Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare.
49 commentaries
Die Empfangsfiktion für eingeschriebene Sendungen findet auf die Anzeige der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG keine Anwendung. Die Konkursverfahrensphase bzw. die prozessuale Litispendenz beginnt erst mit der Requisition der Konkurseröffnung; erst dann entsteht die Pflicht der Parteien, mit der Zustellung gerichtlicher Akte zu rechnen.
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 16 janvier 2025, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
Wurde die Konkursverhandlung tatsächlich durchgeführt oder formgerecht anberaumt, ist das rechtliche Gehör nach Art. 168 SchKG gewahrt. Nachträglich eingereichte Beweismittel, die nicht fristgerecht vorgelegt wurden, gelten in den zitierten Entscheiden als unzulässig und rechtfertigen kein erneutes Prüfverfahren im Rekurs.
“C’est donc à raison que le tribunal de première instance a rejeté la requête de sursis provisoire déposée lors de l’audience de faillite, le recourant n’ayant pas produit ni avec sa requête, ni dans le délai de presque deux mois, les pièces exigées par la loi. Il n’y a donc pas d’inopportunité en l’occurrence. Quant aux pièces nouvellement produites, elles ne justifient pas un réexamen de ce point, puisqu’elles sont irrecevables. Le recours doit être rejeté sur ce point. III. a) Le recourant invoque que c’est à tort que sa faillite a été prononcée en application de l’art. 293a al. 3 LP. Le fait qu’il n’a effectivement pas produit de pièces dans le délai imparti, prolongé au 1er février 2021, avait pour conséquence que le juge de première instance, dépourvu des documents requis, n’était pas en mesure de déterminer s’il existait manifestement aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. Au surplus, s’il est vrai que le juge était en droit de rejeter sa requête de sursis sans fixer de nouvelle audience, il aurait dû fixer une nouvelle audience de faillite, ce qu’il n’a pas fait. L’art. 168 LP aurait été violé. b) La procédure sommaire, réglée par les art. 248 ss CPC, s'applique aux décisions rendues en matière de faillite (art. 251 let. a CPC). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. Dans le même sens, l'art. 168 LP prévoit que le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance ; elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu des parties, garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 § 1 CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 101) (Haldy, in Bohnet et alii (éd.), Commentaire romand, Procédure civile, 2e éd., 2019, nn.”
“L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours ; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 précité consid. 3.3 et les références ; TF 5A_466/2012 consid. 4.1.2 précité ; CPF 30 janvier 2020/20). b) Dans l’arrêt CPF 9 juillet 2015/187, invoqué par le recourant, la cour de céans a relevé que le texte allemand des art. 293a et 296b LP parlait, non de prononcer la faillite, mais d’ouvrir la procédure de faillite (consid. IIa in fine). Elle a considéré que, lorsqu’une requête de faillite était déposée par un créancier, que les parties avaient été citées à comparaître à l’audience de faillite et que celle-ci avait été annulée avant sa tenue en raison du dépôt par le débiteur d’une requête de sursis concordataire, le juge qui rejetait la requête de sursis en application de l’art. 293a al. 3 LP, devait fixer à nouveau une audience de faillite pour se conformer à l’art. 168 LP. Elle a en outre relevé que le juge de première instance aurait pu maintenir l’audience de faillite telle qu’elle avait été fixée et, si le sursis paraissait possible, ajourner d’office le jugement de faillite et transmettre le dossier au juge du concordat ou, si le sursis ne paraissait pas possible, prononcer la faillite à l’issue de l’audience (consid. IIb). c) En l’espèce, l’audience de faillite du 10 novembre 2020 a été tenue et la mention du procès-verbal selon laquelle cette audience a été renvoyée est donc erronée. Les comparants ont été entendus ; puis le recourant a déposé une requête de sursis provisoire ; après avoir clos l’audience, le premier juge a fixé le 13 novembre 2020 un délai au 3 décembre 2020, prolongé au 15 janvier, puis au 1er février 2021, au requérant pour produire un bilan et un compte de pertes et profits des activités de son entreprise. Dans ces circonstances l’exigence posée par l’art. 168 LP est ainsi remplie. Le droit d’être entendu du recourant dans la procédure de faillite a ainsi, à la différence de l’arrêt du 9 juillet 2015/187 susmentionné, été respecté.”
Art. 168 SchKG gewährt dem Schuldner in der Konkursverhandlung rechtliches Gehör. Er kann dort insbesondere mittels Urkunden nachträglich beweisen, dass die in der Konkursandrohung aufgeführten Forderungen nach Eintritt der Rechtskraft des Zahlungsbefehls getilgt wurden oder dass ihm Stundung gewährt wurde. Dagegen können Einwendungen, die im vorangegangenen Einleitungsverfahren versäumt oder nicht erfolgreich geltend gemacht wurden (z. B. Rechtsvorschlag), nach Eröffnung nicht mehr vorgebracht werden.
“Die Beschwerdeführerin hat in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde geltend gemacht, bisher keine Gelegenheit gehabt zu haben, gegen die Konkursandro- hung "einzusprechen" und für ihre Seite zu argumentieren (act. 1). Sodann bat sie - 4 - vor Vorinstanz darum, nunmehr noch Rechtsvorschlag gegen die in der Konkur- sandrohung aufgeführten Forderungen erheben zu dürfen (act. 4). Die Beschwer- deführerin ist bezüglich dieser Vorbringen auf Folgendes hinzuweisen: Nach Ein- gang des Konkursbegehrens, welches die Gläubigerin frühestens nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung stellen kann (Art. 166 Abs. 1 SchKG), werden die Parteien zur Konkursverhandlung vorgeladen (Art. 168 SchKG), anlässlich welcher der Schuldnerin das rechtliche Gehör gewährt wird, indem sie dann zum Konkursbegehren der Gläubigerin Stellung nehmen kann. Die Schuldnerin kann an dieser Verhandlung die Konkurseröffnung insbesondere dadurch abwenden, indem sie mittels Urkunden beweist, dass die in der Konkurs- androhung aufgeführten Forderungen (inklusive Zinsen und Kosten) nach dem Eintritt der Rechtskraft des Zahlungsbefehls getilgt wurden oder dass die Gläubi- gerin ihr seither Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Ebenso wird von der Konkurseröffnung abgesehen, wenn die Gläubigerin das Konkursbegehren wieder zurückzieht. Gegen die Konkurseröffnung können jedoch nicht mehr sol- che Einwendungen vorgebracht werden können, die im vorgängig durchlaufenen Einleitungsverfahren versäumt oder nicht erfolgreich geltend gemacht wurden. Demnach kann insbesondere auch kein Rechtsvorschlag mehr erhoben werden; es sei denn, die verpasste Rechtsvorschlagsfrist wird zuvor gestützt auf Art. 33 Abs.”
