, effectué des recherches pour trouver un candidat suisse ou européen, mais n'avait reçu aucune candidature conforme aux exigences du poste annoncé à l’OCE. i. Le 14 août 2023, faisant suite à un entretien téléphonique avec un collaborateur de l’OCIRT du même jour, A______ a produit des réponses de son administrateur à des questions additionnelles, lesquelles ont été transmises aux membres de la commission tripartite. Ses pertes en 2021 étaient liées à la crise du Covid et celles de 2022 au conflit russo‑ukrainien. Elle avait dû revoir sa stratégie et attendait environ USD 2'000'000.- de profit en 2023. Les attentes étaient également bonnes pour les années suivantes du fait de sa réorientation stratégique. j. Par décision du 16 août 2023, l’OCIRT, après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé de délivrer l'autorisation en faveur d'D______. La demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et l'ordre de priorité de l’art. 21 LEI n'avait pas été respecté, la société n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. B. a. Par acte du 18 septembre 2023, A______ a formé recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCIRT d’approuver la délivrance d’un permis B avec activité lucrative en faveur d'D______. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l’OCIRT pour nouvelle décision. Préalablement, C______ devait être entendu sur les recherches entreprises à grande échelle afin de trouver un candidat pour le poste. La décision entreprise violait son droit d'être entendue. Le 14 août 2023, soit deux jours avant son prononcé, un collaborateur de l’OCIRT l’avait appelée afin d’obtenir des informations complémentaires concernant notamment la raison des pertes subies en 2021 et 2022 et ses expectatives de bénéfice pour les années à venir.”
“Le 6 décembre 2023, un titre de séjour de type L valable jusqu’au 13 mars 2024 a été délivré en faveur de Mme C______ par les autorités compétentes neuchâteloises en vue de la recherche d’un emploi. Ce document précisait que la prise d’une activité était soumise à autorisation. 15. Par courriel du 14 décembre 2023, l’OCE a informé A______ SA de la clôture de son offre d’emploi. Aucun candidat inscrit auprès de l’OCE ne correspondait au profil recherché. 16. Par décision du 20 décembre 2023, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), auquel l’OCPM avait transmis la requête pour raison de compétence, a refusé de délivrer le titre de séjour requis en faveur de Mme C______ et a retourné le dossier de cette dernière à l’OCPM. La demande ne présentait pas un intérêt économique ou scientifique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI n’avait pas été respecté. L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays UE/AELE n’avait pu être trouvé. 17. Par acte du 20 janvier 2024, A______ SA a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à son annulation et à la délivrance du titre de séjour requis, sous suite de frais et dépens. Mme C______ possédait non seulement des compétences particulières en économie mais parlait également parfaitement le français, l’anglais et l’arabe avec ses différents dialectes. Cette polyvalence linguistique facilitait sa communication avec une clientèle variée et contribuait à son intégration réussie dans un environnement multiculturel. Le recrutement de Mme C______ reposait ainsi sur un intérêt académique marqué, renforçant le lien entre son parcours éducatif en Suisse et sa contribution à l’économie du pays. Les tâches incombant à la précitée comprenaient notamment la gestion administrative et opérationnelle, l’analyse et la mise en œuvre de stratégies d’affaires, le développement de nouvelles opportunités commerciales, la documentation et l’entretien des relations avec la clientèle et les partenaires, la participation à l’expansion des activités de vente, la réalisation d’études de marché régulières, le suivi des tendances de l’industrie, la proposition de stratégies de croissance et l’optimisation des processus opérationnels ainsi que la rédaction d’analyses de marché et de Business plans.”
L’art. 21 al. 3 LEI permet l’admission à titre limité (six mois) des titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse, lorsque l’activité lucrative envisagée présente un intérêt économique ou scientifique prépondérant. La disposition prévoit expressément l’admission même sans démarches préalables de recrutement de l’employeur et vise à garantir l’utilité pratique des investissements publics dans la formation, à conserver les spécialistes formés en Suisse et, ce faisant, à répondre à une pénurie avérée de main-d’œuvre qualifiée dans certains domaines.
“3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1.”
“1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI).”
Les activités sociales ou orientées vers l'intérêt général peuvent certes difficilement générer des bénéfices économiques directs; il demeure toutefois ouvert de savoir si elles servent l'intérêt du pays. Dans ce contexte, il convient d'appliquer le contrôle de la priorité au sens de l'art. 21 al. 1 LEI à de telles activités et de vérifier si des efforts de recrutement suffisants (p. ex. publication d'une annonce auprès des autorités compétentes) ont été fournis.
“7 En l’occurrence, la société est active dans le développement et la gestion de projets dans le champ de l'éducation spécialisée, de l'économie sociale et solidaire, le développement, la coordination et la gestion d'outils. Elle a pour objectif d’accompagner les personnes les plus vulnérables en complément de l’intervention des institutions étatiques, en leur proposant plusieurs mesures, dont l’assistance personnelle, l’intervention en milieu ouvert, l’accompagnement psychosocial et la réinsertion. Ainsi que l’a relevé le représentant de l’OCIRT en audience, une telle activité n’est pas susceptible de générer de la richesse, permettre des entrées fiscales ou engager des profils spécialisés dans le domaine de l’innovation. On ne peut toutefois exclure que dite activité ait pour effet de favoriser une évolution économique durable qui tienne compte des aspects politiques et sociaux du pays (FF 2002 3469, p. 3486). La question de savoir si l’activité du recourant sert les intérêts du pays peut néanmoins rester ouverte, compte tenu de ce qui suit. Comme exposé précédemment, l'art. 21 al. 1 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Pour déterminer si l'ordre de priorité prévu par cette dernière disposition a été respecté par la société recourante, il convient donc d'examiner si cette société a démontré à satisfaction de droit qu'elle a entrepris des recherches suffisantes afin de repourvoir le poste en question par un coordinateur social et juridique indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE, conformément à l'art. 21 al. 1 LEI, et s'est trouvée dans l'impossibilité de recruter, dans cette catégorie de personnes, un candidat apte à exercer l'emploi à repourvoir. En l’occurrence, entendus en audience, les représentants de la société ont expliqué avoir reçu le recourant en entretien en mars 2021. Suite à cet entretien, la société a formé une première demande de permis de travail en mars 2021.”
“6 L’autorisation doit également s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA. L’art. 20 al. 1 1ère phr. LEI prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEI) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA. Plus particulièrement, l’art. 20 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 3.7 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
En cas d’attribution soumise à contingent, les employeurs sont tenus d’annoncer sans délai les postes vacants aux offices régionaux de placement (ORP) et de présenter les démarches de recherche effectuées en faveur de la main-d’œuvre disponible sur le marché suisse ainsi que des travailleurs de l’UE/AELE. Si ces recherches n’atteignent pas le niveau exigé par la jurisprudence, l’autorité cantonale peut refuser l’attribution d’une unité de contingent.
“1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Le nombre maximum de telles autorisations pour le canton de Genève se montait à 92 pour l’année 2023, ce chiffre ayant été ramené à 91 pour l’année 2024. Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 8. Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d’une autorisation d’établissement, ainsi que les étrangers titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (anciennement art. 21 al. 2 LEtr). En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2). 9. Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.”
“L’on distingue mal en quoi le fait d’avoir un employé compétent et disposant d’une bonne expérience pourrait constituer un inconvénient pour elle, ce d’autant si, comme elle le prétend, le poste à pourvoir est complexe. Quant au fait que ce dernier ne maîtrisait peut-être pas les dialectes et la culture arabes, conditions ne figurant au demeurant pas dans l’annonce de poste, il sera rappelé que, conformément à la jurisprudence précitée, il est attendu des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché du travail européen et UE/AELE, cas échéant. Eu égard aux éléments qui précèdent, le tribunal ne peut que confirmer l'analyse faite à ce sujet par l'autorité intimée, constatant lui aussi que les recherches d'emploi effectuées par le potentiel employeur du recourant sont restées très en-dessous du niveau exigé par la jurisprudence susmentionnée pour permettre le prélèvement d'une unité sur le contingent cantonal. En conclusion, force est de constater que l’autorité n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le principe de l’ordre de priorité dans le recrutement prévu à l’art. 21 al. 1 LEI n’avait pas été respecté. Étant donné que l’une des conditions cumulatives de l’art. 18 LEI n’est pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner le respect des autres conditions posées par cette disposition légale. 22. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté et la décision attaquée sera confirmée. 23. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 24. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations. PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1.”
Lors des recrutements au sens de l’art. 21 al. 3 LEI, l’obligation de justification incombant à l’employeur, prévue à titre de règle générale, est supprimée; en particulier, l’employeur n’est plus tenu de démontrer que, malgré des recherches adéquates, aucune personne disponible sur le marché du travail en Suisse n’a pu être trouvée.
“En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans le cas de l'art. 21 al. 3 LEI, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).”
Depuis le 1er juillet 2018, l'admission des ressortissants d'Etats tiers, outre l'application de la priorité en faveur des travailleurs indigènes et des travailleurs bénéficiant de la libre circulation des personnes, est également subordonnée à l'obligation d'annoncer les postes vacants selon l'art. 18 let. c en relation avec l'art. 21a LEI.
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.”
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
Un diplôme d’une haute école obtenu en Suisse ne confère pas automatiquement un droit à l’admission selon l’art. 21 al. 3 LEI. Ce qui est déterminant, c’est que l’activité lucrative concrètement envisagée réponde à un intérêt scientifique ou économique prépondérant de la Suisse; le seul diplôme n’y suffit pas.
“Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). 12. La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 13. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 14. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid.”
“En la présente espèce, on rappellera au préalable que le recourant a bénéficié par le passé d’une autorisation de séjourner temporairement en Suisse aux fins d’études. Or, l'art. 27 LEI n'est pas destiné à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante. Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt, revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21 al. 1 LEI.”
“2011)LEI-23-1LEI-23-3LPA-VD-33LPA-VD-35-1LSE-2-1LSE-3 Résumé contenant: Le recourant, ressortissant iranien venu en Suisse pour y effectuer un MAS en sport, administration and technology auprès de l'AISTS s'est vu délivrer une autorisation de séjour pour formation. A l'issue de celle-ci, il a sollicité une autorisation pour exercer une activité lucrative car il souhaitait créer une Sàrl active dans la représentation d'athlètes, la négociation de contrats, le consulting sportif et l'organisation d'événements sportifs. La décision du SDE de ne pas octroyer au recourant une autorisation pour exercer une activité lucrative dépendante (en qualité de salarié de la Sàrl en formation) ou indépendante en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud n'est pas critiquable: - L'activité en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton ni pour la Suisse, de sorte que la condition de servir les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEI et 19 let. a LEI) n'est pas remplie. Peu importe que l'examen se fasse sous l'angle d'une potentielle activité salariée ou sous l'angle d'une activité lucrative indépendante. - Pour ce même motif et en application de l'art. 21 al. 3 LEI, le recourant ne peut prétendre à la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative au sortir de ses hautes études en Suisse. - Le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l'art. 23 al. 1 LEI (cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés) ni celles permettant selon l'art. 23 al. 3 LEI de déroger à l'exigence de qualifications personnelles. - L'activité envisagée ne répond en outre pas aux exigences de la LSE. Recours rejeté dans la mesure où il est recevable. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 16 avril 2021 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière. Recourants 1. A.________ à ******** 2. B.________ à ******** tous deux représentés par Me Gregory VON GUNTEN, avocat à Genève, Autorité intimée Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne.”
LEI art. 21 n. 151 La catégorie des « autres travailleurs qualifiés » est, dans la pratique, en grande partie réservée aux travailleurs hautement qualifiés. Des exceptions sont possibles lorsque le marché du travail l’exige et que le travailleur étranger justifie de connaissances ou de qualifications particulières indispensables à l’activité. Dans ce cadre, les séjours de courte comme de longue durée restent prioritairement attribués aux travailleurs hautement qualifiés.
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
“5): «(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)» La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
“En dépit de l'importance des impératifs du marché du travail et des considérations économiques d'ordre général, il est souvent nécessaire de prendre encore en compte, lors de l'examen des demandes, d'autres critères se rapportant à la tâche de l'étranger ou à sa personne (formation, intérêts de l'État, aspects politiques et sociaux). Ainsi, par exemple, les demandes déposées par les professeurs d'Université, les séjours de perfectionnement ou les demandes présentées sur la base de la réciprocité ne sauraient être examinés dans la seule optique du marché du travail (art. 32 OASA ; Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.3.2.1). La référence aux « autres travailleurs qualifiés » devrait notamment permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'oeuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Il demeure toutefois que le statut du séjour durable reste réservé à la main-d'oeuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3540). Peuvent profiter de la dérogation de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541). 7) En l'espèce, la recourante a, le 12 juin 2019, déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative au sens de l'art. 18 let. b LEI en faveur de M. D______. Il convient dès lors d'examiner si les autres conditions cumulatives de cette disposition sont réalisées.”
Si la recherche d’emploi échoue, l’autorisation provisoire limitée à six mois prend en principe fin à l’échéance de ce délai. Les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éventuelles exceptions; une prolongation au-delà du délai légal est appréciée de manière restrictive par les autorités cantonales et les juridictions administratives et ne s’impose pas automatiquement du seul fait de retards liés à la pandémie.
“Nachdem sie Anfang 2012 in den Kanton Basel-Landschaft gezogen und ihr dieser Kantonswechsel vom Amt für Migration und Bürgerrecht des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: das kantonale Migrationsamt) bewilligt worden war, erhielt sie am 2. Februar 2012 vom kantonalen Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken zugesprochen. Mit Entscheid vom 17. Oktober 2017 verlängerte das kantonale Migrationsamt diese Bewilligung nicht mehr, weil A.________ ihre Ausbildung nicht speditiv und zielgerichtet vorangetrieben habe. Gegen diesen Entscheid gelangte A.________ zunächst an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: der Regierungsrat) und sodann an das Kantonsgericht Basel-Landschaft (nachfolgend: das Kantonsgericht). Nachdem sie die Promotionsprüfung erfolgreich abgelegt und ihre Beschwerde zurückgezogen hatte, schrieb das Kantonsgericht das angehobene Verfahren mit Urteil vom 20. Mai 2019 als gegenstandslos ab. A.c. Am 30. April 2019 beantragte A.________ beim kantonalen Migrationsamt die vorläufige Zulassung für die Dauer von sechs Monaten zur Stellensuche (Art. 21 Abs. 3 AIG [SR 142.20]). Diesem Gesuch entsprach das kantonale Migrationsamt am 6. Mai 2019. Infolge fehlender Arbeitsstelle teilte es A.________ am 1. November 2019 sodann mit, dass sie die Schweiz bis zum 30. November 2019 verlassen müsse. B. Am 15. November 2019 reichte A.________ beim kantonalen Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung ein. Dieses Gesuch wurde vom kantonalen Migrationsamt mit Verfügung vom 2. Juni 2020 abgewiesen. Die kantonalen Instanzen bestätigten die Verfügung (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom 13. Oktober 2020 und Urteil des Kantonsgerichts vom 7. Juli 2021). C. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 erhebt A.________ Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 7. Juli 2021 und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Prozessual ersucht sie darum, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung beizulegen; zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.”
“L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid 4d et l’arrêt cité). d. En l'espèce, la recourante a obtenu le 11 février 2020 un master à l'UNIL en systèmes d'information. Un mois plus tard, alors même que le délai de six mois aurait dû courir à compter du 11 février 2020 déjà, elle a bénéficié d'un permis L, du 10 mars au 10 août 2020, sur la base du système dérogatoire de l'art. 21 al. 3 LEI, disposition rédigée en la forme potestative (ou « Kann-Vorschrift »). Conformément aux directives LEI, lesquelles permettent d'assurer une égalité de traitement, et au demeurant à l'art. 21 al. 3 LEI qui ne prévoit pas une telle possibilité, l'autorité intimée a refusé de renouveler ce permis à la demande de la recourante. Ce faisant, vu le large pouvoir d'appréciation qui est le sien et nonobstant la pandémie de COVID-19 qui a touché dans une même mesure les personnes dans une situation similaire à celle de la recourante, l'autorité intimée n'a pas abusé de ce pouvoir d'appréciation. Le fait que la recourante établisse que pour l'un des postes convoités les candidatures ont été mises en suspens entre mars et septembre 2020 en raison de la pandémie n'y change rien. En conséquence, ni l'OCPM, ni le TAPI n'ont abusé de leur pouvoir d'appréciation, que l'autorité de recours n'examine qu'avec retenue, en considérant qu'aucune dérogation supplémentaire au régime de l'autorisation de séjour pour activité lucrative ne pouvait être accordée à la situation de la recourante, au-delà de la possibilité offerte dans le cas d'espèce par l'art.”
Citation: LEI art. 21 N. 149 Un droit de séjour à des fins d’études demeure en principe temporaire; avec l’achèvement de la formation, le but du séjour est en règle générale atteint. Si le but du séjour se prolonge (p. ex. par une activité lucrative), il convient de solliciter en temps utile une nouvelle autorisation. Il n’existe aucun droit à la poursuite du séjour après la fin des études; des exceptions en faveur d’une autorisation d’établissement de plus longue durée ou d’une autorisation ne sont possibles que dans des cas tout à fait particuliers et strictement délimités.
“Au moment de la demande, le recourant séjournait en Suisse au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, prolongée. Or, même si les étudiants peuvent rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation et peuvent, dans certaines conditions, s’agissant des étudiants diplômés d’une université ou d’une haute école suisse, avoir un accès facilité au marché du travail, le séjour effectué en vue d’une formation ou d’une formation continue demeure un séjour temporaire (cf. art. 21 al. 3 LEI; v. ég. Directives LEI, ch. 5.1.1.1). En l’occurrence, le but du séjour du recourant en Suisse était atteint, puisqu’en mars 2022, il a obtenu son diplôme auprès de la ZHAW. Dès lors, le recourant était tenu de requérir la délivrance d’une nouvelle autorisation afin de poursuivre son séjour en Suisse, le but de celui-ci ayant changé (cf. art. 54 OASA).”
“Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées). 24. La délivrance d'une autorisation de séjour temporaire pour études, au sens de l'art. 27 LEI, vise en principe à permettre à des étudiants étrangers d'acquérir en Suisse une bonne formation afin qu'ils puissent ensuite la mettre au service de leur pays d'origine. Cette disposition n'est pas destinée à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans le pays, sous réserve naturellement des cas (rares) où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant, au sens de l'art. 21 al. 3 LEI. Ainsi, vu la nature de leur autorisation de séjour, limitée dans le temps et liée à un but déterminé, les étudiants ne peuvent pas obtenir un titre de séjour en Suisse après la fin de leurs études, ni compter en obtenir un. En principe, les autorités compétentes ne violent donc pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3 ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8 ; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3 ; C-6173/2014 du 14 octobre 2010 consid. 6.4 et 9.1 ; ATA/783/2018 du 24 juillet 2018 consid. 7). La durée du séjour accompli en Suisse à la faveur d'un permis d'élève ou d'étudiant n'est donc pas déterminante pour la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité. Les ressortissants étrangers séjournant en Suisse à ce titre ne peuvent donc en principe pas obtenir une exemption des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral au terme de leur formation, respectivement à l'échéance de l'autorisation - d'emblée limitée dans le temps - qui leur avait été délivrée dans ce but précis, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (cf.”
“Elles ne visent donc pas à permettre à ces étudiants, arrivés au terme de leurs études ou après un échec définitif, de rester en Suisse pour y travailler. En principe, les autorités compétentes ne violent pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse. (cf. parmi d'autres, arrêts TF 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3; 2A.6/2004 du 9 mars 2004 consid. 2). Par ailleurs, lorsqu'il réside en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, l'étranger ne peut pas se prévaloir de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), eu égard au caractère temporaire d'emblée connu de l'autorisation de séjour pour études, qui ne confère précisément pas un droit de séjour durable (TF 2C_361/2019 du 17 avril 2019 consid. 3 et la référence citée). Ainsi, sous réserve de l'art. 21 al. 3 LEI, les étudiants ne peuvent compter sur l'obtention d'un permis de séjour à l'issue de leurs études (PE.2018.0234 du 26 juin 2019 consid. 5b/aa).”
“Les ressortissants étrangers séjournant en Suisse à ce titre ne peuvent donc en principe pas obtenir une exemption des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral au terme de leur formation, respectivement à l’échéance de l’autorisation – d’emblée limitée dans le temps – qui leur avait été délivrée dans ce but précis, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (ATAF 2007/45 consid. 4.4 in fine ; arrêt du TAF C-5465/2008 précité ; C-4646/2008 du 15 septembre 2010 consid 5.3). 2.9 S’agissant de l’intégration professionnelle, celle-ci doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6c et l’arrêt cité). 2.10 En l’espèce, le recourant ne conteste pas que son mariage n’est plus d’actualité. À juste titre, le TAPI a retenu que la requête en application de l’art. 21 al. 3 LEI ne faisait pas partie de l’objet du litige et que cette conclusion n’était pas recevable. Il est arrivé en Suisse le 19 février 2009 afin d’y effectuer des études. Jusqu’au 20 septembre 2017 il a bénéficié de renouvellement de son permis de courte durée aux fins qu’il puisse terminer ses études. Il a ainsi obtenu un Bachelor en sciences en ingénierie des technologies de l’information. Il ne peut dès lors se prévaloir de ces années pour plaider la longue durée de son séjour en Suisse. Par la suite, de septembre 2017 à février 2020, il a bénéficié, pendant les six premiers mois, de l’autorisation de séjour de courte durée à des fins de recherche d’emploi puis d’un emploi en qualité de stagiaire dans le cadre de l’accord entre la Confédération suisse et la République tunisienne relatif à l’échange de jeunes professionnels. Depuis février 2020, il réside sur le territoire au bénéfice d’une seule tolérance des autorités. Si certes il a en conséquence vécu sur le territoire helvétique depuis 2009, il ne peut se prévaloir d’une longue durée de son séjour au sens de l’art.”
Lorsque les contingents cantonaux sont limités, la sélection des demandes s’effectue de manière plus stricte en fonction de l’intérêt économique; l’autorité compétente prend en pratique prioritairement des décisions en faveur des demandes qui se distinguent par un intérêt économique nettement marqué, le nombre limité de contingents disponibles rendant nécessaire une telle priorisation.
“- la troisième année, le tribunal ne peut que constater, au vu de l’activité de la société depuis sa création – soit la réalisation de trois mandats pour un montant total d’environ CHF 233’000.- –, que non seulement les objectifs visés ne sont pas atteints, mais que les revenus de la société sont même insuffisants pour couvrir le seul salaire du recourant, de CHF 121’008.- brut par année. Dans cette mesure, l’autorité intimée n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les prévisions financières sont insuffisantes pour y reconnaître un intérêt économique justifiant la prise d’une unité du contingent. Au surplus, le tribunal relève que le recourant ne saurait se prévaloir de la procédure d’autorisation simplifiée pour les travailleurs d’États tiers mise en place par le DFJP contre la pénurie de main-d’œuvre qualifiée dans certains domaines professionnels, dès lors que celle-ci s’adresse aux personnes étrangères déjà titulaires d’une autorisation de séjour – ce qui n’est pas le cas du recourant dont la dernière autorisation est arrivée à échéance le 12 mars 2022 – et qu’elle concerne l’assouplissement du principe de priorité de l’art. 21 LEI pour les demandes relatives à une activité lucrative salariée (art. 18 let. c LEI) et non l’application de l’art. 19 LEI (cf. directives LEI, ch. 4.3.2.2.1, 4.3.5.1 et 4.5.3.2 ; communiqué du DEFR du 5 avril 2023 disponible sur https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/ documentation/communiques.msg-id-94122.html). Les arguments invoqués à cet égard ne sont donc pas pertinents. 28. Au vu de ce qui précède, l’autorité intimée n’a ni violé le droit, ni excédé son pouvoir d’appréciation en considérant que la condition de l’intérêt économique du pays n’était pas réalisée et que, partant, le permis contingenté sollicité ne pouvait pas être accordé, étant rappelé que, compte tenu de l’exiguïté des contingents du canton de Genève (92 permis B en 2023), la commission tripartite est contrainte de ne retenir que les demandes qui se démarquent par un fort intérêt économique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 29. La première condition cumulative de l’art. 19 LEI n’étant pas réalisée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres conditions prévues par cette disposition.”
“De plus, le contrat de travail produit ne prévoyait pas la prise en charge de la moitié des coûts de l'assurance-maladie de l'employée et l'employeur n'avait pas organisé la prise en charge de ses cours de langue, contrairement aux directives LEI. Par ailleurs, le salaire proposé ne respectait pas les exigences du CCT-TPMaj qui prévoyait un salaire minimum de CHF 800.- par mois, auquel s'ajoutaient les prestations en nature, calculées au minimum selon les normes AVS en vigueur, ainsi que le blanchissage. En conclusion, une dérogation prévue par l'art. 30 al. 1 let. j LEI n'était pas applicable en l'espèce et les conditions ordinaires des art. 18 et ss LEI devaient être respectées. Or, Mme E______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de Libre-Échange (ci-après : UE/AELE) d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. En outre, l'employeur n'avait pas démontré avoir fait de recherches pour respecter l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEI. Ainsi, l'engagement d'un ressortissant d'État tiers non qualifié et qui ne respectait pas l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI, ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 LEI. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient ainsi pas réunies en l'espèce. Concernant les arguments avancés en relation avec la situation familialeparticulière de l'employeur, l'examen de la situation personnelle de ce dernier ne relevait pas des compétences de l'OCIRT qui ne devait prendre en considération principalement que le volet économique des activités des demandeurs de permis. Par ailleurs, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal (nonante permis B en 2020). 7) La recourante a répliqué le 11 décembre 2020. Âgée de 71 ans, sa situation familiale s'était compliquée après la naissance d'D______, ses deux petits-fils demandant beaucoup d'attention et leur mère étant incapable de s'en occuper seule. En sa qualité de grand-mère, sa présence et sa stabilité avaient cependant permis d'éviter un placement des enfants en foyer.”
LEI art. 21 N. 147 Les séjours de courte durée, respectivement le statut lié à une brève activité lucrative, restent en principe réservés aux travailleurs très ou hautement qualifiés. La mention des « autres personnes qualifiées » permet toutefois une appréciation orientée vers le marché: l’admission est possible lorsque les prestations offertes par le travailleur étranger ne peuvent être trouvées ni sur le marché du travail intérieur ni parmi les personnes provenant d’États liés par un accord sur la libre circulation des personnes. En pratique, l’admission est en règle générale refusée pour des activités ne nécessitant pas de connaissances ou de formation particulières.
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message, in: FF 2002 p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).”
“En règle générale, l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (directives LEI ch. 4.3.5; CDAP PE.2022.0030 précité consid. 2a/bb). La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les références citées; CDAP PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d). Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI les travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des alinéas 1 et 2) mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (TAF F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.”
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
Dans l'examen de la règle de la priorité, la pratique des autorités d'exécution exige que l'employeur entreprenne en temps utile des démarches de recrutement vérifiables et suffisantes. Des mesures prises seulement peu avant la signature du contrat ou seulement après un refus de l'autorité peuvent être considérées comme le simple respect d'une exigence formelle et ne suffisent pas. La seule publication, pour une courte durée, de la vacance de poste auprès du service public de l'emploi (y compris avec l'option EURES) n'est en règle générale pas jugée suffisante.
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). e. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Les arguments avancés par l’intimée étaient discriminatoires et ne figuraient pas dans la décision du 22 avril 2021. L’offre d’emploi avait été publiée sur le site Internet de Jobroom.ch avec l’option EURES Europe, de sorte qu’elle était ouverte non seulement aux travailleurs suisses ou européens, mais aussi à ceux du monde entier. 13) Par jugement du 22 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours. Les démarches entreprises par l’employeur ne satisfaisaient pas aux exigences strictes en matière de respect de l’ordre de priorité prévu par l’art 21 al. 1 LEI. Pour le surplus, il n’était pas démontré que l’activité de M. B______ serait susceptible d’avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et présenter, à ce titre, un intérêt pour la Suisse au sens de l’art. 18 let. a LEI. 14) Par acte expédié le 21 janvier 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ et M. B______ ont recouru contre ce jugement, dont ils ont demandé l’annulation. Le fait de ne pas examiner l’ensemble des conditions prévues à l’art. 21 LEI constituait une violation des droits de l’homme, des droits de l’enfant et de la vie privée. Il y avait une grande pénurie de talents en Suisse depuis 15 ans. Les entreprises pouvaient ainsi se permettre de recruter les meilleurs candidats. Un projet de loi déposé par le Conseiller national Marcel DOBLER était à l’étude ; il visait à permettre aux ressortissants d’États tiers diplômés d’un master ou d’un doctorat d’une haute école suisse de rester en Suisse sans formalité excessive. Le TAPI aurait dû en tenir compte. Le développement d’entreprises telles que la recourante revêtait un intérêt économique prépondérant. Le « business developer » recherchait et évaluait les nouveaux accords commerciaux profitables à l’entreprise. Ce responsable se comportait comme un véritable entrepreneur, qui devait avoir un esprit innovateur, le sens de l’écoute, notamment. Il devait en particulier posséder des compétences commerciales approfondies, mettre en œuvre un plan de développement, présenter un business plan.”
“Ayant vécu les six dernières années de sa vie en Suisse, il n’avait plus guère d’attaches avec la Lybie et ne pouvait envisager un retour à court ou moyen terme dans son pays, d’autant plus que sa femme résidait actuellement à Genève. Son cas était donc à considérer comme étant d’extrême gravité. À titre subsidiaire, il était possible de déroger à l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI si l’activité lucrative d’un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse revêtait un intérêt scientifique académique prépondérant, ce qui était le cas pour M. A______. En novembre 2020, M. A______ a obtenu son doctorat. 28) Par décision du 17 novembre 2020, la chambre de céans a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif au recours de M. A______. 29) Par réponse du 20 novembre 2020, l’OCIRT a conclu au rejet du recours en se référant à ses observations au TAPI. La vacance de ce poste avait été uniquement annoncée à l’OCE durant moins d’un mois avant la signature du contrat. Vu les difficultés à trouver un tel profil spécialisé, ces recherches étaient insuffisantes et ne permettaient pas de respecter l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI. Par ailleurs, la formation de M. A______ avait été possible grâce à plusieurs bourses du gouvernement libyen avec la promesse que l’intéressé retournerait dans son pays pour mettre en pratique les connaissances acquises à l’étranger. La dérogation de l’art. 21 al. 3 LEI ne pouvait pas s’appliquer en l’espèce car l’employeur avait déposé sa demande plus de six mois après l’obtention du dernier diplôme d’une haute école suisse, soit le diplôme fédéral en médecine obtenu en novembre 2018. Par ailleurs, M. A______ ayant obtenu une autorisation de séjour de courte durée (permis L) pour travailler dans le centre hospitalier du Valais romand à Sion, l’on pouvait s’interroger sur son intérêt actuel pour agir. L’OCIRT n’était pas compétent pour l’octroi du titre de séjour fondé sur un cas de rigueur. 30) a. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 18 mars 2021, M. A______ a confirmé travailler actuellement en Valais. En 2013, il avait reçu une bourse de l’État libyen afin de venir se former à Genève, mais vu la situation politique en Libye, cette bourse ne lui était plus versée depuis 2016.”
Le séjour à des fins de formation ne confère en principe aucun droit à demeurer durablement. Les étudiants ne peuvent — sous réserve de l’exception prévue à l’art. 21 al. 3 LEI — en règle générale pas compter sur l’octroi d’une autorisation de séjour après l’achèvement de leur formation.
“Elles ne visent donc pas à permettre à ces étudiants, arrivés au terme de leurs études ou après un échec définitif, de rester en Suisse pour y travailler. En principe, les autorités compétentes ne violent pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse. (cf. parmi d'autres, arrêts TF 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3; 2A.6/2004 du 9 mars 2004 consid. 2). Par ailleurs, lorsqu'il réside en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, l'étranger ne peut pas se prévaloir de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), eu égard au caractère temporaire d'emblée connu de l'autorisation de séjour pour études, qui ne confère précisément pas un droit de séjour durable (TF 2C_361/2019 du 17 avril 2019 consid. 3 et la référence citée). Ainsi, sous réserve de l'art. 21 al. 3 LEI, les étudiants ne peuvent compter sur l'obtention d'un permis de séjour à l'issue de leurs études (PE.2018.0234 du 26 juin 2019 consid. 5b/aa).”
“Elles ne visent donc pas à permettre à ces étudiants, arrivés au terme de leurs études ou après un échec définitif, de rester en Suisse pour y travailler. En principe, les autorités compétentes ne violent pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse. (cf. parmi d'autres, arrêts TF 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3; 2A.6/2004 du 9 mars 2004 consid. 2). Par ailleurs, lorsqu'il réside en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, l'étranger ne peut pas se prévaloir de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), eu égard au caractère temporaire d'emblée connu de l'autorisation de séjour pour études, qui ne confère précisément pas un droit de séjour durable (TF 2C_361/2019 du 17 avril 2019 consid. 3 et la référence citée). Ainsi, sous réserve de l'art. 21 al. 3 LEI, les étudiants ne peuvent compter sur l'obtention d'un permis de séjour à l'issue de leurs études (PE.2018.0234 du 26 juin 2019 consid. 5b/aa).”
Le contrôle de la priorité au sens de l'art. 21 LEI doit être prouvé par l'employeur. À défaut d'une telle preuve, il peut en résulter que les conditions requises pour la délivrance d'une autorisation ne sont pas réunies.
“De plus, le contrat de travail produit ne prévoyait pas la prise en charge de la moitié des coûts de l'assurance-maladie de l'employée et l'employeur n'avait pas organisé la prise en charge de ses cours de langue, contrairement aux directives LEI. Par ailleurs, le salaire proposé ne respectait pas les exigences du CCT-TPMaj qui prévoyait un salaire minimum de CHF 800.- par mois, auquel s'ajoutaient les prestations en nature, calculées au minimum selon les normes AVS en vigueur, ainsi que le blanchissage. En conclusion, une dérogation prévue par l'art. 30 al. 1 let. j LEI n'était pas applicable en l'espèce et les conditions ordinaires des art. 18 et ss LEI devaient être respectées. Or, Mme E______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de Libre-Échange (ci-après : UE/AELE) d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. En outre, l'employeur n'avait pas démontré avoir fait de recherches pour respecter l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEI. Ainsi, l'engagement d'un ressortissant d'État tiers non qualifié et qui ne respectait pas l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI, ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 LEI. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient ainsi pas réunies en l'espèce. Concernant les arguments avancés en relation avec la situation familialeparticulière de l'employeur, l'examen de la situation personnelle de ce dernier ne relevait pas des compétences de l'OCIRT qui ne devait prendre en considération principalement que le volet économique des activités des demandeurs de permis. Par ailleurs, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal (nonante permis B en 2020). 7) La recourante a répliqué le 11 décembre 2020. Âgée de 71 ans, sa situation familiale s'était compliquée après la naissance d'D______, ses deux petits-fils demandant beaucoup d'attention et leur mère étant incapable de s'en occuper seule. En sa qualité de grand-mère, sa présence et sa stabilité avaient cependant permis d'éviter un placement des enfants en foyer.”
Pour les candidates et candidats disposant déjà d’une expérience professionnelle prolongée, l’autorité peut exiger que la nécessité effective d’entreprendre un nouveau cycle d’études soit démontrée; si cette nécessité n’est pas établie, la demande peut être rejetée.
“d LEI, sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n'indiquent que la formation ou la formation continue invoquée vise uniquement (« lediglich » selon le texte allemand et « esclusivamente » selon le texte italien) à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (cf. rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5 novembre 2009 concernant l'initiative parlementaire pour faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse, publié in : FF 2010 373, ch. 3.1, p. 385). 6.4 Le séjour en vue d'une formation ou d'une formation continue étant temporaire, l'intéressé doit également avoir l'intention de quitter la Suisse après avoir atteint le but du séjour, c'est-à-dire au terme de la formation (art. 5 al. 2 LEI). Cette disposition s'applique également aux étudiants qui souhaitent séjourner en Suisse pour y fréquenter une haute école ou une haute école spécialisée. Même s'ils peuvent rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation et peuvent, dans certaines conditions, avoir un accès facilité au marché du travail (art. 21 al. 3 LEI), le séjour effectué en vue d'une formation ou d'une formation continue est un séjour temporaire (cf. Directives SEM, ch. 5.1.1.1). 7. 7.1 Dans sa décision de refus d'approbation du 27 décembre 2022, l'autorité inférieure a, d'une part, mis en évidence le fait que l'intéressée avait obtenu un diplôme de licenciée en droit délivré par la Faculté de droit et de sciences économiques de Port-au-Prince en 2015, qu'elle avait présenté un certificat de la direction de l'Ecole Normale Supérieure de l'Université d'Etat d'Haïti et qu'elle disposait enfin d'une attestation d'inscription pédagogique en Master 2 en Philosophie de l'éducation auprès de l'Université Paris 8 à Saint-Denis. D'autre part, le SEM a relevé que la recourante avait indiqué avoir exercé le droit auprès d'un cabinet distingué de Port-au-Prince ainsi que travaillé comme enseignante et assistante de cours en philosophie dans divers établissements. A cet effet, l'autorité intimée a estimé que la recourante - qui était âgée de 36 ans et avait intégré le marché du travail depuis plusieurs années - n'avait pas démontré la nécessité de devoir entreprendre un nouveau cycle d'études universitaires en Suisse pour l'obtention d'un Master en droit international et comparé.”
Lors de l'examen au sens de l'art. 21 LEI, le profil concret du poste à pourvoir est primordial (tâches, niveau d'exigence, salaire, etc.). La qualification étrangère de la personne pressentie n'est pas décisive lorsque le profil d'exigences requis par le poste exige d'autres connaissances ou niveaux; c'est l'activité à pourvoir qui doit être appréciée, et non le seul diplôme étranger.
“Si les qualifications personnelles du prénommé pour ce poste ne sont pas remises en cause, celui-ci n’occupe ni la fonction de cadre ni celle de spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI. Il ne saurait non plus être considéré comme un "autre travailleur qualifié" au sens de cette même disposition. L’emploi en cause, comme permet notamment de le constater le profil mentionné sur Job-Room, implique des connaissances du niveau d'un CFC de dessinateur avec une expérience de 10 à 15 ans. Il s'agit d'un emploi qui ne requiert pas de connaissances ou de capacités professionnelles particulières ni de compétences spécialisées qui ne peuvent pas être trouvées parmi la main-d’œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Un salaire mensuel brut de près de 5'000 fr., 13e salaire compris, à 100% ne correspond par ailleurs pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée. Le fait que B.________ dispose d'un diplôme tunisien d'ingénieur en génie civil n'est pas déterminant, dès lors que c'est pour un emploi de dessinateur en génie civil qu'une autorisation est demandée. C'est l'emploi en cause et non les qualifications de l'employé pressenti qui doit être évalué au sens de l'art. 21 LEI. Le recourant ne peut davantage se prévaloir de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. L’on ne saurait en effet considérer que l’activité en cause ne peut pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE. Certes, le recourant fait état d'une pénurie d'ingénieurs civils en Suisse. Toutefois les documents qu'il fournit concernent les ingénieurs, soit toutes spécialisations confondues soit dans le domaine du génie civil, et non précisément les dessinateurs en génie civil.”
“1 LEI. Il ne saurait non plus être considéré comme un "autre travailleur qualifié" au sens de cette même disposition. L’emploi en cause, comme permet notamment de le constater le profil mentionné sur Job-Room, implique des connaissances du niveau d'un CFC de dessinateur avec une expérience de 10 à 15 ans. Il s'agit d'un emploi qui ne requiert pas de connaissances ou de capacités professionnelles particulières ni de compétences spécialisées qui ne peuvent pas être trouvées parmi la main-d’œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Un salaire mensuel brut de près de 5'000 fr., 13e salaire compris, à 100% ne correspond par ailleurs pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée. Le fait que B.________ dispose d'un diplôme tunisien d'ingénieur en génie civil n'est pas déterminant, dès lors que c'est pour un emploi de dessinateur en génie civil qu'une autorisation est demandée. C'est l'emploi en cause et non les qualifications de l'employé pressenti qui doit être évalué au sens de l'art. 21 LEI. Le recourant ne peut davantage se prévaloir de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. L’on ne saurait en effet considérer que l’activité en cause ne peut pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE. Certes, le recourant fait état d'une pénurie d'ingénieurs civils en Suisse. Toutefois les documents qu'il fournit concernent les ingénieurs, soit toutes spécialisations confondues soit dans le domaine du génie civil, et non précisément les dessinateurs en génie civil. Au surplus il ne démontre pas avoir réalisé des efforts de recrutement (cf. le point suivant). B.________ ne remplit donc pas les exigences relatives aux qualifications personnelles.”
Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de personnel qualifié, il convient, au sens de l’art. 21 al. 1 LEI, d’examiner au cas par cas si la priorité de recrutement en Suisse et dans les États de l’UE/AELE a été respectée.
“Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un ordre de priorité, dispose qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; cf. aussi CDAP PE.2022.0035 du 23 septembre 2022 consid. 3a/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb). Le ch. 4.3.2.2.2 des Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 4 septembre 2023, indiquent notamment ce qui suit s'agissant de la preuve du respect de l'ordre de priorité: "Dans les domaines professionnels où il n'est pas possible d'apporter la preuve objective d'une forte pénurie de main d'œuvre qualifiée, il y a lieu d'examiner au cas par cas si l'ordre de priorité a bien été respecté.”
“En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 4 septembre 2023 (ci-après: directives LEI), prévoient ce qui suit (ch. 4.3.2.2.2 et ch. 4.3.3): "Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch.”
“Elle n’avait d’ailleurs pas trouvé de travailleur suisse ou UE/AELE présentant les qualités recherchées, comme confirmé par l’OCE. L’OCIRT avait rendu la décision querellée sans avoir eu connaissance de l’octroi d’un permis de séjour L en faveur de Mme C______ ni de la confirmation de l’OCE quant à l’absence de candidats locaux adaptés à l’offre d’emploi. Or, le fait que la précitée ait obtenu un permis L était pertinent dans la mesure où il lui permettait de trouver un emploi en Suisse et attestait qu’elle remplissait les conditions légales requises, soit un logement approprié et les ressources financières nécessaires. Les candidatures reçues ne correspondaient manifestement pas aux exigences ; aucune d’entre elles ne disposait du diplôme exigé et la majorité ne bénéficiait pas des compétences linguistiques requises. Or, il s’agissait d’une activité lucrative particulière pour laquelle des candidats en deçà des critères exigés ne pouvaient être acceptés. Dès lors qu’aucun candidat suisse ou UE/AELE n’avait été trouvé, l’engagement de Mme C______ respectait l’ordre de priorité exigé par l’art. 21 al. 1 LEI. La prise d’emploi d’étrangers diplômés d’une haute école suisse pouvait être autorisée sans tenir compte de l’ordre de priorité précité si l’activité lucrative de ces derniers revêtait un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Mme C______, en sus de ses compétences uniques en économie et linguistiques, était titulaire d’un Master en innovation, de sorte que son engagement présentait un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 2 LEI pour elle-même et pour l’économie suisse. Cet intérêt prépondérant était d’ailleurs démontré par l’impossibilité de trouver un candidat présentant les mêmes compétences que Mme C______. Partant, l’ordre de priorité avait été respecté et, de surcroît, l’activité lucrative de l’intéressée revêtait un intérêt économique prépondérant. Étaient notamment joints : - une facture - caviardée s’agissant de l’identité de son destinataire - établie par A______ SA le 7 septembre 2023 et faisant état de diverses prestations de transferts avec chauffeur entre l’aéroport et des hôtels genevois et de location de véhicules du 15 août au 5 septembre 2023, pour un montant total de CHF 127'900.”
L’art. 21 al. 3 LEI ne s’applique que si, pour le domaine d’activité concerné correspondant à la formation achevée, il existe une pénurie réelle et démontrable de travailleurs qualifiés. L’«intérêt économique prépondérant» requis doit être présent dans une mesure appréciable; la seule aptitude personnelle ou la convenance de l’employeur ne suffit pas. Des indices en ce sens sont, par exemple, une forte spécialisation de la formation dans le domaine adéquat, ou la perspective de créer directement, grâce à l’activité, de nouveaux emplois ou de générer de nouvelles commandes pour l’économie suisse.
“Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf.”
“Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). b. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l'orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité (par exemple informaticiens, médecins, enseignants ou encore infirmier diplômés) et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE/AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“Mme C______ n’ayant pas de qualifications particulières, il était possible pour l’employeur de recruter un travailleur en Suisse ou dans l’Union européenne, notamment doté des compétences linguistiques requises. Le bref délai séparant l’annonce de la vacance du poste à l’OCE du dépôt de la demande d’autorisation de séjour démontrait que l’employeur n’avait pas l’intention de prendre en considération d’éventuelles candidatures de l’OCE et que la demande déposée en faveur de Mme C______ relevait de la convenance personnelle. L’unique recherche effectuée sur le site internet JOB-ROOM constituait une discrimination à l’embauche et une violation de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (RS 151.1 – LEg), restreignant inutilement le champ des candidatures aux femmes sans raison. La description de la candidate recherchée ressemblait particulièrement au profil de Mme C______. Partant, l’employeur, qui n’avait pas démontré avoir déployé tous les efforts possibles pour trouver un travailleur suisse ou UE/AELE, n’avait pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Quant à l’application de l’art. 21 al. 3 LEI, seule la question d’un éventuel intérêt économique se posait. Si Mme C______ était effectivement diplômée d’une haute école suisse, elle ne disposait toutefois pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États européens d’une pénurie de main-d’œuvre spécialisée, faute de preuve du contraire. Le fait que l’intéressée ait obtenu un Master en innovation et qu’elle possède des « compétences uniques en économie et en linguistiques » ne signifiait pas que la condition de l’intérêt économique prépondérant était remplie. La recourante n’avait pas démontré que l’engagement de Mme C______ engendrerait la création immédiate de nouveaux emplois ou permettrait de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse mais ne mentionnait que son propre intérêt. 19. La recourante n’a pas fait usage de son droit à la réplique, nonobstant le délai qui lui a été imparti par le tribunal pour ce faire. EN DROIT 1. Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'OCIRT (art.”
“Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité (par exemple informaticiens, médecins, enseignants ou encore infirmier diplômés) et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE/AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.2 ; Rapport de la Commission des institutions publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse, FF 2010 373, p. 384 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 172 n. 26). L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 16. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable (JTAPI/599/2024 du 20 juin 2024 consid.”
En raison des contingents cantonaux, les autorités du marché du travail appliquent un régime d'examen restrictif et approuvent en pratique principalement les demandes qui laissent apparaître un intérêt manifeste pour l'intérêt public ou pour l'économie. Dans ce contexte, les employeurs sont tenus de publier les postes vacants auprès des offices régionaux de placement et sur le marché du travail suisse/européen prévu par les directives, ou, à défaut, de justifier des démarches de recherche correspondantes; l'exigence de la priorité des travailleurs indigènes et de l'UE/AELE doit être distinguée de l'obligation d'annonce des postes vacants et être satisfaite en plus (cf. sources).
“6 L’autorisation doit également s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA. L’art. 20 al. 1 1ère phr. LEI prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEI) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA. Plus particulièrement, l’art. 20 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 3.7 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives du SEM, ch. 4.3.3). 5.3 En l’espèce, le recourant estime n'avoir pas violé l’ordre de priorité, dans la mesure où l’obligation d’annonce de l’employeur, soit l’agence, ne s’appliquerait pas à son cas, en raison de la pénurie de cuisiniers dans le secteur de la restauration. D’emblée, il sied de souligner que dite argumentation ne tient pas compte du fait, tel que rappelé précédemment, que la condition de l’ordre de priorité est distincte de celle de l’obligation d’annonce aux ORP et cumulative à celle-ci. Il s’ensuit que, pour autant que l’art. 21a LEI soit applicable in casu, la condition du respect de l’ordre de priorité doit nécessairement être remplie. A cet égard, aucun élément versé au dossier ne permet a priori de retenir que l’employeur du recourant aurait déployé tous les efforts de recherches possibles pour repourvoir le poste de cuisinier en la personne d’un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE, au sens de l’art. 21 al. 1 LEI. En effet, il ne paraît pas, prima facie, que des recherches auraient été effectuée sur le marché suisse ou européen. A cela s’ajoute que le recourant ne rend pas vraisemblable disposer d’un diplôme ou d’une expérience professionnelles attestant de compétences spécifiques en qualité de cuisinier de spécialités. Tel que rappelé précédemment, les pièces produites à l’appui de son recours sont irrecevables et, en toute hypothèse, ne lui seraient d’aucun secours, en l’occurrence, dans la mesure où il ne s’agit que de contrats de travail n’attestant a priori d’aucune compétence en lien avec celle invoquée. Quant à l’impossibilité alléguée de produire son diplôme de cuisinier de spécialités, à défaut d’avoir pu avoir accès à " son dossier de séjour en France ", elle n’apparaît pas davantage pertinente. En l'absence d’élément de preuve permettant de retenir, prima facie, que l’ordre de priorité aurait été respecté, les chances de succès contre le jugement du TAPI du 16 octobre 2023 (JTAPI/1120/2023) paraissent particulièrement faibles.”
Lors de l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, l'obligation pour l'employeur d'apporter la preuve de recherches infructueuses sur le marché du travail en Suisse ou dans l'UE/AELE n'est pas exigée. Si la personne concernée trouve, dans le délai de recherche de six mois, un emploi convenable, un refus de l'autorisation nécessaire à cet effet serait, selon la doctrine, contraire au principe de la bonne foi.
“Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG) regelt unter anderem den Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz. In den Art. 18-29a des Gesetzes werden die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit genannt. Gemäss dem in Art. 21 Abs. 1 AIG geregelten Inländervorrang darf eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit nur erfolgen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (vgl. dazu auch Art. 20 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Eine Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 3 AIG für Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss vor, welche in Abweichung von Abs. 1 zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden können, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz vorläufig zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden. In diesen Fällen entfällt der arbeitgeberseitige Nachweis erfolgloser Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz oder in der EU/EFTA.”
“Il ressort de la doctrine que, si l'étranger qui remplit les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI trouve un emploi dans le délai légal de six mois, il serait contraire au principe de la bonne foi de lui refuser le permis de séjour en vue d'occuper ce poste (cf. Uebersax, op. cit., n. 30 ad art. 21 LEtr; Marc Spescha et al., Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zürich 2020, p. 212; Marc Spescha/Andreas Zünd et al., Migrationsrecht, 5e éd., Zurich 2019, n. 8 ad art. 21 LEI).”
Pour les catégories professionnelles caractérisées par une pénurie structurelle prononcée de spécialistes, il peut être admis, conformément aux lignes directrices, que le potentiel de main-d'œuvre disponible en Suisse est épuisé. Pour de telles catégories, une application plus souple du contrôle de la priorité et un allégement des exigences probatoires sont possibles.
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Selon les Directives LEI, on peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. Il s’agit souvent de main-d’œuvre qui fait aussi totalement ou partiellement défaut dans les États membres de l’UE ou de l’AELE (demande supérieure à l’offre). Si la loi requiert d’apporter la preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée.”
En cas de forte pénurie structurelle de personnel qualifié, il peut être admis que le potentiel de main-d'oeuvre indigène est épuisé; cela vaut, selon les directives pertinentes, pour les professions caractérisées par une pénurie marquée et durable de main-d'oeuvre qualifiée (cf. Directives, ch. 4.3.2.2.1).
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art.”
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art.”
Pour les catégories professionnelles frappées d'une pénurie marquée de personnel qualifié, les autorités cantonales peuvent renoncer à exiger la production de preuves étendues des démarches de recrutement effectuées. Il suffit que l'employeur expose de manière plausible que le poste sollicité appartient à une catégorie professionnelle présentant une pénurie avérée.
“Si la loi requiert d’apporter la preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée. Les autorités cantonales chargées de rendre une décision préalable concernant le marché du travail peuvent alors renoncer à exiger des entreprises qu’elles attestent des recherches qu’elles ont effectuées (interprétation au sens large). Ces dernières ont la possibilité de se contenter de démontrer de manière plausible que leurs demandes concernent des professions frappées de pénurie de main-d’œuvre. Les autorités cantonales compétentes estimeront alors que le potentiel offert par la main‑d’œuvre présente en Suisse est épuisé et, partant, que l’ordre de priorité est respecté (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1, p. 25). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).”
“Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3, C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 et 6.7, C-679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.2, C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3 et C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 6 et 7.1). L’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI), mais aussi à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage en Suisse. L’obligation de communiquer les postes vacants visée à l’art. 21a al. 3 LEI s’applique dans les genres de professions au sens de la nomenclature suisse des professions qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%. Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives SEM, ch. 4.3.3). 4.5. En l’espèce, le recourant conteste avoir violé l’ordre de priorité, dans la mesure où son statut de réfugié en France n’aurait pas été pris en considération dans l’examen de sa situation. En outre, il considère que la forte pénurie de main d’œuvre dans la restauration permettait de ne pas soumettre l’employeur à des exigences élevées de preuve des recherches d’emploi effectuées.”
Les lignes directrices du Secrétariat d’État aux migrations (SEM) précisent les obligations de recherche, les moyens de preuve requis ainsi que les exceptions mentionnées par les sources (p. ex. en cas de pénurie de main-d’œuvre qualifiée dûment établie). Elles doivent être prises en compte pour apprécier si l’art. 21 al. 1 LEI est rempli; en outre, les décisions montrent qu’il incombe à l’employeur d’exposer de manière complète l’ampleur de ses efforts de recrutement.
“Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies. En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 1er mars 2022 (ci-après: directives LEI), prévoient ce qui suit (ch.”
“Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers [ci-après : Message LEtr], FF 2002 3469 ss, p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). b. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l'orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité (par exemple informaticiens, médecins, enseignants ou encore infirmier diplômés) et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE/AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon les Directives du Secrétariat d’Etat aux migrations, il convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1er janvier 2021, ch. 4.3.1). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch.”
La perspective, après l’achèvement de la formation, de demander une autorisation de séjour fondée sur l’art. 21 al. 3 LEI ne fait pas obstacle à l’admission à des fins de formation; il n’y a pas lieu d’en présumer automatiquement un séjour durable.
“4 geschilderten Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Ausbildung im Sinn von Art. 23 Abs. 2 VZAE lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Der Beschwerdeführer hat während seiner Anstellung an der ETH Zürich unter Beweis gestellt, dass er gewillt und fähig ist, das ihm angebotene Doktorat erfolgreich zu absolvieren. Gestützt auf die verschiedenen Schreiben der beiden zuständigen Professoren sowie des Beschwerdeführers ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ein grosses fachliches Interesse am besagten Doktorat hat und ihn dieses persönlich und beruflich weiterbringen wird. Auch der zeitliche Ablauf zeigt, dass er nicht ausschliesslich ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz erlangen möchte, sondern ein vom Aufenthaltsrecht unabhängiges Interesse am Absolvieren eines Doktorats an der ETH Zürich hat. Es mag sein, dass der Beschwerdeführer nach erfolgreichem Abschluss seines Doktorats gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG in der Schweiz um eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit ersuchen wird. Dies spricht jedoch nicht gegen die Zulassung des Beschwerdeführers zu Ausbildungszwecken (vgl. vorne E. 2.2). Daneben werden dem Beschwerdeführer nach Abschluss des Doktorats mit grosser Wahrscheinlichkeit international verschiedene berufliche Möglichkeiten offenstehen. Zudem hat der Beschwerdeführer nach Erhalt des ablehnenden Asylentscheids unter Beweis gestellt, dass er sich an die Anordnungen der Migrationsbehörden hält. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Doktorat nur vorschiebt, um eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz zu erschleichen. Zudem ist es unwahrscheinlich, dass er nach Abschluss des Doktorats in der Schweiz bleiben wird, sofern ihm nicht gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Damit erfüllt der Beschwerdeführer die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken im Sinn von Art.”
L'absence de qualifications particulières ou des qualifications insuffisamment étayées (p. ex. une expérience spécifique du marché ou des compétences attestées dans un domaine touché par une pénurie de main-d’œuvre qualifiée) militent contre l'existence d'un intérêt économique au sens de l'art. 21 al. 3 LEI et ont conduit, dans les affaires citées, à une décision de non-entrée en matière.
“Mme C______ n’ayant pas de qualifications particulières, il était possible pour l’employeur de recruter un travailleur en Suisse ou dans l’Union européenne, notamment doté des compétences linguistiques requises. Le bref délai séparant l’annonce de la vacance du poste à l’OCE du dépôt de la demande d’autorisation de séjour démontrait que l’employeur n’avait pas l’intention de prendre en considération d’éventuelles candidatures de l’OCE et que la demande déposée en faveur de Mme C______ relevait de la convenance personnelle. L’unique recherche effectuée sur le site internet JOB-ROOM constituait une discrimination à l’embauche et une violation de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (RS 151.1 – LEg), restreignant inutilement le champ des candidatures aux femmes sans raison. La description de la candidate recherchée ressemblait particulièrement au profil de Mme C______. Partant, l’employeur, qui n’avait pas démontré avoir déployé tous les efforts possibles pour trouver un travailleur suisse ou UE/AELE, n’avait pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Quant à l’application de l’art. 21 al. 3 LEI, seule la question d’un éventuel intérêt économique se posait. Si Mme C______ était effectivement diplômée d’une haute école suisse, elle ne disposait toutefois pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États européens d’une pénurie de main-d’œuvre spécialisée, faute de preuve du contraire. Le fait que l’intéressée ait obtenu un Master en innovation et qu’elle possède des « compétences uniques en économie et en linguistiques » ne signifiait pas que la condition de l’intérêt économique prépondérant était remplie. La recourante n’avait pas démontré que l’engagement de Mme C______ engendrerait la création immédiate de nouveaux emplois ou permettrait de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse mais ne mentionnait que son propre intérêt. 19. La recourante n’a pas fait usage de son droit à la réplique, nonobstant le délai qui lui a été imparti par le tribunal pour ce faire. EN DROIT 1. Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'OCIRT (art.”
“Par ailleurs, il n’était pas possible d'affirmer qu'il existait une pénurie de la main-d'œuvre pour les spécialistes en études de marché à Genève, sur la base du rapport du SECO de 2016, lequel traitait des données au niveau national. Il n’était en tout état pas pertinent par rapport à la situation actuelle. La recourante expliquait encore que son engagement aiderait significativement l'introduction du produit K______ de la société sur le marché de l'Europe de l'Est, car elle maîtrisait le russe et possédait une compréhension approfondie de la culture et des coutumes locales de l'Europe de l'Est. Or, il ressortait de son CV qu’après avoir obtenu son diplôme universitaire à la faculté d'L______, elle n'avait eu qu'une seule expérience professionnelle en Russie ce qui ne saurait lui avoir donné une grande connaissance des marchés de l'Europe de l'Est. Dès lors, l'on ne pouvait considérer qu’elle disposait de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les Etats membres de l'UE et de l'AELE d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. II s'en suivait que les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI n’étaient pas remplies et que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, les recherches n'étant pas suffisantes. Sous l’angle de l’art. 18 LEI, il ressortait du dossier que, malgré un bénéfice de CHF 491’409.44 pour l'activité annuelle de 2022, montrant une amélioration par rapport à l'année 2021 (perte de CHF 659'536.29), les comptes présentés par la société affichaient tout de même une perte reportée d’un montant de CHF 358'004.34.- au 31 décembre 2022. Il était dès lors difficile d'envisager que la société puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse. De plus, et malgré sa demande, l'employeur n’avait pas spécifié les objectifs de développement assignés à la recourante, se contentant d'affirmer qu’elle était indispensable à l'entreprise et cela grâce à sa connaissance du russe. Les arguments avancés en relation avec sa situation personnelle et sa bonne intégration n’avaient enfin pas à être pris considération dans le cadre de la présente procédure, seul le volet économique des activités devant être pris en compte.”
“Selon les conditions de participation à cette formation, elle devait être engagée, au plus tard à la fin de la première année, au minimum à 40 % dans une activité clinique permettant de mener des psychothérapies. Or l’intéressée a précisément été engagée par le Centre de psychiatrie et psychothérapie [...] au taux de 40 % depuis le 15 novembre 2023. Un nouveau titre de séjour (permis B) a ainsi été délivré à la recourante le 12 décembre 2023 pour formation avec activité, valable jusqu’au 31 octobre 2024, jusqu’à 100 %, mais uniquement dans son domaine d’études. Dans ses déterminations du 27 mai 2024, la recourante plaide que son MAS en psychothérapie psychanalytique « rentre comme mesure de formation étant définie comme une formation continue ». Or les art. 59 et 60 LACI dont se prévaut la recourante ne jouent pas de rôle dans l’examen, seul litigieux en l’occurrence, de l’aptitude au placement. En effet, la reprise de ces études ne permet pas de retenir qu’entre l’expiration de son permis B le 31 octobre 2022 et la date de son renouvellement, le 12 décembre 2023, la demande de prolongation de l’autorisation de séjour dès le 1er novembre 2022, fondée sur l’art. 21 al. 3 LEI, avait des chances d’aboutir. En effet, selon cette disposition légale, l’assuré peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative pendant six mois à compter de la fin de sa formation continue à la condition toutefois que l’activité en question revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Or tel n’est pas le cas en l’espèce, la recourante visant l’exercice d’une activité de psychothérapeute, laquelle, aussi utile qu’elle soit, ne revêt toutefois pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Partant, et sur la base des informations dont elle disposait lorsqu’elle a rendu la décision sur opposition du 10 mai 2023, c’est à juste titre que l’intimée a initialement nié l’aptitude au placement de la recourante. C’est également à bon droit qu’à réception du nouveau titre de séjour (permis B) délivré le 12 décembre 2023 pour formation avec activité à la recourante, elle a rendu la décision rectificative du 17 mai 2024, valant proposition en procédure (cf. consid.”
Si, dans la procédure d'opposition, la personne requérante a fait valoir des circonstances (p. ex. admission à un programme de doctorat) qui indiquent une autre catégorie de séjour, l'autorité aurait dû tenir compte de ces circonstances dans son examen ou, à tout le moins, attirer l'attention de la personne requérante sur le fait qu'il y a lieu, le cas échéant, de déposer une nouvelle demande (séjour à des fins de formation). L'omission d'une telle indication peut constituer une violation du droit d'être entendu et remettre en cause la décision attaquée.
“Certes, la recourante ne soutient plus qu'elle remplirait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour de courte durée pour recherches d'emploi fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI. Toutefois, déjà au stade de son opposition, la recourante a informé l'autorité intimée qu'elle avait été admise dans le programme doctoral ******** de l'EPFL et qu'elle souhaitait prolonger son séjour en Suisse pour réaliser ce doctorat. La décision entreprise mentionne seulement le souhait de la recourante d'effectuer un doctorat auprès de l'EPFL. Il en découle qu'en ne tenant pas compte de ces éléments dans l'examen de la situation de la recourante et en statuant uniquement sur sa demande de prolongation initiale fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendue. En effet, compte tenu de la teneur de l'opposition de la recourante, l'autorité intimée aurait dû à tout le moins attirer son attention sur la nécessité de déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour formation (art. 54 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; BLV 142.201]; cf. Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers, ch. 5.1.1.1). La recourante soutient que son cas aurait dû être apprécié à la lumière de l'art. 27 LEI. L'autorité intimée dispose d'un important pouvoir d'appréciation en matière d'autorisation de séjour, notamment pour formation, si bien que la violation du droit d'être entendu ne peut pas être réparée devant la Cour. La décision attaquée doit par conséquent être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle analyse la situation de la recourante sous l'angle des art.”
“Certes, la recourante ne soutient plus qu'elle remplirait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour de courte durée pour recherches d'emploi fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI. Toutefois, déjà au stade de son opposition, la recourante a informé l'autorité intimée qu'elle avait été admise dans le programme doctoral ******** de l'EPFL et qu'elle souhaitait prolonger son séjour en Suisse pour réaliser ce doctorat. La décision entreprise mentionne seulement le souhait de la recourante d'effectuer un doctorat auprès de l'EPFL. Il en découle qu'en ne tenant pas compte de ces éléments dans l'examen de la situation de la recourante et en statuant uniquement sur sa demande de prolongation initiale fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendue. En effet, compte tenu de la teneur de l'opposition de la recourante, l'autorité intimée aurait dû à tout le moins attirer son attention sur la nécessité de déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour formation (art. 54 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; BLV 142.201]; cf. Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers, ch.”
Selon la pratique relative à l’art. 21 al. 1 LEI, se limiter à publier des annonces uniquement sur des plateformes locales ou nationales et à fixer des périodes de recherche très brèves ne suffit souvent pas. En règle générale, les employeurs doivent étendre leurs recherches au-delà du marché local (au niveau national et, selon le poste, également au niveau européen) et prévoir des délais appropriés pour le processus de recrutement; à défaut de tels efforts, la délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative peut être refusée.
“Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 20. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 21. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée en faveur de la recourante. Sous l’angle de l’art. 21 al. 1 LEI, force est d’admettre que les démarches, initiées par l'employeur en mars 2023 en vue de trouver un(e) chef(fe) de cuisine marocaine, n’ont effectivement de loin pas atteint le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. Il s’est en effet contenté de publier une offre d’emploi sur la plateforme Job-Room, dont la portée est essentiellement nationale, ce après avoir toutefois déjà signé un contrat de durée déterminée avec l’intéressée, puis d’annoncer la vacance du poste à l’OCE le 19 mai 2023. Or, de telles démarches ne suffisent pas, en l’état des règles en vigueur, pour considérer que la société recourante se serait acquittée de ses obligations légales en matière de priorité du marché suisse ou européen. On observera par ailleurs que la recourante a signé son contrat de travail le 1er juin 2023, soit moins de deux semaines après l'annonce du poste à l'OCE, ce qui souligne la brièveté - et l’insuffisance - du temps que l'employeur a consacré à la recherche effective d’un candidat.”
“En effet, il y est mentionné, d’une part, que la société de recrutement aurait « fait une étude approfondie de l’ensemble de la population inscrite au barreau genevois et ayant une bonne maîtrise du français, de l’anglais et du russe » et d’autre part, que « le type de profil recherché, particulièrement pointu, se révèle particulièrement ardu à trouver à Genève ». Il s’ensuit que la société de recrutement a limité ses recherches au marché genevois local du travail, sans prospecter au niveau suisse, ni a fortiori européen, tel que requis. En outre, les dossiers de candidature produits montrent que les candidats sont généralement domiciliés à Genève, voire en Suisse romande. Dès lors que depuis le mois de novembre 2020, les démarches effectuées par B______ SA en vue de trouver un candidat remplissant les exigences du poste occupé par le recourant se sont limitées à la publication d’une annonce sur LinkedIn et à des recherches effectuées par la société de recrutement sur le marché genevois, le TAPI a retenu à bon droit que la condition de l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie. Par ailleurs, le recourant ayant obtenu son master en droit international et européen au mois de septembre 2020, son engagement souhaité auprès de B______ SA ne s’inscrivait pas non plus dans le délai de six mois applicable à l’exception prévue par l’art. 21 al. 3 LEI. Finalement, sous l’angle du principe de la proportionnalité, il y a lieu de constater que la décision querellée date du 13 octobre 2021, soit il y a plus d’un an. Durant ce laps de temps, B______ SA disposait de la possibilité de poursuivre ses recherches d’un remplaçant du recourant, ainsi qu’elle s’y était engagée. À cela s’ajoute que, selon ses prévisions, elle a pu augmenter son personnel, de sorte qu’elle bénéficie désormais de plusieurs collaborateurs compétents, susceptibles de pallier à l’absence du recourant. Quant à ce dernier, aucun intérêt particulier ne justifie de maintenir sa présence en Suisse, alors que sa famille vit en Russie où elle détient des études d’avocats. À l’inverse, l’intimé a détaillé dans ses écritures les conséquences du contingent d’autorisations limité dont dispose le canton de Genève.”
LEI art. 21 N. 129 Les efforts de recrutement doivent être entrepris en temps utile et documentés de manière à attester leur sérieux. Si la recherche ou la documentation n'interviennent que postérieurement ou de manière incomplète — notamment lorsqu'un contrat de travail existait déjà — cela justifie en règle générale la conclusion que la priorité du marché du travail national, respectivement européen, n'a pas été respectée. Des mesures isolées telles que l'annonce unique de la vacance auprès de l'OCE sont en principe considérées comme insuffisantes par la jurisprudence; selon le cas, des efforts de recrutement plus poussés sont envisageables (p. ex. prises de contact lors de conférences, recours à des agences de recrutement, publication d'annonces sur des sites spécialisés ou dans la presse spécialisée).
“A cela s’ajoute que ce n’est que postérieurement au dépôt de la demande que le recourant a entrepris des démarches en vue de recruter un ou une candidate sur le marché du travail local. Sans doute, celles-ci ont échoué mais l’art. 21 LEI implique que les recherches d'un candidat soient, en cas d'insuccès sur le marché indigène, étendues aux pays traditionnels de recrutement. On relève par ailleurs qu’un contrat de travail avec C.________ avait déjà été conclu lorsque ces démarches ont été entreprises. Or, il convient d'observer sur ce point que le fait qu'un employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant.”
“- en 2021 et CHF 2'283’536.- en 2022, ainsi qu’une baisse du chiffre d'affaires entre 2022 et 2023, il était difficile d'envisager qu’elle puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse. c. Le 15 décembre 2023, A______ a persisté dans ses conclusions. Sous l’angle de l’art. 18 let. a LEI, grâce à l’engagement d'D______, elle pourrait générer un bénéfice de l’ordre de USD 1'602'664.08 en 2023 et fortement développer son activité pour les 36 mois à venir. En lien avec l’art. 21 LEI, elle rappelait enfin que C______ et D______ avaient convenu oralement que le contrat signé le 9 janvier 2023 ne pourrait entrer en force qu’à condition que la société ne trouve aucun autre travailleur indigène ou européen. C______ avait par ailleurs fait des recherches de candidats lors de conférences et le poste avait été publié auprès de l’OCE au mois d’avril 2023. d. Le 12 janvier 2024, l’OCIRT a persisté dans ses conclusions. A______ n’avait pas respecté le principe de priorité de l’art. 21 LEI. e. Par jugement du 11 avril 2024, le TAPI a écarté la demande d'acte d'instruction et rejeté le recours. Il appartenait à A______ de motiver sa requête en apportant tous les éléments pertinents. La décision était succincte mais parfaitement claire. Son droit s'être entendue n'avait pas été violé. La démarche initiée en avril 2023 en vue de trouver un analyste financier n’avait de loin pas atteint le niveau de recherches requis. A______ s'était contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE. Une telle démarche ne suffisait pas pour s'acquitter de ses obligations en matière de priorité du marché suisse ou européen. D______ avait signé son contrat de travail plus de trois mois avant l'annonce du poste à l'OCE, ce qui tendait à démontrer que l'employeur n'avait en réalité nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée relevait principalement de la convenance personnelle. Compte tenu des difficultés rencontrées pour trouver un candidat remplissant les conditions requises par le poste, il aurait appartenu à A______ d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés en Suisse et en Europe et dans la presse spécialisée.”
La condition de l'exception prévue à l'art. 21 al. 3 LEI est l'achèvement avec succès d'un programme d'études en Suisse; seul le moment de l'obtention du diplôme constitue le point de départ du délai de six mois. Un programme de doctorat en cours sans obtention du titre ne donne pas droit à l'exception; de même, un diplôme obtenu depuis plus de six mois ne donne pas droit à l'exception.
“2011)LPA-VD-41 Résumé contenant: Recours déposé par un ressortissant d'un Etat tiers et ses deux futurs employeurs contre le refus du SDE d'octroyer à l'intéressé une autorisation de séjour avec activité lucrative. La décision entreprise, qui retient que l'engagement de l'employé pressenti ne revêt pas un intérêt économique prépondérant pour la Suisse permettant de déroger à l'ordre de priorité (art. 21 al. 3 LEI), doit être confirmée par substitution de motif. En effet, seuls les étudiants qui ont achevé leur formation avec succès (obtention du diplôme) peuvent bénéficier de cette dérogation pour une durée de six mois à compter de la fin de la formation. Or, après avoir obtenu un Master of Science de l'Unil en 2015, l'intéressé a intégré un programme doctoral au sein de la même université. N'ayant pas obtenu son diplôme de doctorat, la fin de cette formation sous la forme d'un échec ne lui ouvre pas la voie de la dérogation précitée, pas plus que son diplôme de Master délivré en 2015, soit il y a plus de six mois. L'employé pressenti ne pouvant bénéficier de la dérogation fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, sa prise d'emploi était soumise au respect de l'ordre de priorité qui n'a cependant pas été respecté. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 28 janvier 2022 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Roland Rapin et Guy Dutoit, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier. Recourants 1. A.________, à ********, 2. B.________, à ********, 3. C.________, à ********, tous trois représentés par Me Matthieu CORBAZ, avocat à Lausanne, Autorité intimée Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Refus de délivrer Recours A.”
Pour trancher les questions d’obligation de prester ou d’aptitude au placement, il peut être tenu compte, à titre prospectif, de la possibilité qu’une autorisation d’exercer une activité lucrative soit délivrée à l’avenir. Cela suppose toutefois qu’au moment de l’appréciation des indices concrets et suffisants existent, rendant vraisemblable l’octroi d’une telle autorisation.
“3a ; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI). 4. a) En vertu de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). b) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). c) D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). 5. En l’occurrence, la Cour de céans estime que, d’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au moment où le recourant a sollicité les prestations de l’assurance-chômage, des indices concrets suffisants laissant augurer qu’il serait autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable, à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative.”
“3a ; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI). 4. a) En vertu de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). b) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). c) D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). 5. En l’occurrence, la Cour de céans estime que, d’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au moment où le recourant a sollicité les prestations de l’assurance-chômage, des indices concrets suffisants laissant augurer qu’il serait autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable, à séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative.”
Il convient de respecter le délai applicable à l’exception au sens de l’art. 21 al. 1 (al. 3), qui court dès l’obtention du diplôme; si celle-ci remonte à plus de six mois avant l’entrée en service envisagée, l’exception n’est en règle générale pas applicable. En outre, un diplôme d’une haute école suisse ne confère pas automatiquement un droit à l’exception; l’activité lucrative envisagée doit présenter un intérêt scientifique ou économique prépondérant.
“On notera, au passage, que s’agissant de la possibilité pour un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse d’être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant, il est observé que l’intéressée a obtenu son master au plus tard après avoir soutenu son travail le 8 juillet 2022, soit il y a plus d’une année, de sorte que son engagement souhaité auprès de la recourante ne s’inscrit pas dans le délai de six mois applicable à l’exception prévue par l’art. 21 al. 1 al. 3 LEI. Enfin, le poste recherché ne revêt pas de particularité spécifique et la recourante ne le soutient pas. Le fait qu’elle entende engager des personnes en prenant garde de ne pas être discriminante, notamment quant aux origines, n’y change rien. Il ne se justifiait ainsi nullement de faire une exception au principe de la priorité dans le recrutement, tel que la loi en vigueur la prévoit, étant rappelé que l’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative est soumise à des conditions strictes. Dans ces circonstances, l'OCIRT pouvait retenir sans violer la loi ni commettre d’abus de son pouvoir d’appréciation que la recourante n’avait pas démontré qu’elle se trouvait dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, après avoir entrepris toutes les recherches utiles pouvant être exigées d'elle. En l’absence du respect de l’ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI, qui constitue une condition légale cumulative à d’autres (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, la décision de l’OCIRT est conforme au droit. Mal fondé, le recours sera rejeté. 5. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 17 mai 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 avril 2023 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.”
“27 LEI n'est pas destiné à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante. Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt, revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21 al. 1 LEI.”
À défaut de preuve d’efforts effectifs de recrutement sur le marché du travail national ou, le cas échéant, sur le marché du travail européen pertinent, la demande est régulièrement rejetée en vertu de l’art. 21 LEI. Des annonces uniques, dépassées ou mentionnées de manière seulement générale, de même que de simples affirmations non étayées par des démarches de recherche de personnel concrètes et vérifiables, sont tenues pour insuffisantes dans la pratique.
“Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène (CDAP PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). De même, ont été jugées insuffisantes une unique annonce auprès de l'ORP local (CDAP PE.2013.0274 du 30 juillet 2014), ou des démarches infructueuses auprès de l'ORP ainsi que du site Indeed (CDAP PE.2022.0056 du 28 novembre 2022). A cela s'ajoute que depuis l'entrée en vigueur de l'art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l'admission de ressortissants d'Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l'art. 21 LEI), mais également à l'obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l'intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d'un service public de l'emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (SEM, Directives LEI, ch. 4.3.3).”
“Encore faut-il remplir les autres conditions posées à l’engagement de personnes provenant d’Etats tiers, à commencer par le respect de l’ordre de priorité d’engagement. Sur le fond, les recourants soutiennent que C.________ remplit toutes les conditions pour se voir délivrer une autorisation de séjour de courte durée exceptionnelle en vue d’exercer un emploi de gouvernante: à commencer par le fait qu’elle est employée par les recourants depuis 2018, soit depuis plus de trois ans avant son arrivée en Suisse et qu’elle serait hautement qualifiée dans le domaine de la garde d’enfants, en raison de sa formation et de son expérience dans le domaine depuis plus de 15 ans. Elle est en outre au bénéfice d’un contrat de travail ordinaire qui respecte les exigences de la branche. Les recourants occupent des fonctions de cadre à plein temps et ont manifestement besoin d’une garde d’enfant pour leur fils, ce qui n’est pas contestable. Ce faisant les recourants oublient qu’ils doivent également respecter l’ordre de priorité imposé par l’art. 21 LEI. Si le tribunal peut concevoir que l’engagement d’une personne de confiance pour s’occuper d’un jeune enfant perturbé par un nouvel environnement de vie entraîne des difficultés non négligeables, il ne saurait tenir pour établi qu’il était exclu, a priori, de trouver sur le marché indigène ou européen des personnes disposant de qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. Il s’agit en effet d’un domaine d’activité où les demandes de main-d’œuvre sont sujettes à une concurrence importante. Or, aucun élément du dossier ne permet d’attester que les recourants auraient déployé tous les efforts possibles de recrutement sur le marché du travail indigène ou européen pour trouver une employée de maison. Les recourants relèvent avoir recherché des solutions de garde pour leur fils mais n’en apportent pas la preuve. Ainsi, aucune recherche d’emploi pour du personnel de maison ne figure au dossier. Les recourants se plaignent que l’autorité intimée aurait violé en outre le droit fédéral en exigeant une lettre de soutien de la part de l’employeur du recourant et en érigeant cette exigence en condition d’octroi de l’autorisation sollicitée.”
“Avant d'être engagée par le recourant et sa famille, elle a travaillé en Italie dans des restaurants et des hôtels. Elle est très attentive aux besoins des enfants." Le recourant fait grief à la décision attaquée d'avoir violé le cadre légal. Il invoque ainsi spécifiquement l'engagement par son épouse d'B.________ en Italie en 2009 au sein de la famille, soit plus de deux ans avant son transfert en Suisse. Elle devrait, toujours selon le recourant, être admise comme personnel qualifié au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Il estime en outre avoir respecté les règles quant à l'ordre de priorité, car il n'était pas possible de recruter du personnel sur le marché indigène: B.________ a été recrutée en 2009 en Italie "pour répondre aux besoins de la famille à cette époque et dans ce pays" (recours, p. 6). Or, à cet égard et même si la Cour comprend bien les motifs qui ont poussé le recourant à vouloir une forme de continuité en prolongeant l'engagement d'B.________ lors du transfert de la famille en Suisse, il a omis ce faisant de respecter l’ordre de priorité imposé par l’art. 21 LEI. Si le tribunal peut concevoir que l’engagement d’une personne de confiance pour s’occuper de jeunes enfants éventuellement perturbés par un nouvel environnement de vie entraîne des difficultés non négligeables, il ne saurait tenir pour établi qu’il était exclu, a priori, de trouver sur le marché indigène ou européen des personnes disposant de qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. Il s’agit en effet d’un domaine d’activité où les demandes de main-d’œuvre sont sujettes à une concurrence importante. Or, aucun élément du dossier ne permet d’attester que le recourant aurait déployé tous les efforts possibles de recrutement sur le marché du travail indigène ou européen pour trouver une employée de maison. Ainsi, aucune recherche d’emploi pour du personnel de maison ne figure au dossier. De même, on comprend que le recourant et son épouse souhaitent maintenir les liens personnels et affectifs que leurs enfants et leur nourrice ont tissé depuis plusieurs années, mais il s’agit là toutefois de motifs de convenance personnelle, qui ne justifient pas de délivrer une autorisation de séjour à une ressortissante d’un Etat tiers (cf.”
“De plus, le contrat de travail produit ne prévoyait pas la prise en charge de la moitié des coûts de l'assurance-maladie de l'employée et l'employeur n'avait pas organisé la prise en charge de ses cours de langue, contrairement aux directives LEI. Par ailleurs, le salaire proposé ne respectait pas les exigences du CCT-TPMaj qui prévoyait un salaire minimum de CHF 800.- par mois, auquel s'ajoutaient les prestations en nature, calculées au minimum selon les normes AVS en vigueur, ainsi que le blanchissage. En conclusion, une dérogation prévue par l'art. 30 al. 1 let. j LEI n'était pas applicable en l'espèce et les conditions ordinaires des art. 18 et ss LEI devaient être respectées. Or, Mme E______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de Libre-Échange (ci-après : UE/AELE) d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. En outre, l'employeur n'avait pas démontré avoir fait de recherches pour respecter l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEI. Ainsi, l'engagement d'un ressortissant d'État tiers non qualifié et qui ne respectait pas l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI, ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 LEI. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient ainsi pas réunies en l'espèce. Concernant les arguments avancés en relation avec la situation familialeparticulière de l'employeur, l'examen de la situation personnelle de ce dernier ne relevait pas des compétences de l'OCIRT qui ne devait prendre en considération principalement que le volet économique des activités des demandeurs de permis. Par ailleurs, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal (nonante permis B en 2020). 7) La recourante a répliqué le 11 décembre 2020. Âgée de 71 ans, sa situation familiale s'était compliquée après la naissance d'D______, ses deux petits-fils demandant beaucoup d'attention et leur mère étant incapable de s'en occuper seule.”
Pendant le séjour dans un centre fédéral, les requérants d’asile sont en principe soumis à une interdiction d’exercer une activité lucrative. Après l’attribution à un canton, cette interdiction cesse de s’appliquer; une autorisation provisoire d’exercer une activité lucrative peut être délivrée dans le respect des conditions pertinentes (notamment le respect de l’ordre de priorité selon l’art. 21 LEI). Cette autorisation est provisoire, vaut au plus pour la durée de la procédure d’asile et s’éteint à l’échéance du délai de départ imposé au requérant.
“Pendant son séjour dans un centre de la Confédération, le requérant d'asile n'a pas le droit d'exercer d'activité lucrative (cf. art. 43 al. 1 LAsi). Une fois attribué à un canton, il n'est plus soumis à une interdiction de travailler (cf. art. 43 al. 1 a contrario et 43 al. 2 LAsi) et peut être autorisé à exercer une activité lucrative, moyennant la réalisation de certaines conditions (cf. art. 43 al. 1bis LAsi, 30 al. 1 let. l LEI et 52 al. 1 OASA), dont le respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEI). L'autorisation est provisoire et n'est valable que pour la durée de la procédure d'asile au plus, période durant laquelle l'étranger a un droit de séjour en Suisse (ATF 138 I 246 consid. 2.1; ég. TF 2C_1026/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.1). Selon l'art. 43 al. 2, 1ère phrase, LAsi, elle s'éteint en effet à l'expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), et ce même si ce dernier a fait usage d'une voie de droit extraordinaire et que l'exécution du renvoi a été suspendue.”
Pour établir l’existence d’une pénurie avérée de main-d’œuvre qualifiée au sens de l’art. 21 al. 3 LEI, le système d’indicateurs du SECO peut être utilisé comme outil auxiliaire.
“Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Juni 2024 [Weisungen AIG], Ziff. 4.4.6). 4.2 4.2.1 D verfügt über einen Bachelor of Arts in International Management der Universität E und über einen Master of Arts in Marketing Management. Das letztgenannte Diplom wurde ihr von der Universität F am 1. April 2023 ausgestellt. Damit erfüllt sie die Voraussetzung eines Schweizer Hochschulabschlusses gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, D als "Business Development Manager" anzustellen. Das bei den Akten liegende, ausführliche Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die Klientenbasis zu erweitern.”
“3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1.”
“Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Juni 2024 [Weisungen AIG], Ziff. 4.4.6). 4.2 4.2.1 D verfügt über einen Bachelor of Arts in International Management der Universität E und über einen Master of Arts in Marketing Management. Das letztgenannte Diplom wurde ihr von der Universität F am 1. April 2023 ausgestellt. Damit erfüllt sie die Voraussetzung eines Schweizer Hochschulabschlusses gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, D als "Business Development Manager" anzustellen. Das bei den Akten liegende, ausführliche Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die Klientenbasis zu erweitern.”
À qualification égale, la priorité accordée à la main-d’œuvre indigène et à celle de l’UE/AELE doit être strictement respectée. Les exigences de l’employeur doivent se limiter aux critères pertinents sur le plan professionnel; des exigences non nécessaires au regard de l’activité (p. ex. séjours à l’étranger, connaissances linguistiques non requises pour la fonction) ne doivent pas être utilisées arbitrairement pour écarter des candidats prioritaires.
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit: «(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.”
“Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre de priorité, dispose qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; cf. aussi CDAP PE.2022.0035 du 23 septembre 2022 consid. 3a/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb). Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal administratif puis la CDAP ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.”
“Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.3.2.2 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1). d. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). La notion d'« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier.”
“On peine dès lors à voir en quoi la connaissance - en plus de l'anglais - des langues chinoise, malaisienne, vietnamienne et thaïlandaise serait indispensable. En tout état, les exigences linguistiques en cause pourraient expliquer que la recourante n'ait trouvé aucun candidat adéquat. On ne saurait dès lors exclure qu'en posant de telles exigences, qui doivent être considérées comme des critères professionnels peu pertinents, la recourante ait cherché à exclure du processus de recrutement les personnes ayant la priorité au sens de l'art. 21 LEI. Enfin, la recourante met en avant, pour justifier son choix d'engager B.________, qu'elle a confiance en elle, dès lors qu'elle est la fille du fondateur de A.________. Or, selon la jurisprudence, le fait qu'un employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant (arrêt CDAP PE.2021.0066 déjà cité, consid. 4c). En définitive, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, il apparaît que les conditions posées par l'art. 21 al. 1 LEI n'étant pas réalisées, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.”
“18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 5. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 6. En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 précité). Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
Lors de l’examen des conditions d’accès au marché du travail, les qualifications personnelles ne se mesurent pas uniquement à l’aune de titres formels. Elles peuvent ressortir de différents niveaux (diplôme universitaire ou de haute école spécialisée, formation professionnelle spécifique assortie de plusieurs années de pratique, formations complémentaires ou connaissances linguistiques exceptionnelles). Souvent, l’existence de telles qualifications peut être déduite de la fonction effectivement exercée (p. ex. par des personnes qui créent ou dirigent des entreprises). Il convient également de relever que l’admission est en principe réservée à la main-d’œuvre hautement qualifiée et que les emplois ne requérant pas de formation particulière ne conduisent en règle générale pas à une telle admission.
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message, in: FF 2002 p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).”
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message, in: FF 2002 p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).”
“5): "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
Pour l’admission temporaire à la recherche d’un emploi après l’obtention du diplôme (art. 21 al. 3 LEI), il y a, selon les directives administratives, un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe, sur le marché du travail concerné, un besoin effectif de main-d’œuvre dans le secteur en cause et que l’orientation poursuivie est hautement spécialisée et correspond au poste à pourvoir. Ce n’est que dans ce cas que l’exception au principe de la priorité peut être envisagée.
“D’après lui, il importe peu qu’au moment où il a déposé sa demande d’indemnités de chômage il n’ait pas été au bénéfice d’un « permis de travail de type B », mais ce qui est déterminant est qu’à cette date-là il rentrait dans la catégorie des personnes hautement qualifiées visée par l’art. 21 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et qu’il avait donc droit non seulement à trouver un emploi pendant six mois mais également à percevoir des indemnités de l’assurance-chômage durant ce même délai. 6.2 6.2.1 Cela étant, il convient d’abord de relever qu’avant l’obtention de son diplôme de maîtrise universitaire le 6 février 2023, l’intéressé ne pouvait être au bénéfice que d’une autorisation de séjour pour formation, laquelle avait été délivrée le 29 novembre 2022. 6.2.2 Au surplus, rien ne permet de supposer qu’il y aurait eu, durant la période présentement litigieuse (avant ou après le le 6 février 2023), un cas d’application de l’art. 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) en lien avec l’art. 30 al. 1 let. g LEI. 6.2.3 Concernant la période du 7 février au 9 mars 2023, en vertu de l’art. 21 LEI (« ordre de priorité »), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir.”
LEI art. 21 n. 119 Dans des cas exceptionnels (p. ex. pour des cuisiniers spécialisés dans des restaurants de spécialités), une autorisation peut être délivrée à des ressortissants d’États tiers, pour autant que les conditions suivantes soient remplies cumulativement: 1) le domaine d’activité est un restaurant de spécialités/haut de gamme proposant majoritairement une cuisine exotique; 2) les compétences particulières requises à cet effet ne peuvent être acquises ni en Suisse ni dans l’UE/AELE; 3) il existe un besoin avéré d’engagement et le travailleur étranger possède les compétences particulières.
“En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés, est soumise à la triple condition que l’établissement soit un restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l'essentiel exotique nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (CDAP PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 2b/aa; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e).”
“En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés, est soumise à la triple condition que l’établissement soit un restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l'essentiel exotique nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (CDAP PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 2b/aa; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e).”
Les employeurs doivent annoncer aux offices régionaux de placement, aussitôt que possible, les postes vacants qui ne pourront vraisemblablement être pourvus que par du personnel étranger. Sont notamment considérées comme des démarches de recrutement raisonnablement exigibles: la publication d’annonces dans la presse quotidienne et spécialisée, l’utilisation des médias électroniques ainsi que le recours à des agences privées de placement. L’employeur doit documenter en temps utile et sous une forme adéquate les démarches entreprises et être en mesure d’en rendre vraisemblable la réalité.
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit: «(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées). «L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit: «(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées). «L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
L’art. 21 al. 3 LEI prévoit une autorisation limitée (de six mois) pour la recherche d’emploi. Cette disposition facilite ainsi en particulier le recrutement ciblé de spécialistes formés en Suisse (notamment dans la recherche, le développement et les nouvelles technologies) et ne s’applique que si l’activité lucrative envisagée présente un intérêt scientifique ou économique prépondérant.
“27 AIG schreibt nicht mehr vor, dass die Wiederausreise gesichert erscheinen muss. Art. 23 Abs. 2 VZAE in der heute geltenden Fassung setzt diesbezüglich bloss noch voraus, dass keine früheren Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder keine anderen Umstände darauf hinweisen dürfen, dass die angestrebte Aus- oder Weiterbildung lediglich (uniquement, esclusivamente) dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen (éluder, eludere). Mit anderen Worten darf die Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz nicht missbräuchlich geltend gemacht werden; die Behörden sollen die Möglichkeit haben, zu prüfen, ob das Gesuch möglicherweise dazu dient, ein Visum für die Einreise zu erschleichen (BBl 2010 427, 439). 2.2 Nach dem Abschluss der Aus- oder Weiterbildung ist ein anschliessender Stellenantritt in der Schweiz möglich, sofern die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 27 Abs. 3 AIG; vgl. BBl 2010 427, 439). Dabei erleichtert der ebenfalls per 1. Januar 2011 revidierte Art. 21 Abs. 3 AIG die Zulassung von Personen aus Drittstaaten mit einem Schweizer Hochschulabschluss auf dem Schweizer Arbeitsmarkt, wenn deren Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem und wirtschaftlichem Interesse ist. Die Bestimmung sieht zudem vor, dass diese nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung für eine Dauer von sechs Monaten zwecks Stellensuche in der Schweiz zugelassen werden können. 2.3 Gemäss Art. 5 Abs. 2 AIG müssen Ausländerinnen und Ausländer bei ihrer Einreise in die Schweiz Gewähr für die gesicherte Wiederausreise bieten, sofern nur ein vorübergehender Aufenthalt vorgesehen ist. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzung der gesicherten Wiederausreise für ausländische Studierende in Art. 27 AIG explizit gestrichen. Art. 27 AIG geht als lex specialis der allgemeinen Regelung in Art. 5 Abs. 2 AIG vor (vgl. Valerio Priuli, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 5 AIG N. 13). Eine allenfalls nicht gesicherte Wiederausreise steht der Einreise einer ausländischen Studentin oder eines ausländischen Studenten daher in Übereinstimmung mit Art.”
“En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6, prévoient ce qui suit: "Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant. Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir.”
“Juni 2019 gültigen Aufenthaltsbewilligung zu Studien- bzw. Ausbildungszwecken nach Art. 27 Abs. 1 AIG. Im Oktober 2018 schloss sie das ihr den Aufenthaltstitel vermittelnde Studium erfolgreich ab und nahm hernach nur noch von 17. Oktober bis 19. Dezember 2019 an acht Abenden an einem Zertifizierungsvorbereitungskurs der Fachhochschule D teil. Der ursprüngliche Aufenthaltszweck ist somit (unstreitig) weggefallen. Die Beschwerdeführerin kann sodann weder aus dem Völker- noch aus dem Landesrecht einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten, sodass Beschwerdegegner und Vorinstanz nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen die Frage der (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie zu prüfen hatten (VGr, 22. November 2017, VB.2017.00492, E. 4.1). 2.3 2.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, aufgrund ihres in der Schweiz erworbenen Hochschulabschlusses und der von ihr ausgeübten unselbständigen Tätigkeit gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG in der Schweiz zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden zu müssen, sodass es "nicht nachvollziehbar" sei, wenn sie vorgängig das Land verlassen und in der Heimat ein neues Gesuch um Bewilligung der Einreise und des Aufenthalts einreichen müsste. Sie könne sich zudem auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG berufen, weil sie hier vorbildlich integriert sei und im englischen Teil Kameruns, von wo sie herkomme, eine "schlechte[…] politische Lage" herrsche. 2.3.2 Gestützt auf Art. 21 Abs. 3 Satz 2 AIG können Hochschulabgänger mit abgeschlossenem Studium eine sechsmonatige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche erhalten (Marc Spescha, in: derselbe et al., Art. 27 AIG N. 11). Hochschulabsolventen in Bereichen, in denen nicht bereits ein genügendes Arbeitskräfteangebot besteht, werden im Weiteren insofern begünstigt, als sie nach Art. 21 Abs. 3 Satz 1 AIG in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG auch dann zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nicht nachgewiesen wurde, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden konnten − vorausgesetzt, ihre Tätigkeit ist von hohem wissenschaftlichen oder wirtschaftlichen Interesse.”
“Er erwarb im Jahr 2011/2012 an der Universität von Peshawar, Pakistan, den «Bachelor of Science in Geology» (vgl. Akten EG Bern pag. 24, 37). In der Folge wurde er zum Masterstudium in Erdwissenschaften an der Universität Bern zugelassen. Nach Erteilung der Einreiseerlaubnis reiste der Beschwerdeführer am 2. Februar 2014 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (vgl. Akten EG Bern pag. 110, 113). Diese Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge viermal verlängert, letztmals bis zum 16. Januar 2019 (Akten EG Bern pag. 141 f., 172, 198, 206). Am 23. Januar 2019 wurde dem Beschwerdeführer der Titel «Master of Science in Earth Sciences der Universitäten Bern und Freiburg» verliehen (Akten EG Bern pag. 214). Mit undatiertem Schreiben (Posteingang 29.1.2019) beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung seines Aufenthalts, da er nach Abschluss seines Studiums eine Stelle oder ein Praktikum in der Schweiz suchen wolle (Akten EG Bern pag. 212). Die EG Bern erteilte ihm am 21. Februar 2019 gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche gültig bis 23. Juli”
La simulation de démarches de recherche ou des recrutements de façade (p. ex. entretiens fictifs) peut constituer une tromperie des autorités, car elle induit en erreur quant à l’existence d’efforts sérieux visant à respecter la priorité des travailleurs indigènes au sens de l’art. 21 LEI. Si l’autorité est ainsi induite en erreur sur un élément de fait déterminant pour la décision, la demande peut être qualifiée d’abusive et fonder le motif de révocation de l’art. 62 al. 1 let. a LEI. Dans des cas d’espèce, selon la pratique précitée, l’autorité est tributaire de ce que l’employeuse ou l’employeur rende vraisemblable que la prise de contact et le pourvoi du poste n’ont eu lieu qu’après des démarches complètes et sérieuses en faveur de candidats indigènes, respectivement de candidats provenant des États de l’UE/AELE.
“Aber da hast du ja gesagt, dass der Zeitrahmen nicht mehr passt und er deshalb rausfällt. [...] Ich würde eigentlich gerne bei der Wahrheit bleiben." HR: "Hallo [...] Bin gerade fertig geworden mit dem Interview von [...]. Es ist wirklich schwierig, denen allen abzusagen. Aber wir haben den Auftrag vom Unternehmen D, C in die Schweiz zu relocaten. Wenn C keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung bekommen kann, wird er diese Position von Indien aus machen. Es ist also nicht möglich, eine weitere Person einzustellen, Um dieses Gesuch für C stellen zu können müssen wir nachweisen, dass wir in der Schweiz gesucht haben und die offene Stelle auf dem RAV ausschreiben. Dies haben wir nun gemacht, wir haben Kandidaten interviewt und klar, es waren leider 'fake' Interviews die einfach in den Prozess gehören." Vor diesem Hintergrund erging am 26. November 2021 – nach vorgängiger Anhörung der Beschwerdeführerin – die Ausgangsverfügung. 4.3 Wie aufgezeigt, bildet die Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG Voraussetzung für die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen – wie C – zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat im Einzelfall glaubhaft darzulegen, dass die Kontaktaufnahme mit der bzw. dem Drittstaatsangehörigen und namentlich die Stellenbesetzung erst erfolgten, nachdem umfassende und ernsthafte Bemühungen zur Besetzung der fraglichen Stelle mit inländischen Bewerbenden respektive solchen aus einem EU/EFTA-Staat gescheitert waren. Gelingt dies nicht, kann die bzw. der Drittstaatsangehörige nicht zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Indem die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorliegend bloss vorspielte, vor der Anstellung von C effektiv nach geeigneten inländischen Bewerbenden oder solchen aus EU/EFTA-Staaten gesucht zu haben, und damit die nach Art. 21 AIG geforderten Suchbemühungen hier nur zur Erforderniserbringung unternahm, täuschte sie die Behörde über ein entscheidwesentliches Sachverhaltselement und setzte so den Widerrufsgrund von Art.”