“das entspre- chende Konkursbegehren der Gläubigerin gutzuheissen; eventualiter sei die An- gelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. oben E. 1.4). - 5 - Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Ent- scheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensent- scheid zu erlassen. Überdies muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein. Die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung des strittigen Anspruches müssen vorhanden sein und die Parteien müssen Gelegenheit gehabt haben, sich zu allen entscheider- heblichen Fragen zu äussern. Sodann dürfen keine prozesskonform gestellten Beweisanträge zu entscheiderheblichen strittigen Fragen offen sein (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2; 140 III 450 E. 3.2). Da die Vorinstanz das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren noch nicht durchgeführt hat (insb. Art. 168 SchKG), ist das Verfahren nicht spruchreif. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Durchführung des Verfahrens zurückzuweisen. Der Vorinstanz liegt das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 18. September 2023 vor, weshalb die Gläubigerin kein neues Konkursbegehren zu stellen braucht.”
Die Anwendbarkeit von Art. 168 SchKG ist nicht in sämtlichen Konstellationen unumstritten; dies wird insbesondere im Zusammenhang mit Art. 190 Abs. 2 SchKG (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Gläubigerantrag) diskutiert. Ein genereller Anspruch des Schuldners auf persönliche Anhörung durch das Gericht besteht nicht in jedem Fall; bei einem Konkurseröffnungsantrag des Schuldners selbst ist eine persönliche Anhörung nach der zitierten Rechtsprechung nicht zwingend erforderlich.
“190 N 27), dass genannte Literaturstelle etwas unpräzise ist. So wird die Diskussion der An- wendbarkeit von Art. 168 SchKG bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung vordergründig im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 190 Abs. 2 SchKG geführt (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Antrag eines Gläubigers), welcher explizit ein Vorladen vor Gericht und Einvernehmen des in der Schweiz wohnhaften Schuldners unter Ansetzen einer kurzen Frist vor- sieht, und primär die Frage der Vorladungs- bzw. Verhandlungsmodalitäten be- schlägt, namentlich inwieweit die Regelung von Art. 168 SchKG, wonach den Par- teien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt wird, auch ohne direkten Verweis auf diese Bestimmung bei Anhörungen nach Art. 190 Abs. 2 SchKG anzuwenden ist. Ebenso wird diskutiert, ob bzw. inwiefern im Gel- tungsbereich der Bestimmung von Art. 190 Abs. 2 SchKG die Stellungnahme des Schuldners auch auf schriftlichem Weg eingeholt werden dürfe. Diese Diskussion um die Anwendbarkeit von Art. 168 SchKG ist indes in der vorliegenden Konstellation, in welcher ein Antrag auf Konkurseröffnung durch den Schuldner vorliegt und dieser damit von Gesetzes wegen klarerweise nicht durch das Gericht persönlich angehört werden muss (was die Vorinstanz auch nicht tat), obsolet. Ein Anspruch auf eine persönliche Anhörung des Schuldners durch das Gericht besteht – entgegen der offenbaren Auffassung des Schuldners – wie ge- zeigt nicht.”
Die in Art. 138 ZPO enthaltene Fiktion der Zustellung nach sieben Tagen bei eingeschriebenem Versand findet auf die Avisierung der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG/LP nicht grundsätzlich Anwendung. Nach der Rechtsprechung setzt die Fiktion voraus, dass beim Empfänger bereits ein prozessuales Verhältnis (litispendence) besteht und er mit der Zustellung rechnen musste; dieses prozessuale Verhältnis entsteht im Konkursprozess erst mit der Requisition der Konkursbetreibung. Fehlt eine solche Litispendenz, ist demnach eine tatsächliche (wirksame) Zustellung erforderlich.
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 4 novembre 2024, le recourant n'était ni présent ni représenté; l'intimée était représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références, JdT 2012 II 457). 2.2 A teneur de l'art. 138 al. 1 CPC, les citations doivent être notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception. Un acte est notamment réputé notifié en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n’a pas été retiré à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique toutefois pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP ; ATF 138 III 225 précité consid. 3 ; TF 5A_466/2012 précité consid. 4.1.1). En effet, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 précité consid. 3.2 ; TF 5A_466/2012 consid. 4.1.1 précité). 2.3 En l’espèce, il ressort du procès-verbal des opérations que la citation à comparaître à l’audience de faillite du 26 septembre 2024, adressée à la recourante sous pli recommandé le 31 juillet 2024 a été retourné au greffe du tribunal par la poste avec la mention « non réclamé ». Elle a ensuite été envoyée par pli simple, sans qu’il soit établi que celui-ci aurait été reçu. Dans ces conditions, force est de constater que la recourante n’a pas été régulièrement citée à comparaître, ce qui conduit à l’annulation et non au prononcé de nullité du jugement attaqué, dès lors que le grief admis a été invoqué en temps utile contre ledit jugement.”
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 5 novembre 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 31 octobre 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. Le pli est revenu avec la mention "le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée". EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. Le pli, revenu "non réclamé", a été réexpédié à son destinataire par courrier simple le 29 février 2024. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Il expose avoir annoncé son changement d'adresse à l'OCPM en date du 1er octobre 2021 et louer des bureaux pour son entreprise individuelle, B______, à la rue 3______ [GE], adresses auxquelles la citation à comparaître devant le Tribunal et le jugement auraient dû lui être notifiés. C'est par le biais de l'Office des faillites qu'il avait eu connaissance de la procédure de faillite dirigée contre lui. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
Die Vorladung zur Konkursverhandlung muss den Parteien gemäss Art. 168 SchKG mindestens drei Tage im Voraus angezeigt werden. Wird die Vorladung nicht gültig zugestellt, liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) vor. Ein derartiger Zustellungsmangel wird in der Rechtsprechung als so gravierend angesehen, dass er nicht in der Berufungsinstanz heilbar ist; ist er gegeben, ist der Konkursentscheid aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“1), qui peut être pris en compte également en deuxième instance (TF 5A_719/2018 du 12 avril 2019 consid. 3.2.1). La pièce n° 5 produite par l’intimée figure déjà au dossier de première instance. Elle est donc recevable, la pièce n° 2 consiste en un extrait du registre du commerce, recevable à titre de fait notoire. La pièce n° 3 tend à établir un fait de procédure au sens large. Elle est également recevable. En revanche la pièce n° 4 est postérieure au jugement attaquée ne vise pas à contrer d’éventuels moyens de la recourante tirés de l’art. 174 al. 2 LP et n’entre pas dans une des catégorie de nova recevables en vertu des règles découlant de l’art. 99 LTF. Elle est donc irrecevable en deuxième instance. 2. La recourante fait valoir qu’elle n’a pas été régulièrement citée à comparaître à l’audience de faillite et soutient qu’en conséquence le jugement attaqué est nul. 2.1 L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale ; RS 101), est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; ATF 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.2). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références, JdT 2012 II 457).”
“Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden - 4 - muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betrei- bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nicht je- derzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtli- che Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob der Schuldner die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass er nicht korrekt vorgeladen wurde und er vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.”
“________ n'a pas déposé de réponse au recours dans le délai de 10 jours qui lui a été imparti par ordonnance du 16 février 2022. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, ce délai est manifestement respecté, la décision attaquée datant du 7 février 2022 et le recours ayant été déposé le 11 février 2022. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue. Elle allègue qu'elle n'a jamais reçu la citation à comparaître du 3 janvier 2022 et que l’audience de faillite du 7 février 2022 a dès lors eu lieu en violation de l'art. 168 LP. 2.1. L’art. 168 LP dispose que le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Cet avis est une condition formelle de la décision de faillite. S'il n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé. En effet, cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts. En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite, conformément à l'art. 172 LP (ATF 138 III 225 consid. 3.3). Aux termes de l'art. 138 CPC, les citations sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (al. 1). L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à l'un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage (al. 2) et, en outre, le septième jour à compter de l'échec de la remise du pli recommandé, lorsque le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (al.”
“1, 1re phrase, LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code de procédure civile ; RS 272). Selon l'art. 321 al. 1 CPC, le recours s'exerce par le dépôt d'un acte écrit et motivé, introduit auprès de l'instance de recours. En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes requises. Il est recevable. Les pièces nouvelles sont également recevables (art. 174 al. 1, 2e phrase LP). II. Dans un premier grief, le recourant fait valoir que la citation à l’audience de faillite ne lui aurait pas été valablement notifiée et que, par ailleurs, il ne devait pas s’attendre à être intimé à une nouvelle requête de faillite (en lien avec la commination de faillite du 20 décembre 2020) dès lors qu’il avait formé une plainte 17 LP invoquant la nullité de la réquisition de continuer la poursuite et qu’il n’avait pas encore été statué sur cette plainte. a) aa) L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale ; RS 101), est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; ATF 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.2). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références).”
Bei misslungener eingeschriebener postalischer Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung darf das Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorladung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (z. B. Gerichtsweibel) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung gemäss Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, was zur Aufhebung des Entscheids führen muss.
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Im Falle einer - 3 - misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung darf ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorla- dung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Ge- richts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3).”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die für eingeschrie- bene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.2.). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustel- lungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die - 3 - Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3.).”
Ist der Aufenthaltsort einer Partei unbekannt, kann die Zustellung der Vorladung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen (vgl. Art. 141 ZPO; vgl. PS230116, E. 2.2). Die Rechtsprechung verlangt in Konkurs-/Failliteverfahren grundsätzlich, die Parteien zur Verhandlung zu laden; eine unterbliebene publizierte oder sonstige Ladung kann die Grundlage der Konkurseröffnung bzw. der Entscheidung beeinträchtigen (vgl. ACJC/1503/2021 sowie PS230116).
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen (und Entscheiden) erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti- gung (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 141 Abs. 1 die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt vor, nämlich dann, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor- schungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), wenn eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit.”
“3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans toutefois verser un rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société. Le Tribunal aurait dès lors dû, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un tel rapport, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, aucune résolution des associés, soit C______ et B______, de dissoudre la société, n'a été versée à la présente procédure. Enfin, le Tribunal aurait dû fixer une audience. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à tort que le Tribunal a prononcé la faillite de la recourante, de sorte que le jugement sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il ordonne la production des pièces nécessaires citées ci-avant, et fixe une audience, avant de rendre une nouvelle décision.”
Wurde die gerichtliche Sendung an eine empfangsberechtigte Drittperson übergeben und wurde die Dreitagesfrist nach Art. 168 SchKG eingehalten, so kann die Zustellung als erfolgt angesehen werden.
“________ die Sendung entgegengenommen hatte, so die Behauptung der Beschwerdeführerin im Wiederherstellungsgesuch, sei E.________ von diesem darüber informiert worden, dass es sich um einen Brief des Stadtrichteramtes Zürich gehandelt habe. Dass D.________ am 11. März 2020 auf dem Polizeiposten zusätzlich zum Brief mit der Konkursverhandlungsanzeige noch weitere Briefe übergeben worden wären, wurde im Wiederherstellungsgesuch vom 23. März 2020 zwar behauptet, blieb aber gänzlich unbelegt, stellt doch die blosse Einreichung eines Entscheids des Stadtrichteramtes Zürich für sich genommen kein nennenswertes, für die Darstellung der Beschwerdeführerin sprechendes Indiz dar. Entsprechend haben beide Vorinstanzen denn auch einzig die Übergabe des Briefes mit der Anzeige der Konkursverhandlung festgestellt. Bei dieser Sachlage durften die Vorinstanzen ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass die gerichtliche Sendung der Beschwerdeführerin mit der Aushändigung an D.________ gültig zugestellt wurde, zumal auch die Dreitagesfrist gemäss Art. 168 SchKG eingehalten worden ist.”
Fehlt eine ordnungsgemässe Einladung zur gerichtlichen Verhandlung, kann die Konkurserklärung bei einem Rekurs/Rechtsmittel angefochten bzw. aufgehoben werden; art. 168 SchKG verpflichtet den Richter zur Anzeige einer Verhandlung, und das Unterlassen der Vorladung kann insbesondere dann zur Annullation führen, wenn die Gegenpartei nicht in Erscheinung getreten ist.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi della Pretura del distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite. La Pretura è del resto stata invitata recentemente a cambiare la sua prassi e dare seguito all’obbligo di convocazione delle parti stabilito all’art. 168 LEF (sentenza della CEF”
“248 (fallimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 21 febbraio 2022 dalla CO 1 contro RE 1 (patrocinata dall’ PA 1, ) giudicando sul reclamo del 9 maggio 2022 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 25 aprile 2022 dal Pretore; ritenuto in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________83 dell’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona, il 21 febbraio 2022 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'866.– oltre a interessi e spese. B. Con ordinanza del 23 febbraio 2022, il Pretore ha fissato alla convenuta un termine fino al 30 marzo 2022 per presentare eventuali osservazioni scritte, avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine una delle parti non avesse dovuto avva-lersi del diritto di essere convocata a un’udienza (art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti. Il Pretore ha pure fatto presente alla convenuta che avrebbe pronunciato il fallimento se essa non avesse provato con documenti che il debito indicato nella comminatoria di fallimento compresi gli interessi e le spese (di fr. 80.– per la Pretura) è stato estinto o che l’istante le ha concesso una dilazione di pagamento. La convenuta non ha ritirato la raccomandata contenente l’ordinanza. Entro il termine impartito essa è rimasta silente e nessuna delle parti ha chiesto la tenuta di un’udienza. C. Statuendo con decisione del 25 aprile 2022 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–. D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 maggio 2022 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, dolendosi che il Pretore non abbia citato le parti a un’udienza prima di statuire.”
Eine persönliche Vorsprache kann dazu geführt haben, dass der Konkursrichter eine letzte Zahlungsfrist gewährte (vgl. 5A_702/2023 E. 3.3).
“Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt, wobei den Parteien das Erscheinen zur Verhandlung explizit freigestellt ist (Art. 168 SchKG). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 22. Mai 2023 zur Konkursverhandlung auf den 22. Juni 2023 ordnungsgemäss vorgeladen wurde und dass ihm vom Konkursrichter am 14. Juni 2023 anlässlich einer persönlichen Vorsprache am Schalter des Bezirksgerichts eine letzte Zahlungsfrist bis 29. Juni 2023,”
Art. 168 SchKG verpflichtet den Richter, die Parteien vor der Entscheidung zu einer gerichtlichen Verhandlung zu laden. Die in den Quellen kritisierte Praxis, den Parteien lediglich Fristen für schriftliche Eingaben zu setzen oder sie nur auf deren Antrag zu terminieren, wurde als mit Art. 168 unvereinbar beurteilt und hat in den genannten Fällen zur Aufhebung der Konkursentscheidung geführt, zumindest wenn der Beklagte nicht in der Sache interveniert hatte.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi della Pretura del distretto di Riviera, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osserva-zioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
“Come già rilevato nei casi del 2012 e del 2013 (sopra consid. 3.2), il modo di garantire il contraddittorio adottato dal Pretore è contrario all’art. 168 LEF, che obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire. Non si tratta invero di una citazione nel senso tecnico, dal momento che le parti non sono obbligate a comparire e il giudice deve statuire anche in loro assenza (art. 171 LEF). Non è tuttavia una semplice disposizione d’ordine. Il giudice deve infatti convocare le parti in ogni caso (Nordmann, op. cit., n. 4-5 ad art. 168), pena l’annullamento della decisione di fallimento (sopra consid. 3), perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite. La necessità di un dibattimento orale potrebbe addirittura derivare direttamente dall’art. 6 CEDU (sentenza del Tribunale federale 5D_ 192/2013 del 30 aprile 2014 consid. 4.3.1). Il reclamo va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa convocazione delle parti a un’udienza.”