“November 2021 – nach vorgängiger Anhörung der Beschwerdeführerin – die Ausgangsverfügung. 4.3 Wie aufgezeigt, bildet die Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG Voraussetzung für die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen – wie C – zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat im Einzelfall glaubhaft darzulegen, dass die Kontaktaufnahme mit der bzw. dem Drittstaatsangehörigen und namentlich die Stellenbesetzung erst erfolgten, nachdem umfassende und ernsthafte Bemühungen zur Besetzung der fraglichen Stelle mit inländischen Bewerbenden respektive solchen aus einem EU/EFTA-Staat gescheitert waren. Gelingt dies nicht, kann die bzw. der Drittstaatsangehörige nicht zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Indem die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorliegend bloss vorspielte, vor der Anstellung von C effektiv nach geeigneten inländischen Bewerbenden oder solchen aus EU/EFTA-Staaten gesucht zu haben, und damit die nach Art. 21 AIG geforderten Suchbemühungen hier nur zur Erforderniserbringung unternahm, täuschte sie die Behörde über ein entscheidwesentliches Sachverhaltselement und setzte so den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG. 4.4 Dass bezüglich der Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs im Fall von C bei der Beschwerdeführerin eine Täuschungsabsicht bestand, ist aufgrund der vorzitierten E-Mail-Korrespondenz erwiesen. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, wonach die Äusserungen ihrer HR-Verantwortlichen so zu verstehen seien, "dass der Aufwand des Bewerbungsverfahrens [...] vermutlich nutzlos sein werde, das gesamte Verfahren aber dennoch durchgeführt werden musste", überzeugt nicht. Vielmehr lässt der Wortlaut der Schreiben bloss den Schluss zu, dass der Auftraggeber der Beschwerdeführerin von Anfang an verlangte, die freigewordene Stelle durch C zu besetzen, weil dieser zuvor bereits wiederholt von Indien aus als Tester für das fragliche Unternehmen gearbeitet hatte. Wäre die Wahl tatsächlich nur deshalb auf C gefallen, weil sich die anderen Bewerberinnen und Bewerber im Lauf des Rekrutierungsprozesses als ungeeignet für die zu besetzende Stelle erwiesen hätten, hätte dies den Betroffenen auch ohne Probleme kommuniziert werden können und hätte die HR-Verantwortliche der Beschwerdeführerin deren damaligen Senior Test Manager nicht anweisen müssen, nach Vorwänden für die Bewerbungsabsagen zu suchen.”
“November 2021 – nach vorgängiger Anhörung der Beschwerdeführerin – die Ausgangsverfügung. 4.3 Wie aufgezeigt, bildet die Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG Voraussetzung für die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen – wie C – zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat im Einzelfall glaubhaft darzulegen, dass die Kontaktaufnahme mit der bzw. dem Drittstaatsangehörigen und namentlich die Stellenbesetzung erst erfolgten, nachdem umfassende und ernsthafte Bemühungen zur Besetzung der fraglichen Stelle mit inländischen Bewerbenden respektive solchen aus einem EU/EFTA-Staat gescheitert waren. Gelingt dies nicht, kann die bzw. der Drittstaatsangehörige nicht zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Indem die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorliegend bloss vorspielte, vor der Anstellung von C effektiv nach geeigneten inländischen Bewerbenden oder solchen aus EU/EFTA-Staaten gesucht zu haben, und damit die nach Art. 21 AIG geforderten Suchbemühungen hier nur zur Erforderniserbringung unternahm, täuschte sie die Behörde über ein entscheidwesentliches Sachverhaltselement und setzte so den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG. 4.4 Dass bezüglich der Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs im Fall von C bei der Beschwerdeführerin eine Täuschungsabsicht bestand, ist aufgrund der vorzitierten E-Mail-Korrespondenz erwiesen. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, wonach die Äusserungen ihrer HR-Verantwortlichen so zu verstehen seien, "dass der Aufwand des Bewerbungsverfahrens [...] vermutlich nutzlos sein werde, das gesamte Verfahren aber dennoch durchgeführt werden musste", überzeugt nicht. Vielmehr lässt der Wortlaut der Schreiben bloss den Schluss zu, dass der Auftraggeber der Beschwerdeführerin von Anfang an verlangte, die freigewordene Stelle durch C zu besetzen, weil dieser zuvor bereits wiederholt von Indien aus als Tester für das fragliche Unternehmen gearbeitet hatte. Wäre die Wahl tatsächlich nur deshalb auf C gefallen, weil sich die anderen Bewerberinnen und Bewerber im Lauf des Rekrutierungsprozesses als ungeeignet für die zu besetzende Stelle erwiesen hätten, hätte dies den Betroffenen auch ohne Probleme kommuniziert werden können und hätte die HR-Verantwortliche der Beschwerdeführerin deren damaligen Senior Test Manager nicht anweisen müssen, nach Vorwänden für die Bewerbungsabsagen zu suchen.”
“Aber da hast du ja gesagt, dass der Zeitrahmen nicht mehr passt und er deshalb rausfällt. [...] Ich würde eigentlich gerne bei der Wahrheit bleiben." HR: "Hallo [...] Bin gerade fertig geworden mit dem Interview von [...]. Es ist wirklich schwierig, denen allen abzusagen. Aber wir haben den Auftrag vom Unternehmen D, C in die Schweiz zu relocaten. Wenn C keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung bekommen kann, wird er diese Position von Indien aus machen. Es ist also nicht möglich, eine weitere Person einzustellen, Um dieses Gesuch für C stellen zu können müssen wir nachweisen, dass wir in der Schweiz gesucht haben und die offene Stelle auf dem RAV ausschreiben. Dies haben wir nun gemacht, wir haben Kandidaten interviewt und klar, es waren leider 'fake' Interviews die einfach in den Prozess gehören." Vor diesem Hintergrund erging am 26. November 2021 – nach vorgängiger Anhörung der Beschwerdeführerin – die Ausgangsverfügung. 4.3 Wie aufgezeigt, bildet die Erfüllung des Kriteriums des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG Voraussetzung für die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen – wie C – zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat im Einzelfall glaubhaft darzulegen, dass die Kontaktaufnahme mit der bzw. dem Drittstaatsangehörigen und namentlich die Stellenbesetzung erst erfolgten, nachdem umfassende und ernsthafte Bemühungen zur Besetzung der fraglichen Stelle mit inländischen Bewerbenden respektive solchen aus einem EU/EFTA-Staat gescheitert waren. Gelingt dies nicht, kann die bzw. der Drittstaatsangehörige nicht zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Indem die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorliegend bloss vorspielte, vor der Anstellung von C effektiv nach geeigneten inländischen Bewerbenden oder solchen aus EU/EFTA-Staaten gesucht zu haben, und damit die nach Art. 21 AIG geforderten Suchbemühungen hier nur zur Erforderniserbringung unternahm, täuschte sie die Behörde über ein entscheidwesentliches Sachverhaltselement und setzte so den Widerrufsgrund von Art.”
Pour les séjours de courte et de longue durée, et selon les critères d’appréciation exposés par la doctrine et la jurisprudence, la priorité revient en principe à la main-d’œuvre hautement qualifiée; les activités simples ou ne présentant pas une spécialisation professionnelle particulière ne sont en règle générale pas suffisantes. La jurisprudence a notamment jugé comme n’étant pas «hautement spécialisées» des fonctions telles que le secrétariat/réception, des tâches liées à l’organisation d’événements, pizzaiolo ou des fonctions de service.
“23 LEI, précise que: "(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)" La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] C-5420 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Sur ce point, il a été jugé qu'un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (CDAP PE.2015.0118 du 30 juillet 2015). Il a également été jugé qu'un pizzaiolo n'était pas un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI (CDAP PE.2012.0427 du 26 février 2013), de même qu'un "chargé d'événements" (CDAP PE.2013.0002 du 12 février 2013), un serveur, même pourvu de connaissances en matière de cocktails brésiliens, dans un bar brésilien, parlant espagnol et portugais (CDAP PE.2010.0184 du 31 décembre 2010), une responsable commerciale, plus précisément spécialiste en gestion des déchets (CDAP PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (CDAP PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens CDAP PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.”
“et 9.1; Guillaume Vianin, in: Nguyen/Amarelle [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers, 2017, n. 7 ad art. 23 LEtr). La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (PE.2023.0011 précité consid. 2a/cc, et les références citées; PE.2022.0056 précité consid. 2c; PE.2022.0026 précité consid. 4 b/ee). Sur ce point, il a été jugé qu'un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (PE.2015.0118 du 30 juillet 2015). Il a également été jugé qu'un "chargé d'événements" n'était pas un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI (PE.2013.0002 du 12 février 2013). Dans l’arrêt PE.2017.0084 du 16 août 2017, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée. Peuvent se réclamer de l’art. 23 al.”
“Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécialisés spécifiques. Lors de l’examen sous l’angle du marché du travail, l’existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail." La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message précité, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1; PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/cc).”
Charge de la preuve de l’employeur: L’employeur doit exposer et rendre vraisemblable qu’il a tenté, en temps utile et au moyen de mesures appropriées et raisonnablement exigibles, de pourvoir le poste par de la main-d’œuvre indigène ou de l’UE/AELE. Cela comprend en particulier l’annonce précoce du poste vacant aux offices régionaux de placement (ORP/OCE), ainsi que des démarches de recrutement appropriées (annonces dans la presse écrite et les médias spécialisés, recours aux médias électroniques et à des agences privées de placement; le cas échéant, offres de formation professionnelle continue). Les justificatifs doivent être fournis en temps utile et être suffisamment étayés quant au contenu; la seule publication auprès de l’OCE ou une publication exclusivement ultérieure n’est en règle générale pas considérée comme suffisante.
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 7. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question (Directives du SEM, op. cit., ch. 4.3.2.2). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/1156/2020 précité consid. 6c et les références citées). 4.4.4. Selon l’art. 21a al. 3 LEI, les postes vacants dans des groupes de profession, domaines d’activités ou régions économiques qui enregistrent un taux de chômage supérieur à la moyenne doivent être communiqués par les employeurs au service public de l’emploi. L’accès aux informations concernant les postes communiqués est restreint, pour une période limitée, aux personnes inscrites auprès du service public de l’emploi en Suisse. Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.”
“L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4., et 6.7, C-679/2011 du 27 mars 2012, consid.”
Dans l'application de l'art. 21 LEI, la main-d'œuvre indigène prioritaire ainsi que les ressortissants d'États parties à l'ALCP ne peuvent pas être écartés sur la base de critères professionnels qui ne sont pas requis pour le poste concret. Selon la jurisprudence, cela inclut, p. ex., des séjours à l'étranger ou des connaissances linguistiques ou techniques, pour autant qu'ils ne soient pas indispensables à l'exercice de l'activité; de telles exigences ne sont admissibles que si leur nécessité pour le poste considéré est démontrée.
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; ATAF F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). 12. La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 13. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 14. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 15. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée par la recourante en faveur de M. E______. Sous l’angle de l’art.”
“Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 7.1 ; C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.7 ; C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (cf. ATA/1156/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6c ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1). 17. L'étranger doit fournir la preuve ou au moins rendre vraisemblable que les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise au sens de l'art. 19 let. b LEI sont remplies. Au titre des conditions financières, la loi exige que l'activité prévue génère un revenu suffisant pour couvrir les coûts de l'activité, ainsi que les frais d'entretien de l'étranger. De plus, il faut disposer d'un capital de départ qui permette de commencer ou l'activité sans risque déraisonnable, jusqu'à ce qu'un rendement positif puisse être réalisé. Les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise sont remplies si l'infrastructure nécessaire, comme les équipements ou les locaux, est déjà disponible ou s'il est établi que l'étranger peut se la procurer avec une certitude suffisante jusqu'au moment du début de son activité.”
LEI art. 21 n. 112 S'il existe une relation personnelle entre l'employeur et la personne à engager, le contrôle de la priorité doit être effectué avec un soin tout particulier. Selon la pratique, peuvent notamment être reconnus comme preuves d'efforts de recrutement suffisants: des publications auprès de l'ORP, des annonces sur Internet, la prise de contact avec des agences privées de placement et l'examen de la possibilité de former des travailleuses et travailleurs en Suisse.
“Les annonces auprès de l'ORP et sur internet auraient ainsi pu être complétées par d'autres méthodes de recherche préconisées par le SEM dans ses directives, tel le recours aux agences de placement privées. De même, l'employeur recourant n'a pas démontré qu'il lui était impossible de former un travailleur indigène pour occuper le poste en question, poste qui n'exige par ailleurs pas un haut degré de qualification. Force est également de constater que, nonobstant ce que prétend l'employeur, parmi les 26 curriculum vitae, plusieurs profils correspondent aux exigences mentionnées dans l'annonce de l'offre d'emploi effectué auprès de l'ORP de ********, soit en particulier une expérience professionnelle de quatre ou cinq ans dans le domaine de la restauration et une maîtrise de la langue française. Comme le souligne l'autorité intimée, le recourant B.________ est une connaissance personnelle du chef cuisinier du restaurant géré par l'employeur recourant. On ne saurait exclure que l'engagement du prénommé réponde à une convenance personnelle de l'employeur que l'ordre de priorité découlant de l'art. 21 al. 1 LEI vise à prohiber. Cette question peut rester indécise en l'espèce, les éléments exposés ci-avant démontrant qu'il était dans le domaine du possible de trouver des candidats adéquats sur le marché du travail indigène pour le poste concerné, ce qui suffisant pour considérer que les conditions de l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas remplies. Le Tribunal se contentera de relever pour le reste que les allégations des recourants en lien avec la pénurie de personnel dans le domaine de la restauration ne sont pas de nature à avoir une incidence sur ce qui précède; le principe de la priorité des travailleurs indigènes doit en effet en principe être appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. Directives LEI, ch.”
L’obligation de preuve exposée exige des indications concrètes et compréhensibles quant à la nature, à l’étendue, au moment et au résultat des démarches de recrutement. Sont notamment pertinentes: le texte et les canaux de publication des offres d’emploi, les périodes de publication, le nombre et l’origine des candidatures reçues, les motifs de leur rejet, ainsi que les démarches de contact ou de vérification effectuées. De simples indications générales ou vagues ne suffisent pas; si les preuves sont lacunaires, l’autorité peut exiger des démarches de recrutement plus étendues ou plus intensives (p. ex. publications supplémentaires, recours à des offices de placement, canaux spécialisés).
“21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 14. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 15. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée par la recourante en faveur de M. E______. Sous l’angle de l’art. 21 al. 1 LEI, force est d’admettre que les démarches initiées par la recourante en juin 2023 en vue de trouver un chef cuisinier spécialisé « Mezze/Grille/Steak », plats orientaux/turcs, n’ont effectivement de loin pas atteint le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. Elle s’est en effet contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE le 4 juillet 2023, office qui n’est pas parvenu à présenter de candidats. Elle a par ailleurs reçu trois candidatures dont le tribunal ignore tant la provenance que les suites qui leur ont été données. La recourante a indiqué avoir étendu ses recherches dans la Suisse, en Europe et même en dehors de l’Europe sans en avoir apporté la moindre preuve. Ses démarches qu’elle allègue également avoir entreprises auprès de connaissances ou de familles ne sont pas plus documentées. Compte tenu des difficultés que la recourante allègue avoir rencontrées pour trouver un cuisinier remplissant les conditions requises par le poste, il lui aurait appartenu d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés, en Suisse et en Europe, et dans la presse spécialisée.”
“Sous l’angle des conditions relatives à l’ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEI), il n’est pas établi ni même allégué par le recourant qu’il a cherché en vain un travailleur, en Suisse ou dans un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis. Le dossier ne comporte qu'une seule offre d'emploi mise en ligne sur Job-Room près d'un an avant la demande adressée à la DGEM et sans aucune information sur les réponses reçues. Le recourant a également joint à son recours trois annonces de recherches de collaborateurs, mais dont on ignore si elles ont été publiées et si elles ont permis de repourvoir les postes ouverts. Le recourant se réfère également dans son recours à des "liens des publications sur Linkedin et au niveau européen qui mettent en évidence nos initiatives de recrutement et les difficultés auxquelles nous faisons face". Il faut cependant constater que ces articles concernent la problématique des ingénieurs en génie civil et non celle des dessinateurs en génie civil. Quant à la correspondance adressée à la HES-SO par une association professionnelle en lien avec la pénurie de talents dans le secteur, également jointe au recours, elle ne démontre pas non plus qu'aucun ressortissant suisse ou communautaire n'a soumis sa candidature au recourant.”
“Elle allègue avoir publié des annonces sur des sites spécialisés, sans en préciser le nombre, ni la date ou l'époque à laquelle ces dernières auraient été publiées. De même, la recourante ne se réfère qu'à un seul hébergeur ("petitesannonces.ch"), tout en précisant qu'elle considérait, dès l'origine, ses démarches comme vouées à l'échec. Que ce soit devant la DGEM ou au stade de la présente procédure, la recourante n'a, par ailleurs, fourni aucun renseignement complémentaire, ni justificatif susceptible d'attester ou de rendre vraisemblables ses démarches en vue de recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. Même à admettre que toutes ses offres d'emploi auraient été automatiquement effacées, on conçoit difficilement qu'aucune trace de ses démarches, telle le texte de l'offre ou des offres mises au concours, n'ait été conservée par ses soins. Il est également peu crédible qu'une seule et unique candidature, à savoir celle de B.________, n'ait fait suite aux annonces prétendument publiées. Aurait-ce été le cas que la recourante n'aurait pas pour autant souscrit à ses obligations au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, lesquelles auraient alors exigé qu'elle élargisse son champ de recherches en publiant des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites internet de recherches d'emploi. La recourante doit ainsi se voir opposer le fait qu'aucun élément du dossier n'atteste sa version des faits selon laquelle elle aurait vainement cherché à recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE présentant des qualités analogues à celles de B.________. Des circonstances décrites ci-dessus, il ressort au contraire que la recourante n'a pas procédé à une recherche de candidats dans toute la mesure et avec tout le sérieux exigé par l'art. 21 al. 1 LEI, préférant s'en tenir à son choix initial. Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée en application des art. 18 let. c et 21 al. 1 LEI.”
“Comme rappelé ci-dessus, le principe de la priorité ancré à l'art. 21 al. 1 LEI doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie ou du marché du travail en cause. Or, la recourante reste particulièrement vague sur les démarches qu'elle aurait entreprises pour recruter un tailleur de pierres répondant à ses attentes. Elle allègue avoir publié des annonces sur des sites spécialisés, sans en préciser le nombre, ni la date ou l'époque à laquelle ces dernières auraient été publiées. De même, la recourante ne se réfère qu'à un seul hébergeur ("petitesannonces.ch"), tout en précisant qu'elle considérait, dès l'origine, ses démarches comme vouées à l'échec. Que ce soit devant la DGEM ou au stade de la présente procédure, la recourante n'a, par ailleurs, fourni aucun renseignement complémentaire, ni justificatif susceptible d'attester ou de rendre vraisemblables ses démarches en vue de recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. Même à admettre que toutes ses offres d'emploi auraient été automatiquement effacées, on conçoit difficilement qu'aucune trace de ses démarches, telle le texte de l'offre ou des offres mises au concours, n'ait été conservée par ses soins.”
“Dès lors que la recourante ne peut se prévaloir d'une exception à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEI, il convient d'examiner la demande d'autorisation d'exercer une activité lucrative sous l'angle de ce principe. En l'occurrence, la recourante fait valoir qu'elle a publié en novembre 2022 son offre d'emploi par le biais de l'ORP local tant au niveau du marché suisse de l'emploi que du marché européen (canaux Job-Room, Job-Desk et EURES, ainsi que dans le système de placement du service de l'emploi PLASTA); elle a également publié une annonce sur le réseau social "Facebook". Elle relève que ces démarches de recrutement n'ont cependant pas permis de trouver un travailleur correspondant au profil requis disponible sur le marché du travail indigène ou européen. C'est finalement par le biais du "bouche-à-oreille" qu'elle aurait fait la connaissance de B.________. La recourante ne détaille toutefois pas les résultats des diverses recherches menées par les canaux précités, si bien qu'on ne sait rien des éventuels candidats qui auraient répondu à son annonce, en particulier leur nombre et leurs profils respectifs, ni rien au sujet des éventuels motifs qui auraient présidé au rejet de leur candidature.”
“Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AIG). Nach Art. 18 ff. AIG können Ausländerinnen und Ausländer unter bestimmten Voraussetzungen auf entsprechendes Gesuch hin zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Verlangt wird insbesondere, dass für die Ausübung der Tätigkeit keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 Abs. 1 AIG). Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat in diesem Zusammenhang Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen (zum Ganzen SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023, Ziff. 4.3.2.2.2; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3780; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweisen). 2.2 Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 10.”
Si l’activité lucrative envisagée s’avère n’être que marginale en termes de création directe d’emplois et de retombées financières, il n’existe en règle générale aucun intérêt économique prépondérant; dans ce cas, l’admission selon l’art. 21 al. 3 LEI n’est pas accordée.
“Par conséquent, quand bien même l’évolution de son portefeuille de clients lui permettrait d’employer une ou deux personnes supplémentaires, son activité – qui a certes un rapport avec l’aura sportive dont jouit la ville de Lausanne – ne présenterait pas pour autant un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en général puisque l’impact de dite activité ne serait que marginal en matière de création immédiate d’emplois et de retombées financières. Le besoin en main d'œuvre étrangère, à défaut de travailleurs suisses qualifiés dans le domaine, n'est pas non plus établi, pas plus que le besoin de qualifications pointues en matière de management sportif. La condition de l'intérêt économique découlant des art. 18 let. a et 19 let. a LEI n’est donc pas remplie en l'espèce et la décision de refus du SDE ne prête pas le flanc à la critique, que l'examen se fasse sous l'angle d'une potentielle activité salariée (étant rappelé que l'employeur envisagé n'a pas encore d'existence juridique s'agissant d'une société à responsabilité limitée en formation) ou sous l'angle d'une activité lucrative indépendante. Pour le même motif principal d'absence d'intérêt économique prépondérant, le recourant ne saurait prétendre à la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative au sortir de ses hautes études en Suisse en application de l'art. 21 al. 3 LEI. Enfin, le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. Il n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de ce qui précède que l'admission du recourant répondrait de manière avérée à un besoin. Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une activité lucrative, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (111 unités pour 2021), n’est pas critiquable.”
“2011)LEI-23-1LEI-23-3LPA-VD-33LPA-VD-35-1LSE-2-1LSE-3 Résumé contenant: Le recourant, ressortissant iranien venu en Suisse pour y effectuer un MAS en sport, administration and technology auprès de l'AISTS s'est vu délivrer une autorisation de séjour pour formation. A l'issue de celle-ci, il a sollicité une autorisation pour exercer une activité lucrative car il souhaitait créer une Sàrl active dans la représentation d'athlètes, la négociation de contrats, le consulting sportif et l'organisation d'événements sportifs. La décision du SDE de ne pas octroyer au recourant une autorisation pour exercer une activité lucrative dépendante (en qualité de salarié de la Sàrl en formation) ou indépendante en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud n'est pas critiquable: - L'activité en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton ni pour la Suisse, de sorte que la condition de servir les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEI et 19 let. a LEI) n'est pas remplie. Peu importe que l'examen se fasse sous l'angle d'une potentielle activité salariée ou sous l'angle d'une activité lucrative indépendante. - Pour ce même motif et en application de l'art. 21 al. 3 LEI, le recourant ne peut prétendre à la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative au sortir de ses hautes études en Suisse. - Le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l'art. 23 al. 1 LEI (cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés) ni celles permettant selon l'art. 23 al. 3 LEI de déroger à l'exigence de qualifications personnelles. - L'activité envisagée ne répond en outre pas aux exigences de la LSE. Recours rejeté dans la mesure où il est recevable. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 16 avril 2021 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière. Recourants 1. A.________ à ******** 2. B.________ à ******** tous deux représentés par Me Gregory VON GUNTEN, avocat à Genève, Autorité intimée Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne.”
“Par conséquent, quand bien même l’évolution de son portefeuille de clients lui permettrait d’employer une ou deux personnes supplémentaires, son activité – qui a certes un rapport avec l’aura sportive dont jouit la ville de Lausanne – ne présenterait pas pour autant un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en général puisque l’impact de dite activité ne serait que marginal en matière de création immédiate d’emplois et de retombées financières. Le besoin en main d'œuvre étrangère, à défaut de travailleurs suisses qualifiés dans le domaine, n'est pas non plus établi, pas plus que le besoin de qualifications pointues en matière de management sportif. La condition de l'intérêt économique découlant des art. 18 let. a et 19 let. a LEI n’est donc pas remplie en l'espèce et la décision de refus du SDE ne prête pas le flanc à la critique, que l'examen se fasse sous l'angle d'une potentielle activité salariée (étant rappelé que l'employeur envisagé n'a pas encore d'existence juridique s'agissant d'une société à responsabilité limitée en formation) ou sous l'angle d'une activité lucrative indépendante. Pour le même motif principal d'absence d'intérêt économique prépondérant, le recourant ne saurait prétendre à la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative au sortir de ses hautes études en Suisse en application de l'art. 21 al. 3 LEI. Enfin, le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. Il n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de ce qui précède que l'admission du recourant répondrait de manière avérée à un besoin. Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une activité lucrative, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (111 unités pour 2021), n’est pas critiquable.”
Des démarches de recrutement ultérieures, entreprises seulement après la conclusion du contrat de travail ou seulement après une décision administrative de refus, ne sont en pratique généralement pas considérées comme apportant la preuve de la recherche sur le marché du travail requise au sens de l'art. 21 al. 1 LEI. En outre, des mesures purement formelles ou limitées à une seule publication (p. ex. uniquement auprès de l'ORP/EURES) ne suffisent en règle générale pas à remplir l'obligation d'apporter la preuve.
“6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 7. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). La notion d'« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier.”
“En outre, le poste en question ne vise pas un candidat au sein d’une profession particulièrement touchée par une pénurie de main-d’œuvre qualifiée; la recourante ne le soutient du reste pas. Aussi, il serait étonnant que la recourante ne trouve pas, soit sur le "marché local" du travail, soit au sein des Etats de l’UE/AELE, un candidat binational, détenteur également de la nationalité algérienne par exemple, suffisamment expérimenté et correspondant à un tel profil, susceptible de répondre à ses attentes, voire un candidat moins expérimenté mais qu’elle puisse former. Pour ce motif également, faute de respect de l’ordre de priorité par la recourante, son recours sera rejeté. En effet, c’est seulement postérieurement à la décision attaquée que la recourante a entrepris des démarches auprès de l’Office régional de placement, dont on ignore le résultat. Ces démarches tardives paraissent dès lors avoir été entreprises à la seule fin pour la recourante de s’acquitter de l’exigence résultant de l’art. 21 al. 1 LEI. Le cas échéant, il lui appartiendra de saisir l’autorité compétente d’une nouvelle demande.”
“Si une telle démarche peut se comprendre pour des raisons pratiques évidentes, il n'en demeure pas moins qu'elle ne respecte pas le principe de priorité fixé dans la loi. L'engagement du recourant paraît ainsi davantage répondre à des considérations de pure convenance personnelle de son employeur, ce qui ne saurait justifier la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Dès lors que les démarches entreprises en février 2022 auprès de l'ORP, par son site internet et par le réseau LinkedIn ne portaient pas leurs fruits, il appartenait à la société recourante d'élargir son champ de recherches, plutôt que de conclure un contrat de travail avec son ancien stagiaire ressortissant d'un Etat tiers. Il eût fallu en effet qu'elle publie des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites internet de recherches d'emploi. Dans la mesure où elle n'a procédé à des opérations complémentaires qu'après avoir signé le contrat de travail avec le recourant, la société recourante ne satisfait pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI.”
Si l’activité envisagée est trop peu spécialisée ou ne peut être qualifiée d’intérêt économique ou scientifique majeur, l’admission facilitée selon l’art. 21 al. 3 LEI ne s’applique pas. Dans ces cas, il y a lieu de procéder à l’examen de la priorité selon l’art. 21 al. 1 LEI.
“Dasselbe gilt für das Jahr 2023 auch im Rahmen einer auf die Deutschschweiz oder die Grossregion Zürich beschränkten Betrachtungsweise (S. 44, 46). Im Ergebnis ist damit aktuell nicht von einer tatsächlichen Mangellage in diesem Berufsfeld auszugehen. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind. 5. 5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden.”
Pour les demandeurs d'asile, l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative suppose que les conditions du droit d'asile soient réunies et, en outre, que soient remplies les conditions suivantes: la situation du marché du travail doit le permettre, une demande d'un employeur doit exister, les conditions salariales et de travail doivent être respectées et la priorité des travailleurs indigènes doit être observée. Un changement de rapport de travail est admissible pour autant que les conditions correspondantes du droit d'asile ainsi que celles énoncées à l'art. 52 OASA soient remplies.
“Cette règle s'applique par analogie à la procédure d'asile au sens de l'art. 111c. 3bis Le Conseil fédéral peut édicter une interdiction temporaire d'exercer une activité lucrative pour certaines catégories de requérants d'asile. 4 Le requérant autorisé à exercer une activité lucrative conformément aux dispositions de la police des étrangers ou qui participe à des programmes d'occupation ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de travailler". L'art. 52 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), intitulé "Requérants d'asile", dispose quant à lui ce qui suit: 1 Si les conditions relevant du droit d'asile sont remplies, les requérants d'asile peuvent être autorisés à exercer temporairement une activité lucrative si: a. la situation économique et de l'emploi le permet; b. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEI); c. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI); d. l'ordre de priorité est respecté (art. 21 LEI); e. ils ne sont pas sous le coup d'une expulsion pénale au sens des art. 66a ou 66abis du code pénal ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 321.0) qui est entrée en force." Aux termes de l'art. 64 al. 1 OASA, les requérants d'asile peuvent être autorisés à changer d'emploi si les conditions relevant du droit d'asile (art. 43 al. 1 à 3 LAsi) et celles de l'art. 52 OASA sont remplies.”
“Cette règle s'applique par analogie à la procédure d'asile au sens de l'art. 111c. 3bis Le Conseil fédéral peut édicter une interdiction temporaire d'exercer une activité lucrative pour certaines catégories de requérants d'asile. 4 Le requérant autorisé à exercer une activité lucrative conformément aux dispositions de la police des étrangers ou qui participe à des programmes d'occupation ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de travailler". L'art. 52 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), intitulé "Requérants d'asile", dispose quant à lui ce qui suit: 1 Si les conditions relevant du droit d'asile sont remplies, les requérants d'asile peuvent être autorisés à exercer temporairement une activité lucrative si: a. la situation économique et de l'emploi le permet; b. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEI); c. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI); d. l'ordre de priorité est respecté (art. 21 LEI); e. ils ne sont pas sous le coup d'une expulsion pénale au sens des art. 66a ou 66abis du code pénal ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 321.0) qui est entrée en force." Aux termes de l'art. 64 al. 1 OASA, les requérants d'asile peuvent être autorisés à changer d'emploi si les conditions relevant du droit d'asile (art. 43 al. 1 à 3 LAsi) et celles de l'art. 52 OASA sont remplies.”
LEI art. 21 n. 106 Les autorités et les tribunaux exigent que les efforts de recherche en vue de pourvoir le poste soient reconstituables dans le temps et sérieux quant au fond, et qu'ils n'aient pas été entrepris à titre purement formel. Les constatations tirées d'une procédure pénale menée en parallèle ne dispensent pas automatiquement l'employeuse ou l'employeur de l'obligation de rendre vraisemblables de tels efforts; dans le même temps, des décisions contradictoires entre autorités pénales et administratives ne doivent être évitées que par respect du principe de l'unité de l'ordre juridique.
“Am Vorliegen einer Täuschungsabsicht vermag dabei auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft Zürich–Limmat in den parallel geführten Strafverfahren eine solche verneinte. Wohl gebieten der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und die Rechtssicherheit, widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, weshalb eine Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen soll (BGE 139 II 95 E. 3.2, 137 I 363 E. 2.3.2); die hier involvierte Strafbehörde hat die für das verwaltungsrechtliche Verfahren entscheidende Frage, ob sich die Beschwerdeführerin aufrichtig darum bemühte, die betrachtete Stelle als "Software Engineer in Test" mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen, oder ob sie bloss pro forma Suchbemühungen unternahm, allerdings in ihren Einstellungsverfügungen gerade offengelassen. Mit der Beschwerdeführerin gelangte sie zum Schluss, dass der Beschwerdegegner gar nicht habe getäuscht werden können, weil C "der mit Abstand geeignetste Kandidat" für die zu besetzende Stelle gewesen sei. Wie sich schon aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 AIG ergibt, ist die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen zur Erwerbstätigkeit jedoch bereits dann ausgeschlossen, wenn für die zu besetzende freie Stelle eine geeignete vorrangberechtigte Person gefunden werden kann. Der Umstand, dass eine Person aus einem Drittstaat allenfalls (von vornherein) noch besser für die Stelle geeignet wäre, ist mit anderen Worten nicht von Relevanz und entbindet die verantwortliche Arbeitgeberin bzw. den verantwortlichen Arbeitgeber namentlich nicht davon, im konkreten Fall ernsthafte Suchbemühungen zu unternehmen. Es kommt hinzu, dass das Bundesgericht – wie dargelegt – für die Anwendbarkeit von Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG nicht verlangt, dass zwischen den falschen Angaben einer Person und der Bewilligungserteilung eine effektive Kausalität bestehen muss. 4.5 Der Widerruf der Arbeitsbewilligung von C erweist sich sodann auch als verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]): Der Genannte trat die strittige Stelle erst Ende November 2021 während des hängigen Widerrufsverfahrens an.”
“Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AIG). Nach Art. 18 ff. AIG können Ausländerinnen und Ausländer unter bestimmten Voraussetzungen auf entsprechendes Gesuch hin zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Verlangt wird insbesondere, dass für die Ausübung der Tätigkeit keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 Abs. 1 AIG). Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber hat in diesem Zusammenhang Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen (zum Ganzen SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023, Ziff. 4.3.2.2.2; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3780; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweisen). 2.2 Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 10.”
“Am Vorliegen einer Täuschungsabsicht vermag dabei auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft Zürich–Limmat in den parallel geführten Strafverfahren eine solche verneinte. Wohl gebieten der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und die Rechtssicherheit, widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, weshalb eine Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen soll (BGE 139 II 95 E. 3.2, 137 I 363 E. 2.3.2); die hier involvierte Strafbehörde hat die für das verwaltungsrechtliche Verfahren entscheidende Frage, ob sich die Beschwerdeführerin aufrichtig darum bemühte, die betrachtete Stelle als "Software Engineer in Test" mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen, oder ob sie bloss pro forma Suchbemühungen unternahm, allerdings in ihren Einstellungsverfügungen gerade offengelassen. Mit der Beschwerdeführerin gelangte sie zum Schluss, dass der Beschwerdegegner gar nicht habe getäuscht werden können, weil C "der mit Abstand geeignetste Kandidat" für die zu besetzende Stelle gewesen sei. Wie sich schon aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 AIG ergibt, ist die Zulassung einer bzw. eines Drittstaatsangehörigen zur Erwerbstätigkeit jedoch bereits dann ausgeschlossen, wenn für die zu besetzende freie Stelle eine geeignete vorrangberechtigte Person gefunden werden kann. Der Umstand, dass eine Person aus einem Drittstaat allenfalls (von vornherein) noch besser für die Stelle geeignet wäre, ist mit anderen Worten nicht von Relevanz und entbindet die verantwortliche Arbeitgeberin bzw. den verantwortlichen Arbeitgeber namentlich nicht davon, im konkreten Fall ernsthafte Suchbemühungen zu unternehmen. Es kommt hinzu, dass das Bundesgericht – wie dargelegt – für die Anwendbarkeit von Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG nicht verlangt, dass zwischen den falschen Angaben einer Person und der Bewilligungserteilung eine effektive Kausalität bestehen muss. 4.5 Der Widerruf der Arbeitsbewilligung von C erweist sich sodann auch als verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]): Der Genannte trat die strittige Stelle erst Ende November 2021 während des hängigen Widerrufsverfahrens an.”
Pour les groupes professionnels dont le taux de chômage en Suisse est d’au moins 5 %, il existe une obligation particulière d’annoncer les postes vacants aux offices régionaux de placement (ORP). Cette obligation d’annonce (art. 21a LEI) s’applique en complément de l’examen de la priorité prévu à l’art. 21 LEI et est fixée chaque année par le SECO sur la base d’une liste des groupes professionnels concernés.
“Les Offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4. et 6.7, C‑679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.2, C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3 et C106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 6 et 7.1). L’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI), mais aussi à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c, et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage en Suisse. L’obligation de communiquer les postes vacants visée à l’art. 21a al. 3 LEI s’applique dans les genres de professions au sens de la nomenclature suisse des professions qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%. Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives du SEM, ch. 4.3.3). 5.3 En l’espèce, le recourant estime n'avoir pas violé l’ordre de priorité, dans la mesure où l’obligation d’annonce de l’employeur, soit l’agence, ne s’appliquerait pas à son cas, en raison de la pénurie de cuisiniers dans le secteur de la restauration. D’emblée, il sied de souligner que dite argumentation ne tient pas compte du fait, tel que rappelé précédemment, que la condition de l’ordre de priorité est distincte de celle de l’obligation d’annonce aux ORP et cumulative à celle-ci.”
S’agissant d’activités sociales à but non lucratif, la question peut rester ouverte de savoir si elles servent l’intérêt du pays; pour l’octroi d’une autorisation selon l’art. 21 al. 1 LEI, il est toutefois déterminant d’établir qu’aucune main-d’œuvre adéquate n’a pu être trouvée en Suisse ni parmi les ressortissants des États de l’UE/AELE. Il convient d’examiner au cas par cas si des efforts de recrutement suffisants ont été entrepris.
“7 En l’occurrence, la société est active dans le développement et la gestion de projets dans le champ de l'éducation spécialisée, de l'économie sociale et solidaire, le développement, la coordination et la gestion d'outils. Elle a pour objectif d’accompagner les personnes les plus vulnérables en complément de l’intervention des institutions étatiques, en leur proposant plusieurs mesures, dont l’assistance personnelle, l’intervention en milieu ouvert, l’accompagnement psychosocial et la réinsertion. Ainsi que l’a relevé le représentant de l’OCIRT en audience, une telle activité n’est pas susceptible de générer de la richesse, permettre des entrées fiscales ou engager des profils spécialisés dans le domaine de l’innovation. On ne peut toutefois exclure que dite activité ait pour effet de favoriser une évolution économique durable qui tienne compte des aspects politiques et sociaux du pays (FF 2002 3469, p. 3486). La question de savoir si l’activité du recourant sert les intérêts du pays peut néanmoins rester ouverte, compte tenu de ce qui suit. Comme exposé précédemment, l'art. 21 al. 1 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Pour déterminer si l'ordre de priorité prévu par cette dernière disposition a été respecté par la société recourante, il convient donc d'examiner si cette société a démontré à satisfaction de droit qu'elle a entrepris des recherches suffisantes afin de repourvoir le poste en question par un coordinateur social et juridique indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE, conformément à l'art. 21 al. 1 LEI, et s'est trouvée dans l'impossibilité de recruter, dans cette catégorie de personnes, un candidat apte à exercer l'emploi à repourvoir. En l’occurrence, entendus en audience, les représentants de la société ont expliqué avoir reçu le recourant en entretien en mars 2021. Suite à cet entretien, la société a formé une première demande de permis de travail en mars 2021.”
Les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un État ayant conclu avec la Suisse un accord sur la libre circulation des personnes restent soumis à l’art. 21. Leur admission à l’exercice d’une activité lucrative est subordonnée à la preuve qu’il n’a pas été possible de trouver, en Suisse, de travailleurs adéquats ni de ressortissants d’un État lié par la libre circulation des personnes présentant le profil requis.
“et s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse (let. b). Suivant l’art. 25 al. 2 LEI, les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (cf. arrêts CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; PE.2015.0429 du 14 janvier 2016 consid. 3a et les réf. citées). Selon l’art. 22 LEI, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.”
“En l'occurrence, la recourante étant ressortissante marocaine et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI. 8. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 9. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 10. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la recourante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). De même, en tant qu'employeur, la société ne dispose d'aucun droit à engager cette dernière en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
L’art. 21 al. 3 LEI est une disposition potestative: une autorisation de séjour pour la recherche d’emploi peut être délivrée, pour une durée maximale de six mois après l’obtention du diplôme, aux titulaires d’un diplôme d’une haute école. L’autorisation n’est pas automatique; les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation et examinent les demandes de manière restrictive, un refus ou une non-prolongation ne valant pas déjà, sur le plan procédural, abus du pouvoir d’appréciation.
“L'autorisation de séjour est ensuite accordée en fonction de ce but précis. Sauf cas exceptionnel, il est exclu de renouveler une autorisation de séjour pour prolonger des études au-delà du but fixé lors de la venue de l'étudiant en Suisse (cf. Directives du SEM du 1er octobre 2013 concernant le domaine des étrangers [ci-après: Directives LEI], état au 1er mars 2023, n. 5.1.1 et 2; arrêts TC FR 601 2018 296 du 25 janvier 2019; 601 2010 36 du 29 septembre 2010 consid. 3); qu'il est vrai que la garantie se rapportant au départ de Suisse, qui figurait expressément dans la liste des conditions prévues à l'art. 27 al. 1 LEI, a été supprimée lors d'une modification législative entrée en vigueur le 1er janvier 2011, afin de ne pas entraver un éventuel accès ultérieur au marché du travail pour les étudiants qui souhaitent séjourner en Suisse pour y fréquenter une haute école ou une haute école spécialisée et qui pourront être autorisés à rester six mois en Suisse pour y chercher un emploi après avoir terminé leur formation (selon l'art. 21 al. 3 LEI). Il s'ensuit que l'absence d'assurance du départ de Suisse d'un étranger au terme de sa formation, ne constitue plus un motif justifiant dans tous les cas le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études au sens de l'actuel art. 27 LEI (arrêt TC VD PE.2021.0137 du 18 janvier 2022 consid. 3b et les références citées, notamment ATAF C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid. 6.2.1); que, cela étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne visait primairement, selon sa finalité, qu'une seule partie (étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse) des personnes susceptibles de solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement. Il tombe sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats à une formation en Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études terminées n'entre pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse, pour autant qu'ils en remplissent les conditions, restera temporaire (cf.”
“L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid 4d et l’arrêt cité). d. En l'espèce, la recourante a obtenu le 11 février 2020 un master à l'UNIL en systèmes d'information. Un mois plus tard, alors même que le délai de six mois aurait dû courir à compter du 11 février 2020 déjà, elle a bénéficié d'un permis L, du 10 mars au 10 août 2020, sur la base du système dérogatoire de l'art. 21 al. 3 LEI, disposition rédigée en la forme potestative (ou « Kann-Vorschrift »). Conformément aux directives LEI, lesquelles permettent d'assurer une égalité de traitement, et au demeurant à l'art. 21 al. 3 LEI qui ne prévoit pas une telle possibilité, l'autorité intimée a refusé de renouveler ce permis à la demande de la recourante. Ce faisant, vu le large pouvoir d'appréciation qui est le sien et nonobstant la pandémie de COVID-19 qui a touché dans une même mesure les personnes dans une situation similaire à celle de la recourante, l'autorité intimée n'a pas abusé de ce pouvoir d'appréciation. Le fait que la recourante établisse que pour l'un des postes convoités les candidatures ont été mises en suspens entre mars et septembre 2020 en raison de la pandémie n'y change rien. En conséquence, ni l'OCPM, ni le TAPI n'ont abusé de leur pouvoir d'appréciation, que l'autorité de recours n'examine qu'avec retenue, en considérant qu'aucune dérogation supplémentaire au régime de l'autorisation de séjour pour activité lucrative ne pouvait être accordée à la situation de la recourante, au-delà de la possibilité offerte dans le cas d'espèce par l'art. 21 al. 3 LEI. 7) La recourante fait valoir sa parfaite intégration en Suisse pour réclamer l'application des dispositions relatives aux cas d'extrême gravité.”
“Er erwarb im Jahr 2011/2012 an der Universität von Peshawar, Pakistan, den «Bachelor of Science in Geology» (vgl. Akten EG Bern pag. 24, 37). In der Folge wurde er zum Masterstudium in Erdwissenschaften an der Universität Bern zugelassen. Nach Erteilung der Einreiseerlaubnis reiste der Beschwerdeführer am 2. Februar 2014 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (vgl. Akten EG Bern pag. 110, 113). Diese Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge viermal verlängert, letztmals bis zum 16. Januar 2019 (Akten EG Bern pag. 141 f., 172, 198, 206). Am 23. Januar 2019 wurde dem Beschwerdeführer der Titel «Master of Science in Earth Sciences der Universitäten Bern und Freiburg» verliehen (Akten EG Bern pag. 214). Mit undatiertem Schreiben (Posteingang 29.1.2019) beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung seines Aufenthalts, da er nach Abschluss seines Studiums eine Stelle oder ein Praktikum in der Schweiz suchen wolle (Akten EG Bern pag. 212). Die EG Bern erteilte ihm am 21. Februar 2019 gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche gültig bis 23. Juli”
LEI art. 21 n. 101 En raison des contingents cantonaux limités, les autorités du marché du travail doivent statuer de manière restrictive. Elles ne peuvent prendre en considération que les demandes qui présentent un intérêt clair pour la collectivité (intérêt pour la collectivité).
“1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Le nombre maximum de telles autorisations pour le canton de Genève se montait à 92 pour l’année 2023, ce chiffre ayant été ramené à 91 pour l’année 2024. Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 8. Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d’une autorisation d’établissement, ainsi que les étrangers titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (anciennement art. 21 al. 2 LEtr). En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2). 9. Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.”
“6 L’autorisation doit également s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA. L’art. 20 al. 1 1ère phr. LEI prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEI) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA. Plus particulièrement, l’art. 20 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 3.7 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“4 L’autorisation doit également s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA. L’art. 20 al. 1 1ère phr. LEI prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEI) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA. Plus particulièrement, l’art. 20 al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations pour des séjours en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a OASA (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 7.1). Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 2.5 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 précité). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
Pour les ressortissants d’États tiers (hors UE/AELE), il convient en principe d’examiner, avant toute admission, si l’activité lucrative répond à un intérêt économique identifiable pour la Suisse (cf. art. 18 let. a LEI). En outre, la jurisprudence a précisé que la formulation « intérêt économique prépondérant » mentionnée à l’art. 21 al. 3 LEI exige une importance économique particulièrement marquante (p. ex. création immédiate de nouveaux emplois ou obtention de nouveaux mandats).
“c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541).. 8. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut.”
“L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 16. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable (JTAPI/599/2024 du 20 juin 2024 consid. 8). 17. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid.”
“L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 28. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 29. En l'espèce, s'agissant tout d'abord de la dérogation de l’art. 21 al. 3 LEI et de l'intérêt scientifique ou économique prépondérant invoqués par la recourante, si certes l’intéressée est diplômée d’une haute école suisse, son dernier diplôme lui a toutefois été délivré le 17 septembre 2021. Ainsi, lors du dépôt, le 30 novembre 2023, de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur, le délai de six mois à compter de la fin de sa formation pour trouver une activité lucrative revêtant un intérêt économique ou scientifique prépondérant était largement échu. Par conséquent, l'une des conditions de l'art.”
Il est déterminé au cas par cas si un poste concret relève d’un «intérêt économique prépondérant» au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. Dans la décision citée, le poste de «Business Development Manager» a été jugé insuffisamment spécialisé et qualifié et, partant, n’a pas été reconnu comme relevant d’un «intérêt économique prépondérant» au sens de l’art. 21 al. 3 LEI.
“Berufe mit Werten unter 5,0 sind gemäss SECO im Vergleich zu der Gesamtwirtschaft weniger betroffen, während der Höchstwert von 7,8 bei Spezialistinnen und Spezialisten im Gesundheitsbereich zu finden ist (vgl. SECO, Indikatorensystem, S. 6, 20). Der von der Beschwerdeführerin angeführte Fachkräftemangel-Index listet sodann seinerseits "Spezialistinnen und Spezialisten in Vertrieb, Marketing und Öffentlichkeitsarbeit" sowohl im Bericht für das Jahr 2022 (S. 41) als auch in jenem für das Jahr 2023 (S. 43) ausserhalb der Berufe mit gesamtschweizerisch deutlichem Fachkräftemangel auf. Dasselbe gilt für das Jahr 2023 auch im Rahmen einer auf die Deutschschweiz oder die Grossregion Zürich beschränkten Betrachtungsweise (S. 44, 46). Im Ergebnis ist damit aktuell nicht von einer tatsächlichen Mangellage in diesem Berufsfeld auszugehen. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind. 5. 5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können.”
“Dasselbe gilt für das Jahr 2023 auch im Rahmen einer auf die Deutschschweiz oder die Grossregion Zürich beschränkten Betrachtungsweise (S. 44, 46). Im Ergebnis ist damit aktuell nicht von einer tatsächlichen Mangellage in diesem Berufsfeld auszugehen. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind. 5. 5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden.”