Gelingt die postalische Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung nicht, darf die Konkurseröffnung erst ausgesprochen werden, wenn die Vorladung dem Schuldner tatsächlich übergeben wurde (z. B. durch einen Mitarbeiter des Gerichts oder durch eine andere Behörde) oder eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgt ist. Wird dies nicht gewährleistet, liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, was zur Aufhebung des Entscheides führen kann.
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die für eingeschrie- bene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.2.). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustel- lungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die - 3 - Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (vgl.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde - 3 - (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp- fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die für eingeschrie- bene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.2.). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustel- lungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung der Schuldnerin durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3.).”
“Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden - 4 - muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betrei- bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nicht je- derzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtli- che Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob der Schuldner die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass er nicht korrekt vorgeladen wurde und er vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.”
Vor Erlass des Entscheids ist – soweit zur Beurteilung der finanziellen Lage erforderlich – die Herstellung bzw. Vorlegung eines fehlenden Prüfungs‑/Revisionsberichts anzuordnen und sind die Parteien zu einer mündlichen Verhandlung zu laden. Unterbleiben diese Schritte, kann dies zur Aufhebung und Rückweisung des Entscheids führen.
“Si le conseil renonce à le faire, il doit expliquer de manière détaillée pourquoi et, en particulier, démontrer de façon convaincante (ou en tout cas rendue très vraisemblable) que les résultats futurs permettront de remédier d’eux-mêmes à la perte de capital (Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 et 26 ad art. 725 CO). 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter/Cavadini, op. cit., n. 5 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 La Cour a considéré que le Tribunal doit, lorsqu'il est saisi d'un avis de surendettement, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un rapport de vérification de l'organe de révision, indispensable pour connaître de la situation financière de la société, s'il n'est pas produit par la partie concernée (ACJC/1503/2021 du 15 novembre 2021 consid. 2). 2.6 En l'espèce, la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans verser de rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société. Le Tribunal aurait dès lors dû, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un tel rapport, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, le Tribunal aurait dû citer la recourante à une audience. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à tort que le Tribunal a prononcé la faillite de la recourante, de sorte que le jugement sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il ordonne la production des pièces nécessaires citées ci-avant, et tienne une audience, avant de rendre une nouvelle décision.”
Wenn die Zustellung nachgewiesen ist (z. B. die Einschreibsendung wurde entgegengenommen oder das eingeschriebene Schriftstück rechtzeitig abgerufen), begründet dies nach Rechtsprechung die Kenntnisnahme; die Gerichte haben in solchen Fällen die rechtzeitige Mitteilung im Sinn von Art. 168 SchKG als wirksam festgestellt und dem Empfänger zugemutet, den Inhalt zur Kenntnis zu nehmen.
“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass dem Schuldner die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschrie- bene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO).”
“Force est d'emblée d'observer que le constat selon lequel le recourant a retiré le 17 mars 2021 le pli recommandé contenant la citation à comparaître à l'audience de faillite du 25 mars 2021 n'est pas valablement remis en cause. Le recourant se contente en effet d'affirmer que ce serait " à tort " que les juges cantonaux ont considéré que tel avait été le cas, ce qui est manifestement insuffisant au regard des exigences accrues de motivation découlant de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.2). Partant, toute l'argumentation du recourant apparaît sans pertinence et c'est dès lors à bon droit que les juges cantonaux ont considéré qu'il lui appartenait de prendre connaissance du contenu du pli litigieux, valablement remis. Pour le surplus, le constat des juges cantonaux selon lequel l'avis de l'audience de faillite avait été notifié à temps au regard des exigences de l'art. 168 LP n'est pas discuté et ne prête, quoi qu'il en soit, pas le flanc à la critique (sur les exigences découlant de l'art. 168 LP, cf. en dernier lieu arrêt 5A_44/2021 du 23 août 2021 consid. 2.1). Mal fondé, le grief doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.”
Eine Erstreckung der Zahlungsfrist führt nicht automatisch bzw. kraft ihrer Bewilligung zur Verschiebung der nach Art. 168 SchKG angesetzten Konkursverhandlung.
“Aufgrund der Akten steht fest, dass die Vorinstanz die Parteien auf den 22. Juni 2023 vorlud (act. 6/4-8) und diese Ladung weder abge- nommen noch die Verhandlung verschoben wurde. Vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass der Schuldner anlässlich seiner Vorsprache bei der Vorinstanz am 14. Juni 2023 um eine Erstreckung der Zahlungsfrist bat (act. 3 E. 3 mit Verweis auf VI Prot. S. 2; s. auch act. 6/10), wobei damit die Zahlungsfrist gemäss Hinweis Ziffer 5 der Vorladung vom 22. Mai 2023 gemeint ist (act. 6/5 S. 2). Die Vorinstanz erstreckte dem Schuldner die Zahlungsfrist bis 29. Juni 2023 (VI Prot. S. 2), was sie dem Gläubiger gleichentags mitteilte (act. 6/10). Diese Fristerstreckung stellt jedoch keine Verschiebung der Konkursverhandlung dar (vgl. dahingehend auch den Hinweis an den Gläubiger seitens der Vorinstanz, act. 6/11). Entsprechend erweist sich die Behauptung des Schuldners, wonach den Parteien die Verschie- bung der Verhandlung auf den 29. Juni 2023 ordnungsgemäss angezeigt worden sei, als aktenwidrig. - 5 - Art. 168 SchKG sieht vor, dass eine gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren angesetzt wird, wobei den Parteien das Erscheinen zur Ver- handlung gemäss dem Wortlaut der genannten Bestimmung explizit freigestellt ist . Demgegenüber wird nach Art. 234 Abs. 2 ZPO auf eine Klage nicht eintreten, wenn beide Seiten der mündlichen Verhandlung fern bleiben. Die Vorinstanz wies die Parteien in der Vorladung zur Konkursverhandlung darauf hin, dass ihnen das Erscheinen zur Konkursverhandlung freigestellt sei und das Gericht nach Ablauf des Verhandlungstermins aufgrund der Akten entscheide (act. 6/5-6 S. 2). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz anlässlich der Verhandlung vom 22. Juni 2023, zu welcher keine Partei erschienen ist, kein Pro- tokoll führte. Der Schuldner stellt auch nicht in Abrede, dass er zur Konkursver- handlung auf den 22. Juni 2023 ordnungsgemäss vorgeladen wurde. Der Schuld- ner scheint davon auszugehen, dass die Erstreckung der Zahlungsfrist zu einer Verschiebung der Konkursverhandlung führte.”
Die Zustellfiktion des Art. 138 ZPO (Fiktion bei nicht abgeholten eingeschriebenen Sendungen) findet auf die Vorladung zur Konkursverhandlung keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung setzt die Anwendung der Fiktion voraus, dass der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste; ein entsprechendes prozessuales Pflichtverhältnis (insbesondere die aus Treu und Glauben fliessende Obliegenheit, für die Empfangbarkeit gerichtlicher Akte zu sorgen) entsteht im Konkursverfahren jedoch erst mit der Litispendenz dieses Verfahrens (z. B. ab der Requisition/Einleitung der Konkursprozedur).
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 16 janvier 2025, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Im Falle einer - 3 - misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung darf ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorla- dung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Ge- richts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3).”
“Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden - 4 - muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob die Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass sie nicht korrekt vorgeladen wurde und sie vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.”
“________ n'a pas déposé de réponse au recours dans le délai de 10 jours qui lui a été imparti par ordonnance du 16 février 2022. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, ce délai est manifestement respecté, la décision attaquée datant du 7 février 2022 et le recours ayant été déposé le 11 février 2022. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue. Elle allègue qu'elle n'a jamais reçu la citation à comparaître du 3 janvier 2022 et que l’audience de faillite du 7 février 2022 a dès lors eu lieu en violation de l'art. 168 LP. 2.1. L’art. 168 LP dispose que le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Cet avis est une condition formelle de la décision de faillite. S'il n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé. En effet, cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts. En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite, conformément à l'art. 172 LP (ATF 138 III 225 consid. 3.3). Aux termes de l'art. 138 CPC, les citations sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (al. 1). L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à l'un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage (al. 2) et, en outre, le septième jour à compter de l'échec de la remise du pli recommandé, lorsque le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (al.”
Die vorherige gerichtliche Ladung zu einer Verhandlung ist eine formelle Voraussetzung der Konkursentscheides. Wird den Parteien nicht (rechtzeitig und gültig) die Verhandlung angezeigt, liegt eine schwerwiegende Verfahrensverletzung vor, die zur Aufhebung bzw. Rückweisung der Konkursverfügung führen kann; dies gilt insbesondere, wenn der Betroffene nicht in der Sache interveniert hat.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi del Pretore del Distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
Nach Art. 168 SchKG ist der Gerichtstermin vor der Entscheidung über die Konkurseröffnung grundsätzlich anzuordnen; die Parteien sind zu laden. Wird diese Vorladung unterbleiben, kann dies die Annullation/Aufhebung der Konkursverfügung zur Folge haben, jedenfalls wenn der Betroffene nicht in die Sache interveniert hat.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi del Pretore del Distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi della Pretura del distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’u-dienza è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite. La Pretura è del resto stata invitata recentemente a cambiare la sua prassi e dare seguito all’obbligo di convocazione delle parti stabilito all’art. 168 LEF (sentenze della CEF”
“3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans toutefois verser un rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société. Le Tribunal aurait dès lors dû, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un tel rapport, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, aucune résolution des associés, soit C______ et B______, de dissoudre la société, n'a été versée à la présente procédure. Enfin, le Tribunal aurait dû fixer une audience. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à tort que le Tribunal a prononcé la faillite de la recourante, de sorte que le jugement sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il ordonne la production des pièces nécessaires citées ci-avant, et fixe une audience, avant de rendre une nouvelle décision.”
Die Pflicht einer Partei, mit gerichtlichen Zustellungen zu rechnen und für deren Empfang zu sorgen, entsteht erst mit der Entstehung des Verfahrensverhältnisses (Litispendenz) für das Konkurseröffnungsverfahren, d. h. in der Regel erst mit der Einleitung bzw. der Requisition des Konkursverfahrens. Die alleinige Konkursandrohung durch das Betreibungsamt begründet kein solches Prozessverhältnis und damit keine allgemeine Pflicht zur permanenten Empfangsbereitschaft.
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 30 mai 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer (ZR 104/2005 Nr. 43) und bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 138 III 225 E. 3.2) vermag die Kon- kursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt noch kein Prozess- - 4 - rechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu begründen.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen (und Entscheiden) erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti- gung (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sen- dung von einer in Art. 138 Abs. 2 ZPO berechtigten Person entgegengenommen wurde. Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver- such als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Kon- kursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit auch keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Sendungen zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jeder- zeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (vgl.”
Die in Art. 138 ZPO/CPC vorgesehene Zustellfiktion bei nicht abgeholtem Einschreiben findet auf die Mitteilung der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG/LP keine Anwendung. Eine fiktive Zustellung eines nicht abgeholten eingeschriebenen Briefs genügt daher für die gültige Anzeige der Konkursverhandlung nicht.
“En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références, JdT 2012 II 457). 2.2 A teneur de l'art. 138 al. 1 CPC, les citations doivent être notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception. Un acte est notamment réputé notifié en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n’a pas été retiré à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique toutefois pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP ; ATF 138 III 225 précité consid. 3 ; TF 5A_466/2012 précité consid. 4.1.1). En effet, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 précité consid. 3.2 ; TF 5A_466/2012 consid. 4.1.1 précité). 2.3 En l’espèce, il ressort du procès-verbal des opérations que la citation à comparaître à l’audience de faillite du 26 septembre 2024, adressée à la recourante sous pli recommandé le 31 juillet 2024 a été retourné au greffe du tribunal par la poste avec la mention « non réclamé ». Elle a ensuite été envoyée par pli simple, sans qu’il soit établi que celui-ci aurait été reçu. Dans ces conditions, force est de constater que la recourante n’a pas été régulièrement citée à comparaître, ce qui conduit à l’annulation et non au prononcé de nullité du jugement attaqué, dès lors que le grief admis a été invoqué en temps utile contre ledit jugement.”
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 31 octobre 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 5 novembre 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“De plus, l'atteinte causée par l'absence d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours : si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3). 2.2. En l'espèce, le pli recommandé contenant la citation à l'audience de faillite du 7 février 2022 a été retourné au tribunal avec la mention "non réclamé". Par la suite, ce courrier a été adressé le 19 janvier 2022 à A.________ Sàrl sous pli simple prioritaire, ce qui n'est pas suffisant au regard de la jurisprudence évoquée. La recourante affirme qu'elle n'en a pas eu connaissance, son associé gérant se trouvant alors à D.________ (pièce 5 du bordereau du recours), et aucun élément au dossier ne vient établir le contraire. Dans ces circonstances, force est de constater que l’audience qui a eu lieu le 7 février 2022, lors de laquelle la faillite de la recourante a été prononcée, l’a été sans que cette dernière n’ait été valablement informée de sa tenue (art. 168 LP), la notification fictive à l'échéance du délai de garde de sept jours ne s’appliquant pas en matière de faillite. Ainsi, la poursuivie n’a pas pu faire valoir son droit d’être entendue, en particulier prouver les faits éventuels qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). La décision de faillite du 7 février 2022 doit donc être annulée et la cause renvoyée au Président pour fixation d’une nouvelle audience, puis nouvelle décision. 3. 3.1. Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 300.-, sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). 3.2. Dans la mesure où B.________ n'a pas déposé de réponse au recours, elle ne saurait être condamnée à payer des dépens à la recourante. Quant à l'Etat, il ne peut pas non plus être astreint à supporter ces dépens, l'art. 107 al. 2 CPC ne constituant pas une base légale en ce sens (ATF 140 III 385 consid. 4.2). (dispositif en page suivante) la Cour arrête : I.”
“Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF138 III 225). 3.2.1. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 2 décembre 2020. Reste donc à examiner si l’avis d’audience peut valablement être fait par courrier normal au sens de l’art. 138 al. 4 CPC ou s’il doit impérativement être fait contre accusé de réception conformément à l’art. 138 al. 1 CPC. Dans l’ATF 138 III 225, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte, précisant cependant que l’avis d’audience prévu par l’art. 168 LP ne constituait pas une citation au sens technique du terme vu l’absence d’obligation de comparaître et que les exigences fixées par l’art. 138 al. 1 CPC ne pourraient quoi qu’il en soit que s’appliquer par analogie. 3.2.2. Bien qu’un envoi contre accusé de réception (par exemple par la police ou par huissier) soit souhaitable afin d’éviter toute contestation éventuelle, la Cour estime qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 4 CPC. Même en procédure pénale où les autorités pénales doivent notifier tous leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police (art. 85 al. 2 CPP), la notification par accusé de réception ne constitue pas une condition de validité de la notification mais a comme but de faciliter la preuve de la notification. Elle tend à assurer la protection du destinataire. Si l’accès à la communication est assuré (par un autre biais), la forme de la notification est sans importance (arrêt TF 1B_41/2016 du 24 février 2016 consid.”
Ist eine Partei vertreten, sind Vorladungen, Verfügungen und Entscheide an die Vertreterin bzw. den Vertreter zuzustellen. Eine ausschliessliche Zustellung an die vertretene Partei ist wirkungslos: Sie darf der vertretenen Partei keine Nachteile bringen, kann insbesondere keine Säumnisfolgen auslösen und lässt Rechtsmittelfristen nicht beginnen. Betrifft die Zustellung eine Vorladung zur Verhandlung, kann aufgrund einer ausschliesslichen Zustellung an die Partei nicht gültig verhandelt werden; die Zustellung ist zu wiederholen.
“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Ver- fügungen und Entscheiden an die Vertretung (Art. 137 ZPO). Die Parteien und ih- re Vertretung dürfen sich darauf verlassen, dass das Gericht sich an diese Be- stimmung hält. Ist eine Zustellung fälschlicherweise nicht an die Vertretung, son- dern an die Partei selbst erfolgt, dürfen der vertretenen Partei daraus keine Nach- teile erwachsen. Die (ausschliessliche) Zustellung an die vertretene Partei ist da- her wirkungslos. Sie kann insbesondere keine Säumnisfolgen auslösen; auch Rechtsmittelfristen beginnen nicht zu laufen. Handelt es sich um die Vorladung zu einer Verhandlung, kann nicht gültig verhandelt werden; die Zustellung muss wie- derholt werden. Es ist nicht Pflicht der Partei, dafür zu sorgen, dass ihr Vertreter - 5 - von der Vorladung Kenntnis erhält (vgl. insb. ZR 113/2014 Nr. 43 S. 136 f.; ZK ZPO-S TAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 137 N 3; LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 137 N 22).”
“7/6]) Beschwerde am 25. März 2021 überbrachte (act. 2). Unter diesen Um- ständen wäre die Postaufgabe als fristwahrend zu betrachten. Wie nachfolgend ausgeführt, war die Zustellung an die Schuldnerin persönlich überdies nicht rechtswirksam (vgl. E. 2.3. f.). Auch die Publikation im SHAB stellt keine förmliche und damit fristauslösende Zustellung dar (vgl. Art. 138 ZPO). Der Rechtsvertre- tung wurde der Entscheid zusammen mit den übrigen Akten erst am 17. März 2021 übergeben (act. 10/13). Die dem Obergericht am 25. März 2021 überbrachte Beschwerde erfolgte auch deshalb rechtzeitig. 2.2. Mit der Beschwerde können unter anderem auch Mängel des erstinstanzli- chen Verfahrens – wie z.B. die nicht oder nicht richtig erfolgte Vorladung zur Ver- handlung des Konkursgerichts – gerügt werden (KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). 2.3. Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Ver- fügungen und Entscheiden an die Vertretung (Art. 137 ZPO). Die Parteien und ih- re Vertretung dürfen sich darauf verlassen, dass das Gericht sich an diese Be- stimmung hält. Ist eine Zustellung fälschlicherweise nicht an die Vertretung, son- dern an die Partei selbst erfolgt, dürfen der vertretenen Partei daraus keine Nach- teile erwachsen. Die (ausschliessliche) Zustellung an die vertretene Partei ist da- her wirkungslos. Sie kann insbesondere keine Säumnisfolgen auslösen; auch Rechtsmittelfristen beginnen nicht zu laufen. Handelt es sich um die Vorladung zu einer Verhandlung, kann nicht gültig verhandelt werden; die Zustellung muss wie- derholt werden. Es ist nicht Pflicht der Partei, dafür zu sorgen, dass ihr Vertreter - 5 - von der Vorladung Kenntnis erhält (vgl. insb. ZR 113/2014 Nr. 43 S. 136 f.; ZK ZPO-S TAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 137 N 3; LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 137 N 22).”
Die für eingeschriebene Sendungen geltende Fiktion der Zustellung (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) findet auf die Ladung zur Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG/LP keine Anwendung. Der prozessuale Handlungs- und Rücksichtnahmepflicht der Parteien (Verhalten nach Treu und Glauben in Bezug auf die Erwartung von Zustellungen) beginnt nach der Rechtsprechung erst mit der Entstehung der Litispendenz; diese Litispendenz entsteht im Verfahren zur Konkursöffnung erst mit der Requisition der Konkursbetreibung.
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 4 novembre 2024, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“a CPC; art. 174 LP, par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP). Les décisions rendues en matière de faillite sont soumises à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). 1.2 Formé selon la forme et dans le délai prévus par la loi (art. 321 al. 1 et 2 CPC), le recours est recevable en l'espèce. 2. La recourante indique que son associé-gérant est incarcéré aux Etablissements G______ depuis fin 2017 et que les courriers qui lui ont été adressés par le Tribunal n'ont jamais été relevés. Son recours était la première occasion de se déterminer sur la requête de faillite sans poursuite préalable. 2.1 2.1.1 Aux termes de l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte du tribunal est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification. La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
Art. 168 verlangt, dass den Parteien eine gerichtliche Verhandlung mindestens drei Tage vorher angezeigt wird. Eine Praxis, welche anstelle einer solchen mündlichen Ladung lediglich Fristen für schriftliche Eingaben setzt, widerspricht nach der zitierten Rechtsprechung Art. 168 SchKG und kann — zumindest wenn der Angezeigte nicht in den Prozess eingegriffen hat — zur Annullation der Konkursverfügung führen.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi del Pretore del Distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
Die rechtzeitige Mitteilung der Konkursverhandlung (mindestens drei Tage) ist eine formelle Voraussetzung der Konkurseröffnung. Fehlt ein Nachweis über den Zugang der Vorladung, liegt nach der Rechtsprechung regelmässig eine nicht wirksame Zitierung vor; dadurch wird das rechtliche Gehör verletzt, was die Entscheidung über die Konkurseröffnung gefährden und zur Aufhebung bzw. Rückweisung führen kann.
“Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob die Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass sie nicht korrekt vorgeladen wurde und sie vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. - 5 -”
“Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden - 4 - muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob die Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass sie nicht korrekt vorgeladen wurde und sie vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.”
“________ n'a pas déposé de réponse au recours dans le délai de 10 jours qui lui a été imparti par ordonnance du 16 février 2022. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, ce délai est manifestement respecté, la décision attaquée datant du 7 février 2022 et le recours ayant été déposé le 11 février 2022. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue. Elle allègue qu'elle n'a jamais reçu la citation à comparaître du 3 janvier 2022 et que l’audience de faillite du 7 février 2022 a dès lors eu lieu en violation de l'art. 168 LP. 2.1. L’art. 168 LP dispose que le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Cet avis est une condition formelle de la décision de faillite. S'il n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé. En effet, cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts. En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite, conformément à l'art. 172 LP (ATF 138 III 225 consid. 3.3). Aux termes de l'art. 138 CPC, les citations sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (al. 1). L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à l'un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage (al. 2) et, en outre, le septième jour à compter de l'échec de la remise du pli recommandé, lorsque le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (al.”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
Die Rechtsprechung zum Schutz der ersten Mitteilung nach Art. 168 SchKG findet nur auf die erste dem Schuldner zugestellte Vorladung Anwendung. Eine spätere (zweite) Vorladung unterliegt dieser speziellen Rechtsprechung nicht, sofern zwischenzeitlich das Konkursverfahren bereits anhängig ist und beim Betroffenen ein Verfahrensverhältnis bzw. Kenntnis der laufenden Konkursforderung entstanden ist, so dass er mit der weiteren Mitteilung rechnen musste.
“En effet, lorsque la décision attaquée se fonde, comme en l'espèce, sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises (ATF 142 III 364 consid. 2.4; 138 I 97 consid. 4.1.4; 133 IV 119 consid. 6.3). Or, se bornant en définitive à répéter ses griefs soulevés dans son recours cantonal en lien avec ses droits de partie et le paiement intégral de la poursuite en cause, la recourante ne s'en prend pas aux différentes motivations sur lesquelles repose la décision entreprise: alors que le président a principalement rejeté le recours en raison de l'absence de preuve de la solvabilité de l'intéressée, celle-ci s'abstient de critiquer ce pan de la motivation cantonale. Quoi qu'il en soit, c'est à raison que le président n'a pas appliqué la jurisprudence relative à la notification d'un avis d'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3; arrêts 5A_44/2021 du 23 août 2021 consid. 2.1, publié in RSPC 2022 p. 92; 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1) à la deuxième citation à comparaître à la (nouvelle) audience de faillite. Comme retenu à bon droit dans le jugement querellé, cette jurisprudence ne vise que le premier acte notifié au débiteur par le juge de la faillite, alors que le débiteur ignore encore qu'une réquisition de faillite a été déposée à son encontre et qu'il est partie à cette procédure. Or, en l'occurrence, il est constant qu'au moment de la notification litigieuse, la procédure de faillite était déjà pendante et que la recourante avait été informée qu'elle recevrait une deuxième citation à comparaître, de sorte que, un lien de procédure ayant été créé, elle devait s'attendre à recevoir ladite notification. Au reste, il n'apparaît pas que la recourante n'aurait pas eu la possibilité de prendre connaissance de la requête de faillite ni de se déterminer à son sujet avant que le jugement ne soit rendu.”
Die rechtzeitige Anzeige der Verhandlung gemäss Art. 168 SchKG ist prozessual entscheidend für die Wirksamkeit der Konkurseröffnung. In der zitierten Rechtsprechung wurde zudem ausgeführt, dass eine dem Schuldner mehr als zwei Wochen vor der Verhandlung mitgeteilte Vorladung in dem konkreten Fall ohne Weiteres als ausreichend angesehen wurde; der Schuldner hätte zudem ein Verschiebungsgesuch stellen können.
“Die Konkurseröffnung bedingt, dass dem Schuldner die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG).”
“Soweit der Schuldner sinngemäss geltend macht, nicht genügend Zeit für sei- ne Vorbereitung auf die Konkursverhandlung gehabt zu haben, ist festzuhalten, dass es ihm freigestanden hätte, bei der Vorinstanz ein Verschiebungsgesuch zu stellen. Dies tat er offenkundig nicht. Dass ihm das Stellen eines Verschiebungs- gesuches nicht möglich gewesen wäre und warum, tut der Schuldner ebenfalls nicht dar. Bereits aus diesem Grund braucht auf die Vorbringen nicht weiter ein- gegangen zu werden. Hinzu kommt, dass der Schuldner aktenkundig seit dem 7. Oktober 2022 von der Konkursverhandlung wusste, womit ihm mehr als zwei Wochen Zeit blie- ben, zu reagieren und sich vorzubereiten. Diese Zeit ist ohne weiteres hinrei- chend, verlangt Art. 168 SchKG doch lediglich, dass den Parteien die Verhand- lung wenigstens drei Tage vorher angezeigt werde. Hinzu kommt, dass vor Vor- instanz die Konkurseröffnung bereits durch Nachweis der Zahlung der Konkurs- forderung hätte abgewendet werden können. Eine solche Zahlung kann von ei- nem liquiden Schuldner innert zwei Wochen ohne weiteres erbracht werden. Erst recht, da sich aus den vom Schuldner eingereichten Belegen keine Auslandsab- wesenheit im Zeitraum zwischen Empfang der Vorladung und Verhandlungster- - 4 - min ergibt (act. 4/1–7). Die entsprechenden Vorbringen des Schuldners verfangen damit nicht. Es bleibt zu prüfen, ob die Konkurseröffnung aus einem anderen Grund aufzuheben ist.”
Wird die Ladung zur Konkursverhandlung nicht wirksam zugestellt oder lässt sich die Kenntnisnahme nicht nachweisen, verletzt dies das Recht, angehört zu werden; eine nachträgliche Heilung dieses Zustellungsfehlers im Rekurs ist nach der zitierten Rechtsprechung nicht möglich. Die für Einschreiben geltende Zustellfiktion (z. B. nicht abgeholtes Einschreiben) ist für die Mitteilung nach Art. 168 SchKG nicht anwendbar. Bei Beweisschwierigkeiten liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächliche Bekanntgabe bei der Behörde.