La priorité des travailleurs indigènes au sens de l'art. 21 al. 1 LEI doit être appliquée strictement: les ressortissants d'États tiers ne peuvent être envisagés qu'à titre subsidiaire lorsqu'il est démontré qu'à qualification égale, aucun travailleur indigène ni bénéficiaire de la libre circulation présentant le profil requis ne peut être recruté. Cette priorité s'applique dans tous les cas, indépendamment de la situation économique ou conjoncturelle.
“22 LEI) ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 8. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3b). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 9. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 2.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1) 2.4 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5.c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 précité). 2.5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ; C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6 ; C-6135/2008 du 11 août 2008 consid. 8.2 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c). 10. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 11. Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
L’autorisation selon l’art. 21 al. 3 LEI n’est pas délivrée automatiquement. Elle fait l’objet d’un examen strict au cas par cas par l’autorité cantonale de police des étrangers et suppose, au préalable, une décision ou une concertation avec l’autorité cantonale compétente du marché du travail; l’approbation du SEM peut être prévue.
“Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA - RS 142.201]) soumise pour approbation au SEM. Dans le cas présent, le recourant a obtenu une autorisation L précisant que le recourant est « à la recherche d’un emploi » et que « la prise d’une activité est soumise à autorisation ». L’autorisation de séjour, délivrée à l’assuré pour une durée de six mois, soit jusqu’au 21 août 2024, dès l’obtention de son diplôme le 21 février 2024, correspond ainsi à une autorisation de séjour court, octroyée en application de l’art. 21 al. 3 LEI. L’intimé, qui est pourtant au courant de l’existence de cette autorisation L, dès lors qu’il en a fourni une copie dans le dossier transmis à la chambre de céans dans le cadre du recours, n’a semble-t-il pas réalisé que cet élément était de nature à modifier la situation juridique de l’assuré et que les avis transmis par l’OCPM, dans ses emails du 1er mars et du 18 avril 2024, n’étaient plus pertinents. Vu le changement de situation, l’intimé aurait pu procéder à une reconsidération de sa décision, dans le cadre de son préavis à la chambre de céans, conformément à l’art 53 al. 3 LPGA. À l’aune de ce qui précède, il appartient à l’intimé d’examiner l’aptitude au placement de l’assuré, dès le 1er mars 2024, à la lumière de l’autorisation L obtenue en date du 19 avril 2024. 7. 7.1 Partant, le recours est admis, la décision sur opposition du 19 avril 2024 est annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision. 7.2 Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.”
Des connaissances d'ordre biographique (p. ex. des connaissances linguistiques et culturelles approfondies) peuvent être pertinentes en pratique pour l'appréciation des intérêts en présence. Dans la présente décision, de telles connaissances ne sont toutefois pas considérées comme une qualification hautement spécialisée, spécifique au domaine, acquise en Suisse au sens de l'art. 21 al. 3 LEI.
“Das bei den Akten liegende, ausführliche Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die Klientenbasis zu erweitern. Es gelte, sich mit den zentralen Stakeholdern in Verbindung zu setzen ("connect with key stakeholders") und innovative Lösungen für das angestrebte Geschäftswachstum zu entwickeln. Als Qualifikation setzt die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in Business, Marketing oder in einem verwandten Berufsfeld voraus, wobei ein Masterabschluss bevorzugt werde ("Master's Degree preferred"). Weiter fordert sie insbesondere Erfahrung in der Geschäftsentwicklung oder im Verkauf, bevorzugterweise im Innovations- oder Technologiesektor, eine Leidenschaft für die Startup-Welt und für aufkommende Technologien ("Passion for the startup ecosystem and emerging technologies"), exzellente kommunikative Fähigkeiten sowie zwingend Kenntnisse der indischen Kultur, Tradition und Sprache. 4.2.3 Mit der beabsichtigten Anstellung liegt keine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG vor. Bei der von D absolvierten Ausbildung handelt es sich namentlich nicht um eine hochspezialisierte Fachrichtung, die exakt auf die zu besetzende Stelle zugeschnitten ist. Vielmehr kann das vorgegebene Profil in fachlicher Hinsicht durch eine Vielzahl von Kandidaten und Kandidatinnen erfüllt werden. Das ergibt sich neben den eher allgemein gehaltenen Voraussetzungen für die Stellenbesetzung insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in verschiedenen Bereichen ("related field") als hinreichende Qualifikation erachtet und auch nicht zwingend einen Masterabschluss fordert. Gleichzeitig resultiert die Eignung von D für die ausgeschriebene Stelle nicht nur aus ihrem (zweifelsohne guten) Studienabschluss in Marketingmanagement, sondern ist zu einem nicht unwesentlichen Teil das Ergebnis ihres biografischen Hintergrunds und der damit einhergehenden vertieften Kenntnis der indischen Kultur und Sprache. Dabei handelt es sich hier allerdings – wie der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung zu Recht festhielt – nicht um fachspezifische Fähigkeiten, die sie sich im Rahmen ihres Studiums in der Schweiz angeeignet hat und die damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art.”
“Das bei den Akten liegende, ausführliche Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die Klientenbasis zu erweitern. Es gelte, sich mit den zentralen Stakeholdern in Verbindung zu setzen ("connect with key stakeholders") und innovative Lösungen für das angestrebte Geschäftswachstum zu entwickeln. Als Qualifikation setzt die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in Business, Marketing oder in einem verwandten Berufsfeld voraus, wobei ein Masterabschluss bevorzugt werde ("Master's Degree preferred"). Weiter fordert sie insbesondere Erfahrung in der Geschäftsentwicklung oder im Verkauf, bevorzugterweise im Innovations- oder Technologiesektor, eine Leidenschaft für die Startup-Welt und für aufkommende Technologien ("Passion for the startup ecosystem and emerging technologies"), exzellente kommunikative Fähigkeiten sowie zwingend Kenntnisse der indischen Kultur, Tradition und Sprache. 4.2.3 Mit der beabsichtigten Anstellung liegt keine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG vor. Bei der von D absolvierten Ausbildung handelt es sich namentlich nicht um eine hochspezialisierte Fachrichtung, die exakt auf die zu besetzende Stelle zugeschnitten ist. Vielmehr kann das vorgegebene Profil in fachlicher Hinsicht durch eine Vielzahl von Kandidaten und Kandidatinnen erfüllt werden. Das ergibt sich neben den eher allgemein gehaltenen Voraussetzungen für die Stellenbesetzung insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in verschiedenen Bereichen ("related field") als hinreichende Qualifikation erachtet und auch nicht zwingend einen Masterabschluss fordert. Gleichzeitig resultiert die Eignung von D für die ausgeschriebene Stelle nicht nur aus ihrem (zweifelsohne guten) Studienabschluss in Marketingmanagement, sondern ist zu einem nicht unwesentlichen Teil das Ergebnis ihres biografischen Hintergrunds und der damit einhergehenden vertieften Kenntnis der indischen Kultur und Sprache. Dabei handelt es sich hier allerdings – wie der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung zu Recht festhielt – nicht um fachspezifische Fähigkeiten, die sie sich im Rahmen ihres Studiums in der Schweiz angeeignet hat und die damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art.”
Pour les membres de la famille des titulaires d’une autorisation de courte durée, les règles relatives à l’examen de la priorité et aux contingents (art. 21 et art. 20 LEI) ne s’appliquent pas. L’admission de ces personnes à l’exercice d’une activité lucrative est régie, en revanche, par l’art. 30, al. 1, let. a LEI et par les précisions figurant à l’art. 26 OASA.
“L'activité lucrative de ces personnes est régie par les art. 30 al. 1 let. a LEI, qui prévoit des dérogations aux conditions d'admission des art. 18 ss LEI, et 26 OASA, qui précise ces dérogations et dont la teneur est la suivante: "1 Le conjoint et les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour de courte durée peuvent être autorisés à exercer une activité salariée si: a. la demande provient d'un employeur (art. 18, let. b, LEI); b. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI); c. les qualifications personnelles sont prises en compte (art. 23 LEI). 2 L'autorisation d'exercer une activité lucrative accordée au conjoint et aux enfants étrangers du titulaire au sens de l'al. 1 est limitée à la durée de validité de l'autorisation de séjour de courte durée de la personne ayant bénéficié du regroupement familial." On constate ainsi que, pour les membres de la famille des personnes titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée, les conditions de l'ordre de priorité (art. 21 LEI) et du contingentement (art. 20 LEI) ne sont pas applicables.”
Pour constater l'existence d'une pénurie de personnel qualifié au sens de l'art. 21 al. 3 LEI, il est possible de recourir à des indicateurs issus de la pratique; à cet égard, la jurisprudence et la pratique administrative mentionnent en particulier le système d'indicateurs du SECO comme instrument auxiliaire possible. A également été utilisé comme référence l'indice de la pénurie de personnel qualifié du Moniteur du marché de l'emploi (UZH/Adecco).
“3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1.”
“- schliesslich nicht den orts-, berufs- und branchenüblichen Lohnbedingungen im Sinn von Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG. Die Vorinstanz prüfte im Rekursentscheid vom 17. April 2024 lediglich die Einhaltung der Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit. Auch sie kam zum Schluss, dass der vorgesehene Lohn Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG verletze. 3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz (abrufbar unter <https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html> [Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG liege damit vor. 4. 4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs.”
Pour les autorisations non contingentées, l’examen préalable du marché du travail revêt une importance particulière: les travailleurs indigènes et ceux de l’UE/AELE sont prioritaires, et il convient de veiller au respect du but et de la durée de séjour prévue. Les autorités exigent des justificatifs attestant que des efforts de recrutement appropriés ont été entrepris sur le marché du travail local et européen; l’absence de tels justificatifs peut entraîner le rejet de la demande.
“a OASA prévoit qu’une autorisation non contingentée peut être délivrée à un étranger qui exerce une activité lucrative en Suisse durant un total de quatre mois au maximum sur une période de douze mois, pour autant : que la durée et le but de son séjour soient fixés d’avance (ch. 1) et que le nombre d’étrangers occupés durant ces courtes périodes ne dépasse le quart de l’effectif total du personnel de l’entreprise que dans des cas exceptionnels dûment motivés (ch. 2). Selon les directives établies par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) (directives et commentaires domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, état au 1er septembre 2023 [ci-après : directives LEI]) - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/661/2012 du 25 septembre 2012 consid. 7 c et référence citée), comme ces autorisations de séjour et de travail ne sont pas contingentées, la décision préalable des autorités du marché du travail – qui demeure de la compétence des autorités cantonales – revêt une importance particulière. La priorité des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE (art. 21 LEI) ainsi que les autres dispositions relatives au marché du travail sont applicables comme pour les décisions préalables relatives aux autorisations imputées sur le contingent. Il convient d’être particulièrement attentif à ce qu’elles soient respectées, en particulier le but effectif du séjour et à sa durée prévisible (directives LEI, ch. 4.2.2.1.1). 18. En l'espèce, le tribunal considère que c'est à juste titre que l'OCIRT a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de travail déposée en faveur de M. C______. Il ressort effectivement du dossier que l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI n’a pas été respecté. A cet égard, on observera que le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence, en vue de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, n'a de loin pas été atteint. La recourante n'a en effet apporté aucune preuve démontrant qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur disponible en Suisse ou au sein de l'UE/AELE.”
Selon l'art. 21 al. 3 LEI, l'obligation d'entreprendre des efforts préalables de recrutement peut être écartée afin de permettre à une personne étrangère formée en Suisse (diplôme d'une haute école suisse) d'exercer une activité lucrative présentant un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Selon la jurisprudence, une telle activité est notamment reconnue lorsqu'il existe un besoin avéré pour la spécialité concernée, lorsque la formation ou la qualification est hautement spécialisée et adaptée au poste à pourvoir, ou lorsque le pourvoi du poste crée directement des emplois supplémentaires ou génère de nouvelles commandes pour l'économie suisse.
“Die Vorinstanz prüfte im Rekursentscheid vom 17. April 2024 lediglich die Einhaltung der Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit. Auch sie kam zum Schluss, dass der vorgesehene Lohn Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG verletze. 3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz (abrufbar unter <https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html> [Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG liege damit vor. 4. 4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2.”
Les six mois prévus à l’art. 21 al. 3 revêtent une importance pratique: si la demande n’est déposée qu’à l’expiration de ce délai, l’exception peut être refusée. De même, l’exception peut être refusée lorsque des circonstances concrètes en excluent l’application (cf. décision à la source 0).
“Ayant vécu les six dernières années de sa vie en Suisse, il n’avait plus guère d’attaches avec la Lybie et ne pouvait envisager un retour à court ou moyen terme dans son pays, d’autant plus que sa femme résidait actuellement à Genève. Son cas était donc à considérer comme étant d’extrême gravité. À titre subsidiaire, il était possible de déroger à l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI si l’activité lucrative d’un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse revêtait un intérêt scientifique académique prépondérant, ce qui était le cas pour M. A______. En novembre 2020, M. A______ a obtenu son doctorat. 28) Par décision du 17 novembre 2020, la chambre de céans a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif au recours de M. A______. 29) Par réponse du 20 novembre 2020, l’OCIRT a conclu au rejet du recours en se référant à ses observations au TAPI. La vacance de ce poste avait été uniquement annoncée à l’OCE durant moins d’un mois avant la signature du contrat. Vu les difficultés à trouver un tel profil spécialisé, ces recherches étaient insuffisantes et ne permettaient pas de respecter l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI. Par ailleurs, la formation de M. A______ avait été possible grâce à plusieurs bourses du gouvernement libyen avec la promesse que l’intéressé retournerait dans son pays pour mettre en pratique les connaissances acquises à l’étranger. La dérogation de l’art. 21 al. 3 LEI ne pouvait pas s’appliquer en l’espèce car l’employeur avait déposé sa demande plus de six mois après l’obtention du dernier diplôme d’une haute école suisse, soit le diplôme fédéral en médecine obtenu en novembre 2018. Par ailleurs, M. A______ ayant obtenu une autorisation de séjour de courte durée (permis L) pour travailler dans le centre hospitalier du Valais romand à Sion, l’on pouvait s’interroger sur son intérêt actuel pour agir. L’OCIRT n’était pas compétent pour l’octroi du titre de séjour fondé sur un cas de rigueur. 30) a. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 18 mars 2021, M. A______ a confirmé travailler actuellement en Valais. En 2013, il avait reçu une bourse de l’État libyen afin de venir se former à Genève, mais vu la situation politique en Libye, cette bourse ne lui était plus versée depuis 2016.”
Le fait de rencontrer des difficultés particulières à trouver des candidates et candidats adéquats ne dispense pas de l’obligation d’entreprendre des efforts de recrutement réels, suffisants et vérifiables. Les profils d’exigences inhabituels ou excessivement cumulatifs, qui restreignent artificiellement la recherche de candidates et candidats, font l’objet d’un examen critique de la part des autorités.
“Même s’il fallait admettre que les recherches pour trouver un candidat ou une candidate maîtrisant l'arabe, bénéficiant d’une « expérience professionnelle de trois ans en Suisse et ayant des connaissance légales et administratives dans les cantons de Genève et Vaud » auraient pu se révéler ardues, cette seule difficulté ne pouvait justifier que l’entreprise ne procède pas à des démarches suffisantes pour pouvoir se prévaloir du régime dérogatoire de l’art. 18 LEI. Enfin, aucun élément ne permet de considérer que l’activité du recourant serait susceptible d’avoir des retombées économiques importantes pour la Suisse au sens de l’art. 18 let. a LEI ni encore qu’elle revêtirait un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. En effet, il n’est pas allégué que l’apport du recourant contribuerait de manière substantielle à des investissements ou influerait la diversification de l’économie régionale et internationale. Au vu de ce qui précède, l’OCIRT n’a pas violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant que la société n’avait pas démontré qu’elle avait été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché suisse ou européen, de sorte que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI était remplie. Mal fondé, le recours sera rejeté. 4. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 1er février 2024 par A______contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 décembre 2023 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge d’A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art.”
“En particulier, le fait de lier de multiples compétences techniques à de très bonnes connaissances du tissu économique institutionnel genevois diminuait artificiellement et drastiquement les chances de trouver des candidatures répondant à un tel profil et faisait abstraction de la réalité qui consiste, pour les employeurs, à devoir en partie former leurs nouveaux collaborateurs. S’agissant des recherches entreprises par la société en décembre 2021, lesquelles se sont également limitées à une annonce auprès de l’OCE, elles sont trop anciennes pour être pertinentes dans le contexte de la demande déposée en février 2023. Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que le recourant n’est pas parvenu à démontrer que B______ aurait réellement et concrètement été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu'elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle qui permettraient de retenir que la condition de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI serait remplie. L'une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées. À toutes fins utiles, il sera toutefois relevé qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'activité du recourant au sein de B______ pourrait représenter un intérêt économique pour la Suisse au sens de l'art. 18 let. a LEI, tel que défini plus haut, que ce soit en termes de création de places de travail, d'investissements ou de diversification de l'économie régionale. Le poste en question, qui vise à aider des personnes sans emploi à se réinsérer professionnellement, est certes utile socialement, mais ne correspond pas aux objectifs de l'art. 18 let. a LEI, puisqu'il vise à pourvoir des places de travail déjà existantes. Il faut encore rappeler qu'il convient de ne pas confondre l'intérêt économique de la Suisse avec celui de l’employeur à engager le recourant en vue de développer son activité.”
“Ces démarches paraissent dès lors avoir été entreprises à la seule fin de s’acquitter de l’exigence résultant de l’art. 21 al. 1 LEI. Sur ce point, la recourante fait sans doute valoir qu’aucun des autres candidats ne répondait au profil du poste mis au concours. Or, elle n’est pas à la recherche d’un cadre ou d’un spécialiste, mais bien d’un responsable des ventes qui connaisse au mieux ses produits. Il ne s’agit pas d’une profession particulièrement touchée par une pénurie de main-d’œuvre qualifiée, ce que ne soutient du reste pas la recourante. Il serait étonnant que la recourante ne trouve pas, sur le "marché local" du travail un candidat suffisamment expérimenté correspondant à un tel profil, susceptible de répondre à ses attentes, voire un candidat moins expérimenté mais qu’elle puisse former. Il est douteux que la recourante ait entrepris à cet égard tous les efforts nécessaires pour être en mesure d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
La LEI s'applique aux ressortissants d'États tiers (p. ex. marocains, brésiliens); selon l'art. 11 LEI, toute activité lucrative est soumise à autorisation. L'admission est subordonnée aux conditions cumulatives de l'art. 18 LEI, parmi lesquelles figure le principe de la priorité de l'art. 21 LEI. Les autorités disposent, dans l'application de ces dispositions, d'un large pouvoir d'appréciation; il n'existe dès lors aucun droit à l'octroi de l'autorisation.
“ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. La LEI et ses ordonnances règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants marocains. 6. Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. 7. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI) ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 8. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3b). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 9. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art.”
“201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants brésiliens. 11. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 12. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 13. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2). 14. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p.”
“En l'occurrence, la recourante étant ressortissante marocaine et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI. 8. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 9. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 10. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la recourante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). De même, en tant qu'employeur, la société ne dispose d'aucun droit à engager cette dernière en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
Le droit au séjour après l’achèvement d’études en Suisse doit être interprété de manière restrictive. Le simple achèvement des études ne fonde en principe aucun droit à l’admission au sens de l’art. 21 al. 3 LEI; une autorisation n’entre en considération que dans des cas rares et tout à fait exceptionnels.
“Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées). 24. La délivrance d'une autorisation de séjour temporaire pour études, au sens de l'art. 27 LEI, vise en principe à permettre à des étudiants étrangers d'acquérir en Suisse une bonne formation afin qu'ils puissent ensuite la mettre au service de leur pays d'origine. Cette disposition n'est pas destinée à permettre aux intéressés de s'installer définitivement sur le territoire, par le biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans le pays, sous réserve naturellement des cas (rares) où les intéressés pourraient prétendre à l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant, au sens de l'art. 21 al. 3 LEI. Ainsi, vu la nature de leur autorisation de séjour, limitée dans le temps et liée à un but déterminé, les étudiants ne peuvent pas obtenir un titre de séjour en Suisse après la fin de leurs études, ni compter en obtenir un. En principe, les autorités compétentes ne violent donc pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3 ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2888/2017 du 26 septembre 2018 consid. 8 ; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3 ; C-6173/2014 du 14 octobre 2010 consid. 6.4 et 9.1 ; ATA/783/2018 du 24 juillet 2018 consid. 7). La durée du séjour accompli en Suisse à la faveur d'un permis d'élève ou d'étudiant n'est donc pas déterminante pour la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité. Les ressortissants étrangers séjournant en Suisse à ce titre ne peuvent donc en principe pas obtenir une exemption des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral au terme de leur formation, respectivement à l'échéance de l'autorisation - d'emblée limitée dans le temps - qui leur avait été délivrée dans ce but précis, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (cf.”
Les démarches de recrutement exigées par l’art. 21 LEI doivent être entreprises en temps utile et dans un délai approprié avant la signature prévue du contrat de travail. Des recherches menées seulement après la conclusion du contrat de travail entravent la vérification du respect de la règle de la priorité et doivent être évitées.
“Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3.6 En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 3.7 À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). 3.8 En l’espèce, B______ n’a effectué des recherches qu’après avoir signé le contrat de travail avec le recourant.”
“Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3.6 En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 3.7 À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). 3.8 En l’espèce, B______ n’a effectué des recherches qu’après avoir signé le contrat de travail avec le recourant.”
Une admission temporaire au sens de l’art. 21 al. 3 LEI peut être envisagée lorsqu’il existe, sur le marché du travail, un besoin effectif de spécialistes dans le domaine d’activité concerné et que l’orientation hautement spécialisée du diplôme d’une haute école suisse est en adéquation avec le poste à pourvoir.
“En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6, prévoient ce qui suit: "Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant. Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir.”
“En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6, prévoient ce qui suit: "Cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant. Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir.”
Des allégations générales ou imprécises (p. ex. l’indication générale selon laquelle des « recherches à grande échelle » auraient été effectuées) ne suffisent pas. Pour l’examen de l’admissibilité au sens de l’art. 21 LEI, il convient d’exposer la pertinence et d’apporter des preuves concrètes des mesures effectivement entreprises; à défaut, l’autorité peut refuser d’ordonner ou de prendre en considération d’autres mesures d’instruction.
“Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_159/2020 du 5 octobre 2020 consid. 2.2.1). 6. En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires à l'établissement des faits pertinents pour traiter les griefs soulevés par la recourante et statuer sur le litige. La recourante n'indique pour le surplus pas en quoi la procédure écrite l'aurait empêché, dans le cadre de son recours, d'exprimer de manière complète et précise l'ensemble des faits pertinents. De la même manière, elle n'explique pas en quoi l’audition de M. C______ serait pertinente, étant rappelé que la simple affirmation d’avoir entrepris des recherches à grande échelle ne saurait en tout état être considérée comme suffisante au regard de l’art. 21 LEI, point qui sera examiné ci-après. Par conséquent, il ne se justifie pas de procéder à l’audition du précité. 7. La recourante reproche à l’OCIRT d’avoir violé son droit d’être entendu sous deux aspects. Elle n’aurait pas disposé de suffisamment de temps pour se déterminer avant le prononcé de la décision querellée et cette dernière ne serait pas suffisamment motivée. 8. La base constitutionnelle et le contenu essentiel du droit d’être entendu ont déjà été mentionnés plus haut. Les modalités de sa mise en œuvre sont déterminés en premier lieu par les dispositions de droit cantonal de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.2.1 et les références citées ; ATA/289/ 2018 du 27 mars 2018 consid. 2b). Il est concrétisé à l’art. 41 LPA, selon lequel les parties ont le droit d’être entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision. 9. Le droit d’être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d’une décision qui touche sa position juridique.”
Les employeurs doivent, avant le dépôt de la demande, démontrer qu’ils ont entrepris des démarches de recrutement actives et dûment documentées. Cela implique l’utilisation de plusieurs canaux pertinents (p. ex. presse quotidienne et spécialisée, portails électroniques d’offres d’emploi, intermédiaires externes ou agences privées de placement, annonce aux services publics de l’emploi), une durée adéquate et la documentation des mesures, ainsi que leur exécution en temps utile. Une publication unique sur un seul portail ne suffit en règle générale pas; des recherches entreprises ultérieurement, c’est‑à‑dire seulement après une décision de refus, ne sont pas de nature à satisfaire aux exigences.
“Les ORP jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3; C‑1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4. et 6.7; C‑679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.2; C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3 et C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 6 et 7.1). L’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI), mais aussi à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage en Suisse. L’obligation de communiquer les postes vacants visée à l’art. 21a al. 3 LEI s’applique dans les genres de professions au sens de la nomenclature suisse des professions qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%. Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de professions soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (SEM, directives LEI, ch. 4.3.3). S’agissant en particulier des cuisiniers engagés dans un restaurant de spécialités, ceux-ci peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont notamment remplies : l’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays; l’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (SEM, directives LEI, ch.”
“À défaut de pouvoir engager le précité, elle ne serait plus en mesure de répondre aux appels d’offres pour les projets les plus lucratifs. Sa capacité à maintenir ses équipes et à développer l’emploi dans le canton était ainsi directement menacée. La candidature de M. C______ se distinguait des autres candidatures reçues puisqu’il était en mesure de former d’autres personnes à Genève à la technologie BIM. Aucune école d’ingénieurs paysagers en Suisse, en France, en Suède, en Allemagne et en Espagne ne dispensait de formation BIM. L’engagement de M. C______ était donc pertinent pour l’économie genevoise en ce qu’il pourrait former d’autres personnes et contribuer, de ce fait, à répondre à la demande du marché de l’emploi local, qui ne cesserait de s’accroître ces prochaines années. Les difficultés rencontrées pour trouver un candidat suisse ou UE/AELE qualifié témoignaient d’une demande persistante et insatisfaite dans le domaine du BIM et M. C______ contribuerait à l’amélioration du marché du travail en Suisse en introduisant des compétences avancées dans la technologie BIM. La décision querellée violait également l’art. 21 LEI. Elle avait effectué des démarches sur LINKEDIN et diffusé des annonces sur des sites d’offres d’emploi dans le domaine du BIM, notamment sur INDEED le 27 août 2019 et JOBUP.CH le 17 juin 2021. Elle avait en outre annoncé la vacance du poste à l’OCE le 12 août 2022. Aucune des candidatures suisses ou UE/AELE reçues ne disposaient de la formation et des compétences techniques suffisantes en matière de BIM. Elle avait ainsi dû se tourner vers M. C______, qui était en mesure d’œuvrer comme D______ et formateur certifié. Plusieurs pièces étaient jointes, notamment : - une impression d’écran d’une offre d’emploi pour un « dessinateur BIM », créée le 27 août 2019 et désormais expirée, faisant état d’un seul postulant et d’un recrutement portant la mention manuscrite « Printscreen Indeed /Annonce dès 2019 » et - un courriel d’A______ SA à JOBUP.CH du 15 juin 2021 indiquant transmettre le devis signé pour l’offre portant sur la publication de trois annonces pour le prix de deux.”
“Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l’étranger ou des aptitudes linguistiques, techniques, etc., qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question et on attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c et les références citées). Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c et les références citées). 11. En l'espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCIRT n'a pas violé la loi ou mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation de travail sollicitée par les recourants en faveur de Mme C______. Premièrement, l’ordre de priorité n’a pas été respecté. En effet, les recourants se sont, à teneur des éléments au dossier, contentés, en sus d’annoncer la vacance du poste d’employée de maison/gouvernante à repourvoir auprès de l’OCE, de publier une annonce de recherche sur le site internet de Jobup.ch. Quant aux recherches prétendument effectuées auprès de leur entourage, faute d’être démontrées, elles ne sauraient entrer en ligne de compte. Or, la publication d’une annonce sur un seul site d’offres d’emploi suisse ne saurait être considérée comme étant suffisante au vu des obligations légales incombant aux recourants telles qu’exposées supra.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; ATAF F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). 12. La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 13. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 7. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid.”
“L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’AELE n’avait pu être trouvé. 10) Par acte du 11 mai 2021 et son complément du 2 juin 2021, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. L’admission de M. B______ servait les intérêts économiques de la Suisse, dès lors qu’il devait être considéré comme faisant partie de la main d’œuvre qualifiée, spécialisée, validée par des diplômes acquis en Suisse (EMBA de la HEG et Certificat de module en Marketing Digital & Réseaux Sociaux de la CADSchool Genève). Il disposait d’une expérience de dix ans dans les domaines du business development et brand management des produits de luxe et de l’agroalimentaire. Ses compétences en prospection, négociation et ouverture de marchés à l’étranger pouvaient jouer un rôle décisif dans le développement de l’entreprise et pouvaient ainsi servir les intérêts économiques de la Suisse. La société avait respecté l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI en publiant des annonces durant trois semaines sur Jobup.ch (depuis le 28 février 2021) et Jobroom.ch (depuis le 2 mars 2021). Sur les quatre candidatures reçues, seule celle de M. B______ répondait pleinement au profil recherché (langue persane, expérience, études). Le refus de l’OCIRT avait des conséquences financières, sociales et psychologiques fort dommageables pour lui et sa famille. M. B______ était traité comme un travailleur étranger fraîchement arrivé et sans objectifs, alors qu’il avait déjà vécu huit ans en Suisse et mis fin à ses droits aux indemnités de chômage avant l’épuisement de ceux-ci, afin de ne pas peser sur les finances publiques. 11) L’OCIRT a conclu au rejet du recours. Le fait pour M. B______ de résider en Suisse depuis le 1er juin 2013 au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial, puis d’une autorisation de séjour avec activité lucrative de courte durée, puis à nouveau une autorisation de séjour pour regroupement familial ne lui conférait aucun droit quant à une prise d’activité lucrative.”
Selon l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il est possible, dans des cas exceptionnels, d’admettre également du personnel étranger moins hautement qualifié s’il dispose de connaissances ou de compétences particulières indispensables à l’activité concernée. Parmi les exemples typiques cités en pratique figurent notamment le travail de cirque, le nettoyage et l’entretien d’installations spéciales ainsi que la construction de tunnels. À condition que ces prestations ne puissent pas, ou pas dans une mesure suffisante, être fournies par la main-d’œuvre indigène ou par des ressortissants des États membres de l’UE/AELE.
“En règle générale, l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (directives LEI ch. 4.3.5; CDAP PE.2022.0030 précité consid. 2a/bb). La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les références citées; CDAP PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d). Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI les travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des alinéas 1 et 2) mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (TAF F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.”
“23 LEI, qui a trait aux "qualifications personnelles" de l'étranger, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les références citées; CDAP PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d). Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI les travailleurs moins qualifiés (ne remplissant pas les conditions des al. 1 et 2), mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (cf. TAF F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.2; C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“En dépit de l'importance des impératifs du marché du travail et des considérations économiques d'ordre général, il est souvent nécessaire de prendre encore en compte, lors de l'examen des demandes, d'autres critères se rapportant à la tâche de l'étranger ou à sa personne (formation, intérêts de l'État, aspects politiques et sociaux). Ainsi, par exemple, les demandes déposées par les professeurs d'Université, les séjours de perfectionnement ou les demandes présentées sur la base de la réciprocité ne sauraient être examinés dans la seule optique du marché du travail (art. 32 OASA ; Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.3.2.1). La référence aux « autres travailleurs qualifiés » devrait notamment permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'oeuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Il demeure toutefois que le statut du séjour durable reste réservé à la main-d'oeuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3540). Peuvent profiter de la dérogation de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541). 7) En l'espèce, la recourante a, le 12 juin 2019, déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative au sens de l'art. 18 let. b LEI en faveur de M. D______. Il convient dès lors d'examiner si les autres conditions cumulatives de cette disposition sont réalisées.”
En raison du principe de la priorité de l’art. 21 al. 1 LEI et des contingents cantonaux limités, les ressortissants d’États tiers n’ont en pratique souvent que de faibles chances d’obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative. Les exceptions (p. ex. pour les étudiants s’agissant d’une activité lucrative accessoire ou facultative) doivent être interprétées de manière restrictive et sont subordonnées à des conditions concrètes (p. ex. limitation temporelle pendant le semestre; travail à plein temps durant les vacances uniquement avec l’accord de l’établissement de formation).
“Au mois d’avril, plusieurs des dix offres ne concernaient pas sa spécialisation, puisqu’il a notamment postulé dans les domaines du marketing et de la communication, ou encore comme assistant en ressources humaines. De plus, trois de ces candidatures ont été adressées au World Economic Forum et l’une visait un poste de doctorant, alors qu’il n’a pas encore achevé son doctorat. Par conséquent, faute d’emplois potentiels suffisants en Suisse, le recourant ne pouvait pas s’attendre à recevoir une autorisation de travail. Par surabondance, il sera relevé que les conditions spécifiques de l’art. 40 OASA ne trouvent plus application au vu des recherches d’emploi de l’intéressé, dont la situation doit être analysée sur la base des conditions générales d’admission de la LEI. En l’occurrence, on ne saurait admettre que le recourant pouvait escompter obtenir une autorisation de travail lorsqu’il s’est inscrit au chômage. En effet, en tant que ressortissant d’un État tiers, il est soumis à la règle de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI, selon laquelle il ne peut être admis que s’il a pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ne correspond au profil recherché. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un État tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Par ailleurs, le recourant ne peut pas bénéficier de la dérogation à la règle de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEI, puisqu’il n’est en l’état pas titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse. 5.2.2 En revanche, sous l’angle de l’art. 38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois.”
Selon l’art. 21 al. 3 LEI, il n’incombe pas à l’employeur de prouver des efforts de recrutement infructueux en Suisse; l’admission peut être accordée sur la base des conditions énumérées à l’al. 3 (cf. à ce sujet les décisions citées).
“En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans le cas de l'art. 21 al. 3 LEI, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).”
“En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.3.2.2 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1). d. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). La notion d'« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'oeuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (art.”
À qualification égale, les ressortissants d’États tiers ne peuvent être admis que si aucun travailleur résidant en Suisse ni aucun ressortissant d’un État de l’UE/AELE présentant le profil requis n’est disponible.
“En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d. les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; CDAP PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb).”
L'art. 21 al. 3 LEI peut conduire à une admission facilitée lorsqu'il existe une demande durable sur le marché du travail pour la filière de formation achevée. Sont également pertinents un haut degré de spécialisation du profil professionnel et une adéquation étroite avec le poste vacant, ainsi que les cas où le pourvoi du poste crée directement des emplois supplémentaires ou génère de nouvelles commandes pour l'économie suisse.
“2 Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz (abrufbar unter <https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html> [Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG liege damit vor. 4. 4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2.”
“Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). 7. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). La notion d'« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'oeuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (art.”
Pour des profils professionnels particulièrement spécialisés, des exceptions à la priorité des travailleurs indigènes/UE/AELE peuvent se justifier, à condition que l’employeur démontre un besoin réel, les compétences professionnelles particulières du candidat étranger ainsi que l’échec des recherches de candidats adéquats en Suisse ou dans l’UE/AELE. La pratique cite comme exemples des médecins hautement spécialisés, des cuisiniers dotés de compétences spécialisées ne pouvant pas s’acquérir en Suisse ou dans l’UE, des profils à spécialisation culturelle ou linguistique, ainsi que des spécialistes disposant de compétences techniques spécifiques (p. ex. BIM), pour autant que les conditions précitées soient réunies.
“des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (directives LEI), état au 1er janvier 2021, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes sur les qualifications personnelles requises par l'art. 23 LEI dans le cadre des réglementations par branche, s’agissant plus spécifiquement des médecins: "4.7.8.1 Médecins pratiquant la médecine classique en milieu hospitalier ou clinique; Médecins pratiquant la médecine alternative 4.7.8.1.1 Généralités En principe, les médecins provenant d'Etats non-membres de l'UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l'art. 23 LEI s'ils ont effectué une formation spécialisée (analogue à celle du spécialiste FMH) au terme de leurs études. Compte tenu de la situation régnant actuellement sur le marché de l'emploi (limitation du nombre des médecins, offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de recrutement selon l'art. 21 LEI ne sont accordées qu'aux médecins disposant d'une formation spécialisée complète dans l'une des disciplines suivantes:”
“A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail). Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêts PE.2019.0220 du 3 février 2020 consid. 3b/ee; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e). Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e; PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).”
“Après avoir reçu trois candidatures, faisant suite à des annonces sur Jobup.ch et Jobroom.ch, pour trouver un « business developer », seul le dossier de M. B______ répondait pleinement au profil recherché. Les autres candidats ne satisfaisaient pas aux exigences linguistiques du persan, de l’expérience du domaine et de la connaissance de l’art iranien et d’Asie centrale. En outre, devoir former un/e candidat/e suisse ou européen/ne serait bien trop long et onéreux. 8) Sur demande de l’OCIRT du 13 avril 2021, A______ a notamment fourni son bilan 2017, 2018 et 2019, son business plan dans le commerce de tapis et son catalogue de vente de tapis persans. 9) Par décision du 22 avril 2021, l’OCIRT a informé la société qu’il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable, au motif que l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI – RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI n’avait pas été respecté. L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’AELE n’avait pu être trouvé. 10) Par acte du 11 mai 2021 et son complément du 2 juin 2021, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. L’admission de M. B______ servait les intérêts économiques de la Suisse, dès lors qu’il devait être considéré comme faisant partie de la main d’œuvre qualifiée, spécialisée, validée par des diplômes acquis en Suisse (EMBA de la HEG et Certificat de module en Marketing Digital & Réseaux Sociaux de la CADSchool Genève). Il disposait d’une expérience de dix ans dans les domaines du business development et brand management des produits de luxe et de l’agroalimentaire. Ses compétences en prospection, négociation et ouverture de marchés à l’étranger pouvaient jouer un rôle décisif dans le développement de l’entreprise et pouvaient ainsi servir les intérêts économiques de la Suisse.”
“À défaut de pouvoir engager le précité, elle ne serait plus en mesure de répondre aux appels d’offres pour les projets les plus lucratifs. Sa capacité à maintenir ses équipes et à développer l’emploi dans le canton était ainsi directement menacée. La candidature de M. C______ se distinguait des autres candidatures reçues puisqu’il était en mesure de former d’autres personnes à Genève à la technologie BIM. Aucune école d’ingénieurs paysagers en Suisse, en France, en Suède, en Allemagne et en Espagne ne dispensait de formation BIM. L’engagement de M. C______ était donc pertinent pour l’économie genevoise en ce qu’il pourrait former d’autres personnes et contribuer, de ce fait, à répondre à la demande du marché de l’emploi local, qui ne cesserait de s’accroître ces prochaines années. Les difficultés rencontrées pour trouver un candidat suisse ou UE/AELE qualifié témoignaient d’une demande persistante et insatisfaite dans le domaine du BIM et M. C______ contribuerait à l’amélioration du marché du travail en Suisse en introduisant des compétences avancées dans la technologie BIM. La décision querellée violait également l’art. 21 LEI. Elle avait effectué des démarches sur LINKEDIN et diffusé des annonces sur des sites d’offres d’emploi dans le domaine du BIM, notamment sur INDEED le 27 août 2019 et JOBUP.CH le 17 juin 2021. Elle avait en outre annoncé la vacance du poste à l’OCE le 12 août 2022. Aucune des candidatures suisses ou UE/AELE reçues ne disposaient de la formation et des compétences techniques suffisantes en matière de BIM. Elle avait ainsi dû se tourner vers M. C______, qui était en mesure d’œuvrer comme D______ et formateur certifié. Plusieurs pièces étaient jointes, notamment : - une impression d’écran d’une offre d’emploi pour un « dessinateur BIM », créée le 27 août 2019 et désormais expirée, faisant état d’un seul postulant et d’un recrutement portant la mention manuscrite « Printscreen Indeed /Annonce dès 2019 » et - un courriel d’A______ SA à JOBUP.CH du 15 juin 2021 indiquant transmettre le devis signé pour l’offre portant sur la publication de trois annonces pour le prix de deux.”
Lors de l’examen selon l’art. 21 LEI, l’autorité du marché du travail dispose d’un large pouvoir d’appréciation; les tribunaux ne contrôlent cet exercice que sous l’angle de l’abus ou d’un dépassement manifeste de ce pouvoir d’appréciation.
“1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 6. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 7. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la recourante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). De même, en tant qu'employeur, la société ne dispose d'aucun droit à engager cette dernière en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid.”
“Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (CDAP PE.2023.0057 du 27 octobre 2023 consid. 2d; PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc). Les directives LEI précisent ce qui suit à leur ch. 4.3.5: "[…] Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail." La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (CDAP PE.2023.0057 précité consid. 2d; PE.2023.0011 précité consid. 2a/cc; PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d; TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les références; C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1 et les références; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les références). C'est ici le lieu de relever que la délivrance de l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail; ainsi, le Tribunal n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (CDAP PE.2023.0057 précité consid. 2e; PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2c).”
Les pièces ou prises de contact intervenues ou produites seulement après le prononcé de la décision attaquée ne peuvent pas être prises en considération. De même, l'absence de preuves concrètes et vérifiables d'efforts de recherche d'emploi entrepris en temps utile et suffisants sur le marché du travail national ou européen peut conduire au rejet de la demande en vertu de l'art. 21 al. 1 LEI.
“La recourante ne détaille toutefois pas les résultats des diverses recherches menées par les canaux précités, si bien qu'on ne sait rien des éventuels candidats qui auraient répondu à son annonce, en particulier leur nombre et leurs profils respectifs, ni rien au sujet des éventuels motifs qui auraient présidé au rejet de leur candidature. Nonobstant ce qui précède, il s'impose de toute manière de constater que l'intéressée n'a pas démontré qu'elle avait déployé tous les efforts de recherche qui pouvaient être attendus d'elle. En effet, dès lors que les démarches entreprises auprès de l'ORP et par le réseau "Facebook" ne portaient pas leurs fruits, il lui appartenait d'élargir son champ de recherches, plutôt que de conclure un contrat de travail avec un ressortissant d'un Etat tiers. Il eût ainsi fallu qu'elle publie des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant sur des sites internet de recherches d'emploi. Dans la mesure où elle n'a procédé à aucune de ces opérations, la recourante ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI. Le fait que, dans ses ultimes observations, elle indique pour la première fois qu'elle a également pris contact avec deux agences de placement, n'y change rien. En effet, au regard des échanges de courriels avec ces entreprises qu'elle a produits, il apparaît que ces contacts ont eu lieu plusieurs mois après que la décision attaquée ait été rendue par l'autorité intimée, de sorte qu'on ne saurait en tenir compte, conformément à la jurisprudence rappelée au consid. 2c ci-dessus au sujet des démarches de recrutement effectuées tardivement.”
“a LEI ni encore qu’elle revêtirait un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. En effet, il n’est pas allégué que l’apport du recourant contribuerait de manière substantielle à des investissements ou influerait la diversification de l’économie régionale et internationale. Enfin, même si des emplois à durée déterminée étaient envisagés, ce qui est inhérent à la location de services, il n’était nullement envisagé que le recourant ne travaille qu’une fois pendant moins de 14 jours pour un restaurant. La demande de B______ visait d’ailleurs un contrat de durée indéterminée dont le salaire mensuel était précisé. Au vu de ce qui précède, l’OCIRT n’a pas violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant que la société n’avait pas démontré qu’elle avait été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché suisse ou européen, de sorte que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI était remplie. Mal fondé, le recours sera rejeté. 4. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 16 novembre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 octobre 2023 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art.”
Les autorités compétentes disposent d'un large pouvoir d'appréciation; la formulation légale ne confère aucun droit, ni au travailleur ni à l'employeur, à l'octroi de l'autorisation. En outre, le contrôle de la priorité en faveur de la main-d'œuvre indigène ainsi que des ressortissants d'États bénéficiant de la libre circulation des personnes doit être appliqué; il s'applique en principe indépendamment de la situation économique générale.
“22 LEI) ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 8. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3b). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 9. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
“18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). c. En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/401/2016 précité). d. Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
Les entrées illégales répétées et l'exercice d'une activité lucrative sans les visas, autorisations de séjour ou de travail nécessaires peuvent continuer à constituer des infractions pénales et à justifier un renvoi. Même après d'éventuelles modifications futures des règles relatives aux visas, l'obligation de demander les autorisations requises avant d'entamer une activité lucrative demeure; cela vaut dans le contexte de l'art. 21 LEI, conjointement avec le principe de la priorité de la main-d'œuvre en Suisse qui y est consacré.
“Ainsi, l'obligation de visa sera maintenue pour les ressortissants du Kosovo qui souhaitent entrer dans l'Espace Schengen dans le but d'y exercer une activité lucrative (cf. le communiqué de presse susmentionné), tel le recourant, qui a admis avoir quitté son pays dans le but de trouver du travail (cf. consid. 3.2 supra) et a requis la délivrance d'une carte AVS peu de temps après son arrivée en Suisse (cf. let. A.a supra). En outre, cette nouvelle réglementation ne dispensera pas l'intéressé, s'il souhaite à nouveau exercer une activité lucrative en Suisse, de requérir et d'obtenir avant toute prise d'emploi la délivrance d'une autorisation (de séjour et) de travail, autorisation qui ne pourra lui être délivrée que dans les limites des contingents fixés par le Conseil fédéral et pour autant que toutes les conditions d'admission prévues par le droit national soient réalisées (cf. consid. 4.2 à 4.4 supra), notamment la condition du respect du principe de la priorité des travailleurs indigènes (à savoir des travailleurs du marché suisse du travail et du marché du travail des Etats membres de l'UE et de l'AELE) ancré à l'art. 21 LEI (cf. le communiqué de presse susmentionné). Le comportement adopté par le recourant de manière répétée entre le mois de mars 2019 et le 11 novembre 2021 (en particulier l'entrée dans l'Espace Schengen dans le but d'y travailler, le séjour dans l'Espace Schengen avec activité lucrative, le séjour dans l'Espace Schengen sans activité lucrative d'une durée supérieure à 90 jours sur une période de 180 jours et l'exercice d'une activité lucrative dans l'Espace Schengen, en l'absence de visa valable et des autorisations de séjour et de travail requises) sera donc toujours constitutif d'infractions susceptibles de justifier le prononcé d'une mesure d'éloignement telle la décision querellée, après l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation européenne libéralisant le régime des visas pour les citoyens du Kosovo. 7.7 Par ailleurs, le recourant n'a pas démontré l'existence d'intérêts privés significatifs à se rendre librement en Suisse. En effet, ainsi qu'il appert du jugement du Tribunal de police du 1er décembre 2022, le recourant est célibataire et sans enfants, et s'il a certes fait état de projets de mariage avec une « copine naturalisée suisse » lors de son audition du 11 novembre 2021, il n'a accompli aucune démarche en vue de ce mariage (cf.”
L'absence d'intégration professionnelle peut être appréciée défavorablement lors de l'examen des conditions prévues à l'art. 21, al. 1 LEI. Cela vaut notamment lorsqu'une autorisation de séjour pour la recherche d'emploi a été octroyée et que, malgré cette possibilité, aucun emploi correspondant à la qualification acquise n'a été trouvé.
“Den Akten kann entnommen werden, dass das AFMB der Beschwerdeführerin am 6. Mai 2019 eine Kurzaufenthaltsbewilligung bis zum 30. September 2019 zur Stellensuche erteilt hat. Ihre einzig belegte gefundene Stelle bei der E.____ AG im Kanton F.____ war im Gastrobereich und wurde ihr nicht bewilligt. Der Beschwerdeführerin wurde folglich die Möglichkeit der erleichterten Zulassung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 AIG gegeben, sie hat allerdings keine ihrer akademischen Ausbildung entsprechende Stelle gefunden. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin mit der Replik geltend, dass sie - sollte sie eine Härtefallbewilligung erhalten - in der Naturheilpraxis ihrer Nichte möglicherweise eine Stelle in einem anderen Bereich in Aussicht habe. Dabei verkennt sie, dass auch bei dieser Stelle die Voraussetzungen nach Art. 21 Abs. 1 AIG erfüllt sein müssten. Trotz ihrer akademischen Ausbildung in der Schweiz und ihrer darauffolgenden Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche ist ihr hier keine berufliche Integration gelungen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin während des Doktorats von zwei in den USA lebenden Schwestern finanziell unterstützt werden musste. Angesichts ihres in der Schweiz erzielten Einkommens von Fr. 4'647.-- (Auszug aus dem individuellen Konto der SVA BL vom 7. September 2020) war es ihr nicht möglich, eine ausreichende Vorsorge aufzubauen, weshalb eine künftige Belastung der Sozialwerke in Form von Ergänzungsleistungen sehr wahrscheinlich ist. Daran vermag auch die Bereitschaft der Beschwerdeführerin, über ihr Pensionsalter hinaus zu arbeiten und dadurch einige Versicherungsjahre einzukaufen, nichts zu ändern.”
Charge de la preuve de l’employeur: L’employeur doit exposer et, le cas échéant, documenter qu’il a recherché, en temps utile et dans une mesure appropriée, sur le marché du travail suisse/UE/AELE (notamment par une annonce auprès de l’ORP, des annonces dans la presse et les médias spécialisés, le recours aux médias électroniques et aux agences de placement). Il lui incombe d’établir la crédibilité et l’ampleur de ces démarches; des mesures purement formelles ou prises seulement après la conclusion du contrat, respectivement seulement après une intervention de l’autorité, ne suffisent en règle générale pas à satisfaire à la règle de la priorité de l’art. 21 al. 1 LEI.
“201), ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c et les arrêts cités ; directives LEI, ch. 4.3.2.1). 11. Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches à une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc.”
“5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives LEI, ch. 4.3.2.1 ; ATA/274/2022 précité consid. 3b ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 et les références citées). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3.6 En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 3.7 À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). 3.8 En l’espèce, B______ n’a effectué des recherches qu’après avoir signé le contrat de travail avec le recourant. Il apparaît ainsi qu’au moment d’entreprendre lesdites recherches, la société avait déjà porté son choix sur le recourant ; peu importe à cet égard qu’elle aurait, comme le soutient le recourant, néanmoins reçu deux candidats.”
“2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). e. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). f. Dans un arrêt récent ATA/274/2022 du 15 mars 2022 (consid. 3e) concernant un cas similaire portant sur l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d’un ressortissant iranien avec activité lucrative auprès d’une société spécialisée dans le domaine du luxe, la chambre de céans a retenu que s’il était possible que la particularité du profil recherché, à savoir un « business developer » maîtrisant le persan, l'anglais et le français, rendait la recherche de candidats plus difficile, cet élément ne dispensait pas pour autant une exception au principe de la priorité dans le recrutement, tel que la loi en vigueur la prévoyait.”
En l’absence de preuves de démarches préalables et adéquates de recrutement, les autorités ont, en pratique, rejeté les demandes. En particulier, selon la jurisprudence, la seule publication auprès de l’office cantonal de l’emploi (OCE/ORP) ou la limitation à des annonces locales ou internes à l’université ne constitue pas une recherche suffisante.
“2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). Par ailleurs, des démarches intervenues après un refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative doivent être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales (ATA/2/2015 du 6 janvier 2015 consid. 2c). e. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). f. Dans un arrêt récent ATA/274/2022 du 15 mars 2022 (consid. 3e) concernant un cas similaire portant sur l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d’un ressortissant iranien avec activité lucrative auprès d’une société spécialisée dans le domaine du luxe, la chambre de céans a retenu que s’il était possible que la particularité du profil recherché, à savoir un « business developer » maîtrisant le persan, l'anglais et le français, rendait la recherche de candidats plus difficile, cet élément ne dispensait pas pour autant une exception au principe de la priorité dans le recrutement, tel que la loi en vigueur la prévoyait.”
“En outre, le recourant ne cherche d'aucune façon à démontrer que, malgré les éléments qui viennent d'être évoqués, son engagement permettrait de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse, ou qu'il aurait sous toute autre forme possible un effet de levier significatif et rapide en termes économiques. Quant au mandat en lien avec H______ (Emirats Arabes Unis) dont son potentiel employeur a fait état dans son courrier du 18 janvier 2024, il sera vraisemblablement traité indépendamment de l'engagement du recourant, l'autorité intimée ayant à cet égard justement relevé que l'une des personnes travaillant au sein de l'Étude d'avocats parlait l'arabe en tant que langue maternelle. 10. Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant échoue à démontrer qu'il satisfait à la condition de l'intérêt économique prépondérant requise par l'art. 21 al. 3 LEI. Il ne prétend pas non plus que son engagement relèverait d'un intérêt scientifique prépondérant au sens de cette disposition légale. 11. Reste donc à examiner si la demande d'engagement du recourant respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles qu'elles ont été rappelées plus haut. La décision litigieuse retient à ce sujet que l'ordre de priorité au sens de cette disposition n'a pas été respecté, puisque l'employeur potentiel se serait contenté de publier quelques annonces locales, notamment sur la plateforme de l'Université de Genève qui ne serait accessible que de manière restreinte, et qu'il n'aurait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l'emploi. Le recourant ne conteste pas que les démarches de son potentiel employeur se sont effectivement limitées à celles décrites par l'autorité litigieuse et ne discute pas réellement la question de savoir si elles satisfaisaient à l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, dans la mesure où il fonde l'essentiel de son argumentation sur le fait que cette exigence n'était pas applicable en raison de la dérogation prévue par l'art. 21 al. 3 LEI. Le tribunal ne peut pour sa part que confirmer l'analyse faite à ce sujet par l'autorité intimée, constatant lui aussi que les recherches d'emploi effectuées par le potentiel employeur du recourant sont restées très en-dessous du niveau exigé par la jurisprudence susmentionnée pour permettre le prélèvement d'une unité sur le contingent cantonal.”
“En la présente espèce, on peut laisser ouverte la question de savoir si l’activité de manutentionnaire, pour laquelle le recourant a été engagé, sert les intérêts économiques du pays, même si cela paraît douteux. De même, il importe peu que, quoi qu’il en dise dans son recours, le recourant ait été engagé pour une activité à temps partiel. Il appert en effet que deux au moins des conditions posées par l’art. 18 LEI ne sont pas remplies. D’une part, il n’est pas démontré que l’employeur ait entrepris, préalablement à l’engagement du recourant et au dépôt de la demande, des efforts de recherche en vue de trouver un manutentionnaire sur le marché local, comme l’exige pourtant l’art. 21 al. 1 LEI. Aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. L’employeur a simplement passé un contrat de travail avec le recourant, avant de requérir la délivrance d’une autorisation de séjour le 11 août”
“Dans le cas d’espèce, la recourante ne démontre pas avoir entrepris une quelconque démarche (annonce ORP, annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques ou aux agences privées de placement, etc.) afin d’attribuer ce poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE. Dans ces circonstances, en présence d’efforts de l’employeur manifestement insuffisants, l’autorité intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l’ordre de priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie en l’occurrence. Pour ce motif déjà, elle était fondée à refuser la demande d’autorisation de travail qui lui était soumise. Il n'est pas besoin d'examiner pour le surplus si au moment de la décision entreprise B.________ remplissait la condition de l'art. 25 al. 1 let. a LEI, à savoir s'il résidait depuis six mois au moins dans la zone frontalière suisse. On relève pour le surplus que la demande d'autorisation de travail a été déposée pour un contrat de durée maximale allant du 19 juillet 2021 au 14 janvier 2022, de sorte qu'on peut se demander si le recours n'est pas devenu sans objet. On souligne en passant l'absence de collaboration de la recourante aux interpellations de l'autorité intimée au sujet de renseignements et preuves requis. La même attitude de la recourante se retrouve dans le cadre de la procédure de recours. Interpellée par avis de la juge instructrice du 25 novembre 2021 sur un éventuel retrait du recours au vu des explications de l'autorité intimée et de l'insuffisance manifeste des recherches d'emploi sur le marché indigène, la recourante n'a pas réagi.”
Exigences en matière de preuve: L’employeur doit exposer et démontrer qu’il a recherché, de manière suffisamment étendue et concrète, sur le marché du travail suisse et de l’UE/AELE, des travailleurs appropriés disponibles en Suisse ou bénéficiant de la libre circulation. De simples indications générales ne suffisent pas; la recherche doit en règle générale être large et objectivement vérifiable. La publication d’une seule annonce auprès de l’OCE est souvent jugée insuffisante.
“Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA). 18. Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 19. En l’occurrence, le principe de l’ordre de priorité au sens de l'art. 21 LEI n'a pas été respecté. La recourante n'a en effet pas établi qu'aucun travailleur sur le marché local ou européen correspondant au profil recherché n'avait pu être trouvé avant que son choix n'ait été porté sur la personne de M. C______. En particulier, la recourante n’a pas démontré avoir entrepris la moindre recherche concrète dans ce sens sur le marché du travail suisse, ni sur celui de l’UE/AELE. Il n’a pas même annoncé le poste à l’OCE et s’il indique, dans son recours, avoir reçu de nombreux candidats pour le poste, il n’en apporte pas la preuve. Au demeurant, au vu du curriculum vitae produit, on ne voit pas en quoi M. C______ présenterait des qualifications et une expérience professionnelle si particulières qu’il aurait été impossible pour l’employeur de recruter sur le marché local ou européen un autre travailleur, ressortissant de l'UE ou de l'AELE, doté de capacités équivalentes. Enfin, même en retenant que la recherche d’un candidat possédant toutes les qualités requises nécessiterait de nombreuses démarches auprès de candidats potentiels, cette difficulté ne saurait à elle seule justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement énoncé par la loi.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2). Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE conformément à l’art. 21 al. 1 LEtr et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées). La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11). 17. Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche.”
“Les explications données à ce sujet par la société ne convainquaient pas. Partant, cette dernière n'avait pas apporté la preuve qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l’UE/AELE et n'avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement posé par l'art. 21 LEI. Au vu des comptes présentés par la société, qui affichaient des pertes importantes en 2021 (CHF 2'777'458) et 2022 (CHF 2'283’536.-) ainsi qu’une baisse du chiffre d'affaires entre 2022 et 2023, il était enfin difficile d'envisager qu’elle puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse. 13. Par réplique du 15 décembre 2023, A______ a persisté dans ses griefs et conclusions. Sous l’angle de l’art. 18 let. a LEI, grâce à l’engagement de Mme D______, elle pourrait générer un bénéfice de l’ordre de USD 1'602'664.08 en 2023 et fortement développer son activité pour les 36 prochains mois. En lien avec l’art. 21 LEI, elle rappelait enfin que M. C______ et Mme D______ avaient convenu oralement que le contrat signé le 9 janvier 2023 ne pourrait entrer en force qu’à condition que la société ne trouve aucun autre travailleur indigène ou européen. M. C______ avait par ailleurs fait des recherches de candidats lors de conférences et le poste avait été publié auprès de l’OCE au mois d’avril 2023. 14. Dans sa duplique du 12 janvier 2024, l’OCIRT a également persisté dans ses conclusions. Quand bien même la recourante affirmait désormais, sans toutefois en apporter la preuve, que malgré les lourdes pertes subies en 2021 et 2022, elle devrait générer un bénéfice de l’ordre de USD 1'602'664.08 en 2023, il n’en demeurait pas moins qu’elle n’avait pas respecté le principe de priorité de l’art. 21 LEI. EN DROIT 1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art.”
“La recourante avait dès lors pleinement eu la possibilité d'ajouter des informations supplémentaires, en sus des renseignements qu’il lui demandait et, partant, la décision querellée avait été prise en ayant une vue d'ensemble complète de sa situation. Pour le surplus, la société n’avait fait aucune recherche sur le marché suisse ou européen. L'annonce du poste vacant à l'OCE avait été faite trois mois après avoir signé le contrat de travail avec Mme D______ ce qui démontrait que l'employeur n'avait nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée en sa faveur relevait principalement de la convenance personnelle. Les explications données à ce sujet par la société ne convainquaient pas. Partant, cette dernière n'avait pas apporté la preuve qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l’UE/AELE et n'avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement posé par l'art. 21 LEI. Au vu des comptes présentés par la société, qui affichaient des pertes importantes en 2021 (CHF 2'777'458) et 2022 (CHF 2'283’536.-) ainsi qu’une baisse du chiffre d'affaires entre 2022 et 2023, il était enfin difficile d'envisager qu’elle puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse. 13. Par réplique du 15 décembre 2023, A______ a persisté dans ses griefs et conclusions. Sous l’angle de l’art. 18 let. a LEI, grâce à l’engagement de Mme D______, elle pourrait générer un bénéfice de l’ordre de USD 1'602'664.08 en 2023 et fortement développer son activité pour les 36 prochains mois. En lien avec l’art. 21 LEI, elle rappelait enfin que M. C______ et Mme D______ avaient convenu oralement que le contrat signé le 9 janvier 2023 ne pourrait entrer en force qu’à condition que la société ne trouve aucun autre travailleur indigène ou européen. M. C______ avait par ailleurs fait des recherches de candidats lors de conférences et le poste avait été publié auprès de l’OCE au mois d’avril 2023.”
Dans l'examen au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, la formation spécifique à la branche et l'expérience professionnelle pertinente peuvent revêtir un poids considérable pour certaines fonctions spécialisées. Dans l'affaire citée, pour un poste de direction dans un hôtel haut de gamme, il a ainsi été tenu compte d'un baccalauréat en management hôtelier ainsi que de l'expérience correspondante; le comportement de l'autorité a dès lors été qualifié d'abusif, la candidate disposant du niveau de qualification requis et les recherches sur le marché du travail ayant été effectuées.
“Quoi qu'il en soit, même à supposer que les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI ne seraient pas remplies, il convient de relever que l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 al. 1 LEI a été respecté dans le cas présent. L'autorité intimée reconnaît d'ailleurs que des recherches d'emploi sur le marché local du travail ont bien été effectuées. Elle estime toutefois qu'il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur ce marché. Cette appréciation ne résiste pas à l'examen: comme on l'a vu, l'emploi pressenti est prévu au sein d'un établissement hôtelier de standing et il ne saurait être contesté qu'un poste de responsable de séminaires justifie une formation hôtelière telle que celle accomplie par B.________. En effet, selon la description du poste produite à l'appui de la demande d'autorisation, le responsable des séminaires convoité implique en particulier de disposer de compétences d'organisation et de gestion, d'être titulaire d'un baccalauréat dans un domaine tel que la gestion hôtelière, d'avoir de l'expérience dans le domaine de l'hôtellerie, une connaissance en matière d'organisation d'événements et de l'aisance dans la communication en plusieurs langues.”
“Elle estime toutefois qu'il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur ce marché. Cette appréciation ne résiste pas à l'examen: comme on l'a vu, l'emploi pressenti est prévu au sein d'un établissement hôtelier de standing et il ne saurait être contesté qu'un poste de responsable de séminaires justifie une formation hôtelière telle que celle accomplie par B.________. En effet, selon la description du poste produite à l'appui de la demande d'autorisation, le responsable des séminaires convoité implique en particulier de disposer de compétences d'organisation et de gestion, d'être titulaire d'un baccalauréat dans un domaine tel que la gestion hôtelière, d'avoir de l'expérience dans le domaine de l'hôtellerie, une connaissance en matière d'organisation d'événements et de l'aisance dans la communication en plusieurs langues. Ainsi, dans la mesure où les recherches au sens de l'art. 21 al. 1 LEI ont été effectuées et que la candidate présente le degré de qualification nécessaire, l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.”
Dans l'examen de la priorité visé à l'art. 21, al. 1, sont notamment considérés comme main-d'œuvre indigène, conformément à l'al. 2: les Suissesses et les Suisses, les titulaires d'une autorisation d'établissement, les titulaires d'une autorisation de séjour assortie d'un droit d'exercer une activité lucrative, ainsi que les étrangers admis à titre provisoire.
“Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEI, l'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let.”
L'absence ou l'insuffisance de preuves des efforts de recrutement effectués (p. ex. textes des annonces, indications relatives aux candidatures reçues et à leur nombre, ou motifs de refus) a pour conséquence, dans les décisions citées, que l'examen de la priorité des travailleurs indigènes au sens de l'art. 21 al. 1 LEI n'est pas considéré comme rempli.
“Même à admettre que toutes ses offres d'emploi auraient été automatiquement effacées, on conçoit difficilement qu'aucune trace de ses démarches, telle le texte de l'offre ou des offres mises au concours, n'ait été conservée par ses soins. Il est également peu crédible qu'une seule et unique candidature, à savoir celle de B.________, n'ait fait suite aux annonces prétendument publiées. Aurait-ce été le cas que la recourante n'aurait pas pour autant souscrit à ses obligations au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, lesquelles auraient alors exigé qu'elle élargisse son champ de recherches en publiant des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites internet de recherches d'emploi. La recourante doit ainsi se voir opposer le fait qu'aucun élément du dossier n'atteste sa version des faits selon laquelle elle aurait vainement cherché à recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE présentant des qualités analogues à celles de B.________. Des circonstances décrites ci-dessus, il ressort au contraire que la recourante n'a pas procédé à une recherche de candidats dans toute la mesure et avec tout le sérieux exigé par l'art. 21 al. 1 LEI, préférant s'en tenir à son choix initial. Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée en application des art. 18 let. c et 21 al. 1 LEI.”
“La recourante ne détaille toutefois pas les résultats des diverses recherches menées par les canaux précités, si bien qu'on ne sait rien des éventuels candidats qui auraient répondu à son annonce, en particulier leur nombre et leurs profils respectifs, ni rien au sujet des éventuels motifs qui auraient présidé au rejet de leur candidature. Nonobstant ce qui précède, il s'impose de toute manière de constater que l'intéressée n'a pas démontré qu'elle avait déployé tous les efforts de recherche qui pouvaient être attendus d'elle. En effet, dès lors que les démarches entreprises auprès de l'ORP et par le réseau "Facebook" ne portaient pas leurs fruits, il lui appartenait d'élargir son champ de recherches, plutôt que de conclure un contrat de travail avec un ressortissant d'un Etat tiers. Il eût ainsi fallu qu'elle publie des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant sur des sites internet de recherches d'emploi. Dans la mesure où elle n'a procédé à aucune de ces opérations, la recourante ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI. Le fait que, dans ses ultimes observations, elle indique pour la première fois qu'elle a également pris contact avec deux agences de placement, n'y change rien. En effet, au regard des échanges de courriels avec ces entreprises qu'elle a produits, il apparaît que ces contacts ont eu lieu plusieurs mois après que la décision attaquée ait été rendue par l'autorité intimée, de sorte qu'on ne saurait en tenir compte, conformément à la jurisprudence rappelée au consid. 2c ci-dessus au sujet des démarches de recrutement effectuées tardivement.”
“Enfin, la recourante B.________ fait valoir que l’Ecole ******** lui a proposé un poste d’enseignante. Il n’est pas démontré que l’employeur précité a entrepris, préalablement à l’engagement de B.________, des efforts de recherche en vue de trouver une enseignante sur le marché local, comme l’exige pourtant l’art. 21 al. 1 LEI. En effet, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. Il apparaît que l’employeur s’est seulement engagé à conclure un contrat de travail avec la recourante B.________ si celle-ci venait à obtenir une autorisation de travail.”
“Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant échoue à démontrer qu'il satisfait à la condition de l'intérêt économique prépondérant requise par l'art. 21 al. 3 LEI. Il ne prétend pas non plus que son engagement relèverait d'un intérêt scientifique prépondérant au sens de cette disposition légale. 11. Reste donc à examiner si la demande d'engagement du recourant respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles qu'elles ont été rappelées plus haut. La décision litigieuse retient à ce sujet que l'ordre de priorité au sens de cette disposition n'a pas été respecté, puisque l'employeur potentiel se serait contenté de publier quelques annonces locales, notamment sur la plateforme de l'Université de Genève qui ne serait accessible que de manière restreinte, et qu'il n'aurait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l'emploi. Le recourant ne conteste pas que les démarches de son potentiel employeur se sont effectivement limitées à celles décrites par l'autorité litigieuse et ne discute pas réellement la question de savoir si elles satisfaisaient à l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, dans la mesure où il fonde l'essentiel de son argumentation sur le fait que cette exigence n'était pas applicable en raison de la dérogation prévue par l'art. 21 al. 3 LEI. Le tribunal ne peut pour sa part que confirmer l'analyse faite à ce sujet par l'autorité intimée, constatant lui aussi que les recherches d'emploi effectuées par le potentiel employeur du recourant sont restées très en-dessous du niveau exigé par la jurisprudence susmentionnée pour permettre le prélèvement d'une unité sur le contingent cantonal. 12. Au vu de ce qui précède, le recours s'avère entièrement infondé et devra être rejeté. 13. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais de même montant versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art.”
Selon la jurisprudence citée, les contingents annuels cantonaux disponibles sont « extrêmement réduits » et globalement insuffisants pour couvrir les besoins dans l’ensemble des secteurs confrontés à une pénurie de main-d’œuvre. La preuve d’une pénurie de personnel qualifié ne conduit donc pas automatiquement à l’admission au sens de l’art. 21 al. 1 LEI, les autorités disposant d’un pouvoir d’appréciation dans l’attribution des contingents limités.
“c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541).. 8. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut.”
L’octroi d’une autorisation de séjour selon l’art. 21 al. 3 LEI ne s’opère pas automatiquement. Selon les décisions citées, une décision préalable des autorités cantonales du marché du travail est nécessaire, laquelle doit être soumise au SEM pour approbation. La pratique exige notamment un diplôme universitaire suisse ainsi que des justificatifs, p. ex., de moyens financiers suffisants et d’un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Le séjour en vue de la recherche d’emploi est limité à six mois au maximum; si les conditions précitées sont remplies, il existe un droit à la fixation des conditions du séjour.
“La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au SEM. Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA - RS 142.201]) soumise pour approbation au SEM. Dans le cas présent, le recourant a obtenu une autorisation L précisant que le recourant est « à la recherche d’un emploi » et que « la prise d’une activité est soumise à autorisation ». L’autorisation de séjour, délivrée à l’assuré pour une durée de six mois, soit jusqu’au 21 août 2024, dès l’obtention de son diplôme le 21 février 2024, correspond ainsi à une autorisation de séjour court, octroyée en application de l’art. 21 al. 3 LEI. L’intimé, qui est pourtant au courant de l’existence de cette autorisation L, dès lors qu’il en a fourni une copie dans le dossier transmis à la chambre de céans dans le cadre du recours, n’a semble-t-il pas réalisé que cet élément était de nature à modifier la situation juridique de l’assuré et que les avis transmis par l’OCPM, dans ses emails du 1er mars et du 18 avril 2024, n’étaient plus pertinents.”
“La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail [OCIRT] ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 OASA) soumise pour approbation au SEM. Or, dans le cas présent, le recourant n’a obtenu en Suisse aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler entre le 17 janvier et le 9 mars 2023, que ce soit un permis L ou B. Au contraire, à deux reprises (les 24 février et 24 mai 2023), l’OCPM a répondu à l’OCE que l’intéressé ne bénéficiait d’aucune autorisation de séjour lui permettant de travailler. Certes, il ressort d’une lettre du 21 février 2023 de l’office zurichois des migrations à l’assuré que ce dernier s’est adressé à lui dès le 9 février 2023 en vue d’un séjour dans le canton de Zurich, mais une autorisation de séjour (permis B) l’autorisant à exercer une activité lucrative à titre dépendant ne lui a été délivrée par ce canton que le 8 juin 2023, et aucun élément de fait ou de droit ne permet de penser que l’intéressé pouvait s’attendre avant ce 8 juin 2023, de la part du canton de Zurich ou du canton de Genève, à recevoir une autorisation de séjour incluant une autorisation de travailler.”
“Selon les directives administratives applicables, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). Ainsi, la disposition ne sera appliquée qu’en présence d’indices fondés d’une réelle pénurie de travailleurs qualifiés dans un domaine particulier. L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21 al. 3 LEI). Restent en revanche applicables les autres conditions d’admission pour l’exercice d’une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit être soumise pour approbation au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). Le séjour nécessaire pour trouver un emploi après la fin des études est également régi par l’art. 21 al. 3 LEI (SEM, Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], octobre 2013, état au 1er avril 2024, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.6). La réglementation du séjour d’une durée de six mois à des fins de recherche d’un emploi relève de la compétence cantonale (code Symic 3662 : autorisation de séjour de courte durée aux fins de la recherche d’un emploi pour les ressortissants d'États tiers diplômés d’une haute école suisse, maximum six mois). Sont demandés, outre un diplôme d’une haute école suisse, des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (par analogie à l’art. 27 al. 1 let. b et c LEI). Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail [OCIRT] ; cf.”
Avant d'examiner l'application de l'art. 21 al. 1, il convient d'abord de vérifier si la condition de l'intérêt économique au sens de l'art. 18 let. a est remplie. Cette exigence est également pertinente pour une admission selon l'art. 21 al. 1 et doit être dûment démontrée et étayée par des preuves.
“L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 16. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable (JTAPI/599/2024 du 20 juin 2024 consid. 8). 17. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid.”
“L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Une activité lucrative revêt également un intérêt économique prépondérant lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.4.6 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6). 28. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 29. En l'espèce, s'agissant tout d'abord de la dérogation de l’art. 21 al. 3 LEI et de l'intérêt scientifique ou économique prépondérant invoqués par la recourante, si certes l’intéressée est diplômée d’une haute école suisse, son dernier diplôme lui a toutefois été délivré le 17 septembre 2021. Ainsi, lors du dépôt, le 30 novembre 2023, de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur, le délai de six mois à compter de la fin de sa formation pour trouver une activité lucrative revêtant un intérêt économique ou scientifique prépondérant était largement échu. Par conséquent, l'une des conditions de l'art.”
“c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541).. 8. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al. 3. C'est seulement si tel n'est pas le cas que l'on examine ensuite si les conditions de l'al. 1 sont réalisées. Par ailleurs, il faut observer que la condition de l'intérêt économique que l'engagement de la personne concernée doit représenter pour la Suisse est une condition préalable à l'engagement de toute personne étrangère (hors UE/AELE), selon ce qui découle de l'art. 18 let. a LEI. Cette condition s'applique ainsi à une admission au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut.”
Lors de l’examen par l’autorité, la situation concrète doit être appréciée au moment où la décision est rendue. Si, au moment de la décision, un permis L ou une promesse d’embauche concrète et ferme existe déjà, ces circonstances doivent être prises en compte; elles peuvent justifier la nécessité d’un réexamen ou d’une modification de la décision antérieure.
“Lorsque ces conditions sont remplies, l’étranger dispose d’un droit au règlement de ses conditions de séjour (SEM, Directives LEI, document principal, ch. 5.1.2). Ainsi, l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 21 al. 3 LEI n’est aucunement automatique dans certaines circonstances, mais répond à des conditions strictes nécessitant un examen approfondi par l’autorité cantonale de police des étrangers (à Genève l’OCPM), avec décision préalable de l’autorité cantonale du marché du travail (à Genève l'OCIRT ; cf. notamment art. 40 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA - RS 142.201]) soumise pour approbation au SEM. Dans le cas présent, le recourant a obtenu une autorisation L précisant que le recourant est « à la recherche d’un emploi » et que « la prise d’une activité est soumise à autorisation ». L’autorisation de séjour, délivrée à l’assuré pour une durée de six mois, soit jusqu’au 21 août 2024, dès l’obtention de son diplôme le 21 février 2024, correspond ainsi à une autorisation de séjour court, octroyée en application de l’art. 21 al. 3 LEI. L’intimé, qui est pourtant au courant de l’existence de cette autorisation L, dès lors qu’il en a fourni une copie dans le dossier transmis à la chambre de céans dans le cadre du recours, n’a semble-t-il pas réalisé que cet élément était de nature à modifier la situation juridique de l’assuré et que les avis transmis par l’OCPM, dans ses emails du 1er mars et du 18 avril 2024, n’étaient plus pertinents. Vu le changement de situation, l’intimé aurait pu procéder à une reconsidération de sa décision, dans le cadre de son préavis à la chambre de céans, conformément à l’art 53 al. 3 LPGA. À l’aune de ce qui précède, il appartient à l’intimé d’examiner l’aptitude au placement de l’assuré, dès le 1er mars 2024, à la lumière de l’autorisation L obtenue en date du 19 avril 2024. 7. 7.1 Partant, le recours est admis, la décision sur opposition du 19 avril 2024 est annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision. 7.2 Le recourant, qui n'est pas représenté en justice et qui n'a pas allégué ou démontré avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.”
“], ni de la prolongation de l’autorisation de séjour par le canton de [...]. De son côté, le recourant reproche à l’intimé de s’être livré à une évaluation arbitraire de son cas en le considérant, à tort, inapte au placement dès le 6 septembre 2019. Déplorant l’absence d’un examen par les organes de l’assurance-chômage des circonstances concrètes du cas, à savoir sa formation, son domaine d’expertise ainsi que le marché du travail sur lequel il évolue, il plaide, pour sa part, que ses qualifications, son expérience professionnelle et l’importance de son domaine d’activité dans le contexte actuel obligent à retenir son aptitude au placement. Il en veut pour preuve le fait qu’il a retrouvé un nouvel emploi rapidement par la signature du contrat de travail le 17 décembre 2019 suivi de l’obtention d’un permis de travail, ainsi que de la prolongation de son titre de séjour. b) L'admission, respectivement la prise d'emploi, d'un ressortissant étranger autorisé provisoirement à séjourner en Suisse pour trouver un emploi qualifié en vertu l'art. 21 al. 3 LEI est soumise pour approbation au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) et à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail (cf. les Directives du SEM "Domaines des étrangers" [Directives LEI] ch. 5.1.2 et "Séjour avec activité lucrative" [Chapitre 4 des Directives LEI] ch. 4.4.6). Il faut donc se demander, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (cf. consid. 3 supra), si l’assuré pouvait compter ou non sur l'obtention d'une telle autorisation (cf. TF 8C_581/2018 précité consid. 4.2.2 ; TF 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.2 in fine). Or le recourant a reçu une proposition ferme d’engagement le 2 décembre 2019, puis il a signé un contrat de travail le 17 décembre 2019 avec l’Institut Fédéral Suisse des [...]A.__________, à [...], pour un poste de chercheur post-doctorant dans le secteur « [...] » de cet institut, du 1er février 2020 au 31 janvier 2021. Aussi, il ressort clairement que la proposition ferme d'engagement du 2 décembre 2019 et le contrat de travail du 17 décembre 2019 figurant dans le dossier de l’intimé, sont tous deux antérieurs à la décision sur opposition du 31 janvier 2020.”
Même les travailleurs moins qualifiés disposant de connaissances ou de compétences particulières ne peuvent être admis qu’à titre exceptionnel; leur admission suppose que l’activité ne puisse pas, ou seulement de manière insuffisante, être exercée par des ressortissants suisses ou par des ressortissants de l’UE/AELE.
“et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies. En particulier, selon l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En dérogation à cette règle, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières peuvent être admises en vertu de l’art. 23 al. 3 LEI si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Sont habilités à se réclamer de cette disposition les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités indispensables à l’accomplissement de certaines activités. Il doit toutefois s’agir d’activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleurs indigène ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (cf.”
Conformément aux cas exposés par la jurisprudence, les employeurs doivent effectuer une recherche sur le marché de la main-d’œuvre en Suisse, annoncer la vacance à l’office cantonal de l’emploi (OCE/ORP) et documenter la recherche. L’omission de ces étapes peut entraîner le rejet de la demande pour non-respect de la priorité de la main-d’œuvre en Suisse prévue à l’art. 21 LEI.
“21 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). d. Par courrier du 7 octobre 2022, A______ a rappelé la situation de B______ et confirmé qu'elle n'avait pas fait de recherches. e. Par décision du 10 octobre 2022, l’OCIRT a refusé l'octroi d’une autorisation en vue d’une activité lucrative de courte durée, non contingentée, en faveur de B______, aux motifs que le principe des art. 22 LEI et 22 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n'était pas respecté. L'employeur n'accordait pas à l'intéressée les conditions de rémunération usuelles à Genève, dans la profession et la branche. Seuls les stages faisant partie intégrante des études pouvaient être autorisés à certaines conditions. Or, tel n'était pas le cas. L'intéressée était par conséquent soumise aux mesures de limitation ordinaires prévues aux art. 18 ss LEI. La demande d’autorisation ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. L'ordre de priorité de l'art. 21 LEI n'avait pas été respecté. L'employeur n'avait pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. C. a. Par acte du 9 novembre 2022, A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). S'il lui avait été notifié clairement qu'il fallait qu’elle soumette une demande de travail et non une prolongation de stage, le salaire minimum à Genève aurait été appliqué. b. L’OCIRT a conclu au rejet du recours. Le fait que l'intéressée résidait en Suisse depuis le 31 octobre 2017 au bénéfice d'une autorisation temporaire pour études ne lui conférait aucun droit à une prise d'activité. A______ n'avait pas fait la moindre recherche et n'avait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE). Elle n’avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Le salaire mensuel de CHF 1'500.- ne respectait ni l'art. 22 LEI, ni le salaire minimum du canton de Genève fixé dans la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).”
“De plus, le contrat de travail produit ne prévoyait pas la prise en charge de la moitié des coûts de l'assurance-maladie de l'employée et l'employeur n'avait pas organisé la prise en charge de ses cours de langue, contrairement aux directives LEI. Par ailleurs, le salaire proposé ne respectait pas les exigences du CCT-TPMaj qui prévoyait un salaire minimum de CHF 800.- par mois, auquel s'ajoutaient les prestations en nature, calculées au minimum selon les normes AVS en vigueur, ainsi que le blanchissage. En conclusion, une dérogation prévue par l'art. 30 al. 1 let. j LEI n'était pas applicable en l'espèce et les conditions ordinaires des art. 18 et ss LEI devaient être respectées. Or, Mme E______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de Libre-Échange (ci-après : UE/AELE) d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. En outre, l'employeur n'avait pas démontré avoir fait de recherches pour respecter l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEI. Ainsi, l'engagement d'un ressortissant d'État tiers non qualifié et qui ne respectait pas l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI, ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 LEI. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient ainsi pas réunies en l'espèce. Concernant les arguments avancés en relation avec la situation familialeparticulière de l'employeur, l'examen de la situation personnelle de ce dernier ne relevait pas des compétences de l'OCIRT qui ne devait prendre en considération principalement que le volet économique des activités des demandeurs de permis. Par ailleurs, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal (nonante permis B en 2020). 7) La recourante a répliqué le 11 décembre 2020. Âgée de 71 ans, sa situation familiale s'était compliquée après la naissance d'D______, ses deux petits-fils demandant beaucoup d'attention et leur mère étant incapable de s'en occuper seule.”
Après l'attribution à un canton, l'interdiction générale d'exercer une activité lucrative pour les requérants d'asile cesse de s'appliquer. Une autorisation d'exercer une activité lucrative peut être octroyée, à titre limité, pour la durée de la procédure d'asile; elle est liée aux conditions prévues par la loi et soumise au contrôle de la priorité de la main-d'œuvre disponible en Suisse selon l'art. 21 LEI. L'autorisation est provisoire et prend fin au plus tard à l'échéance du délai de départ fixé au requérant.
“Pendant son séjour dans un centre de la Confédération, le requérant d'asile n'a pas le droit d'exercer d'activité lucrative (cf. art. 43 al. 1 LAsi). Une fois attribué à un canton, il n'est plus soumis à une interdiction de travailler (cf. art. 43 al. 1 a contrario et 43 al. 2 LAsi) et peut être autorisé à exercer une activité lucrative, moyennant la réalisation de certaines conditions (cf. art. 43 al. 1bis LAsi, 30 al. 1 let. l LEI et 52 al. 1 OASA), dont le respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEI). L'autorisation est provisoire et n'est valable que pour la durée de la procédure d'asile au plus, période durant laquelle l'étranger a un droit de séjour en Suisse (ATF 138 I 246 consid. 2.1; ég. TF 2C_1026/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.1). Selon l'art. 43 al. 2, 1ère phrase, LAsi, elle s'éteint en effet à l'expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), et ce même si ce dernier a fait usage d'une voie de droit extraordinaire et que l'exécution du renvoi a été suspendue.”
“Pendant son séjour dans un centre de la Confédération, le requérant d'asile n'a pas le droit d'exercer d'activité lucrative (cf. art. 43 al. 1 LAsi). Une fois attribué à un canton, il n'est plus soumis à une interdiction de travailler (cf. art. 43 al. 1 a contrario et 43 al. 2 LAsi) et peut être autorisé à exercer une activité lucrative, moyennant la réalisation de certaines conditions (cf. art. 43 al. 1bis LAsi, 30 al. 1 let. l LEI et 52 al. 1 OASA), dont le respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEI). L'autorisation est provisoire et n'est valable que pour la durée de la procédure d'asile au plus, période durant laquelle l'étranger a un droit de séjour en Suisse (ATF 138 I 246 consid. 2.1; ég. TF 2C_1026/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.1). Selon l'art. 43 al. 2, 1ère phrase, LAsi, elle s'éteint en effet à l'expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), et ce même si ce dernier a fait usage d'une voie de droit extraordinaire et que l'exécution du renvoi a été suspendue.”
“Pendant son séjour dans un centre de la Confédération, le requérant d'asile n'a pas le droit d'exercer d'activité lucrative (cf. art. 43 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile [LAsi; RS 142.31]). Une fois attribué à un canton, il n'est plus soumis à une interdiction de travailler (cf. art. 43 al. 1 a contrario et 43 al. 2 LAsi) et peut être autorisé à exercer une activité lucrative, moyennant la réalisation de certaines conditions (cf. art. 43 1bis LAsi, 30 al. 1 let. l de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20] et 52 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]), dont le respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEI). L'autorisation est provisoire et n'est valable que pour la durée de la procédure d'asile au plus, période durant laquelle l'étranger a un droit de séjour en Suisse (ATF 138 I 246 consid. 2.1; ég. TF 2C_1026/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.1). Selon l'art. 43 al. 1, 1ère phrase, LAsi, elle s'éteint en effet à l'expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), et ce même si ce dernier a fait usage d'une voie de droit extraordinaire et que l'exécution du renvoi a été suspendue.”
Les autorités peuvent exiger que les qualifications manquantes de la candidate étrangère soient acquises; cela peut se faire par une formation dispensée par des tiers ou par des institutions externes. L’affirmation de l’employeur selon laquelle il ne pourrait pas assurer une formation faute de temps a été jugée peu convaincante dans la jurisprudence citée, une formation pouvant également être suivie en dehors du lieu de travail. Des motifs de simple commodité personnelle ne sont dès lors pas déterminants pour refuser l’autorisation au sens de l’art. 21 al. 1 LEI.
“A plus forte raison que, comme relevé précédemment, il existe en Suisse des formations spécifiques pour le gommage selon les techniques traditionnelles orientales (https://mieletambreformation.ch/soins-orientaux/) ainsi que pour l'épilation au sucre qui durent respectivement une journée et deux demi-journées. De même, il est possible de suivre des formations sur l'art du tatouage au henné en France dont la durée varie entre 14 et 28 heures de formation. Il n'apparaît ainsi pas disproportionné d'exiger de la recourante qu'elle participe à la formation d'une travailleuse indigène ou ressortissante d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE, dans l'éventualité où il lui manquerait une ou quelques-unes des qualifications requises. De surcroît, l'argumentation de la recourante selon laquelle elle n'aurait pas le temps de former son employée en raison de la surcharge de travail n'est pas convaincante dès lors que cette personne pourrait être formée par l'intermédiaire d'autres institutions en dehors de son lieu de travail. De tels motifs relèvent ainsi de la convenance personnelle de la recourante et ne sauraient être déterminants. Dans ces circonstances, les exigences posées par l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par conséquent pas prétendre en l'état à une autorisation de séjour avec activité lucrative fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente espèce.”
Pour la délivrance d’une autorisation aux dits cuisiniers spécialisés, la pratique exige non seulement des compétences professionnelles particulières du travailleur étranger, mais encore que l’établissement d’accueil puisse être qualifié de restaurant de spécialités. En conséquence, le restaurant doit suivre une ligne de spécialités cohérente, se distinguer par la haute qualité de son offre et de son service et proposer majoritairement des mets exotiques dont la préparation et la présentation requièrent des connaissances spécifiques qui ne peuvent pas être acquises en Suisse (et, dans la pratique, pas non plus dans les États de l’UE). En outre, l’employeur est tenu de démontrer les efforts raisonnablement exigibles de recherche de main-d’œuvre indigène.
“Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]). Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies. L’admission d’un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (art. 21 LEI), mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 21a LEI). Par ailleurs, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI). Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers (directives LEI), dans leur version actualisée au 1er juin 2024, contiennent un résumé des différentes branches et professions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient d'observer en la matière (ch. 4.7). La délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement que le travailleur étranger dispose de compétences particulières, mais encore que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire qu’il suive une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation nécessite des connaissances particulières ne pouvant être acquises en Suisse (directives LEI, ch.”
“Les ORP jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3; C‑1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4. et 6.7; C‑679/2011 du 27 mars 2012 consid. 7.2; C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3 et C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 6 et 7.1). L’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI), mais aussi à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage en Suisse. L’obligation de communiquer les postes vacants visée à l’art. 21a al. 3 LEI s’applique dans les genres de professions au sens de la nomenclature suisse des professions qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%. Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de professions soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (SEM, directives LEI, ch. 4.3.3). S’agissant en particulier des cuisiniers engagés dans un restaurant de spécialités, ceux-ci peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont notamment remplies : l’employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays; l’employeur démontre qu’il a déployé tous les efforts de recherche possibles (SEM, directives LEI, ch.”
“A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail). Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêts PE.2019.0220 du 3 février 2020 consid. 3b/ee; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e). Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEI), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e; PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).”
LEI art. 21 n. 57 Les employeurs sont tenus d'annoncer sans délai les postes vacants aux offices régionaux de placement (ORP). Dans le cadre des efforts de recrutement, le marché du travail national doit être pris en considération et — dans la mesure nécessaire — également le marché européen (p. ex. publication sur Job-Room avec l'option EURES); la limitation de la recherche au seul marché local ne suffit pas.
“En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du TAF C- 8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 7c ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4c ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2e éd., 2015, p. 173 ss). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 et les références citées). L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 146 et les références citées). 3.8 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (message, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016 consid. 2c). 3.9 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“1, qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/896/2018 du 4 septembre 2018), il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné à s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ;C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c). 15. Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En d’autres termes, l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1). Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1). Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“En effet, il y est mentionné, d’une part, que la société de recrutement aurait « fait une étude approfondie de l’ensemble de la population inscrite au barreau genevois et ayant une bonne maîtrise du français, de l’anglais et du russe » et d’autre part, que « le type de profil recherché, particulièrement pointu, se révèle particulièrement ardu à trouver à Genève ». Il s’ensuit que la société de recrutement a limité ses recherches au marché genevois local du travail, sans prospecter au niveau suisse, ni a fortiori européen, tel que requis. En outre, les dossiers de candidature produits montrent que les candidats sont généralement domiciliés à Genève, voire en Suisse romande. Dès lors que depuis le mois de novembre 2020, les démarches effectuées par B______ SA en vue de trouver un candidat remplissant les exigences du poste occupé par le recourant se sont limitées à la publication d’une annonce sur LinkedIn et à des recherches effectuées par la société de recrutement sur le marché genevois, le TAPI a retenu à bon droit que la condition de l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie. Par ailleurs, le recourant ayant obtenu son master en droit international et européen au mois de septembre 2020, son engagement souhaité auprès de B______ SA ne s’inscrivait pas non plus dans le délai de six mois applicable à l’exception prévue par l’art. 21 al. 3 LEI. Finalement, sous l’angle du principe de la proportionnalité, il y a lieu de constater que la décision querellée date du 13 octobre 2021, soit il y a plus d’un an. Durant ce laps de temps, B______ SA disposait de la possibilité de poursuivre ses recherches d’un remplaçant du recourant, ainsi qu’elle s’y était engagée. À cela s’ajoute que, selon ses prévisions, elle a pu augmenter son personnel, de sorte qu’elle bénéficie désormais de plusieurs collaborateurs compétents, susceptibles de pallier à l’absence du recourant. Quant à ce dernier, aucun intérêt particulier ne justifie de maintenir sa présence en Suisse, alors que sa famille vit en Russie où elle détient des études d’avocats. À l’inverse, l’intimé a détaillé dans ses écritures les conséquences du contingent d’autorisations limité dont dispose le canton de Genève.”
“Il aurait dû étendre ses recherches au marché européen et pas uniquement au marché suisse par le biais de l’OCE (Jobroom.ch et Jobup.ch). M. B______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE/AELE d’une pénurie de main d’œuvre spécialisée. En outre, l’employeur n’avait pas respecté l’ordre de priorité posé par l’art. 21 LEI. 12) Par réplique du 3 août 2021, la société a fait valoir que la réponse de l’OCIRT avait été déposée après le délai imparti par le TAPI. Les arguments avancés par l’intimée étaient discriminatoires et ne figuraient pas dans la décision du 22 avril 2021. L’offre d’emploi avait été publiée sur le site Internet de Jobroom.ch avec l’option EURES Europe, de sorte qu’elle était ouverte non seulement aux travailleurs suisses ou européens, mais aussi à ceux du monde entier. 13) Par jugement du 22 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours. Les démarches entreprises par l’employeur ne satisfaisaient pas aux exigences strictes en matière de respect de l’ordre de priorité prévu par l’art 21 al. 1 LEI. Pour le surplus, il n’était pas démontré que l’activité de M. B______ serait susceptible d’avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et présenter, à ce titre, un intérêt pour la Suisse au sens de l’art. 18 let. a LEI. 14) Par acte expédié le 21 janvier 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ et M. B______ ont recouru contre ce jugement, dont ils ont demandé l’annulation. Le fait de ne pas examiner l’ensemble des conditions prévues à l’art. 21 LEI constituait une violation des droits de l’homme, des droits de l’enfant et de la vie privée. Il y avait une grande pénurie de talents en Suisse depuis 15 ans. Les entreprises pouvaient ainsi se permettre de recruter les meilleurs candidats. Un projet de loi déposé par le Conseiller national Marcel DOBLER était à l’étude ; il visait à permettre aux ressortissants d’États tiers diplômés d’un master ou d’un doctorat d’une haute école suisse de rester en Suisse sans formalité excessive. Le TAPI aurait dû en tenir compte.”
Une pratique modifiée à titre temporaire (p. ex. des assouplissements liés au confinement) ne confère aucun droit durable à l’exercice d’une activité lucrative. Une demande ultérieure doit être réexaminée conformément aux dispositions du droit des autorisations de séjour et de travail en vigueur au moment de l’examen.
“Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir eu un comportement contradictoire en ce sens qu'elle refuse aujourd'hui d'autoriser l'activité lucrative de la recourante 1 que celle-ci a pu entreprendre au printemps 2020 à la faveur de règles d'admission assouplies en raison de la pandémie de Covid-19. Les recourantes perdent de vue que si la recourante 1 a pu être engagée en avril 2020, c'est grâce au fait que l'autorisation de séjour dont elle disposait, et qui dépendait de celle de son conjoint, autorisait l'exercice d'une activité lucrative. La recourante 1 entrait ainsi dans la catégorie des "travailleurs en Suisse" (en l'espèce, au titre de titulaire d'une autorisation de séjour qui a le droit d'exercer une activité lucrative, art. 21 al. 2 let. c LEI) qui est, avec les ressortissants d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes et sous l'angle de l'ordre de priorité instauré par la LEI (art. 21 LEI), la catégorie prioritaire pouvant exercer une activité lucrative en Suisse. Il n'est ici, contrairement à ce qu'affirment les recourantes, pas question de juger six mois plus tard d'une situation déjà acquise en feignant artificiellement qu'elle n'existerait pas déjà, ni d'exiger d'un employeur de faire a posteriori des démarches qu'il n'avait pas à effectuer auparavant, mais bien d'examiner une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée avec un nouveau contrat de travail à la lumière des nouvelles circonstances de la recourante 1 sous l'angle du droit de la migration. Mal fondé, ce grief doit être écarté.”
Selon l'art. 21 al. 1 LEI, l'employeur doit démontrer que le poste à repourvoir n'a pas pu être pourvu ni par des travailleurs adéquats en Suisse ni par des ressortissants d'États de l'UE/AELE. La jurisprudence exige à cet effet, en règle générale, des démarches de recherche concrètes et restées infructueuses sur le marché du travail suisse et, selon le cas, des investigations plus étendues sur le marché de l'UE/AELE (p. ex. annonces auprès de l'office cantonal de l'emploi [OCE], publications en Suisse et en Europe ou recours à des agences de recrutement).
“a LEI ni encore qu’elle revêtirait un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. En effet, il n’est pas allégué que l’apport du recourant contribuerait de manière substantielle à des investissements ou influerait la diversification de l’économie régionale et internationale. Enfin, même si des emplois à durée déterminée étaient envisagés, ce qui est inhérent à la location de services, il n’était nullement envisagé que le recourant ne travaille qu’une fois pendant moins de 14 jours pour un restaurant. La demande de B______ visait d’ailleurs un contrat de durée indéterminée dont le salaire mensuel était précisé. Au vu de ce qui précède, l’OCIRT n’a pas violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant que la société n’avait pas démontré qu’elle avait été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché suisse ou européen, de sorte que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI était remplie. Mal fondé, le recours sera rejeté. 4. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 16 novembre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 octobre 2023 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art.”
“D’emblée, il sied de relever que, contrairement aux allégations du recourant, l’ALCP tend expressément à s’appliquer aux ressortissants des États membres de l'UE/AELE, notion qui fait référence à leurs nationalités. Dès lors, le statut de réfugié reconnu dans un État membre de l'UE/AELE ne permet pas, a priori, au recourant d’être assimilé à un ressortissant de celui-ci au sens de l’ALCP. Il s’ensuit que son cas doit être examiné sous l’angle des dispositions de la LEI, étant relevé qu’il s'y réfère dans ses écritures, et non pas à l’ALCP. Par ailleurs, la condition de l’ordre de priorité est distincte de celle de l’obligation d’annonce aux ORP et cumulative à celle-ci. Ainsi, et pour autant que l’art. 21a LEI soit applicable in casu, la condition du respect de l’ordre de priorité doit être remplie. À cet égard, aucun élément versé au dossier ne permet de retenir que l’employeur du recourant aurait déployé tous les efforts de recherches possibles pour repourvoir le poste de cuisinier en la personne d’un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE, au sens de l’art. 21 al. 1 LEI. En effet, il n’apparaît pas qu’une quelconque recherche ait été effectuée sur le marché suisse ou européen. En effet, dans son courriel du 6 septembre 2023, la société indique que des annonces ont été publiées en Suisse et ce, seulement sur trois groupes Facebook et le site internet d'une école hôtelière. Ainsi, rien n’indique que des recherches auraient été effectuées sur le marché européen. De plus, les éventuelles difficultés invoquées à joindre l’OCE ne suffisent pas à justifier l’absence de publication sur le site internet de celui-ci, faute d’avoir mis en œuvre d’autres moyens afin d’y remédier, notamment en se rendant auprès de leurs guichets. A cela s’ajoute que le recourant ne démontre pas non plus être au bénéfice d’un diplôme ou d’une expérience professionnelles attestant de compétences spécifiques en qualité de cuisinier de spécialités. A la lecture des documents produits, force est de constater que ceux-ci n’attestent d’aucune compétence en lien avec celle invoquée, à savoir la cuisine exotique, et en particulier 2______.”
“Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 29. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 30. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée en faveur de la recourante. Sous l’angle de l’art. 21 al. 1 LEI, force est d’admettre que la démarche initiée par la recourante en avril 2023 en vue de trouver un analyste financier, n’a effectivement de loin pas atteint le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. Elle s’est en effet contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE le 20 avril 2023. Or, une telle démarche ne suffit pas, en l’état des règles en vigueur, pour considérer qu’elle se serait acquittée de ses obligations légales en matière de priorité du marché suisse ou européen. On observera par ailleurs que Mme D______ a signé son contrat de travail le 9 janvier 2023, soit plus de trois mois avant l'annonce du poste à l'OCE, ce qui tend à démontrer que l'employeur n'avait en réalité nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée en sa faveur relève principalement de la convenance personnelle. Compte tenu des difficultés rencontrées pour trouver un/e candidat/e remplissant les conditions requises par le poste, il aurait appartenu à la recourante d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés, en Suisse et en Europe, et dans la presse spécialisée.”
“En particulier, le fait de lier de multiples compétences techniques à de très bonnes connaissances du tissu économique institutionnel genevois diminuait artificiellement et drastiquement les chances de trouver des candidatures répondant à un tel profil et faisait abstraction de la réalité qui consiste, pour les employeurs, à devoir en partie former leurs nouveaux collaborateurs. S’agissant des recherches entreprises par la société en décembre 2021, lesquelles se sont également limitées à une annonce auprès de l’OCE, elles sont trop anciennes pour être pertinentes dans le contexte de la demande déposée en février 2023. Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que le recourant n’est pas parvenu à démontrer que B______ aurait réellement et concrètement été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu'elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle qui permettraient de retenir que la condition de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI serait remplie. L'une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées. À toutes fins utiles, il sera toutefois relevé qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'activité du recourant au sein de B______ pourrait représenter un intérêt économique pour la Suisse au sens de l'art. 18 let. a LEI, tel que défini plus haut, que ce soit en termes de création de places de travail, d'investissements ou de diversification de l'économie régionale. Le poste en question, qui vise à aider des personnes sans emploi à se réinsérer professionnellement, est certes utile socialement, mais ne correspond pas aux objectifs de l'art. 18 let. a LEI, puisqu'il vise à pourvoir des places de travail déjà existantes. Il faut encore rappeler qu'il convient de ne pas confondre l'intérêt économique de la Suisse avec celui de l’employeur à engager le recourant en vue de développer son activité.”
“Concernant la possibilité pour un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse d’être admis si son activité lucrative revêtait un intérêt scientifique ou économique prépondérant, il est observé que l’intéressé avait obtenu son diplôme le 15 juin 2016, de sorte que son engagement souhaité auprès de la société ne s’inscrivait pas dans le délai de six mois applicable à l’exception prévue par l’art. 21 al. 3 LEI. Compte tenu du nombre de pays de l'UE, qui comprenait désormais vingt-sept membres, il ne pouvait, d’emblée et après uniquement deux démarches, qui visaient essentiellement le marché du travail suisse, être renoncé à trouver une personne ayant les qualifications requises dans le marché du travail de l’UE. Dans ces circonstances, l'OCIRT pouvait retenir sans violer la loi ni commettre d’abus de son pouvoir d’appréciation, que la société n’avait pas démontré qu’elle se trouvait dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, après avoir entrepris toutes les recherches utiles pouvant être exigées d'elle. En l’absence du respect de l’ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI, qui constituait une condition légale cumulative à d’autres (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, la décision de l’OCIRT était conforme au droit. g. À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). h. In casu, le recourant relève à tort que ce ne serait qu’au stade du recours par-devant la chambre de céans que l’intimé évoquerait pour la première fois la question de l’intérêt économique. Celle-ci est en effet abordée dans la décision querellée, l’intimé ayant indiqué que l’admission de la demande de permis L ne servait pas les intérêts de la Suisse. Pour sa part, le TAPI a retenu que, dès lors que l’ordre de priorité n’avait pas été respecté, la décision querellée était conforme au droit. Il n’avait ainsi pas à examiner la condition de l’art. 18 let.”
“Par ailleurs, en ce qui concerne la possibilité pour un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse d’être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant, il est observé que le recourant a obtenu le son EMBA le 15 juin 2016, de sorte que son engagement souhaité auprès de la recourante ne s’inscrit pas dans le délai de six mois applicable à l’exception préàvue par l’art. 21 al. 1 al. 3 LEI. Compte tenu du nombre de pays de l'UE, qui comprend maintenant vingt-sept membres, il ne pouvait, d’emblée et après uniquement deux démarches, qui visaient qui plus est essentiellement le marché du travail suisse, être renoncé à trouver une personne ayant les qualifications requises dans le marché du travail de l’UE. Dans ces circonstances, l'OCIRT pouvait retenir sans violer la loi ni commettre d’abus de son pouvoir d’appréciation, que la recourante n’avait pas démontré qu’elle se trouvait dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, après avoir entrepris toutes les recherches utiles pouvant être exigées d'elle. En l’absence du respect de l’ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI, qui constitue une condition légale cumulative à d’autres (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, la décision de l’OCIRT est conforme au droit. Il est encore relevé que les arguments tirés de la CEDH et de la CDE ne sont pas pertinents, la famille du recourant n’étant pas séparée et les droits de ses enfants n’étant pas touchés par la décision attaquée. Par ailleurs, la liberté économique ne confère aucun droit à une autorisation de séjour. Enfin, les termes parfois peu amènes utilisés par les recourants à l’égard de l’OCIRT et du TAPI seront mis sur le compte de leur déconvenue subie du fait du rejet de la demande et du recours. En tous points infondés, le recours devant la chambre de céans sera rejeté. 4) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui ne se verront pas allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2022 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 décembre 2021 ; au fond : le rejette ; rejette, en tant qu’il est recevable, le recours formé le 21 janvier 2022 par Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 décembre 2021 met un émolument de CHF 400.”
Lors de l'examen au sens de l'art. 21 al. 3 LEI, des caractéristiques biographiques — telles qu'une connaissance approfondie de la culture et de la langue d'origine — peuvent favoriser l'aptitude. De telles caractéristiques personnelles préexistantes ne sont toutefois pas considérées comme des compétences spécialisées au sens strict et ne suffisent pas, à elles seules, à admettre l'existence d'un intérêt scientifique ou économique prépondérant.
“Vielmehr kann das vorgegebene Profil in fachlicher Hinsicht durch eine Vielzahl von Kandidaten und Kandidatinnen erfüllt werden. Das ergibt sich neben den eher allgemein gehaltenen Voraussetzungen für die Stellenbesetzung insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in verschiedenen Bereichen ("related field") als hinreichende Qualifikation erachtet und auch nicht zwingend einen Masterabschluss fordert. Gleichzeitig resultiert die Eignung von D für die ausgeschriebene Stelle nicht nur aus ihrem (zweifelsohne guten) Studienabschluss in Marketingmanagement, sondern ist zu einem nicht unwesentlichen Teil das Ergebnis ihres biografischen Hintergrunds und der damit einhergehenden vertieften Kenntnis der indischen Kultur und Sprache. Dabei handelt es sich hier allerdings – wie der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung zu Recht festhielt – nicht um fachspezifische Fähigkeiten, die sie sich im Rahmen ihres Studiums in der Schweiz angeeignet hat und die damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 3 AIG fallen würden, sondern um vorbestehende persönliche Eigenschaften. Dass die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schaffen oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generieren würde, bringt die Beschwerdeführerin im Weiteren weder vor noch ergibt sich dergleichen aus den Akten. 4.2.4 Schliesslich bestehen für die von D abgeschlossene Studienfachrichtung bzw. für das Berufsfeld, in welchem die Beschwerdeführerin sie beschäftigen will, zum heutigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel. Das SECO ermittelt für "Fachkräfte in Marketing, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit" einen Gesamtindex von 5,6 (SECO, Indikatorensystem, S. 44). Das deutet auf eine im Vergleich zur Gesamtwirtschaft überdurchschnittliche Fachkräfteknappheit, aber noch nicht zwingend auf eine Mangellage hin. Berufe mit Werten unter 5,0 sind gemäss SECO im Vergleich zu der Gesamtwirtschaft weniger betroffen, während der Höchstwert von 7,8 bei Spezialistinnen und Spezialisten im Gesundheitsbereich zu finden ist (vgl.”
Un intérêt économique au sens de l’art. 21 al. 3 LEI est réalisé lorsqu’il existe, sur le marché du travail, un besoin avéré dans le domaine correspondant à la formation acquise en Suisse; en pratique, cela est admis notamment en cas de pénuries graves de personnel qualifié dans l’hôtellerie ainsi que pour des professions spécialisées de l’informatique et de la santé. Dans de telles situations, les entreprises renoncent parfois à déposer des demandes d’autorisation, car les procédures durent plusieurs mois ou parce que les autorisations sont contingentées.
“S'agissant de la seconde condition de l'art. 21 al. 3 LEI, concernant l'intérêt économique prépondérant que l'activité déployée doit revêtir, l'autorité intimée l'évoque et l'écarte sans toutefois l'examiner concrètement. Selon le message du Conseil fédéral, un intérêt économique prépondérant existe en présence d'un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation de l'étranger sollicitant un titre de séjour (FF 2010 I 384). En l'occurrence, il est notoire qu'une grave pénurie de personnel qualifié sévit depuis plusieurs années dans le domaine de l'hôtellerie-restauration (cf. HotellerieSuisse, Berne, Rapport "Priorités politiques 2023", pp. 11-12 et 17, et Rapport "Priorités politiques 2024", pp. 11 et 19; cf. aussi Indicateur synthétique des difficultés de recrutement établi par l'Office fédéral de la statistique). Il est également notoire que cette branche d'activité comprend un pourcentage élevé de personnel étranger. A cet égard, C.________ ne fait pas exception, 80% de son personnel étant issu d'une main-d'œuvre étrangère (cf.”
“Par écriture spontanée du 13 juin 2023, le recourant a expliqué qu’une telle procédure était illusoire. Lorsque les entreprises cherchaient à recruter des spécialistes en cybersécurité, c’était pour répondre à des besoins relativement pressants. Dès lors, elles évitaient de déposer une demande de permis pour un ressortissant d’un pays tiers car la procédure durait plusieurs mois avec un risque de réponse négative. D’ailleurs, lorsque l’entreprise SICLI avait déposé une demande de permis en sa faveur, la directrice du service de la main-d’œuvre étrangère lui avait répondu qu’elle privilégiait le regroupement familial car les autorisations de travail étaient contingentées. g. Par jugement du 14 juillet 2023, le TAPI a rejeté le recours. La décision de l’OCPM du 26 octobre 2022, objet du recours, portait sur une autorisation de séjour en vue de mariage et en matière de cas de rigueur. La conclusion subsidiaire tendant à la délivrance d’une autorisation de séjour de courte durée en vue de la recherche d’un emploi après la fin d’une formation au sens de l’art. 21 al. 3 LEI était irrecevable. C’était à bon droit que l’OCPM avait refusé de délivrer au recourant une autorisation de séjour en vue de mariage, celui-ci n’étant plus d’actualité, ce que le recourant ne contestait pas. L’OCPM avait correctement appliqué le droit en refusant un permis pour cas de rigueur. Le recourant était arrivé en Suisse âgé de 20 ans. Il séjournait en Suisse depuis quatorze ans, essentiellement pour bénéficier d’une formation en vue d’une insertion professionnelle facilitée dans son pays d’origine. Cette longue durée ne le plaçait pas dans la situation d’une personne ayant depuis très longtemps reconstitué toute son existence en Suisse, tout en ayant perdu tout lien avec son pays d’origine. Dans de telles circonstances, il ne pouvait pas tirer parti de la seule durée de son séjour, qui n’était par ailleurs qu’un élément parmi d’autres à prendre en compte, pour bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission. Il ne pouvait pas se prévaloir d’une excellente intégration socio-professionnelle au sens de la jurisprudence consacrée.”
“Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3). b. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l'orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité (par exemple informaticiens, médecins, enseignants ou encore infirmier diplômés) et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE/AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.”
L’art. 21 al. 3 LEI est formulé de manière potestative et ne fonde aucun droit subjectif à l’octroi de l’autorisation requise sur le marché du travail pour une autorisation de séjour, ni à une décision préalable en matière de marché du travail (art. 40 al. 2 LEI). Faute pour la recourante d’avoir exposé une autre base conférant un droit, le recours en matière de droit public peut, sur ce point, être irrecevable.
“Kapitels des AIG, welcher die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit regelt. Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Art. 21 Abs. 3 AIG sieht seinerseits vor, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Abweichung von Abs. 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Satz 1). Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Satz 2). Aufgrund seiner potestativen Formulierung räumt Art. 21 Abs. 3 AIG keinen Anspruch auf Erteilung einer für die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsrechtlichen Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AIG) ein (vgl. u.a. Urteile 2C_140/2022 vom 11. Februar 2022 E. 3.1; 2C_224/2021 vom 17. März 2021 E. 3). Eine andere Norm, die einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der dazu erforderlichen arbeitsmarktlichen Be-willigung, um die es hier einzig geht, nennt die Beschwerdeführerin nicht und eine solche ist auch nicht ersichtlich.”
“Kapitels des AIG, welcher die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit regelt. Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Art. 21 Abs. 3 AIG sieht seinerseits vor, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Abweichung von Abs. 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Satz 1). Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Satz 2). Aufgrund seiner potestativen Formulierung räumt Art. 21 Abs. 3 AIG keinen Anspruch auf Erteilung einer für die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsrechtlichen Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AIG) ein (vgl. u.a. Urteile 2C_140/2022 vom 11. Februar 2022 E. 3.1; 2C_224/2021 vom 17. März 2021 E. 3). Eine andere Norm, die einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der dazu erforderlichen arbeitsmarktlichen Be-willigung, um die es hier einzig geht, nennt die Beschwerdeführerin nicht und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich somit als unzulässig.”
“Kapitels des AIG, welcher die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit regelt. Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Art. 21 Abs. 3 AIG sieht seinerseits vor, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Abweichung von Abs. 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Satz 1). Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Satz 2). Aufgrund seiner potestativen Formulierung räumt Art. 21 Abs. 3 AIG keinen Anspruch auf Erteilung einer für die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsrechtlichen Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AIG) ein (vgl. u.a. Urteile 2C_140/2022 vom 11. Februar 2022 E. 3.1; 2C_224/2021 vom 17. März 2021 E. 3). Eine andere Norm, die einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der dazu erforderlichen arbeitsmarktlichen Be-willigung, um die es hier einzig geht, nennt die Beschwerdeführerin nicht und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich somit als unzulässig.”
“Kapitels des AIG, welcher die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit regelt. Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Art. 21 Abs. 3 AIG sieht seinerseits vor, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Abweichung von Abs. 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Satz 1). Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden (Satz 2). Aufgrund seiner potestativen Formulierung räumt Art. 21 Abs. 3 AIG keinen Anspruch auf Erteilung einer für die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen arbeitsmarktlichen Bewilligung bzw. auf einen arbeitsrechtlichen Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AIG) ein (vgl. u.a. Urteile 2C_140/2022 vom 11. Februar 2022 E. 3.1; 2C_224/2021 vom 17. März 2021 E. 3). Eine andere Norm, die einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der dazu erforderlichen arbeitsmarktlichen Be-willigung, um die es hier einzig geht, nennt die Beschwerdeführerin nicht und eine solche ist auch nicht ersichtlich.”
Pour le personnel de maison, le SEM exige en pratique que la relation de travail à l’étranger ait duré au moins deux ans auprès du même employeur et dans la même fonction, et qu’elle soit poursuivie en Suisse. Le SEM donne fréquemment son accord à la décision préalable en matière de marché du travail à la condition que tout changement de poste et de fonction soit exclu; il en résulte que l’autorisation de séjour est de facto liée au poste concret.
“Wie das SEM in seinem Amtsbericht darlegt und aus den Weisungen AIG hervorgeht, können Hausangestellte grundsätzlich nur zugelassen werden, wenn sie bereits im Ausland während mindestens zwei Jahren bei derselben Arbeitgeberin (in gleicher Funktion) angestellt waren und dieses Arbeitsverhältnis in der Schweiz weitergeführt werden soll. Im Gegenzug komme der «Inländervorrang» nach Art. 21 AuG nicht zur Anwendung (vgl. vorne E. 5.2.2). Wenn das SEM in solchen Fällen seine Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unter der Bedingung erteilt, der Stellen- und Funktionswechsel sei ausgeschlossen – wodurch im Ergebnis die Aufenthaltsbewilligung an die Arbeitsstelle gekoppelt wird –, bestehen dafür sachliche Gründe, zumal damit Drittstaatsangehörigen der Zugang zur Erwerbstätigkeit als Hausangestellte ohne Konkurrenz aus der Schweiz oder dem EU-/EFTA-Raum und unabhängig von Integrationsgesichtspunkten ermöglicht wird (vgl. Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 21 AIG N. 1, Art. 23 AIG N. 7). Die Vorgabe des SEM ist durch das Gesetz gedeckt: Art. 38 Abs. 2 AuG ist nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Beachtung seiner systematischen Stellung im Gesetz. Daraus erhellt, dass es nicht ausgeschlossen ist, die freie berufliche Mobilität von Personen mit Aufenthaltsbewilligung mittels entsprechender Bedingungen einzuschränken (vgl. Art. 33 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 3 VZAE; Cornelia Junghanss, Ausländische Personen als Arbeitnehmende, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, N. 26.102). Eine solche Einschränkung bei Ausnahmezulassungen wie der hier interessierenden (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG einleitend) erscheint zudem durch das öffentliche Interesse an einer konsistenten Zulassungspraxis im Rahmen des AuG bzw. AIG gedeckt (vgl. vorne E. 5.2.1). Diese Lösung dürfte auch im Interesse der Hausangestellten liegen, die ansonsten kaum mehr zugelassen würden. So leuchtet ein, dass eine Zulassung von drittstaatsangehörigen Hausangestellten zwecks Weiterarbeit für bisherige Arbeitgebende kaum mehr möglich wäre, könnten diese nicht im Sinn der Weisungen zu einem Aufenthalt zwecks Erwerbstätigkeit gelangen.”
Selon les matériaux parlementaires, l’examen de la priorité de la main-d’œuvre indigène (ainsi que de l’intérêt de l’économie dans son ensemble) doit en principe être effectué lors de la première entrée. En cas de changement d’emploi ainsi que lors de la prolongation d’une autorisation existante pour une activité lucrative salariée, un nouvel examen n’est en règle générale pas prévu.
“Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen. Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen, die sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die Neuzuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren Einwanderungswelle von wenig qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten Integrationsproblemen führt. Mit der Statuierung des Kriteriums des Inländervorrangs (Art. 21 AIG) wiederum soll nach den Materialien vermieden werden, dass neu einreisende ausländische Personen die (vorhandenen fähigen) inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren und dass durch die Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen. Daneben gilt es dem im Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG], S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1). 2.4 Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen, nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl.”
La dérogation de l'art. 21 al. 3 LEI n'entre en ligne de compte que si la formation concernée est achevée avec succès par l'obtention d'un titre (diplôme). Un doctorat en cours sans obtention du diplôme ne confère aucun droit au délai de six mois pour la prise d'une activité lucrative et ne fait pas courir ce délai.
“2011)LPA-VD-41 Résumé contenant: Recours déposé par un ressortissant d'un Etat tiers et ses deux futurs employeurs contre le refus du SDE d'octroyer à l'intéressé une autorisation de séjour avec activité lucrative. La décision entreprise, qui retient que l'engagement de l'employé pressenti ne revêt pas un intérêt économique prépondérant pour la Suisse permettant de déroger à l'ordre de priorité (art. 21 al. 3 LEI), doit être confirmée par substitution de motif. En effet, seuls les étudiants qui ont achevé leur formation avec succès (obtention du diplôme) peuvent bénéficier de cette dérogation pour une durée de six mois à compter de la fin de la formation. Or, après avoir obtenu un Master of Science de l'Unil en 2015, l'intéressé a intégré un programme doctoral au sein de la même université. N'ayant pas obtenu son diplôme de doctorat, la fin de cette formation sous la forme d'un échec ne lui ouvre pas la voie de la dérogation précitée, pas plus que son diplôme de Master délivré en 2015, soit il y a plus de six mois. L'employé pressenti ne pouvant bénéficier de la dérogation fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, sa prise d'emploi était soumise au respect de l'ordre de priorité qui n'a cependant pas été respecté. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 28 janvier 2022 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Roland Rapin et Guy Dutoit, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier. Recourants 1. A.________, à ********, 2. B.________, à ********, 3. C.________, à ********, tous trois représentés par Me Matthieu CORBAZ, avocat à Lausanne, Autorité intimée Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Refus de délivrer Recours A.”
“Auch der zeitliche Ablauf zeigt, dass er nicht ausschliesslich ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz erlangen möchte, sondern ein vom Aufenthaltsrecht unabhängiges Interesse am Absolvieren eines Doktorats an der ETH Zürich hat. Es mag sein, dass der Beschwerdeführer nach erfolgreichem Abschluss seines Doktorats gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG in der Schweiz um eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit ersuchen wird. Dies spricht jedoch nicht gegen die Zulassung des Beschwerdeführers zu Ausbildungszwecken (vgl. vorne E. 2.2). Daneben werden dem Beschwerdeführer nach Abschluss des Doktorats mit grosser Wahrscheinlichkeit international verschiedene berufliche Möglichkeiten offenstehen. Zudem hat der Beschwerdeführer nach Erhalt des ablehnenden Asylentscheids unter Beweis gestellt, dass er sich an die Anordnungen der Migrationsbehörden hält. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Doktorat nur vorschiebt, um eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz zu erschleichen. Zudem ist es unwahrscheinlich, dass er nach Abschluss des Doktorats in der Schweiz bleiben wird, sofern ihm nicht gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Damit erfüllt der Beschwerdeführer die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken im Sinn von Art. 27 Abs. 1 lit. d AIG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 VZAE. 5.2 Die ETH Zürich hat das Immatrikulationsgesuch des Beschwerdeführers mit Zulassungsbestätigung vom 24. Januar 2024 genehmigt und den Beschwerdeführer zum Doktorat zugelassen. Als Doktorand wird der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 60'800.- pro Jahr erzielen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, erfüllt der Beschwerdeführer damit die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 lit. a und c AIG. Weiter kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer über eine bedarfsgerechte Unterkunft im Sinn von Art. 27 Abs. 1 lit. b AIG verfügen wird. 5.3 Nach dem Gesagten sind vorliegend sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 27 Abs. 1 AIG erfüllt. 5.4 Die Vorinstanzen haben in ihrem Entscheid übersehen, dass eine allenfalls nicht gesicherte Wiederausreise seit der Revision von Art.”
Des démarches de recrutement omises ou non rendues vraisemblables, respectivement l’absence d’annonce d’un poste vacant, peuvent être considérées comme un vice de la demande et entraîner le refus de l’autorisation.
“21 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). d. Par courrier du 7 octobre 2022, A______ a rappelé la situation de B______ et confirmé qu'elle n'avait pas fait de recherches. e. Par décision du 10 octobre 2022, l’OCIRT a refusé l'octroi d’une autorisation en vue d’une activité lucrative de courte durée, non contingentée, en faveur de B______, aux motifs que le principe des art. 22 LEI et 22 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n'était pas respecté. L'employeur n'accordait pas à l'intéressée les conditions de rémunération usuelles à Genève, dans la profession et la branche. Seuls les stages faisant partie intégrante des études pouvaient être autorisés à certaines conditions. Or, tel n'était pas le cas. L'intéressée était par conséquent soumise aux mesures de limitation ordinaires prévues aux art. 18 ss LEI. La demande d’autorisation ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. L'ordre de priorité de l'art. 21 LEI n'avait pas été respecté. L'employeur n'avait pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. C. a. Par acte du 9 novembre 2022, A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). S'il lui avait été notifié clairement qu'il fallait qu’elle soumette une demande de travail et non une prolongation de stage, le salaire minimum à Genève aurait été appliqué. b. L’OCIRT a conclu au rejet du recours. Le fait que l'intéressée résidait en Suisse depuis le 31 octobre 2017 au bénéfice d'une autorisation temporaire pour études ne lui conférait aucun droit à une prise d'activité. A______ n'avait pas fait la moindre recherche et n'avait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE). Elle n’avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Le salaire mensuel de CHF 1'500.- ne respectait ni l'art. 22 LEI, ni le salaire minimum du canton de Genève fixé dans la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).”
“Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2, références citées).» En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 et les arrêts cités).”
L’art. 21 LEI est applicable aux titulaires d’une autorisation frontalière. Les art. 20, 23 et 24 LEI ne s’appliquent pas aux frontalières et frontaliers.
“et s'il exerce son activité dans la zone frontalière suisse (art. 25 al. 1 let. b). Les art. 20 (mesures de limitation), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) LEI ne sont pas applicables (art. 25 al. 2 LEI). Est en revanche applicable l'art. 21 LEI aux termes duquel un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses, les titulaires d'une autorisation d'établissement, les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative, les étrangers admis à titre provisoire et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative (al. 2). Conformément à l'art. 35 LEI, l'autorisation frontalière est octroyée en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans une zone frontalière (al. 1); le titulaire doit regagner au moins une fois par semaine son lieu de résidence à l'étranger; l'autorisation frontalière peut être assortie d'autres conditions (al.”
Dans la pesée des intérêts prévue à l’art. 21 LEI, le marché du travail et les intérêts économiques généraux du pays (en particulier les intérêts de l’économie et des entreprises ainsi que la structure et l’équilibre à long terme du marché du travail) sont au premier plan.
“201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Royaume-Uni. 18. Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 19. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 20. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2). 21. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p.”
“En l'occurrence, Mme D______ étant ressortissante ukrainienne et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI. 18. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 19. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 20. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour pour activité lucrative (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). 21. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.”
“Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 4. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 5. À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI) ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit au recourant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1) et les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de son application (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1). 6. La notion d’« intérêts économiques du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s.”
L’art. 21 al. 3 LEI ne s’applique que si la personne concernée est titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse; un diplôme universitaire étranger ne donne pas droit à l’application de cette exception.
“Par surabondance, il sera relevé que les conditions spécifiques de l’art. 40 OASA ne trouvent plus application au vu des recherches d’emploi de l’intéressé, dont la situation doit être analysée sur la base des conditions générales d’admission de la LEI. En l’occurrence, on ne saurait admettre que le recourant pouvait escompter obtenir une autorisation de travail lorsqu’il s’est inscrit au chômage. En effet, en tant que ressortissant d’un État tiers, il est soumis à la règle de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI, selon laquelle il ne peut être admis que s’il a pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ne correspond au profil recherché. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un État tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Par ailleurs, le recourant ne peut pas bénéficier de la dérogation à la règle de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEI, puisqu’il n’est en l’état pas titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse. 5.2.2 En revanche, sous l’angle de l’art. 38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois. 5.2.3 En conclusion, le recourant n'était pas autorisé à travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’IHEID et seule une autorisation lui permettant de travailler jusqu’à 15 heures par semaine pouvait être escomptée. La décision litigieuse, en ce qu’elle retient une aptitude au placement du recourant, dès le 1er mars 2024, à raison d’une disponibilité de 38%, n’est donc pas critiquable.”
“Pour ce qui concerne l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, selon lequel un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant, force est de constater qu'elle ne peut pas concerner un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école étrangère, en l'occurrence tunisienne.”
“Ce but n’a pas été atteint dès lors que le recourant n’a pas obtenu de doctorat et qu’il a été expulsé de l’école doctorale. Les rapports de travail avec l’Ecole Y.________ ayant pris fin au 31 juillet 2020, la prise de tout nouvel emploi était subordonnée à l'obtention d'un nouveau permis de séjour et de travail, lequel devait être approuvé par les autorités compétentes (art. 21 LEI et art. 54 OASA [ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative ; RS 142.201]; TF 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.1). Or, il ne ressort pas du dossier qu'un nouveau permis de travail aurait été délivré avant la décision sur opposition litigieuse du 6 mai 2021. D’ailleurs, le 29 avril 2021, le recourant n'était toujours pas autorisé à travailler selon le CMTPT. L'intimé était donc fondé à retenir que le recourant n'était pas autorisé à travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’Ecole Y.________ et qu'en conséquence, il était inapte au placement dès le 10 novembre 2020. On ajoutera que l'art. 21 al. 3 LEI ne saurait trouver application dans le cas d’espèce, dès lors que le recourant n’est pas titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse, faute d’avoir obtenu un doctorat. Par surabondance, on ajoutera que l’art. 23 LEI ne trouve pas non plus application dans le cas particulier, dans la mesure où le recourant ne dispose pas de qualifications particulières, comme un doctorat. b) Le recourant a produit, postérieurement à la décision sur opposition litigieuse, un courrier du 7 mai 2021 du SPOP indiquant qu’il était favorable à l’octroi d’une autorisation de séjour temporaire en vue de mariage conformément à l’art. 31 OASA, étant précisé qu’une telle autorisation ne serait valable qu’en cas d’approbation par le SEM. Il a également produit, le 2 juillet 2021, un permis B avec autorisation de travailler établi le 16 juin 2021 intitulé « séjour temporaire en vue mariage », valable jusqu’au 15 juin 2022. En application de l’art. 30, let. b, LEI, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C).”
L’employeur doit exposer et documenter qu’il a recherché, en temps utile et de manière appropriée, des candidats sur le marché du travail suisse et, le cas échéant, de l’UE/AELE. Les preuves usuelles comprennent l’annonce auprès de l’ORP et le recours à des canaux de recrutement pertinents (p. ex. annonces dans les journaux et la presse spécialisée, plateformes électroniques, agences privées de placement). Les démarches doivent être crédibles, effectuées en temps utile et non pas purement formelles; des mesures ponctuelles ou purement symboliques ne suffisent en règle générale pas.
“9 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les ORP jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives LEI, ch. 4.3.2.1 ; ATA/274/2022 précité consid. 3b ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3c). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 et les références citées). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.”
“Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives LEI, ch. 4.3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 et les références citées). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.”
“Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives et commentaires du secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM), Domaine des étrangers, chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, octobre 2013, état ai 1er janvier 2024, (ci-après : directives SEM, ch. 4.3.3). 10. Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches à une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE, conformément à l’art. 21 al. 1 LEI, et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5c et les références citées). L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas effectuées à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l’étranger ou des aptitudes linguistiques, techniques, etc.”
La priorité accordée aux travailleurs indigènes ainsi qu'aux ressortissants d'États parties à des accords de libre circulation doit être respectée comme principe d'application de l'art. 21 LEI. Le recrutement de ressortissants d'États tiers n'entre en ligne de compte que si — à qualification égale — aucun travailleur approprié ne peut être trouvé parmi les travailleurs indigènes ou ceux de l'UE/AELE. L'ordre de priorité constitue l'une des conditions d'admission cumulatives dans le cadre de l'examen des intérêts économiques.
“En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (ATA/795/2020 du 25 août 2020 consid. 7e et les références citées). L'autorité doit apprécier le cas en tenant compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer, étant précisé qu'il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (SEM, directives LEI, ch. 4.3.1). 5.2.3. Selon l'art. 21 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 2). L'admission de ressortissants d'États tiers n'est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral, op. cit., p. 3537). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE, dont le statut est régi par l’Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP) et qui ont droit à l’admission.”
“Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner la situation sous l'angle du cas de rigueur, laquelle devrait faire l'objet d'une demande propre, sur la base de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, traitée par l'OCPM. 13. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 14. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 15. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour pour activité lucrative (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). 16. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.”
“En l'occurrence, Mme D______ étant ressortissante ukrainienne et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI. 18. Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). 19. À teneur de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI). Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). 20. En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour pour activité lucrative (arrêts du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b). 21. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.”
Pour des fonctions spécialisées et qualifiées (p. ex. des postes de direction dans un établissement hôtelier haut de gamme), l’octroi d’une autorisation pour une travailleuse étrangère ou un travailleur étranger peut se justifier si des recherches sur le marché du travail ont été effectuées conformément à l’art. 21 al. 1 LEI et si la candidate ou le candidat démontre le niveau de formation et de qualification requis à cet effet.
“Elle estime toutefois qu'il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur ce marché. Cette appréciation ne résiste pas à l'examen: comme on l'a vu, l'emploi pressenti est prévu au sein d'un établissement hôtelier de standing et il ne saurait être contesté qu'un poste de responsable de séminaires justifie une formation hôtelière telle que celle accomplie par B.________. En effet, selon la description du poste produite à l'appui de la demande d'autorisation, le responsable des séminaires convoité implique en particulier de disposer de compétences d'organisation et de gestion, d'être titulaire d'un baccalauréat dans un domaine tel que la gestion hôtelière, d'avoir de l'expérience dans le domaine de l'hôtellerie, une connaissance en matière d'organisation d'événements et de l'aisance dans la communication en plusieurs langues. Ainsi, dans la mesure où les recherches au sens de l'art. 21 al. 1 LEI ont été effectuées et que la candidate présente le degré de qualification nécessaire, l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.”
Pour les postes considérés comme insuffisamment spécialisés ou qualifiés, la règle spéciale de l’art. 21 al. 3 LEI ne s’applique pas; dans de tels cas, les exigences de priorité prévues à l’art. 21 al. 1 LEI doivent être respectées. Dans le cas d’espèce, une admission facilitée n’était pas possible malgré un diplôme d’une haute école suisse, de sorte que la demande devait être examinée sous l’angle de la priorité.
“3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind. 5. 5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden.”
L’obligation d’annonce des postes vacants entraîne des exigences accrues en matière de preuve : les employeurs doivent documenter leurs efforts de recherche en temps utile, de manière adéquate et compréhensible (p. ex. annonce aux offices régionaux de placement, annonces, recours aux médias électroniques ou à des agences de placement) et être en mesure de démontrer de manière crédible ces démarches, afin que le pourvoi d’un poste par des ressortissants d’États tiers au sens de l’art. 21 LEI puisse être envisagé.
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2, références citées).» En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 et les arrêts cités).”
À défaut de preuves que l’employeur a recherché en priorité de la main-d’œuvre indigène ou des ressortissants des États de l’UE/AELE (p. ex. absence d’annonce à l’office régional de placement [ORP], pas d’annonces, aucun contact/aucune pièce relative à IMAD/EURES), la jurisprudence a à plusieurs reprises considéré qu’un refus de l’autorisation était justifié. L’employeur doit par conséquent documenter qu’il a entrepris des efforts de recherche raisonnablement exigibles, tels qu’exigés par l’art. 21 al. 1 LEI.
“Selon les directives établies par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) (directives et commentaires domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, état au 1er septembre 2023 [ci-après : directives LEI]) - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/661/2012 du 25 septembre 2012 consid. 7 c et référence citée), comme ces autorisations de séjour et de travail ne sont pas contingentées, la décision préalable des autorités du marché du travail – qui demeure de la compétence des autorités cantonales – revêt une importance particulière. La priorité des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE (art. 21 LEI) ainsi que les autres dispositions relatives au marché du travail sont applicables comme pour les décisions préalables relatives aux autorisations imputées sur le contingent. Il convient d’être particulièrement attentif à ce qu’elles soient respectées, en particulier le but effectif du séjour et à sa durée prévisible (directives LEI, ch. 4.2.2.1.1). 18. En l'espèce, le tribunal considère que c'est à juste titre que l'OCIRT a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de travail déposée en faveur de M. C______. Il ressort effectivement du dossier que l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI n’a pas été respecté. A cet égard, on observera que le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence, en vue de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, n'a de loin pas été atteint. La recourante n'a en effet apporté aucune preuve démontrant qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur disponible en Suisse ou au sein de l'UE/AELE. En particulier, elle n'a pas annoncé le poste à l'OCE, n’a pas placé d'annonces dans la presse ou sur internet ni ne s’est adressée à l’IMAD. Même si l’on peut comprendre la volonté de la recourante de faire venir M. C______ en Suisse, au côté de son mari, il n’en demeure pas moins que les motifs invoqués à l’appui de la demande d’autorisation de travail relèvent avant tout de la convenance personnelle. 19. L’une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées.”
“A cela s'ajoute que les recourants n'ont produit aucun document permettant de retenir que la recourante aurait effectué une quelconque démarche afin d'attribuer en priorité le poste en question à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni qu'elle ait offert ce poste à l'ORP compétent, comme le lui imposent les directives LEI. En l'absence manifeste d'efforts de l'employeur, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage remplie en l'occurrence, ce qui justifie également son refus.”
“De telles démarches sont certes coûteuses, mais elles incombent à l'employeur, d'autant plus lorsqu'il cherche à pourvoir un poste extrêmement spécifique qui apportera une importante plus-value à son entreprise et la marche de ses affaires. Quant aux explications données par la société, à savoir que M. C______ aurait entrepris des recherches à large échelle, notamment lors des différentes conférences auxquelles il avait pris part, elles ne convainquent pas. Ses démarches ne sont au demeurant attestées par aucune pièce et ne correspondent en tout état pas à ce qui est attendu d’un employeur sous l’angle du respect du principe de priorité. Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que la société recourante n’est pas parvenue à démontrer avoir été réellement et concrètement dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu’elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle, qui permettraient de retenir que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI serait remplie. L’une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées. Le tribunal relèvera néanmoins encore qu’aucun élément du dossier ne permet de considérer que l’activité que Mme D______, aussi compétente soit-elle, serait amenée à déployer au sein de la société pourrait réellement avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et, ainsi, représenter un intérêt pour ce pays au sens de l’art. 18 let. a LEI, tel que défini plus haut, que ce soit en termes d’investissements ou de diversification de l’économie régionale, étant rappelé qu’il convient de ne pas confondre l’intérêt économique de la Suisse avec celui de la société recourante à engager une personne particulière. 31. Au vu de ce qui précède, il faut constater que le refus de l'OCIRT n'apparaît pas critiquable et que la décision querellée ne viole pas le droit fédéral.”
“Le SECO dresse chaque année une liste des groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives du SEM, ch. 4.3.3). 5.3 En l’espèce, le recourant estime n'avoir pas violé l’ordre de priorité, dans la mesure où l’obligation d’annonce de l’employeur, soit l’agence, ne s’appliquerait pas à son cas, en raison de la pénurie de cuisiniers dans le secteur de la restauration. D’emblée, il sied de souligner que dite argumentation ne tient pas compte du fait, tel que rappelé précédemment, que la condition de l’ordre de priorité est distincte de celle de l’obligation d’annonce aux ORP et cumulative à celle-ci. Il s’ensuit que, pour autant que l’art. 21a LEI soit applicable in casu, la condition du respect de l’ordre de priorité doit nécessairement être remplie. A cet égard, aucun élément versé au dossier ne permet a priori de retenir que l’employeur du recourant aurait déployé tous les efforts de recherches possibles pour repourvoir le poste de cuisinier en la personne d’un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE, au sens de l’art. 21 al. 1 LEI. En effet, il ne paraît pas, prima facie, que des recherches auraient été effectuée sur le marché suisse ou européen. A cela s’ajoute que le recourant ne rend pas vraisemblable disposer d’un diplôme ou d’une expérience professionnelles attestant de compétences spécifiques en qualité de cuisinier de spécialités. Tel que rappelé précédemment, les pièces produites à l’appui de son recours sont irrecevables et, en toute hypothèse, ne lui seraient d’aucun secours, en l’occurrence, dans la mesure où il ne s’agit que de contrats de travail n’attestant a priori d’aucune compétence en lien avec celle invoquée. Quant à l’impossibilité alléguée de produire son diplôme de cuisinier de spécialités, à défaut d’avoir pu avoir accès à " son dossier de séjour en France ", elle n’apparaît pas davantage pertinente. En l'absence d’élément de preuve permettant de retenir, prima facie, que l’ordre de priorité aurait été respecté, les chances de succès contre le jugement du TAPI du 16 octobre 2023 (JTAPI/1120/2023) paraissent particulièrement faibles.”
“Enfin, la recourante B.________ fait valoir que l’Ecole ******** lui a proposé un poste d’enseignante. Il n’est pas démontré que l’employeur précité a entrepris, préalablement à l’engagement de B.________, des efforts de recherche en vue de trouver une enseignante sur le marché local, comme l’exige pourtant l’art. 21 al. 1 LEI. En effet, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. Il apparaît que l’employeur s’est seulement engagé à conclure un contrat de travail avec la recourante B.________ si celle-ci venait à obtenir une autorisation de travail.”
“Surtout, il n’est pas démontré que l’employeuse ait entrepris, préalablement à l’engagement de la recourante et au dépôt de la demande, des efforts de recherche en vue de trouver une nettoyeuse sur le marché local, comme l’exige l’art. 21 al. 1 LEI. On rappelle que la demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit être accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (cf.: https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/). Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. L’employeuse a simplement passé un contrat de travail avec la recourante le 27 août 2020, avant de requérir la délivrance d’une autorisation de séjour le 15 janvier”
“On constate tout d’abord que le dossier de la cause ne contient aucune recherche de la part de C.________ en vue de pourvoir le poste actuellement occupé par le recourant au sein du marché local du travail. La demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit cependant être accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (v. https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/). Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse locale. Le recourant ne se prévaut à cet égard d’aucun effort de recherche, effectué conformément à l’art. 21 al. 1 LEI, par son employeur (cf. s’agissant des efforts que doit entreprendre un employeur dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, arrêts PE.2019.0166 du 28 février 2020; PE.2018.0193 du 16 novembre 2018; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016).”
La compétence pour l’autorisation de séjour temporaire au sens de l’art. 21 al. 3 relève du Service de la population (SPOP) ; en revanche, une décision cantonale relative à l’autorisation d’exercer une activité lucrative concerne la compétence, liée à l’employeur et au marché, du Service de l’emploi (SDE). En conséquence, les demandes d’autorisation de séjour aux fins de recherche d’emploi selon l’art. 21 al. 3 doivent être adressées au SPOP.
“Pour ce qui est du délai de six mois à compter de la fin de la formation pendant lequel l'étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis provisoirement pour trouver une activité telle qu'évoquée à l'art. 21 al. 3 in initio LEI, son octroi relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 LVLEI. Or, la décision attaquée a été rendue par le SDE, qui est l'autorité cantonale en matière de marché du travail au sens de la LEI; à ce titre, le SDE est, comme on l’a vu, notamment compétent pour préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (art. 64 let. a LEmp). Ainsi, dans la mesure où le recourant entend demander la délivrance d’une autorisation de séjour en vue de rechercher un emploi en Suisse en application de l’art. 21 al. 3 LEI, le recours est irrecevable. En effet, la décision attaquée ne traite, à juste titre, que des conditions permettant la délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative. Une demande portant sur une autorisation de séjour pour rechercher un emploi sort par conséquent du cadre de la décision attaquée, qui détermine l’objet du litige, de sorte qu’elle ne peut être traitée en première instance par le tribunal de céans (art. 79 al. 2 LPA-VD). Il appartiendra dès lors au SPOP d’instruire la demande d’autorisation du recourant et de rendre, cas échéant, une décision susceptible de recours sur ce point, étant toutefois précisé que le recourant a obtenu son MAS en décembre 2019, soit il y a près de dix-huit mois.”
Lors de l'examen de l'art. 21 al. 1 LEI, les perspectives d'une ressortissante ou d'un ressortissant d'État tiers d'obtenir une autorisation peuvent se détériorer lorsque ses candidatures ne correspondent, pour l'essentiel, pas au cœur de ses compétences; cela a été retenu dans la décision citée comme motif pour considérer qu'aucune admission n'était à prévoir.
“Au mois d’avril, plusieurs des dix offres ne concernaient pas sa spécialisation, puisqu’il a notamment postulé dans les domaines du marketing et de la communication, ou encore comme assistant en ressources humaines. De plus, trois de ces candidatures ont été adressées au World Economic Forum et l’une visait un poste de doctorant, alors qu’il n’a pas encore achevé son doctorat. Par conséquent, faute d’emplois potentiels suffisants en Suisse, le recourant ne pouvait pas s’attendre à recevoir une autorisation de travail. Par surabondance, il sera relevé que les conditions spécifiques de l’art. 40 OASA ne trouvent plus application au vu des recherches d’emploi de l’intéressé, dont la situation doit être analysée sur la base des conditions générales d’admission de la LEI. En l’occurrence, on ne saurait admettre que le recourant pouvait escompter obtenir une autorisation de travail lorsqu’il s’est inscrit au chômage. En effet, en tant que ressortissant d’un État tiers, il est soumis à la règle de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI, selon laquelle il ne peut être admis que s’il a pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ne correspond au profil recherché. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un État tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Par ailleurs, le recourant ne peut pas bénéficier de la dérogation à la règle de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEI, puisqu’il n’est en l’état pas titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse. 5.2.2 En revanche, sous l’angle de l’art. 38 OASA qui concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation, le recourant devrait être autorisé à travailler dans tout emploi sans lien étroit avec ses études, mais de manière restreinte, à savoir à raison de 15 heures par semaine durant le semestre, voir à temps complet durant les vacances semestrielles si l’établissement donne son accord, étant rappelé qu’il a débuté sa formation il y a plus de six mois, que celle-ci constitue le but principal de son séjour, et qu’il est hautement vraisemblable que l’IHEID confirme qu’une telle activité accessoire ne retarderait pas la fin des études, prévues dans plus de huit mois.”
Selon la décision citée, l’exercice envisagé de l’activité de psychothérapeute ne satisfait pas au critère d’un « intérêt scientifique ou économique prépondérant » au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. Dans ce contexte, l’autorité compétente pouvait écarter la reconnaissance d’une capacité de placement prioritaire et, sur cette base, refuser la prolongation du séjour.
“Selon les conditions de participation à cette formation, elle devait être engagée, au plus tard à la fin de la première année, au minimum à 40 % dans une activité clinique permettant de mener des psychothérapies. Or l’intéressée a précisément été engagée par le Centre de psychiatrie et psychothérapie [...] au taux de 40 % depuis le 15 novembre 2023. Un nouveau titre de séjour (permis B) a ainsi été délivré à la recourante le 12 décembre 2023 pour formation avec activité, valable jusqu’au 31 octobre 2024, jusqu’à 100 %, mais uniquement dans son domaine d’études. Dans ses déterminations du 27 mai 2024, la recourante plaide que son MAS en psychothérapie psychanalytique « rentre comme mesure de formation étant définie comme une formation continue ». Or les art. 59 et 60 LACI dont se prévaut la recourante ne jouent pas de rôle dans l’examen, seul litigieux en l’occurrence, de l’aptitude au placement. En effet, la reprise de ces études ne permet pas de retenir qu’entre l’expiration de son permis B le 31 octobre 2022 et la date de son renouvellement, le 12 décembre 2023, la demande de prolongation de l’autorisation de séjour dès le 1er novembre 2022, fondée sur l’art. 21 al. 3 LEI, avait des chances d’aboutir. En effet, selon cette disposition légale, l’assuré peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative pendant six mois à compter de la fin de sa formation continue à la condition toutefois que l’activité en question revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Or tel n’est pas le cas en l’espèce, la recourante visant l’exercice d’une activité de psychothérapeute, laquelle, aussi utile qu’elle soit, ne revêt toutefois pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Partant, et sur la base des informations dont elle disposait lorsqu’elle a rendu la décision sur opposition du 10 mai 2023, c’est à juste titre que l’intimée a initialement nié l’aptitude au placement de la recourante. C’est également à bon droit qu’à réception du nouveau titre de séjour (permis B) délivré le 12 décembre 2023 pour formation avec activité à la recourante, elle a rendu la décision rectificative du 17 mai 2024, valant proposition en procédure (cf. consid.”
Moment de la recherche: Les offres d’emploi doivent être publiées en temps utile avant, ou à tout le moins préalablement au dépôt de la demande. Des recherches effectuées seulement après la signature du contrat de travail ou juste peu avant la date du dépôt de la demande sont régulièrement considérées comme insuffisantes en pratique; à l’inverse, des annonces diffusées sur une période prolongée avant le dépôt de la demande sont plus volontiers prises en considération.
“Enfin, il sera rappelé que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut. Le prélèvement d'une unité sur le contingent dont dispose le canton nécessite donc, même dans les cas où les postes concernés correspondent typiquement à ceux dans lesquels il existe un manque de main-d'œuvre, de chercher à déterminer si l'engagement de la personne concernée est susceptible de représenter un intérêt économique prépondérant, ce qui, comme vu supra, n’est pas le cas ici. Au vu de ce qui précède, force est de constater que la recourante n’a pas démontré que l’engagement de Mme C______ satisfaisait à la condition de l'intérêt économique prépondérant requise par l'art. 21 al. 3 LEI. Partant, c’est à bon droit que l’autorité intimée a considéré que les conditions d’application de cette disposition légale n’étaient pas remplies. 20. Reste à examiner si la demande d'engagement en faveur de Mme C______ respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles que rappelées plus haut. 21. En l’espèce, sous l’angle du respect du principe de la priorité, force est de constater que la recourante n'a pas déployé tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste concerné. En effet, l’intéressée n’a annoncé la vacance du poste de Business Developer à l’OCE que le 13 novembre 2023, soit près de cinq mois après avoir conclu avec Mme C______, le 25 juin 2023, un avenant au contrat de travail du 2 mars 2023 engageant la précitée à temps plein pour une durée indéterminée au poste de Business Developpement Analyst, dont les tâches correspondent peu ou prou à celles de Business Developper telles qu’elles ressortent de l’annonce de poste effectuée. En outre, cette annonce de poste à l’OCE est intervenue sept jours à peine avant que la recourante ne remplisse un formulaire de demande de titre de séjour avec activité lucrative en faveur de la recourante, lequel a été reçu par l’OCPM le 5 décembre 2023.”
“En outre, le recourant ne cherche d'aucune façon à démontrer que, malgré les éléments qui viennent d'être évoqués, son engagement permettrait de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse, ou qu'il aurait sous toute autre forme possible un effet de levier significatif et rapide en termes économiques. Quant au mandat en lien avec H______ (Emirats Arabes Unis) dont son potentiel employeur a fait état dans son courrier du 18 janvier 2024, il sera vraisemblablement traité indépendamment de l'engagement du recourant, l'autorité intimée ayant à cet égard justement relevé que l'une des personnes travaillant au sein de l'Étude d'avocats parlait l'arabe en tant que langue maternelle. 10. Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant échoue à démontrer qu'il satisfait à la condition de l'intérêt économique prépondérant requise par l'art. 21 al. 3 LEI. Il ne prétend pas non plus que son engagement relèverait d'un intérêt scientifique prépondérant au sens de cette disposition légale. 11. Reste donc à examiner si la demande d'engagement du recourant respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles qu'elles ont été rappelées plus haut. La décision litigieuse retient à ce sujet que l'ordre de priorité au sens de cette disposition n'a pas été respecté, puisque l'employeur potentiel se serait contenté de publier quelques annonces locales, notamment sur la plateforme de l'Université de Genève qui ne serait accessible que de manière restreinte, et qu'il n'aurait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l'emploi. Le recourant ne conteste pas que les démarches de son potentiel employeur se sont effectivement limitées à celles décrites par l'autorité litigieuse et ne discute pas réellement la question de savoir si elles satisfaisaient à l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, dans la mesure où il fonde l'essentiel de son argumentation sur le fait que cette exigence n'était pas applicable en raison de la dérogation prévue par l'art. 21 al. 3 LEI. Le tribunal ne peut pour sa part que confirmer l'analyse faite à ce sujet par l'autorité intimée, constatant lui aussi que les recherches d'emploi effectuées par le potentiel employeur du recourant sont restées très en-dessous du niveau exigé par la jurisprudence susmentionnée pour permettre le prélèvement d'une unité sur le contingent cantonal.”
“Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3.6 En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 3.7 À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). 3.8 En l’espèce, B______ n’a effectué des recherches qu’après avoir signé le contrat de travail avec le recourant. Il apparaît ainsi qu’au moment d’entreprendre lesdites recherches, la société avait déjà porté son choix sur le recourant ; peu importe à cet égard qu’elle aurait, comme le soutient le recourant, néanmoins reçu deux candidats.”
“En l'espèce, s'agissant du respect du principe de la priorité ancré à l'art. 21 al. 1 LEI, il ressort du dossier de la cause que la société recourante a publié deux offres d'emploi sur internet, dont l'une est restée active durant près de six mois, dont deux mois avant le dépôt de la demande. Cette dernière a entraîné 23 postulations tandis que la seconde annonce a entraîné 14 postulations. La société recourante a également annoncé le poste vacant à l'ORP. En revanche, elle n'a pas fait appel à une agence privée ou publié une annonce dans la presse spécialisée. Les offres d'emploi étaient rédigées de la manière suivante: "A.________ recrute du personnel manager boutique chargé de développement commercial pour notre magasin de ********. Nous accueillons la candidature de personnes énergiques et enjouées, ayant de bonnes capacités de communication et une expérience dans la vente, quel que soit leur âge. La connaissance de la culture japonaise est très importante pour ce poste. Nous recherchons une personne capable de tenir une boutique avec d'autres employés sous sa responsabilité.”
Les activités dans le secteur de l’hôtellerie et du tourisme peuvent, aux conditions de l’art. 21 al. 3 LEI, être reconnues comme « prépondérantes » du point de vue économique lorsqu’il existe un lien direct entre le poste sollicité et une formation professionnelle spécialisée (y compris acquise en Suisse), ainsi qu’avec les besoins de l’entreprise.
“Au demeurant, l'établissement hôtelier au sein duquel l'emploi est sollicité existe déjà et il n'est pas contesté que l'établissement est viable. Quant au caractère économique "prépondérant" au sens de l'art. 21 al. 3 LEI, on ne saurait d'emblée exclure cette qualification pour le poste requis: il s'agit ici de gérer la tenue de séminaires dans un établissement hôtelier de standing, ce qui nécessite manifestement une formation dans le domaine de l'hôtellerie et du tourisme, voire une expérience dans le domaine. Or la recourante B.________ peut se prévaloir d'une telle formation, qui plus est dans une haute école suisse reconnue, comme on l'a vu ci-dessus. Le poste pressenti est ainsi en lien direct avec les études suivies par B.________. La formation suivie par la précitée apparaît en outre spécialisée en ce sens qu'elle a obtenu un bachelor, un master, puis deux postgrades dans le secteur hôtelier. Dans cette mesure, l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI ne seraient pas remplies, n'apparaît pas soutenable et ne saurait être confirmée.”
“En l'occurrence, il est notoire qu'une grave pénurie de personnel qualifié sévit depuis plusieurs années dans le domaine de l'hôtellerie-restauration (cf. HotellerieSuisse, Berne, Rapport "Priorités politiques 2023", pp. 11-12 et 17, et Rapport "Priorités politiques 2024", pp. 11 et 19; cf. aussi Indicateur synthétique des difficultés de recrutement établi par l'Office fédéral de la statistique). Il est également notoire que cette branche d'activité comprend un pourcentage élevé de personnel étranger. A cet égard, C.________ ne fait pas exception, 80% de son personnel étant issu d'une main-d'œuvre étrangère (cf. demande de permis de séjour avec activité lucrative du 25 septembre 2023, p. 2). On peine à suivre l'appréciation négative de l'autorité intimée, s'agissant d'une activité relevant de l'hôtellerie et du tourisme, de telles activités entrant manifestement dans le cadre de l'art. 18 let. a LEI. Au demeurant, l'établissement hôtelier au sein duquel l'emploi est sollicité existe déjà et il n'est pas contesté que l'établissement est viable. Quant au caractère économique "prépondérant" au sens de l'art. 21 al. 3 LEI, on ne saurait d'emblée exclure cette qualification pour le poste requis: il s'agit ici de gérer la tenue de séminaires dans un établissement hôtelier de standing, ce qui nécessite manifestement une formation dans le domaine de l'hôtellerie et du tourisme, voire une expérience dans le domaine. Or la recourante B.________ peut se prévaloir d'une telle formation, qui plus est dans une haute école suisse reconnue, comme on l'a vu ci-dessus. Le poste pressenti est ainsi en lien direct avec les études suivies par B.________. La formation suivie par la précitée apparaît en outre spécialisée en ce sens qu'elle a obtenu un bachelor, un master, puis deux postgrades dans le secteur hôtelier. Dans cette mesure, l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI ne seraient pas remplies, n'apparaît pas soutenable et ne saurait être confirmée.”
“aperçu avant l'impression N° affaire: PE.2023.0184 Autorité:, Date décision: CDAP, 14.06.2024 Juge: IBI Greffier: SUS Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant: A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) ÉTAT TIERS RESSORTISSANT ÉTRANGER AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAILLEUR HAUTEMENT QUALIFIÉ PRIORITÉ DES TRAVAILLEURS INDIGÈNES LEI-18-a LEI-18-c LEI-21-1 LEI-21-3 (1.1.2011) LEI-23-1 OASA-38 Résumé contenant: Refus de la DGEM de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante indienne en vue de lui permettre d'exercer une activité de "responsable de séminaires" dans un établissement hôtelier 4 étoiles. L'ordre de priorité est respecté au sens de l'art. 21 al. 1 LEI. La recourante, titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse aurait même pu bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 21 al. 3 LEI, le caractère économique prépondérant du poste convoité ne pouvant être exclu d'emblée. La qualité de travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEI est reconnue compte tenu de la formation accomplie, malgré le salaire modeste proposé. Recours admis. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 14 juin 2024 Composition Mme Imogen Billotte, présidente; M. Alex Dépraz, juge; M. Guy Dutoit, assesseur; Mme Shayna Häusler, greffière. Recourantes 1. A.________ à ********, 2. B.________ à ********, toutes deux représentées par Me Pamela GIAMPETRO, avocate à Lausanne, Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Refus de délivrer Recours A.________ et B.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 9 novembre 2023 refusant d'octroyer une autorisation de séjour pour activité lucrative en faveur de B.”
Pour l'admission à l'exercice d'une activité lucrative dépendante, une demande de l'employeur potentiel est requise en pratique; un demandeur d'emploi étranger n'a dès lors aucun droit direct à une autorisation de travail au sens de l'art. 21 al. 1 LEI.
“8/25, Urk. 8/11). Soweit er hingegen dafürhält, er dürfe - anders als ein Doktorand - irgendeine Tätigkeit ergreifen, weshalb die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei (Urk. 1 S. 7), geht sein Einwand fehl. Seine Aufenthaltsberechtigung als Doktorand stützte sich auf Art. 40 VZAE. Eine Erwerbstätigkeit war ihm damit zwar ausserhalb der Kontingentierung, aber lediglich im Rahmen des Doktorates gestattet (Urk. 8/29). Dass sich hieran mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen des Rekursverfahrens nichts geändert hat, blieb dem Beschwerdeführer denn auch nicht verborgen (vgl. dessen Eingabe vom 21. Mai 2021, wonach das Ziel der aufschiebenden Wirkung darin bestehe, den Rekurrenten in der gleichen Situation zu belassen, wie wenn seine Bewilligung weiterhin gültig wäre, Urk. 8/9). Zur Ausübung irgendwelcher Tätigkeit ausserhalb des genannten wissenschaftlichen Bereichs bedarf der Beschwerdeführer demzufolge einer Bewilligung der Arbeitsbehörde, wobei sowohl der Inländervorrang (Art. 21 Abs. 1 AIG) als auch die Kontingentierung (Art. 20 AIG) zu beachten sind (Urk. 8/28-29, E. 1.4.1). Nachdem das Ausländergesetz erst bei der konkreten Anstellung respektive dem Stellenantritt einen Inländervorrang vorsieht und die Zulassung zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erst zu diesem Zeitpunkt den Nachweis voraussetzt (Urteil des Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2.2), hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, was sich denn auch aus der Mitteilung des AWA, Abteilung Arbeitsbewilligungen, ergibt (Urk. 8/24 S. 3). Ohnehin wäre ein Gesuch eines potentiellen Arbeitgebers unerlässlich, weshalb der Beschwerdeführer - entgegen seinem Dafürhalten - nicht mit einer (neuen) Arbeitsbewilligung rechnen konnte (vgl. auch E-Mail vom 21. Dezember 2021 des AWA, Abteilung Arbeitsbewilligungen, Urk. 8/24 S. 1). Im Übrigen wurde nach Lage der Akten ein solches Gesuch bislang noch nie gestellt (Urk. 8/24 S. 3); vielmehr waren diverse Stellenabsagen den Angaben des RAV zufolge mit dem Inländervorrang begründet (vgl.”
Selon la jurisprudence citée, l’exigence de l’art. 21 al. 1 LEI ne pouvait pas être considérée comme remplie dans le cas d’espèce: bien que les postes dans le domaine professionnel concerné soient globalement peu nombreux et que plusieurs offres d’emploi aient été présentées à la requérante durant la procédure, l’autorité a estimé qu’il existait un nombre suffisant de personnes indigènes ou bénéficiaires de la libre circulation présentant un profil au moins équivalent. La seule production de recherches d’emploi ou d’offres isolées n’a donc pas suffi, en l’espèce, à établir l’absence de travailleuses et travailleurs indigènes ou bénéficiaires de la libre circulation adéquats.
“La DISMAT a encore précisé que l’intéressée avait demandé le prolongement de son autorisation de séjour à compter du 1er novembre 2022, mais que sa demande avait été refusée par le Service de la population (SPOP) et son recours rejeté par la Cour de droit administratif et public (CDAP). Dans ces conditions, elle avait sollicité un nouveau permis qui lui avait été délivré le 12 décembre 2023. Il convient encore de relever que la recourante a obtenu son Master en psychologie auprès de l’Université de [...] en février 2022, si bien que la demande de prolongation de son autorisation de séjour dès le 1er novembre 2022, fondée sur l’art. 21 al. 3 LEI, n’avait aucune chance d’aboutir dès lors qu’elle survenait plus de six mois après la fin de ses études universitaires. Par ailleurs, selon les éléments au dossier, après l’obtention de son Master en psychologie, la recourante poursuivait ses études dans l’optique d’exercer une activité en tant que psychothérapeute. Partant, la condition fixée à l’art. 21 al. 1 LEI, à savoir celle de démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’ait pu être trouvé, n’était pas remplie. En effet, les postes disponibles dans ce domaine professionnel sont notoirement peu nombreux alors que les personnes disposant d’un profil professionnel au moins équivalent à celui de la recourante ne sont pas particulièrement rares. En outre, le fait pour l’intéressée de se prévaloir à l’appui de son opposition du 24 février 2023 d’une attestation du Service du contrôle des habitants de la Ville de [...] du 9 janvier 2023 ne permettait pas de préjuger de l’issue favorable de sa demande de renouvellement de permis, ce d’autant plus que la DISMAT avait émis un préavis négatif le 20 janvier 2023. De plus, durant la procédure de recours devant la Cour des assurances sociales, malgré plusieurs propositions d’emploi qui lui ont été faites, la recourante n’a pas été en mesure d’obtenir un permis de travail, démontrant dans les faits la validité de l’analyse effectuée le 15 février 2024 par la DISMAT.”
Dans l'examen au sens de l'art. 21 LEI, il convient de tenir compte, outre des considérations liées à l'économie de marché, de critères personnels liés à la profession, tels que la formation, des compétences spécialisées particulières et les intérêts de l'État. Des connaissances et aptitudes particulières peuvent compléter des diplômes formels ou – selon la fonction et l'activité – compenser leur absence; dans certains cas, l'existence des qualifications nécessaires peut déjà être déduite de l'intitulé du poste ou de la fonction effectivement exercée.
“En dépit de l'importance des impératifs du marché du travail et des considérations économiques d'ordre général, il est souvent nécessaire de prendre encore en compte, lors de l'examen des demandes, d'autres critères se rapportant à la tâche de l'étranger ou à sa personne (formation, intérêts de l'État, aspects politiques et sociaux). Ainsi, par exemple, les demandes déposées par les professeurs d'Université, les séjours de perfectionnement ou les demandes présentées sur la base de la réciprocité ne sauraient être examinés dans la seule optique du marché du travail (art. 32 OASA ; Directives LEI, chapitre 4, ch. 4.3.2.1). La référence aux « autres travailleurs qualifiés » devrait notamment permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'oeuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Il demeure toutefois que le statut du séjour durable reste réservé à la main-d'oeuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3540). Peuvent profiter de la dérogation de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE (Message LEtr, FF 2002 3469 ss, p. 3541).. 8. La dérogation que constitue l'art. 21 al. 3 LEI par rapport à l'al. 1 de cette même disposition implique d'examiner d'abord si l'engagement de la personne concernée répond aux conditions de l'al.”
“5): «(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)» La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).”
“5): «(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. (…)» La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée). Sur ce point, il a été jugé par la CDAP qu’un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une responsable commerciale, plus précisément spécialiste en gestion des déchets (arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009). Dans l’arrêt PE.2017.0084 précité, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr.”
Des références d’employeur favorables ou une bonne intégration personnelle/professionnelle ne justifient pas en elles-mêmes une exception à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEI; de tels éléments ne sauraient donc, à eux seuls, remplacer l’exigence selon laquelle il n’est pas possible de trouver de travailleurs appropriés disponibles en Suisse ou bénéficiant de la libre circulation.
“Ainsi que l’ont relevé les différents employeurs ayant collaboré avec le recourant, en particulier les M______, il offre ainsi une sensibilité culturelle précieuse permettant de dénouer des situations délicates et de nouer des liens de confiance privilégiés avec des personnes en situation de détresse. Il a, par ailleurs, obtenu des certificats de travail élogieux, notamment de la part des M______, de la L______, de la Ville de Genève, de l’association genevoise pour l’ethnopsychiatrie et du O______. Ces éléments ne justifiaient pas pour autant une exception au principe de la priorité dans le recrutement, tel que la loi en vigueur la prévoit, étant rappelé que l’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative est soumise à des conditions strictes. Dans ces circonstances, l'OCIRT pouvait retenir sans violer la loi ni commettre d’abus de son pouvoir d’appréciation, que les recourants n’avaient pas démontré que la société se trouvait dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, après avoir entrepris toutes les recherches utiles pouvant être exigées d'elle. En l’absence du respect de l’ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI, qui constitue une condition légale cumulative à d’autres (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, la décision de l’OCIRT est conforme au droit. Mal fondé, le recours sera rejeté. 3. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui ne se verront pas allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 28 septembre 2022 par Monsieur A______ et B______ Sàrl contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 août 2022 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Monsieur A______ et B______ Sàrl ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.”
Comme moyens de preuve du respect de la priorité des travailleurs indigènes au sens de l’art. 21 al. 1 LEI, il est notamment possible de produire: des annonces d’emploi accessibles au public publiées pendant une période prolongée (même si elles ont suscité de nombreuses candidatures) et la communication de la vacance auprès de l’office régional de placement (ORP), ainsi que des attestations du service de placement ou de l’autorité compétente confirmant que les candidatures reçues ne satisfaisaient pas aux diplômes exigés ni aux qualifications linguistiques ou professionnelles requises. De tels éléments probatoires revêtent une importance particulière lorsque le profil de poste exige des diplômes spécifiques, une expérience professionnelle ou des connaissances linguistiques.
“En l'espèce, s'agissant du respect du principe de la priorité ancré à l'art. 21 al. 1 LEI, il ressort du dossier de la cause que la société recourante a publié deux offres d'emploi sur internet, dont l'une est restée active durant près de six mois, dont deux mois avant le dépôt de la demande. Cette dernière a entraîné 23 postulations tandis que la seconde annonce a entraîné 14 postulations. La société recourante a également annoncé le poste vacant à l'ORP. En revanche, elle n'a pas fait appel à une agence privée ou publié une annonce dans la presse spécialisée. Les offres d'emploi étaient rédigées de la manière suivante: "A.________ recrute du personnel manager boutique chargé de développement commercial pour notre magasin de ********. Nous accueillons la candidature de personnes énergiques et enjouées, ayant de bonnes capacités de communication et une expérience dans la vente, quel que soit leur âge. La connaissance de la culture japonaise est très importante pour ce poste. Nous recherchons une personne capable de tenir une boutique avec d'autres employés sous sa responsabilité.”
“Elle n’avait d’ailleurs pas trouvé de travailleur suisse ou UE/AELE présentant les qualités recherchées, comme confirmé par l’OCE. L’OCIRT avait rendu la décision querellée sans avoir eu connaissance de l’octroi d’un permis de séjour L en faveur de Mme C______ ni de la confirmation de l’OCE quant à l’absence de candidats locaux adaptés à l’offre d’emploi. Or, le fait que la précitée ait obtenu un permis L était pertinent dans la mesure où il lui permettait de trouver un emploi en Suisse et attestait qu’elle remplissait les conditions légales requises, soit un logement approprié et les ressources financières nécessaires. Les candidatures reçues ne correspondaient manifestement pas aux exigences ; aucune d’entre elles ne disposait du diplôme exigé et la majorité ne bénéficiait pas des compétences linguistiques requises. Or, il s’agissait d’une activité lucrative particulière pour laquelle des candidats en deçà des critères exigés ne pouvaient être acceptés. Dès lors qu’aucun candidat suisse ou UE/AELE n’avait été trouvé, l’engagement de Mme C______ respectait l’ordre de priorité exigé par l’art. 21 al. 1 LEI. La prise d’emploi d’étrangers diplômés d’une haute école suisse pouvait être autorisée sans tenir compte de l’ordre de priorité précité si l’activité lucrative de ces derniers revêtait un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Mme C______, en sus de ses compétences uniques en économie et linguistiques, était titulaire d’un Master en innovation, de sorte que son engagement présentait un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 2 LEI pour elle-même et pour l’économie suisse. Cet intérêt prépondérant était d’ailleurs démontré par l’impossibilité de trouver un candidat présentant les mêmes compétences que Mme C______. Partant, l’ordre de priorité avait été respecté et, de surcroît, l’activité lucrative de l’intéressée revêtait un intérêt économique prépondérant. Étaient notamment joints : - une facture - caviardée s’agissant de l’identité de son destinataire - établie par A______ SA le 7 septembre 2023 et faisant état de diverses prestations de transferts avec chauffeur entre l’aéroport et des hôtels genevois et de location de véhicules du 15 août au 5 septembre 2023, pour un montant total de CHF 127'900.”
“Elle estime toutefois qu'il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur ce marché. Cette appréciation ne résiste pas à l'examen: comme on l'a vu, l'emploi pressenti est prévu au sein d'un établissement hôtelier de standing et il ne saurait être contesté qu'un poste de responsable de séminaires justifie une formation hôtelière telle que celle accomplie par B.________. En effet, selon la description du poste produite à l'appui de la demande d'autorisation, le responsable des séminaires convoité implique en particulier de disposer de compétences d'organisation et de gestion, d'être titulaire d'un baccalauréat dans un domaine tel que la gestion hôtelière, d'avoir de l'expérience dans le domaine de l'hôtellerie, une connaissance en matière d'organisation d'événements et de l'aisance dans la communication en plusieurs langues. Ainsi, dans la mesure où les recherches au sens de l'art. 21 al. 1 LEI ont été effectuées et que la candidate présente le degré de qualification nécessaire, l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.”
La jurisprudence exige, en cas d'efforts de recherche locaux insuffisants, des mesures de recrutement complémentaires et dûment documentées. Celles-ci comprennent notamment des publications dans la presse, la publication d'annonces sur d'autres portails d'emploi (spécialisés), ainsi que le recours à des agences privées de recrutement, voire un élargissement de la recherche au marché du travail européen. Ces mesures doivent en règle générale être démontrées.
“21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011consid. 8.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 14. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 15. En l’espèce, au vu des écritures des parties et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCIRT n’a pas violé les dispositions légales énoncées plus haut ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l'octroi de l’autorisation de travail sollicitée par la recourante en faveur de M. E______. Sous l’angle de l’art. 21 al. 1 LEI, force est d’admettre que les démarches initiées par la recourante en juin 2023 en vue de trouver un chef cuisinier spécialisé « Mezze/Grille/Steak », plats orientaux/turcs, n’ont effectivement de loin pas atteint le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. Elle s’est en effet contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE le 4 juillet 2023, office qui n’est pas parvenu à présenter de candidats. Elle a par ailleurs reçu trois candidatures dont le tribunal ignore tant la provenance que les suites qui leur ont été données. La recourante a indiqué avoir étendu ses recherches dans la Suisse, en Europe et même en dehors de l’Europe sans en avoir apporté la moindre preuve. Ses démarches qu’elle allègue également avoir entreprises auprès de connaissances ou de familles ne sont pas plus documentées. Compte tenu des difficultés que la recourante allègue avoir rencontrées pour trouver un cuisinier remplissant les conditions requises par le poste, il lui aurait appartenu d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés, en Suisse et en Europe, et dans la presse spécialisée.”
“Même à admettre que toutes ses offres d'emploi auraient été automatiquement effacées, on conçoit difficilement qu'aucune trace de ses démarches, telle le texte de l'offre ou des offres mises au concours, n'ait été conservée par ses soins. Il est également peu crédible qu'une seule et unique candidature, à savoir celle de B.________, n'ait fait suite aux annonces prétendument publiées. Aurait-ce été le cas que la recourante n'aurait pas pour autant souscrit à ses obligations au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, lesquelles auraient alors exigé qu'elle élargisse son champ de recherches en publiant des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites internet de recherches d'emploi. La recourante doit ainsi se voir opposer le fait qu'aucun élément du dossier n'atteste sa version des faits selon laquelle elle aurait vainement cherché à recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE présentant des qualités analogues à celles de B.________. Des circonstances décrites ci-dessus, il ressort au contraire que la recourante n'a pas procédé à une recherche de candidats dans toute la mesure et avec tout le sérieux exigé par l'art. 21 al. 1 LEI, préférant s'en tenir à son choix initial. Partant, c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée en application des art. 18 let. c et 21 al. 1 LEI.”
“Si une telle démarche peut se comprendre pour des raisons pratiques évidentes, il n'en demeure pas moins qu'elle ne respecte pas le principe de priorité fixé dans la loi. L'engagement du recourant paraît ainsi davantage répondre à des considérations de pure convenance personnelle de son employeur, ce qui ne saurait justifier la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Dès lors que les démarches entreprises en février 2022 auprès de l'ORP, par son site internet et par le réseau LinkedIn ne portaient pas leurs fruits, il appartenait à la société recourante d'élargir son champ de recherches, plutôt que de conclure un contrat de travail avec son ancien stagiaire ressortissant d'un Etat tiers. Il eût fallu en effet qu'elle publie des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites internet de recherches d'emploi. Dans la mesure où elle n'a procédé à des opérations complémentaires qu'après avoir signé le contrat de travail avec le recourant, la société recourante ne satisfait pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI.”
“Le résultat de ces recherches (le nombre exact de dossiers de personnes ayant postulé et les dossiers des trois personnes auditionnées) ne figure pas au dossier. S'agissant des motifs du non engagement de celles-ci, la recourante explique dans sa lettre du 23 mars 2022 qui accompagnait sa demande qu'elles n'avaient pas de solide expérience et/ou de connaissances comptables. Or, dès lors que les démarches auprès de l'ORP et par le site Indeed emploi ne portaient pas leurs fruits, il appartenait à la recourante d'élargir son champ de recherches. Il eût fallu en effet qu'elle publie des annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant sur d'autres sites Internet de recherches d'emploi. Dès lors qu'elle n'a pas procédé à de telles démarches, la recourante ne satisfait pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI. À cela s'ajoute que les annonces précitées font état d'exigences linguistiques qui n'apparaissent pas pertinentes pour le poste. Selon celles-ci en effet, le poste de responsable de l'administration et de la comptabilité que la recourante souhaite pourvoir requiert la maîtrise de l'anglais et du chinois et une bonne connaissance du malais, du vietnamien et du thaïlandais. La recourante fait valoir que la connaissance de ces langues est nécessaire dans les relations avec les fournisseurs sis à l'étranger dès lors que de nombreux documents (bons de livraison, factures, etc) sont souvent dans la langue de ceux-ci. Elle explique également (dans sa lettre du 23 mars 2022 qui accompagnait sa demande) que les produits qu'elle importe étant destinés à des restaurants asiatiques et la clientèle parlant peu la langue française, il est nécessaire d'employer un collaborateur maîtrisant certaines langues. Or, si l'on conçoit que la connaissance des langues des fournisseurs sis à l'étranger peut s'avérer utile lors de contacts avec ceux-ci, ces contacts peuvent néanmoins très certainement avoir lieu en anglais.”
“D'autre part, l'on ne voit pas en quoi la maîtrise de ces langues constituerait un savoir si particulier qu'il devrait être assimilé à des connaissances spécialisées au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, ne pouvant être trouvées chez un travailleur indigène. Au demeurant, il convient de relever que la société recourante indique n'avoir effectué de recherches de candidats pour le poste que sur la plateforme Indeed. Elle affirme avoir étudié une quarantaine de dossiers, mais qu'aucun ne présentait les connaissances spécifiques requises. Quoi qu'il en soit, en ne faisant état d'aucune autre démarche concrète en vue de trouver du personnel au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou en annonçant le poste vacant aux offices régionaux de placement ou sur des sites Internet de recherches d'emploi, la recourante ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI. Dans ses dernières déterminations, la recourante indique qu'elle a investi du temps et de l'argent dans la formation de B.________ et que ces ressources seraient perdues si elle n'était pas autorisée à engager le prénommé. Cette manière de procéder, visant à placer les autorités devant le fait accompli, ne saurait être récompensée par l'octroi d'une autorisation. Il appartenait en effet à la recourante d'attendre l'issue de la procédure de demande d'autorisation de travail avant d'engager des moyens pour former l'intéressé. En définitive, les exigences posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par conséquent pas prétendre à une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________, fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie.”
Dans les procédures de révocation ou lorsque la présence effective du travailleur est incertaine, les intérêts privés liés à l'intégration de la personne concernée peuvent perdre sensiblement de leur poids au profit de l'intérêt public au respect des conditions d'admission prévues aux art. 18 ss. LEI.
“April 1999 [SR 101]): Der Genannte trat die strittige Stelle erst Ende November 2021 während des hängigen Widerrufsverfahrens an. Die (ohnehin bloss kurze) Dauer seines hiesigen Aufenthalts und die behauptete Integration von ihm und seiner Familie sind schon aus diesem Grund erheblich zu relativieren. Zu beachten ist ferner, dass ihre Anwesenheit einer Täuschung der Behörden geschuldet ist, sowie dass C gemäss den Angaben der HR-Verantwortlichen der Beschwerdeführerin in den vorzitierten E-Mails nicht nur bereits in der Heimat für seinen jetzigen Einsatzbetrieb tätig war, sondern im Fall der Verweigerung der Einreise auch weiterhin von dort aus für das Unternehmen tätig sein kann. Die privaten Interessen an einem Verzicht auf den Widerruf der Arbeitsbewilligung von C sind folglich nur von geringem Gewicht. Demgegenüber besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen in Art. 18 ff. AIG (siehe auch BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5, wonach das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 21 AIG nicht leichthin angenommen werden kann, wenn die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden soll, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten). 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht praxisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu (vgl. VGr, 3. Februar 2022, VB.2021.00846, E. 5.2; vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51 mit Hinweisen). 7. Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich der Erwerbstätigkeit von C ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden soll, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.”
“April 1999 [SR 101]): Der Genannte trat die strittige Stelle erst Ende November 2021 während des hängigen Widerrufsverfahrens an. Die (ohnehin bloss kurze) Dauer seines hiesigen Aufenthalts und die behauptete Integration von ihm und seiner Familie sind schon aus diesem Grund erheblich zu relativieren. Zu beachten ist ferner, dass ihre Anwesenheit einer Täuschung der Behörden geschuldet ist, sowie dass C gemäss den Angaben der HR-Verantwortlichen der Beschwerdeführerin in den vorzitierten E-Mails nicht nur bereits in der Heimat für seinen jetzigen Einsatzbetrieb tätig war, sondern im Fall der Verweigerung der Einreise auch weiterhin von dort aus für das Unternehmen tätig sein kann. Die privaten Interessen an einem Verzicht auf den Widerruf der Arbeitsbewilligung von C sind folglich nur von geringem Gewicht. Demgegenüber besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen in Art. 18 ff. AIG (siehe auch BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5, wonach das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 21 AIG nicht leichthin angenommen werden kann, wenn die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden soll, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten). 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Dem in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht praxisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu (vgl. VGr, 3. Februar 2022, VB.2021.00846, E. 5.2; vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51 mit Hinweisen). 7. Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich der Erwerbstätigkeit von C ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden soll, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.”
Sont notamment considérées comme main-d’œuvre indigène: a) les Suissesses et les Suisses; b) les titulaires d’une autorisation d’établissement; c) les titulaires d’une autorisation de séjour ayant le droit d’exercer une activité lucrative; d) les personnes admises à titre provisoire; e) les personnes auxquelles une protection provisoire a été accordée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.
“En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d. les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; CDAP PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb).”
En raison des contingents cantonaux très limités, l’examen au sens de l’art. 21 al. 3 LEI est plus restrictif. Il faut démontrer que le pourvoi du poste répond à un intérêt économique prépondérant de la Suisse; selon la pratique, il convient d’examiner si cela crée directement de nouveaux emplois ou génère de nouveaux mandats ou commandes pour l’économie suisse.
“En tout état, il sera rappelé que ces éléments constitueraient, même s’ils devaient être avérés, une potentielle opportunité économique pour la recourante et non, contrairement aux conditions posées par la jurisprudence, pour l’économie suisse, de sorte qu’ils ne sauraient, quoi qu’il en soit, être déterminants. Enfin, il sera rappelé que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut. Le prélèvement d'une unité sur le contingent dont dispose le canton nécessite donc, même dans les cas où les postes concernés correspondent typiquement à ceux dans lesquels il existe un manque de main-d'œuvre, de chercher à déterminer si l'engagement de la personne concernée est susceptible de représenter un intérêt économique prépondérant, ce qui, comme vu supra, n’est pas le cas ici. Au vu de ce qui précède, force est de constater que la recourante n’a pas démontré que l’engagement de Mme C______ satisfaisait à la condition de l'intérêt économique prépondérant requise par l'art. 21 al. 3 LEI. Partant, c’est à bon droit que l’autorité intimée a considéré que les conditions d’application de cette disposition légale n’étaient pas remplies. 20. Reste à examiner si la demande d'engagement en faveur de Mme C______ respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles que rappelées plus haut. 21. En l’espèce, sous l’angle du respect du principe de la priorité, force est de constater que la recourante n'a pas déployé tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste concerné. En effet, l’intéressée n’a annoncé la vacance du poste de Business Developer à l’OCE que le 13 novembre 2023, soit près de cinq mois après avoir conclu avec Mme C______, le 25 juin 2023, un avenant au contrat de travail du 2 mars 2023 engageant la précitée à temps plein pour une durée indéterminée au poste de Business Developpement Analyst, dont les tâches correspondent peu ou prou à celles de Business Developper telles qu’elles ressortent de l’annonce de poste effectuée.”
“3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 9. En l'espèce, le recourant s'attache à démontrer que les métiers du droit font partie de ceux pour lesquels il existe une pénurie de main d'œuvre. Il se rapporte à ce sujet aux études publiées par le SECO en 2018 et 2023, qui confirment ce fait et dont il n'y a pas de raison de douter. Cependant, cette démonstration ne suffit pas à remettre en question la manière dont l'autorité intimée a fait usage de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, lequel, il faut le souligner, ne donne pas de droit aux personnes concernées. En effet, il convient de se rappeler que les contingents annuels délivrés aux cantons par la Confédération pour l'engagement de personnes étrangères sont extrêmement réduits et qu'ils sont par conséquent très largement insuffisants pour répondre aux besoins de main-d'œuvre dans tous les secteurs où celle-ci fait plus ou moins défaut. En d'autres termes, l'art. 21 al. 3 LEI, qui reste subordonné à la politique migratoire de la Suisse, n'a de toute façon pas pour objectif de permettre le plein renouvellement de la main-d'œuvre dans les secteurs où elle est insuffisante. Le prélèvement d'une unité sur le contingent dont dispose le canton de Genève nécessite donc, même dans les cas où les postes concernés correspondent typiquement à ceux dans lesquels il existe un manque de main-d'œuvre, de chercher à déterminer si l'engagement de la personne concernée est susceptible de représenter un intérêt économique prépondérant. Conformément à la jurisprudence et aux Directives rappelées plus haut, cela signifie que l'on doit se demander si l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. En l'occurrence, le poste dont il s'agit est un poste d'avocat-stagiaire, soit d'une personne qui est encore en formation et en train d'apprendre le métier d'avocat. Le traitement prévu pour ce poste est de CHF 4'000.”
Pour des activités simples ne nécessitant ni formation spécifique ni compétences particulières (p. ex. de simples travaux de nettoyage), la jurisprudence retient qu’en principe il ne faut pas s’attendre à une admission au sens de l’art. 21 LEI, la main-d’œuvre disponible en Suisse étant en règle générale présente dans ce segment.
“Bei der fraglichen Reinigungstätigkeit, für welche im Stelleninserat keine spezifische Berufsausbildung, sondern lediglich einschlägige praktische Erfahrung verlangt wird, handelt es sich nicht um eine Tätigkeit, die nur von qualifizierten Arbeitskräften ausgeübt werden kann oder für welche besondere Berufserfahrung oder Fähigkeiten erforderlich sind, über welche Arbeitskräfte aus der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum nicht verfügen (z.B. chinesischer Spezialitätenkoch) und die daher nicht erhältlich sind. Die Beigeladene verfügte vor Stellenantritt über keine spezifische Ausbildung und Vorkenntnis in der Reinigungstätigkeit und im Lebensmittelbereich, sondern wurde von der Beschwerdeführerin angelernt, womit keine spezialisierte Tätigkeit vorliegt. Für Stellen wie die vorliegende, die keine spezifische Ausbildung erfordern, soll es grundsätzlich keine Zulassung zum Arbeitsmarkt geben, zumal angesichts der hohen Anzahl an Stellensuchenden in diesem Segment keine ungedeckte arbeitsmarktliche Nachfrage besteht. Die Reinigungstätigkeit ist in der massgebenden Zusammenstellung verschiedener Branchen, Berufe und Funktionen, für die spezifische persönliche Voraussetzungen gelten, zudem nicht aufgeführt (vgl. Weisungen AIG, Ziff. 4.7). Zusammenfassend sind damit für die fragliche Arbeitsstelle als Reinigungskraft bei der Beschwerdeführerin sowohl die Voraussetzung des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG wie auch die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23 AIG für die Zulassung zur Erwerbstätigkeit nicht erfüllt, weshalb die Vorinstanz den Rekurs gegen die ablehnende Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit zu Recht abgewiesen hat. Die Vorbringen, die Beigeladene halte sich seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz auf, habe die Aberkennung des bisherigen Aufenthaltstitels nicht zu verantworten, sei zusammen mit den Kindern bestens in die Schweiz integriert und eine Wegweisung sei daher nicht zumutbar, sind grundsätzlich unter Würdigung der öffentlichen Interessen, persönlichen Verhältnisse sowie der Integration (vgl. Art. 96 AIG) im Rahmen des in die Zuständigkeit des Migrationsamts fallenden Entscheids über die Wegweisung zu würdigen und nicht im Rahmen des arbeitsmarktlichen Vorentscheids. Auch die Frage, ob allenfalls gestützt auf Art. 30 AIG von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden kann, ist in erster Instanz vom Migrationsamt zu beantworten. Dem Verfahrensausgang – die Beschwerde ist abzuweisen – entsprechend hat die Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art.”
“et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. arrêts PE.2020.0105 du 19 septembre 2020 consid. 3b; GE.2018.0063 du 12 mars 2019 consid. 3b et la référence citée). Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI, l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualifications personnelles" de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5e éd., Zurich 2019, p. 131, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).”
Pour des profils spécifiques ou hautement spécialisés, on attend de l’employeur des démarches de recrutement élargies et dûment documentées. Ces mesures peuvent notamment comprendre la publication sur des portails spécialisés (en Suisse et à l’étranger), le recours à des agences de placement, l’utilisation de réseaux professionnels et/ou des médias sociaux, la prise de contact avec des organismes spécialisés, ainsi que l’organisation d’entretiens. Cela vaut en particulier lorsque le poste à pourvoir promet une valeur ajoutée considérable pour l’entreprise.
“Ni les compétences professionnelles de Mme A______, documentées, ni les avantages qu’elle procurerait à B______, ne sont remis en cause. Cependant, sous l’angle du respect du principe de la priorité, force est de constater que B______ n'a entrepris aucune démarche pour trouver un travailleur indigène ou ressortissant de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste considéré, malgré les spécificités de celui-ci, ce que la recourante n'a d'ailleurs même pas allégué dans ses écritures. B______ n'a pas annoncé le poste à l'OCE, ni sur aucun autre site d'ailleurs. Or, compte tenu du profil spécifique recherché, elle aurait été tenue de procéder à des recherches étendues, notamment en publiant une annonce sur des sites spécialisés tant en Suisse qu'à l'étranger, d'éventuellement mandater une agence de placement à cette fin, de recourir aux réseaux sociaux ou encore de s'adresser à des organismes spécialisés, puis de procéder aux auditions des éventuels candidats. Dans ces conditions, force est de retenir que la condition de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'est pas remplie au motif que la recourante n'a pas démontré que B______ avait été dans l'impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce que celle-ci avait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d'être attendues d'elle. L'une des conditions légales cumulatives applicables n'ayant pas été respectée, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions de l'art. 18 LEI sont réalisées, en particulier, la question de savoir si l'admission de Mme A______ servirait ou non les intérêts économiques du pays (let. a), ce qui apparaît néanmoins douteux au vu des pièces comptables de B______ figurant au dossier. Au vu de ce qui précède, la demande de comparution personnelle formée par la recourante, ainsi que les auditions sollicitées par celle-ci, ne seront pas ordonnées dès lors qu'elles ont pour unique but, de l'aveux-même de la recourante, de démontrer qu'elle est l'unique personne à posséder les qualifications professionnelles requises pour ce poste.”
“De telles démarches sont certes coûteuses, mais elles incombent à l'employeur, d'autant plus lorsqu'il cherche à pourvoir un poste extrêmement spécifique qui apportera une importante plus-value à son entreprise et la marche de ses affaires. Quant aux explications données par la société, à savoir que M. C______ aurait entrepris des recherches à large échelle, notamment lors des différentes conférences auxquelles il avait pris part, elles ne convainquent pas. Ses démarches ne sont au demeurant attestées par aucune pièce et ne correspondent en tout état pas à ce qui est attendu d’un employeur sous l’angle du respect du principe de priorité. Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que la société recourante n’est pas parvenue à démontrer avoir été réellement et concrètement dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu’elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle, qui permettraient de retenir que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI serait remplie. L’une des conditions légales cumulatives applicables (art. 18 let. c cum 21 al. 1 LEI) n’ayant pas été respectée, il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres conditions sont réalisées. Le tribunal relèvera néanmoins encore qu’aucun élément du dossier ne permet de considérer que l’activité que Mme D______, aussi compétente soit-elle, serait amenée à déployer au sein de la société pourrait réellement avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et, ainsi, représenter un intérêt pour ce pays au sens de l’art. 18 let. a LEI, tel que défini plus haut, que ce soit en termes d’investissements ou de diversification de l’économie régionale, étant rappelé qu’il convient de ne pas confondre l’intérêt économique de la Suisse avec celui de la société recourante à engager une personne particulière. 31. Au vu de ce qui précède, il faut constater que le refus de l'OCIRT n'apparaît pas critiquable et que la décision querellée ne viole pas le droit fédéral.”
Pour le personnel de maison, le contrôle de la priorité au sens de l’art. 21 LEI doit en principe être appliqué de manière stricte; un arrêt cantonal confirme que l’absence d’efforts dûment démontrés sur le marché du travail suisse et européen peut conduire à un refus. Dans des cas exceptionnels dûment motivés, il peut toutefois être renoncé à la priorité; la jurisprudence admet, dans de telles admissions exceptionnelles, de prévoir une restriction selon laquelle l’autorisation est liée au rapport de travail concret, respectivement à un employeur déterminé.
“Avant d'être engagée par le recourant et sa famille, elle a travaillé en Italie dans des restaurants et des hôtels. Elle est très attentive aux besoins des enfants." Le recourant fait grief à la décision attaquée d'avoir violé le cadre légal. Il invoque ainsi spécifiquement l'engagement par son épouse d'B.________ en Italie en 2009 au sein de la famille, soit plus de deux ans avant son transfert en Suisse. Elle devrait, toujours selon le recourant, être admise comme personnel qualifié au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Il estime en outre avoir respecté les règles quant à l'ordre de priorité, car il n'était pas possible de recruter du personnel sur le marché indigène: B.________ a été recrutée en 2009 en Italie "pour répondre aux besoins de la famille à cette époque et dans ce pays" (recours, p. 6). Or, à cet égard et même si la Cour comprend bien les motifs qui ont poussé le recourant à vouloir une forme de continuité en prolongeant l'engagement d'B.________ lors du transfert de la famille en Suisse, il a omis ce faisant de respecter l’ordre de priorité imposé par l’art. 21 LEI. Si le tribunal peut concevoir que l’engagement d’une personne de confiance pour s’occuper de jeunes enfants éventuellement perturbés par un nouvel environnement de vie entraîne des difficultés non négligeables, il ne saurait tenir pour établi qu’il était exclu, a priori, de trouver sur le marché indigène ou européen des personnes disposant de qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. Il s’agit en effet d’un domaine d’activité où les demandes de main-d’œuvre sont sujettes à une concurrence importante. Or, aucun élément du dossier ne permet d’attester que le recourant aurait déployé tous les efforts possibles de recrutement sur le marché du travail indigène ou européen pour trouver une employée de maison. Ainsi, aucune recherche d’emploi pour du personnel de maison ne figure au dossier. De même, on comprend que le recourant et son épouse souhaitent maintenir les liens personnels et affectifs que leurs enfants et leur nourrice ont tissé depuis plusieurs années, mais il s’agit là toutefois de motifs de convenance personnelle, qui ne justifient pas de délivrer une autorisation de séjour à une ressortissante d’un Etat tiers (cf.”
“Die Erteilung von Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit an Hausangestellte aus Nicht-EU/EFTA-Staaten werde unter grosszügiger Auslegung der Zulassungsvoraussetzungen des AIG, im Sinne einer Ausnahmezulassung und einem arbeitsmarktlichen Bedarf entsprechend, ermöglicht. Für Hausangestellte würden in erster Linie Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Art. 19 Abs. 1 VZAE erteilt. In begründeten Ausnahmefällen könne eine Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 20 Abs. 1 VZAE erwogen werden. In diesem Fall werde die Bewilligung an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel sei aufgrund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin sei in Abweichung des Vorrangs und in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 AIG aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse/Fähigkeiten erleichtert zugelassen worden. Da es sich bei der Zulassung als Hausangestellte um eine Ausnahmezulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AIG handle, und durch die vorgängige Anstellung der Familie B._______ auch der Vorrang nach Art. 21 AIG entfalle, sei die Bindung an den Arbeitgeber als Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AIG zwingend notwendig und somit die Einschränkung des Stellenwechsels mit Art. 38 Abs. 2 AIG vereinbar. Wenn Hausangestellte, die ausnahmsweise zugelassen worden seien, die Stelle frei wechseln würden, dürfte das SEM diese nicht mehr zulassen, da sie die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 26 AIG nicht erfüllen würden. Ihre Qualifikation ergebe sich einzig aus der vorgängigen Anstellung bei der gesuchstellenden Familie. Art. 38 Abs. 2 AIG gelte nicht absolut und könne durch eine Bedingung nach Art. 33 Abs. 2 AIG aufgehoben werden. Das vom Gesetzgeber geforderte berechtigte öffentliche Interesse für eine Einschränkung der beruflichen Mobilität liege dann vor, wenn die Zulassung in Abweichung von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfolgt sei. Ein kurzfristiger Wechsel zu einer anderen (nicht hochqualifizierten) Tätigkeit würde zu einer Umgehung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen führen.”
Lorsqu’une autorisation de séjour et d’exercer une activité lucrative est liée à un rapport de travail déterminé, le droit s’éteint avec la fin de ce rapport de travail. S’il n’existe plus, au moment du dépôt du recours, d’intérêt actuel digne de protection, le recours est en règle générale irrecevable ou déclaré sans objet.
“Cette dernière condition très importante en pratique appelle la distinction suivante : faute d’intérêt digne de protection au moment du dépôt du recours, celui-ci est déclaré irrecevable ; les frais sont alors mis à la charge du recourant. Si l'intérêt disparaît en cours de procédure, en ce sens qu’il n’existe plus au moment où le recours doit être tranché mais qu’il existait encore au moment où le recours a été déposé, le recours devient sans objet ; il est alors « rayé du rôle », c’est-à-dire littéralement tracé de la liste des causes devant être traites par le tribunal, ce qui a pour effet de clore la procédure ; dans ce cas, les frais sont attribués en fonction de la cause de retrait (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, no 2084-2085). 5. En l’espèce, interpellé par le tribunal en cours de procédure, l’employeur du recourant a répondu, en date du 10 avril 2024, ne plus employer ce dernier depuis fin janvier 2024. Dès lors qu'une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative est par essence liée à l'employeur qui la déposée, notamment en raison des exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEI) et des conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), le fait que le recourant a perdu son emploi auprès de l'entreprise qui avait demandé l’octroi de l'autorisation querellée signifie que cette dernière ne déploie plus aucun effet juridique et que le recourant ne possédait donc plus, au moment du dépôt de son recours, d'intérêt actuel à en obtenir l’annulation. 6. Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable. 7. Vu l’issue du recours et l'activité déployée par le tribunal, un émolument de CHF 350.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative - RFPA - RS E 5 10.03). Il est couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Le solde de cette avance, soit CHF 150.-, sera restitué au recourant. 8. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 9.”
Les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un État ayant conclu avec la Suisse un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent être admis que s’il est établi qu’il n’a été possible de trouver ni, en Suisse, des travailleurs appropriés, ni des ressortissants d’un État partie à l’Accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis. Le cas échéant, il convient également de respecter l’art. 22 (conditions de travail et de rémunération usuelles).
“Pour les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un pays de l’Union européenne, l’autorisation d’exercer une activité lucrative ne peut être délivrée qu’aux conditions fixées par le droit fédéral à l’art. 25 LEI. L’alinéa 1 de cette disposition prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse. L’art. 25 al. 2 LEI dispose que les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (cf. CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; CDAP PE.2016.0254 du 13 avril 2017 consid. 1b; CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a et les références citées). Selon l’art. 22 LEI, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.”
“Pour les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un pays de l’Union européenne, l’autorisation d’exercer une activité lucrative ne peut être délivrée qu’aux conditions fixées par le droit fédéral à l’art. 25 LEI. L’alinéa 1 de cette disposition prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse. L’art. 25 al. 2 LEI dispose que les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (cf. CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; CDAP PE.2016.0254 du 13 avril 2017 consid. 1b; CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a et les références citées). Selon l’art. 22 LEI, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.”
“19 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b), les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c). Pour les travailleurs frontaliers qui ne sont pas ressortissants d’un pays de l’Union européenne, l’autorisation d’exercer une activité lucrative ne peut être délivrée qu’aux conditions fixées par le droit fédéral à l’art. 25 LEI. L’alinéa 1 de cette disposition prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse. L’art. 25 al. 2 LEI dispose que les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (cf. CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; CDAP PE.2016.0254 du 13 avril 2017 consid. 1b; CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a et les références citées). Selon l’art. 22 LEI, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.”
De simples affirmations quant aux démarches de recrutement effectuées ne suffisent pas. L’employeuse ou l’employeur doit, sur demande, produire des preuves concrètes (p. ex. annonce d’un poste vacant à l’ORP ou offre correspondante, insertions dans la presse quotidienne ou la presse spécialisée, références à des publications électroniques ou contacts avec des agences de placement). À défaut de tels justificatifs, l’autorité peut considérer les démarches comme manifestement insuffisantes et rejeter la demande pour ce motif.
“Elle prétend avoir sollicité l’ORP et envisage de réitérer sa demande auprès de cet office. Elle affirme également avoir fait des recherches auprès de plusieurs agences de placement. Cependant, de telles déclarations sont insuffisantes à prouver les efforts entrepris pour attribuer le poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant membre de l’UE/AELE. Malgré la demande de l’autorité intimée de produire des documents attestant des efforts de recrutement, la recourante n’en a produit aucun. Dans ces conditions, la recourante ne démontre pas avoir entrepris les démarches (annonce ORP, annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques, etc.) qu’on était en droit d’attendre d’elle et l’autorité intimée pouvait considérer que les efforts déployés par la recourante en vue d’attribuer le poste de dépanneur à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE étaient manifestement insuffisants. En conclusion, la condition du respect de l’ordre de priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’est pas remplie. Pour ce motif déjà, l’autorité intimée était fondée à refuser la demande d’autorisation de travail qui lui était soumise. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner pour le surplus si, comme la recourante semble le prétendre, au moment de la décision attaquée, B.________ remplissait les conditions de l’art. 25 al. 1 let. a LEI, à savoir s’il possédait un droit de séjour durable en France et résidait depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine.”
“Elle prétend avoir sollicité l’ORP et envisage de réitérer sa demande auprès de cet office. Elle affirme également avoir fait des recherches auprès de plusieurs agences de placement. Cependant, de telles déclarations sont insuffisantes à prouver les efforts entrepris pour attribuer le poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant membre de l’UE/AELE. Malgré la demande de l’autorité intimée de produire des documents attestant des efforts de recrutement, la recourante n’en a produit aucun. Dans ces conditions, la recourante ne démontre pas avoir entrepris les démarches (annonce ORP, annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques, etc.) qu’on était en droit d’attendre d’elle et l’autorité intimée pouvait considérer que les efforts déployés par la recourante en vue d’attribuer le poste de dépanneur à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE étaient manifestement insuffisants. En conclusion, la condition du respect de l’ordre de priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’est pas remplie. Pour ce motif déjà, l’autorité intimée était fondée à refuser la demande d’autorisation de travail qui lui était soumise. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner pour le surplus si, comme la recourante semble le prétendre, au moment de la décision attaquée, B.________ remplissait les conditions de l’art. 25 al. 1 let. a LEI, à savoir s’il possédait un droit de séjour durable en France et résidait depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine.”
“Il est donc très loin de pouvoir se prévaloir d'une formation de plusieurs années et d'une expérience professionnelle d'au moins sept ans dans le domaine, respectivement d'une expérience de dix ans; il ne dispose dès lors manifestement pas des qualifications personnelles requises pour être considéré comme un spécialiste de sa branche au sens de l'art. 23 al. 3 LEI et des directives LEI précitées. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était fondée à refuser la demande d'autorisation de travail sollicitée. A cela s'ajoute que la recourante n'a produit aucun document permettant de retenir qu'elle aurait effectué une quelconque démarche afin d'attribuer en priorité ce poste à un travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni qu'elle ait offert ce poste à l'ORP compétent, comme le lui imposent les directives LEI. En présence d'efforts manifestement inexistants de l'employeur, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage remplie en l'occurrence, ce qui justifie également son refus.”
Même lorsque la règle de la priorité prévue à l'art. 21 al. 1 est remplie, il est possible de procéder à l'examen de l'exception prévue à l'art. 21 al. 3 ainsi qu'à une évaluation des qualifications au sens de l'art. 23 al. 1; l'un et l'autre peuvent — selon la situation concrète (p. ex. niveau de formation élevé ou importance économique du poste) — conduire à l'octroi de l'autorisation.
“aperçu avant l'impression N° affaire: PE.2023.0184 Autorité:, Date décision: CDAP, 14.06.2024 Juge: IBI Greffier: SUS Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant: A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) ÉTAT TIERS RESSORTISSANT ÉTRANGER AUTORISATION DE TRAVAIL TRAVAILLEUR HAUTEMENT QUALIFIÉ PRIORITÉ DES TRAVAILLEURS INDIGÈNES LEI-18-a LEI-18-c LEI-21-1 LEI-21-3 (1.1.2011) LEI-23-1 OASA-38 Résumé contenant: Refus de la DGEM de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante indienne en vue de lui permettre d'exercer une activité de "responsable de séminaires" dans un établissement hôtelier 4 étoiles. L'ordre de priorité est respecté au sens de l'art. 21 al. 1 LEI. La recourante, titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse aurait même pu bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 21 al. 3 LEI, le caractère économique prépondérant du poste convoité ne pouvant être exclu d'emblée. La qualité de travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEI est reconnue compte tenu de la formation accomplie, malgré le salaire modeste proposé. Recours admis. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 14 juin 2024 Composition Mme Imogen Billotte, présidente; M. Alex Dépraz, juge; M. Guy Dutoit, assesseur; Mme Shayna Häusler, greffière. Recourantes 1. A.________ à ********, 2. B.________ à ********, toutes deux représentées par Me Pamela GIAMPETRO, avocate à Lausanne, Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Refus de délivrer Recours A.”
Art. 21 al. 3 permet de déroger au principe de la priorité en faveur des étrangères et des étrangers titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse, lorsque leur activité lucrative présente un intérêt scientifique ou économique prépondérant. En pratique, il est examiné si, et dans quelle mesure, cet intérêt écarte le contrôle de la priorité selon l’art. 21 (cf. une décision dans laquelle il a été soutenu que l’art. 21 al. 3 devait être pris en considération).
“Par courriel du 6 décembre 2023, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), à qui l'OCPM avait transmis cette demande, a requis des pièces et renseignements complémentaires de la société, à savoir notamment son effectif (au niveau suisse et pour le bureau de Genève), les objectifs de développement assignés à l'intéressée pour 2024 et 2025 et en quoi son engagement permettrait de développer le bureau genevois, le cas échéant, la raison pour laquelle le russe était demandé, sachant que la Russie n'était pas mentionnée dans le courrier du 30 novembre 2023, et le nom des actionnaires de la société. 6. Par courrier du 14 décembre 2023, B______ SA a transmis à l’OCIRT les informations concernant son effectif, les noms de ses actionnaires et les objectifs de développement assignés à Mme A______ pour les années 2024-2025. La maîtrise du russe était demandée car ses partenaires de marché en Russie restaient importants. En outre, le russe restait une langue essentielle pour ses clients des pays de la Communauté des États indépendants (CEI) et de l’ex-CEI. 7. Le 10 janvier 2024, l'OCIRT, après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée, au motif que l'admission en vue de l'exercice de l'activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. 8. Par acte du 12 février 2024, Mme A______, sous la plume d’un conseil, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre cette décision, concluant à sa nullité, soit, subsidiairement, à sa reconsidération en ce sens qu’un permis B de séjour et de travail, subsidiairement un permis L de séjour et de travail, lui soit attribué, sous suite de frais et dépens. La décision entreprise violait son droit d'être entendu, ne mentionnant pas, ni ne prenant en compte, les éléments de la réponse de B______ SA du 14 décembre 2023. En outre, l’absence d’intérêt économique pour la Suisse, élément retenu par l’OCIRT, n’était pas motivé. Il n’était ainsi pas possible de savoir si l’art. 21 al. 3 LEI avait été pris en compte, lequel permettait l’obtention d’une autorisation sans avoir à respecter l’ordre de priorité.”
Pesée des intérêts: l’intérêt du marché du travail suisse est déterminant. L’autorisation d’engager de la main-d’œuvre étrangère suppose en règle générale que — malgré des efforts de recrutement adéquats et entrepris en temps utile — aucun travailleur indigène ni ressortissant de l’UE/AELE correspondant au profil requis ne puisse être trouvé. L’octroi est admissible notamment lorsqu’il existe une demande durable; il n’a pas pour objectif de maintenir une infrastructure de bas salaires.
“En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (ATA/795/2020 du 25 août 2020 consid. 7e et les références citées). L'autorité doit apprécier le cas en tenant compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer, étant précisé qu'il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (Directives du secrétariat d'État aux migrations [ci-après : SEM], domaine des étrangers, 2013, état au 1er janvier 2024, ch. 4.3.1). 4.4.3. Selon l'art. 21 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 2). L'admission de ressortissants d'États tiers n'est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral, op. cit., p. 3537). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE, dont le statut est régi par l’ALCP et qui ont droit à l’admission.”
“Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question (Directives du SEM, op. cit., ch. 4.3.2.2). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/1156/2020 précité consid. 6c et les références citées). 4.4.4. Selon l’art. 21a al. 3 LEI, les postes vacants dans des groupes de profession, domaines d’activités ou régions économiques qui enregistrent un taux de chômage supérieur à la moyenne doivent être communiqués par les employeurs au service public de l’emploi. L’accès aux informations concernant les postes communiqués est restreint, pour une période limitée, aux personnes inscrites auprès du service public de l’emploi en Suisse. Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.”
Pour satisfaire à l'art. 21 LEI, il peut être nécessaire, en plus d'une publication auprès de l'ORP/OCE, d'apporter la preuve d'efforts de recrutement supplémentaires et documentés en Suisse et dans l'espace UE/AELE. La pratique considère souvent comme insuffisantes de simples annonces via l'ORP/OCE; selon le cas, on attend par exemple des publications à l'échelle européenne (p. ex. avec option EURES), la diffusion sur des portails d'emploi spécialisés, le recours à des agences de placement ou des annonces dans des médias spécialisés. L'ampleur des preuves requises dépend du cas d'espèce.
“- en 2021 et CHF 2'283’536.- en 2022, ainsi qu’une baisse du chiffre d'affaires entre 2022 et 2023, il était difficile d'envisager qu’elle puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse. c. Le 15 décembre 2023, A______ a persisté dans ses conclusions. Sous l’angle de l’art. 18 let. a LEI, grâce à l’engagement d'D______, elle pourrait générer un bénéfice de l’ordre de USD 1'602'664.08 en 2023 et fortement développer son activité pour les 36 mois à venir. En lien avec l’art. 21 LEI, elle rappelait enfin que C______ et D______ avaient convenu oralement que le contrat signé le 9 janvier 2023 ne pourrait entrer en force qu’à condition que la société ne trouve aucun autre travailleur indigène ou européen. C______ avait par ailleurs fait des recherches de candidats lors de conférences et le poste avait été publié auprès de l’OCE au mois d’avril 2023. d. Le 12 janvier 2024, l’OCIRT a persisté dans ses conclusions. A______ n’avait pas respecté le principe de priorité de l’art. 21 LEI. e. Par jugement du 11 avril 2024, le TAPI a écarté la demande d'acte d'instruction et rejeté le recours. Il appartenait à A______ de motiver sa requête en apportant tous les éléments pertinents. La décision était succincte mais parfaitement claire. Son droit s'être entendue n'avait pas été violé. La démarche initiée en avril 2023 en vue de trouver un analyste financier n’avait de loin pas atteint le niveau de recherches requis. A______ s'était contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE. Une telle démarche ne suffisait pas pour s'acquitter de ses obligations en matière de priorité du marché suisse ou européen. D______ avait signé son contrat de travail plus de trois mois avant l'annonce du poste à l'OCE, ce qui tendait à démontrer que l'employeur n'avait en réalité nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée relevait principalement de la convenance personnelle. Compte tenu des difficultés rencontrées pour trouver un candidat remplissant les conditions requises par le poste, il aurait appartenu à A______ d’entreprendre des recherches bien plus poussées et de plus grande envergure sur les marchés du travail tant suisse que de l’UE/AELE, par exemple en faisant appel à des agences de recrutement et en publiant des annonces sur des sites internet spécialisés en Suisse et en Europe et dans la presse spécialisée.”
“Bien que les candidatures reçues furent édifiantes, les candidats ne répondaient pas à toutes les attentes de B______ SA. Il en était de même des nouvelles recherches lancées au mois d’avril 2022. Le seul profil réunissant l’ensemble des qualités requises était le sien. Des recherches avaient bien été effectuées sur le marché suisse et européen. Le fait que trente-sept avocats russophones étaient inscrits au barreau n’était pas pertinent vu que B______ SA avait démontré avoir effectué toutes les recherches nécessaires sur de nombreuses plateformes et en engageant une société de recrutement. La nouvelle recherche ne demandait pas de brevet d’avocat mais un ensemble de compétences particulières. Il n’était pas avéré que les avocats en question recherchaient un emploi dans une société, au lieu d’une étude d’avocats. Il était probable que les juristes russophones au chômage avaient postulé lors des différentes annonces publiées. Il n’était pas établi que lesdits juristes auraient voulu rejoindre B______ SA, ni que leur profil correspondait à celui recherché. La condition de l’art. 21 LEI était donc aussi remplie. Le TAPI n’avait pas examiné la condition de l’art. 96 LEI. Le refus de l’OCIRT impliquait son départ de B______ SA, ce qui la mettrait en difficulté, avec des pertes financières importantes. Il s’agissait, d’une part, de l’intérêt économique de B______ SA qui souhaitait le garder pour une durée déterminée, afin de trouver son remplaçant et éviter de la mettre dans une situation difficile, et, d’autre part, de l’intérêt public à une immigration n’entraînant pas de problèmes de politique sociale, qui améliorait la structure du marché du travail et visait à plus long terme l’équilibre de ce dernier, ainsi que l’intérêt économique de la Suisse. Son admission ne risquait pas de créer des problèmes de politique sociale, ni liés à la structure du marché du travail, dans la mesure où il résiderait sur sol suisse temporairement, le temps que B______ SA trouvât son remplaçant. Il n’avait jamais représenté un risque pour l’ordre juridique et social en Suisse. Au contraire, il faisait preuve d’une bonne intégration.”
“B______ avait obtenu en 2016 une autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative afin de travailler en qualité de directeur général (CEO) de C_____. Or, celle-ci était désormais en faillite. On pouvait s’interroger sur les raisons pour lesquelles l’intéressé indiquait dans son CV n’avoir été que simple « business development officer » pour elle. La maîtrise du persan ne constituait pas un argument suffisant dans la mesure où il était possible de recruter un travailleur titulaire d’un passeport européen capable de parler cette langue au sein de l’UE/AELE. L’employeur n’avait pas non plus apporté la preuve qu’il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou dans l’UE/AELE. Il aurait dû étendre ses recherches au marché européen et pas uniquement au marché suisse par le biais de l’OCE (Jobroom.ch et Jobup.ch). M. B______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE/AELE d’une pénurie de main d’œuvre spécialisée. En outre, l’employeur n’avait pas respecté l’ordre de priorité posé par l’art. 21 LEI. 12) Par réplique du 3 août 2021, la société a fait valoir que la réponse de l’OCIRT avait été déposée après le délai imparti par le TAPI. Les arguments avancés par l’intimée étaient discriminatoires et ne figuraient pas dans la décision du 22 avril 2021. L’offre d’emploi avait été publiée sur le site Internet de Jobroom.ch avec l’option EURES Europe, de sorte qu’elle était ouverte non seulement aux travailleurs suisses ou européens, mais aussi à ceux du monde entier. 13) Par jugement du 22 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours. Les démarches entreprises par l’employeur ne satisfaisaient pas aux exigences strictes en matière de respect de l’ordre de priorité prévu par l’art 21 al. 1 LEI. Pour le surplus, il n’était pas démontré que l’activité de M. B______ serait susceptible d’avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et présenter, à ce titre, un intérêt pour la Suisse au sens de l’art. 18 let. a LEI. 14) Par acte expédié le 21 janvier 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ et M.”
Les employeurs doivent annoncer sans délai aux offices régionaux de placement les postes vacants qu’ils envisagent de pourvoir par du personnel étranger. Cette annonce fait partie des démarches exigées par les art. 21a et 18 let. c LEI; pour les demandes d’autorisation, des preuves des démarches de recrutement entreprises par l’employeur doivent être produites.
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.”
“Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1). "L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE.”
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). On rappelle à cet égard que la demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit être accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (cf.: https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/). A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al.”
Les employeurs doivent, pour satisfaire à l’art. 21 LEI, entreprendre en temps utile, de manière active et vérifiable, des démarches de recrutement étendues en Suisse et dans l’espace UE/AELE. Cela comprend notamment des notifications en temps utile aux offices régionaux de placement (ORP/OCE), la publication d’annonces dans les médias imprimés et électroniques ainsi que le recours à des agences privées de placement; il est en outre attendu qu’ils envisagent des offres de formation continue appropriées. Les ressortissants d’États tiers ne peuvent être contactés que si ces démarches adéquates sont demeurées infructueuses. De simples complications ou difficultés de la recherche ne justifient en revanche aucune exception à la priorité des travailleurs en Suisse.
“L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce qui suit: "(…) Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4., et 6.7, C-679/2011 du 27 mars 2012, consid.”
“En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; ATA/274/2022 ibidem). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (ATA/274/2022 ibidem ; ATA/1368/2018 précité). 3. En l’espèce, B______ n’a effectué aucune recherche pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant de l’UE/AELE répondant au profil de « cuisinier dans un restaurant de spécialités ». Contrairement à ce que soutient le recourant, l’art. 21 LEI est d’ordre impératif et ne permet nullement d’y déroger, au motif que le secteur d’emploi auquel se rapporte la place de travail se trouverait en pénurie de main‑d’œuvre. En effet, le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. En outre, les éléments avancés par le recourant relatifs à ses qualifications professionnelles n’apparaissent pas à ce point particuliers qu’il aurait été impossible pour l'employeur de recruter un autre travailleur présentant les qualités requises sur le marché local ou européen. Même s’il fallait admettre que les recherches pour trouver un candidat ou une candidate disposant d’une formation de cuisinier expérimenté, notamment dans le secteur « cuisinier spécialisé », auraient pu se révéler ardues, cette seule difficulté ne pouvait justifier que l’entreprise ne procède pas à des démarches suffisantes pour pouvoir se prévaloir du régime dérogatoire de l’art.”
“Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2, références citées).» En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3). D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 et les arrêts cités).”
“Il apparaît ainsi qu'au lieu de déployer les efforts nécessaires pour trouver une personne sur le marché local ou sur celui de l'UE/AELE, la recourante a favorisé M. D______ dont elle connaissait déjà les qualités professionnelles et qui, selon elle, répondait en tous points aux exigences du poste. Or, celle d'une expérience de la solution B______ est incompatible avec le respect de l'ordre de priorité dans la mesure où elle exclut les candidats qui ne sont pas familiarisés avec ce logiciel alors même que la recourante, selon ses propres dires, serait la seule à l'exploiter sur le marché C______ de la mobilité en entreprises. Il ressort de ce qui précède que la recourante n'a pas effectué les recherches exigées afin de trouver un ressortissant suisse ou de l'UE/AELE apte à occuper la fonction mise au concours, étant rappelé que les difficultés liées à une telle recherche ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI. Elle n'est ainsi pas parvenue à démontrer qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne pouvait être recruté, en lieu et place de M. D______. Les éléments susmentionnés démontrent au contraire que l'engagement de l'intéressé pour le poste mis au concours repose sur des motifs de pure convenance personnelle de la recourante, voire de M. D______, incompatibles avec le principe de priorité du recrutement. Même si M. D______ se trouvait déjà en Suisse au moment où la recourante l'a engagé, celle-ci a mis l'autorité devant le fait accompli en procédant à son engagement avant d'avoir obtenu l'autorisation de prise d'emploi nécessitée par sa perte de statut administratif du fait de son divorce. Enfin, M. D______ n'entre pas dans les catégories de travailleurs qualifiés mentionnées à l'art. 23 al. 3 let. c LEI, dès lors que les formations qu'il a acquises, tant au E______, qu'en Suisse, ne l'ont pas dispensé d'en faire une supplémentaire en interne pendant deux ans avec les outils de la recourante.”
art. 21 al. 3 LEI autorise, par dérogation à l’al. 1, l’admission temporaire de personnes étrangères titulaires d’un diplôme d’une haute école suisse lorsque leur activité lucrative présente un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Cette réglementation vise à retenir les spécialistes formés en Suisse, à atténuer la pénurie de main-d’œuvre hautement qualifiée et à renforcer la compétitivité de la Suisse en tant que place économique et de formation.
“2 Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz (abrufbar unter <https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html> [Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG liege damit vor. 4. 4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4). Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2.”
“(arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.2 ; F-1992/2015 du 10 mars 2017 consid. 5.5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c). 24. Conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b). 25. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (ATA/1194/2021 du 9 novembre 2021 consid. 6b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23). 26. La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid.”
Lors de l'octroi d'une autorisation, il y a lieu d'examiner si — à qualifications égales — des travailleurs en Suisse ou des personnes bénéficiant de la libre circulation (États liés par l'Accord sur la libre circulation des personnes) présentant le profil requis peuvent être recrutés. Le principe de la priorité, ancré à l'art. 21 al. 1 LEI, doit être appliqué en conséquence.
“Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let.”
“18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). c. En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid.”
Le délai de six mois au sens de l'art. 21 al. 3 LEI commence à courir dès l'achèvement juridiquement déterminant de la formation (soit sa réussite) et doit être interprété de manière stricte. Si le délai de six mois est dépassé, la disposition dérogatoire de l'al. 3 ne s'applique en principe plus, de sorte que le droit à une admission temporaire fondée sur cette disposition s'éteint.
“Aux termes de leur recours, ils considèrent en revanche que l'obtention d'une maîtrise universitaire ès Sciences en comptabilité en 2015 permettrait à C.________ de se prévaloir de l'art. 21 al. 3 LEI. Ce raisonnement ne saurait être suivi. Lors de l'obtention de sa maîtrise en 2015, C.________ a en effet choisi de s'engager dans la voie doctorale plutôt que de rechercher immédiatement un emploi sans être soumis à l'ordre de priorité en vertu de l'art. 21 al. 3 LEI. Cette formation ayant été achevée il y a plus de cinq ans, le délai de six mois "à compter de la fin de sa formation" pour trouver un emploi est par conséquent échu de longue date. Retenir le contraire aurait pour conséquence insolite que toute personne ayant obtenu un jour un diplôme d’une haute école suisse ou d'une université – de même que l'employeur disposé à l'engager – serait admis à s'en prévaloir, sans limite de temps, pour bénéficier de la dérogation à l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 3 LEI. Or, l'instauration d'une durée maximale de six mois après l'achèvement de la formation pour bénéficier de la dérogation tend précisément à exclure cette solution. Les recourants soulignent, il est vrai, que l'autorité intimée semble avoir considéré que le délai de six mois précité n'excluait pas l'application de l'art. 21 al. 3 LEI puisqu'elle n'a pas opposé ce motif aux recourants mais s'est limitée à refuser l'autorisation de séjour avec activité lucrative en raison de la prétendue absence d'intérêt économique prépondérant de l'emploi envisagé.”
“2022 Juge: MPB Greffier: MSA Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant: A.________, B.________ et C.________, D.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi AUTORISATION DE SÉJOUR TITRE UNIVERSITAIRE DÉLAI ÉTUDIANT EXCEPTION{DÉROGATION} PRISE D'EMPLOI ÉTAT TIERS PRIORITÉ DES TRAVAILLEURS INDIGÈNES SUBSTITUTION DE MOTIFS LEI-18LEI-21LEI-21-1LEI-21-3 (1.1.2011)LPA-VD-41 Résumé contenant: Recours déposé par un ressortissant d'un Etat tiers et ses deux futurs employeurs contre le refus du SDE d'octroyer à l'intéressé une autorisation de séjour avec activité lucrative. La décision entreprise, qui retient que l'engagement de l'employé pressenti ne revêt pas un intérêt économique prépondérant pour la Suisse permettant de déroger à l'ordre de priorité (art. 21 al. 3 LEI), doit être confirmée par substitution de motif. En effet, seuls les étudiants qui ont achevé leur formation avec succès (obtention du diplôme) peuvent bénéficier de cette dérogation pour une durée de six mois à compter de la fin de la formation. Or, après avoir obtenu un Master of Science de l'Unil en 2015, l'intéressé a intégré un programme doctoral au sein de la même université. N'ayant pas obtenu son diplôme de doctorat, la fin de cette formation sous la forme d'un échec ne lui ouvre pas la voie de la dérogation précitée, pas plus que son diplôme de Master délivré en 2015, soit il y a plus de six mois. L'employé pressenti ne pouvant bénéficier de la dérogation fondée sur l'art. 21 al. 3 LEI, sa prise d'emploi était soumise au respect de l'ordre de priorité qui n'a cependant pas été respecté. Recours rejeté. TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 28 janvier 2022 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM.”
“1 LEI, même si elle n'est pas mentionnée par cette disposition. Cela signifie que la notion d'intérêt économique prépondérant spécifiquement mentionnée par l'art. 21 al. 3 LEI a une connotation particulière, qui implique que l'engagement de la personne concernée ne doit pas simplement servir les intérêts économiques de la Suisse, mais doit satisfaire à cette exigence dans une mesure remarquable. 29. En l'espèce, s'agissant tout d'abord de la dérogation de l’art. 21 al. 3 LEI et de l'intérêt scientifique ou économique prépondérant invoqués par la recourante, si certes l’intéressée est diplômée d’une haute école suisse, son dernier diplôme lui a toutefois été délivré le 17 septembre 2021. Ainsi, lors du dépôt, le 30 novembre 2023, de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur, le délai de six mois à compter de la fin de sa formation pour trouver une activité lucrative revêtant un intérêt économique ou scientifique prépondérant était largement échu. Par conséquent, l'une des conditions de l'art. 21 al. 3 LEI n'étant pas remplie, il ne se justifiait pas qu'il soit dérogé à l'ordre de priorité prescrit par l'al. 1 de cette même disposition, auquel la demande litigieuse restait dès lors soumise. Reste dès lors à examiner si la demande d'engagement de la recourante respecte les conditions prévues par l'art. 21 al. 1 LEI, telles qu'elles ont été rappelées plus haut. Or, à cet égard, le tribunal ne peut que constater que l'analyse à laquelle a procédé l'OCIRT, qui dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation, n'apparaît pas inappropriée. En effet, il ne ressort pas du dossier que B______ SA aurait annoncé la vacance du poste à l’OCE et/ou fait des recherches sur le marché suisse ou européen. La recourante ne conteste pas l’absence de démarches de son potentiel employeur, fondant l'essentiel de son argumentation sur le fait que cette exigence n'était pas applicable en raison de la dérogation prévue par l'art. 21 al. 3 LEI. Il en découle que l'existence de recherches nécessaires et suffisantes pour retenir que la condition de l'ordre de priorité est remplie n'a pas été démontrée à satisfaction de droit.”
“Dans le courrier du 30 novembre 2023 puis dans le recours, le poste recherché était au demeurant celui d'un ou d'une analyste d'études de marché et spécialiste du service d'excellence pour les marchés étrangers. Ce n’était que dans le contrat de travail que la mention « specialist for Russian-speaking markets » apparaissait, ce qui limitait les candidats alors même que d'après les explications fournies par la recourante, la connaissance du marché de l'Europe de l'Est apparaissait plus importante que la maîtrise de la langue russe. En outre, B______ SA n'avait pas annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l'emploi (OCE) et n'avait fait aucune recherche sur le marché suisse ou européen. Elle n'avait fait aucun effort pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l'UE/AELE et n'avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Si certes l’intéressée était diplômée d'une haute école suisse, son diplôme lui avait été délivré le 17 septembre 2021. Partant, sa demande d’autorisation ayant été déposée le 30 novembre 2023, soit plus de 6 mois après l'obtention du diplôme, le délai pour se prévaloir de l'art. 21 al. 3 LEI était échu et son application exclue. Par ailleurs, il n’était pas possible d'affirmer qu'il existait une pénurie de la main-d'œuvre pour les spécialistes en études de marché à Genève, sur la base du rapport du SECO de 2016, lequel traitait des données au niveau national. Il n’était en tout état pas pertinent par rapport à la situation actuelle. La recourante expliquait encore que son engagement aiderait significativement l'introduction du produit K______ de la société sur le marché de l'Europe de l'Est, car elle maîtrisait le russe et possédait une compréhension approfondie de la culture et des coutumes locales de l'Europe de l'Est. Or, il ressortait de son CV qu’après avoir obtenu son diplôme universitaire à la faculté d'L______, elle n'avait eu qu'une seule expérience professionnelle en Russie ce qui ne saurait lui avoir donné une grande connaissance des marchés de l'Europe de l'Est. Dès lors, l'on ne pouvait considérer qu’elle disposait de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les Etats membres de l'UE et de l'AELE d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée.”
“Or ce n’est que le 15 février 2024 que la DISMAT a relevé que l’assurée n’était pas autorisée à travailler en Suisse du 1er novembre 2022 jusqu’au 11 décembre 2023 et qu’elle était désormais autorisée à travailler du 12 décembre 2023 au 31 octobre 2024 jusqu’à 100 %, mais uniquement dans son domaine d’études. La DISMAT a également indiqué que, le permis d’étudiant de la recourante étant échu dès le 1er novembre 2022, elle en avait sollicité la prolongation mais n’était pas autorisée à travailler en Suisse jusqu’à l’obtention d’un nouveau permis. La DISMAT a encore précisé que l’intéressée avait demandé le prolongement de son autorisation de séjour à compter du 1er novembre 2022, mais que sa demande avait été refusée par le Service de la population (SPOP) et son recours rejeté par la Cour de droit administratif et public (CDAP). Dans ces conditions, elle avait sollicité un nouveau permis qui lui avait été délivré le 12 décembre 2023. Il convient encore de relever que la recourante a obtenu son Master en psychologie auprès de l’Université de [...] en février 2022, si bien que la demande de prolongation de son autorisation de séjour dès le 1er novembre 2022, fondée sur l’art. 21 al. 3 LEI, n’avait aucune chance d’aboutir dès lors qu’elle survenait plus de six mois après la fin de ses études universitaires. Par ailleurs, selon les éléments au dossier, après l’obtention de son Master en psychologie, la recourante poursuivait ses études dans l’optique d’exercer une activité en tant que psychothérapeute. Partant, la condition fixée à l’art. 21 al. 1 LEI, à savoir celle de démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’ait pu être trouvé, n’était pas remplie. En effet, les postes disponibles dans ce domaine professionnel sont notoirement peu nombreux alors que les personnes disposant d’un profil professionnel au moins équivalent à celui de la recourante ne sont pas particulièrement rares. En outre, le fait pour l’intéressée de se prévaloir à l’appui de son opposition du 24 février 2023 d’une attestation du Service du contrôle des habitants de la Ville de [.”
“L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid 4d et l’arrêt cité). d. En l'espèce, la recourante a obtenu le 11 février 2020 un master à l'UNIL en systèmes d'information. Un mois plus tard, alors même que le délai de six mois aurait dû courir à compter du 11 février 2020 déjà, elle a bénéficié d'un permis L, du 10 mars au 10 août 2020, sur la base du système dérogatoire de l'art. 21 al. 3 LEI, disposition rédigée en la forme potestative (ou « Kann-Vorschrift »). Conformément aux directives LEI, lesquelles permettent d'assurer une égalité de traitement, et au demeurant à l'art. 21 al. 3 LEI qui ne prévoit pas une telle possibilité, l'autorité intimée a refusé de renouveler ce permis à la demande de la recourante. Ce faisant, vu le large pouvoir d'appréciation qui est le sien et nonobstant la pandémie de COVID-19 qui a touché dans une même mesure les personnes dans une situation similaire à celle de la recourante, l'autorité intimée n'a pas abusé de ce pouvoir d'appréciation. Le fait que la recourante établisse que pour l'un des postes convoités les candidatures ont été mises en suspens entre mars et septembre 2020 en raison de la pandémie n'y change rien. En conséquence, ni l'OCPM, ni le TAPI n'ont abusé de leur pouvoir d'appréciation, que l'autorité de recours n'examine qu'avec retenue, en considérant qu'aucune dérogation supplémentaire au régime de l'autorisation de séjour pour activité lucrative ne pouvait être accordée à la situation de la recourante, au-delà de la possibilité offerte dans le cas d'espèce par l'art.”
Pour les artistes de la scène, des exigences particulières s’appliquent selon les directives pertinentes: l’employeur doit démontrer le respect de l’ordre de priorité (art. 21) et documenter une procédure de sélection formalisée (p. ex. audition). Le formulaire de demande doit comporter des informations relatives à la sélection (p. ex. nombre de candidatures par nationalité, nombre de personnes convoquées, extrait du procès-verbal). En outre, seuls certains types d’institutions sont prévus (p. ex. théâtres/opéras de premier plan, orchestres symphoniques) et une limitation de la part des ressortissants d’États tiers est prévue (cf. prescriptions des directives).
“Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA). 17. Selon les directives LEI (ch. 4.7.12.1), l’admission en Suisse des artistes de scène doit répondre à plusieurs conditions. Ainsi notamment les établissements requérants doivent être des théâtres et des opéras d’une certaine importance et des orchestres symphoniques et le nombre de ressortissants de pays hors UE/AELE ne doit pas dépasser ¼ de l’effectif total du personnel artistique. L’ordre de priorité prévu à l’art. 21 LEI doit être respecté. Pour démontrer les efforts de recrutement qu’il a déployés, l’employeur doit fournir la preuve qu’il a organisé une procédure de sélection (par ex. audition) permettant aux artistes suisses et aux ressortissants d’États membres de l’UE/AELE de faire valoir la maîtrise de leur art. Le dossier de demande doit contenir également des informations sur la procédure de sélection (par ex. le nombre de candidatures pour chaque nationalité, le nombre de personnes auditionnées, un extrait du procès-verbal relatif au choix des candidats). S’agissant des conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), l’engagement doit porter sur une année et correspondre à 75 % d’une occupation à temps complet. La rétribution doit être conforme aux conditions de rémunération usuelles du lieu, de la profession et de la branche et doit permettre à l’artiste de subvenir à ses besoins. Qu’il s’agisse d’une autorisation initiale ou d’un changement d’emploi, une autorisation ne sera octroyée que si l’artiste est engagé directement par le centre culturel et non par l’intermédiaire d’une agence ou d’un manager.”
“Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA). 17. Selon les directives LEI (ch. 4.7.12.1), l’admission en Suisse des artistes de scène doit répondre à plusieurs conditions. Ainsi notamment les établissements requérants doivent être des théâtres et des opéras d’une certaine importance et des orchestres symphoniques et le nombre de ressortissants de pays hors UE/AELE ne doit pas dépasser ¼ de l’effectif total du personnel artistique. L’ordre de priorité prévu à l’art. 21 LEI doit être respecté. Pour démontrer les efforts de recrutement qu’il a déployés, l’employeur doit fournir la preuve qu’il a organisé une procédure de sélection (par ex. audition) permettant aux artistes suisses et aux ressortissants d’États membres de l’UE/AELE de faire valoir la maîtrise de leur art. Le dossier de demande doit contenir également des informations sur la procédure de sélection (par ex. le nombre de candidatures pour chaque nationalité, le nombre de personnes auditionnées, un extrait du procès-verbal relatif au choix des candidats). S’agissant des conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), l’engagement doit porter sur une année et correspondre à 75 % d’une occupation à temps complet. La rétribution doit être conforme aux conditions de rémunération usuelles du lieu, de la profession et de la branche et doit permettre à l’artiste de subvenir à ses besoins. Qu’il s’agisse d’une autorisation initiale ou d’un changement d’emploi, une autorisation ne sera octroyée que si l’artiste est engagé directement par le centre culturel et non par l’intermédiaire d’une agence ou d’un manager.”
À qualifications égales, les ressortissants d’États tiers ne peuvent être pris en considération que s’il n’est pas possible de recruter un travailleur en Suisse ou un ressortissant d’un État UE/AELE correspondant au profil requis. Sont considérés comme travailleurs en Suisse, outre les Suissesses et Suisses, notamment les titulaires d’une autorisation d’établissement ainsi que les demandeurs d’emploi inscrits en Suisse ayant le droit d’exercer une activité lucrative. L’employeur doit prouver qu’il a entrepris en temps utile des démarches de recrutement sérieuses; ces démarches ne doivent pas être purement formelles et il convient d’éviter d’exclure, sur la base de critères professionnels non pertinents, des personnes bénéficiant d’un droit de priorité.
“En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI qui institue un ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d. les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; CDAP PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb).”
“21 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 2). L'admission de ressortissants d'États tiers n'est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral, op. cit., p. 3537). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE, dont le statut est régi par l’ALCP et qui ont droit à l’admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (art. 21 al. 2 LEI). Par conséquent, les ressortissants d’États tiers ne peuvent être admis que si aucun travailleur indigène ou ressortissant de l’espace UE/AELE ne peut être recruté pour occuper l’emploi en question (Directives du SEM, op. cit., ch. 4.3.2.1). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de recruter une personne capable d'exercer cette activité. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question (Directives du SEM, op.”
Les « hautes écoles » reconnues/accréditées (hautes écoles spécialisées) et les diplômes qui y sont obtenus peuvent remplir les conditions de l’art. 21 al. 3 LEI. L’art. 21 al. 3 prévoit en outre que de tels diplômés peuvent être autorisés à chercher un emploi pendant six mois après la fin de leurs études. S’agissant de l’aptitude au placement, selon la jurisprudence, il demeure déterminant qu’une autorisation de travail existe ou, à tout le moins, qu’on puisse raisonnablement compter sur son octroi.
“En l'espèce, contrairement à ce que retient l'autorité intimée, le César Ritz Colleges est un institut de niveau haute école spécialisée accréditée selon la loi sur l'encouragement des hautes écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles (LEHE; RS 414.20) (https://www.swissuniversities.ch/fr/themes/enseignement-et-etudes/hautes-ecoles-suisses-accreditees). Il remplit donc le critère de "haute école suisse" prescrit par l'art. 21 al. 3 LEI. Le bachelor et le master obtenus par B.________ auprès de cette haute école correspondent en outre à la qualification de "diplôme" figurant à l'article précité. Au demeurant, la notion de haute école figurant à l'art. 38 OASA est identique à celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEI (CDAP PE.2017.0266 du 11 octobre 2017 consid. 3c). C'est partant à tort que l'autorité intimée a écarté l'application de cette disposition dans le cas présent.”
“1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 120 V 385 consid. 2) - si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (TF 8C_581/2018 du 25 janvier 2019 consid. 2.2 ; thomas nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2347 n. 269 ; boris rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, p. 51 n. 234). 4. Selon l’art. 21 al. 3 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), en dérogation à l’ordre de priorité prévu par l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative, si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant ; il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité. 5. a) Dans sa décision sur opposition, le service intimé a, sur la base des informations transmises par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du SDE (CMTPT) le 24 janvier 2020, retenu que le recourant ne disposait pas d’un droit de travailler en Suisse dans le cadre de la demande de renouvellement de son autorisation de séjour. Il ne ressortait en outre pas que ce dernier ait obtenu entretemps un nouveau permis de travail. L’intimé a estimé de plus que, contrairement à ses allégations, l’intéressé ne pouvait pas s’attendre à obtenir un permis de séjour ; le Secrétariat d’État aux migrations (SEM) avait pour projet de refuser la prolongation du permis de séjour de l’épouse de l’assuré et par conséquent également la demande de permis B de celui-ci pour regroupement familial.”
Les autorités compétentes disposent d’un large pouvoir d’appréciation lors de l’examen des conditions de l’art. 21 al. 1 LEI. En conséquence, une demande d’octroi d’une autorisation peut être rejetée lorsqu’il est constaté, au sens de l’art. 21 al. 1 LEI, que des travailleurs indigènes ou de l’UE/AELE adéquats ont pu être trouvés.
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 18. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 19. Un étranger ne peut en outre être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). 20. En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c). 21. Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (ATAF 2011/1 consid.”
“18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). c. En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid.”
“4c), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, Séjour avec activité lucrative [Chapitre 4], 2013, état au 1er août 2021 [ci-après : directives SEM], ch. 4.3.1 ; arrêts du TAF C-6135/2008 du 11 août 2008, consid. 8.2, C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1, C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 et C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6). 8) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Il ressort de cet alinéa que l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à des qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée ; ATA/1018/2017 précité consid. 5a). Il s’ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêts du TAF C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/517/2021 du 18 mai 2021 consid.”
“a LEI ni encore qu’elle revêtirait un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEI. En effet, il n’est pas allégué que l’apport du recourant contribuerait de manière substantielle à des investissements ou influerait la diversification de l’économie régionale et internationale. Enfin, même si des emplois à durée déterminée étaient envisagés, ce qui est inhérent à la location de services, il n’était nullement envisagé que le recourant ne travaille qu’une fois pendant moins de 14 jours pour un restaurant. La demande de B______ visait d’ailleurs un contrat de durée indéterminée dont le salaire mensuel était précisé. Au vu de ce qui précède, l’OCIRT n’a pas violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant que la société n’avait pas démontré qu’elle avait été dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché suisse ou européen, de sorte que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI était remplie. Mal fondé, le recours sera rejeté. 4. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 16 novembre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 octobre 2023 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art.”
Les employeurs doivent démontrer qu’ils ont respecté le principe de priorité en matière de recrutement au sens de l’art. 21 al. 1 LEI. La jurisprudence exige des efforts approfondis sur le marché du travail suisse et de l’UE/AELE; des démarches de recrutement insuffisantes peuvent entraîner le refus d’une autorisation. Dans la mesure nécessaire, il est également attendu des employeurs qu’ils examinent, voire proposent, une formation complémentaire spécifique à la main‑d’œuvre disponible.
“L’on distingue mal en quoi le fait d’avoir un employé compétent et disposant d’une bonne expérience pourrait constituer un inconvénient pour elle, ce d’autant si, comme elle le prétend, le poste à pourvoir est complexe. Quant au fait que ce dernier ne maîtrisait peut-être pas les dialectes et la culture arabes, conditions ne figurant au demeurant pas dans l’annonce de poste, il sera rappelé que, conformément à la jurisprudence précitée, il est attendu des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché du travail européen et UE/AELE, cas échéant. Eu égard aux éléments qui précèdent, le tribunal ne peut que confirmer l'analyse faite à ce sujet par l'autorité intimée, constatant lui aussi que les recherches d'emploi effectuées par le potentiel employeur du recourant sont restées très en-dessous du niveau exigé par la jurisprudence susmentionnée pour permettre le prélèvement d'une unité sur le contingent cantonal. En conclusion, force est de constater que l’autorité n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le principe de l’ordre de priorité dans le recrutement prévu à l’art. 21 al. 1 LEI n’avait pas été respecté. Étant donné que l’une des conditions cumulatives de l’art. 18 LEI n’est pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner le respect des autres conditions posées par cette disposition légale. 22. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté et la décision attaquée sera confirmée. 23. En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 24. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations. PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 1.”
Dans les secteurs professionnels où il n’existe pas de preuve objective d’une pénurie prononcée de main-d’œuvre, le principe de la priorité au sens de l’art. 21 LEI doit être examiné au cas par cas. Des goulots d’étranglement sectoriels allégués ou supposés (p. ex. la restauration) ne justifient pas automatiquement l’admission au marché du travail; à défaut d’une preuve objective de la pénurie, la règle de la priorité s’applique.
“les Suisses; b. les titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d. les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; cf. aussi PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb). Concernant l'ordre de priorité et les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ce qui suit: "4.3.2.2.2 Autres domaines professionnels Dans les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions mentionnées au ch.”
“D______ SA, société de droit suisse sise à Genève (ci-après : la société), a pour but l'exploitation d'un café-petite restauration, ainsi que le commerce, y compris en ligne, de tout produit alimentaire et de biens de consommation. Par contrat de travail de durée indéterminée du 23 août 2023, la société a engagé le recourant en qualité de "Premier Chef de Partie", soit un cuisinier d'une brigade ayant la responsabilité d'un travail déterminé qui relève de sa spécialité, sous les ordres du chef de cuisine et du sous-chef, avec effet au 24 août 2023. À la même date, le recourant et la société ont requis de l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en Suisse. b. Par décision du 28 septembre 2023, l’OCIRT a refusé l’octroi de l’autorisation requise pour les raisons suivantes : - l’admission en vue de l’exercice d'une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse (art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20) ; - l'ordre de priorité n’avait pas été respecté (art. 21 LEI) ; - la société n'avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre‑échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé et - les conditions de travail n'étaient pas respectées (rémunération insuffisante; art. 22 LEI). c. Par acte daté du 27 octobre 2023 (cause A/1______/2023), le recourant a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, en concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de prise d'emploi, sous suite de frais judiciaires et dépens. Subsidiairement, il a demandé le renvoi de son dossier à l'OCIRT pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il disposait d’un certificat français d'aptitude professionnelle (ci-après : CAP) avec une "spécialité cuisine" et d’une expérience professionnelle auprès de plusieurs restaurants en France, entre 2016 et 2023. La société avait appuyé sa demande d'autorisation, parce que le secteur de la restauration "peinait terriblement" à recruter du personnel qualifié et que la société fonctionnait en sous-effectif.”
Dans les domaines professionnels caractérisés par une pénurie structurelle marquée de main-d’œuvre qualifiée, il peut être admis, selon les Directives du SEM, que le potentiel de main-d’œuvre indigène est épuisé. Dans de tels cas, une intensité de contrôle moins stricte/assouplie pour la preuve du respect de la priorité des travailleurs indigènes est admissible.
“Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Selon les Directives LEI, on peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée. Il s’agit souvent de main-d’œuvre qui fait aussi totalement ou partiellement défaut dans les États membres de l’UE ou de l’AELE (demande supérieure à l’offre). Si la loi requiert d’apporter la preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée.”
“Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un ordre de priorité, dispose qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; cf. aussi CDAP PE.2022.0035 du 23 septembre 2022 consid. 3a/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb). Le ch. 4.3.2.2.2 des Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 4 septembre 2023, indiquent notamment ce qui suit s'agissant de la preuve du respect de l'ordre de priorité: "Dans les domaines professionnels où il n'est pas possible d'apporter la preuve objective d'une forte pénurie de main d'œuvre qualifiée, il y a lieu d'examiner au cas par cas si l'ordre de priorité a bien été respecté.”
L’employeur doit prouver qu’il a entrepris des efforts de recrutement étendus, en temps utile et sérieux, afin de pourvoir le poste par de la main-d’œuvre indigène ou par des personnes provenant d’États parties à l’Accord sur la libre circulation des personnes. Les ressortissants d’États tiers ne peuvent être pris en considération que si ces efforts sont demeurés vains et n’ont pas été entrepris pour la forme. Selon les directives, les démarches doivent commencer suffisamment tôt; il est prévu d’annoncer rapidement le poste vacant aux offices régionaux de placement, et les candidates et candidats indigènes ou UE/AELE ne doivent pas être exclus sur la base de critères dépourvus de pertinence professionnelle.
“Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE, dont le statut est régi par l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) et qui ont droit à l’admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (art. 21, al. 2, LEI). Par conséquent, les ressortissants d’États tiers ne peuvent être admis que si aucun travailleur indigène ou ressortissant de l’espace UE/AELE ne peut être recruté pour occuper l’emploi en question (Directives du SEM, op. cit., ch. 4.3.2.1). Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE, conformément à l'art. 21 al. 1 LEI, et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de recruter une personne capable d'exercer cette activité. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question (Directives du SEM, op. cit., ch. 4.3.2.2). Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art.”
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 2.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1) 2.4 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5.c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 précité). 2.5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
“Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. 3.3 La notion d’« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1) 3.4 En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; ATA/387/2023 du 18 avril 2023 consid. 5.c). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ATA/274/2022 du 15 mars 2022 consid. 3b ; ATA/401/2016 précité). 3.5 Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 15 décembre 2021 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux office régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger.”
Si le poste à pourvoir est générique et pas suffisamment spécifique sur le plan professionnel, un examen de la situation de pénurie pour les spécialistes en finance n'est pas indiqué.
“3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind. 5. 5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden.”