“Elle n’a dès lors été informée de la tenue de l’audience que le 16 août 2023. 2.2. Les parties doivent être citées à l’audience de faillite. La déclaration de faillite doit, sur recours à raison de la violation du droit d’être entendu, être annulée si la citation à l’audience de faillite est viciée. Une réparation de ce vice en instance de recours n’est pas possible (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références) 2.2.1. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 19 juillet 2023. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF 138 III 225 consid. 3). 2.2.2. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 27 juillet 2023 et il a estimé, en se basant sur un arrêt de la IIe Cour d’appel civil (102 2021 20 du 23 février 2021 consid. 3.2.2) que cet envoi était suffisant dans la mesure où le délai de trois jours prévu à l’art. 168 LP a été respecté. Dans l’arrêt cité par le Président, la Cour a estimé qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 3 CPC, tout en précisant qu’en cas de contestation, c’est à l’autorité de supporter le fardeau de la notification et de la date de celle-ci. En l’espèce, la recourante allègue qu’elle n’a pris connaissance du courrier du 27 juillet 2023 que le 16 août 2023, à l’issue des vacances du bâtiment. Or, l’audience de faillite s’est tenue le 14 août 2023 et le Président n’est pas en mesure de prouver que la citation a été portée à la connaissance de la recourante avant cette date. Par conséquent, la Cour retient que la recourante n’a pas été avisée de la tenue de l’audience, de sorte que son droit d’être entendue a été violé.”
Die rechtzeitige Anzeige der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG ist eine formelle Voraussetzung der Konkursentscheidung. Unterbleibt eine ordnungsgemässe Ladung, liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) vor. Eine derart schwerwiegende Verletzung ist nach der Rechtsprechung in der Berufungsinstanz nicht mehr heilbar; die Nichtigkeit ist gegeben und vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Ergibt sich die Verletzung, ist die Sache an die erstinstanzliche Behörde zurückzuweisen.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“1), qui peut être pris en compte également en deuxième instance (TF 5A_719/2018 du 12 avril 2019 consid. 3.2.1). La pièce n° 5 produite par l’intimée figure déjà au dossier de première instance. Elle est donc recevable, la pièce n° 2 consiste en un extrait du registre du commerce, recevable à titre de fait notoire. La pièce n° 3 tend à établir un fait de procédure au sens large. Elle est également recevable. En revanche la pièce n° 4 est postérieure au jugement attaquée ne vise pas à contrer d’éventuels moyens de la recourante tirés de l’art. 174 al. 2 LP et n’entre pas dans une des catégorie de nova recevables en vertu des règles découlant de l’art. 99 LTF. Elle est donc irrecevable en deuxième instance. 2. La recourante fait valoir qu’elle n’a pas été régulièrement citée à comparaître à l’audience de faillite et soutient qu’en conséquence le jugement attaqué est nul. 2.1 L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale ; RS 101), est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; ATF 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références ; TF 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.2). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références, JdT 2012 II 457).”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). 2.1.2 L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). Le respect des prescriptions en matière de notification de la citation à l'audience de faillite doit être observé d'office par le tribunal (arrêt du Tribunal fédéral 5A_44/2021 du 23 août 2021, consid. 2.1.3). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid.”
Das Ausbleiben einer wirksamen Zustellung der Verhandlungsladung (z. B. Nichtabholung des eingeschriebenen Schreibens) kann das durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützte Recht auf Gehör verletzen. Eine derart schwerwiegende Verfahrensverletzung, die auf der fehlenden ordnungsgemässen Ladung beruht, führt in der Praxis zur Rückweisung der Sache an die erste Instanz.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). 1.2 En l'espèce, la partie recourante n'a pas retiré le pli recommandé contenant la citation à comparaître à l'audience du Tribunal.”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). 1.4 En l'espèce, la partie recourante n'a pas retiré le pli recommandé contenant la citation à comparaître à l'audience du Tribunal.”
Die schriftliche Voranzeige der Konkursverhandlung gemäss Art. 168 SchKG ist eine formelle Voraussetzung des Verfahrens. Erfolgt die Benachrichtigung nicht rechtzeitig oder nicht wirksam (vgl. die Pflicht, die Parteien wenigstens drei Tage vorher zu avisieren), so wird damit das Recht der Beteiligten, angehört zu werden (Art. 29 BV), verletzt. Eine solche Verfahrensverletzung führt in der Praxis zur Aufhebung der Konkursentscheidung und Rückweisung an die erste Instanz; eine Sanierung in der Berufungsinstanz ist grundsätzlich ausgeschlossen.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“das entspre- chende Konkursbegehren der Gläubigerin gutzuheissen; eventualiter sei die An- gelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. oben E. 1.4). - 5 - Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Ent- scheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensent- scheid zu erlassen. Überdies muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein. Die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung des strittigen Anspruches müssen vorhanden sein und die Parteien müssen Gelegenheit gehabt haben, sich zu allen entscheider- heblichen Fragen zu äussern. Sodann dürfen keine prozesskonform gestellten Beweisanträge zu entscheiderheblichen strittigen Fragen offen sein (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2; 140 III 450 E. 3.2). Da die Vorinstanz das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren noch nicht durchgeführt hat (insb. Art. 168 SchKG), ist das Verfahren nicht spruchreif. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Durchführung des Verfahrens zurückzuweisen. Der Vorinstanz liegt das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 18. September 2023 vor, weshalb die Gläubigerin kein neues Konkursbegehren zu stellen braucht.”
“En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). Le respect des prescriptions en matière de notification de la citation à l'audience de faillite doit être observé d'office par le tribunal (arrêt du Tribunal fédéral 5A_44/2021 du 23 août 2021, consid. 2.1.3). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). 2.2 En l'espèce, faute de rapport procédural, la fiction de la notification prévue à l'art. 138 al. 3 let. a CPC ne s'appliquait pas, si bien que, la recourante n'ayant pas été valablement avisée de la tenue de l'audience, son droit d'être entendue a été violé. Le jugement de faillite du 14 juillet 2021 doit donc être annulé et renvoyé au premier juge pour qu'il fixe une nouvelle audience, en respectant les prescriptions de l'art. 168 LP. 3. Compte tenu du renvoi de la cause au Tribunal, le sort des frais de première instance sera réglé avec le jugement final (art. 104 al. 1 et art. 318 al. 3 CPC). Les frais judiciaires de recours seront fixés à 220 fr. (art. 48 et 61 OELP). Compte tenu de l'issue du recours, il se justifie de mettre les frais à la charge du canton (art. 107 CPC). L'avance de frais versée par la recourante lui sera en conséquence restituée. Il ne sera pas alloué de dépens de recours puisque l'art. 107 al. 2 CPC ne prévoit pas la possibilité de mettre des dépens à charge du canton. * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 29 juillet 2021 par A______ Sàrl contre le jugement JTPI/9647/2021 rendu le 14 juillet 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8331/2021-8 SFC. Au fond : Annule ce jugement et renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Déboute les parties de toutes autres conclusions.”
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi del Pretore del Distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
Sobald ein prozessuales Verhältnis im Konkursverfahren begründet ist (z. B. nach Einleitung des Verfahrens bzw. nach einer zustellungsauslösenden Vorladung), entsteht für die Parteien die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide zugestellt werden können. Wird eine eingeschriebene Sendung nicht abgeholt, greift nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO die Fiktion der Zustellung (sie gilt am siebten Tag nach erfolglosem Zustellversuch), sofern die Partei mit einer Zustellung rechnen musste. Ein späterer erneuter Versand ändert an dieser Fiktion grundsätzlich nichts.
“1), la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), que, sauf disposition contraire de la LP, les règles du CPC s'appliquent à la computation et à l'observation des délais (art. 31 LP), que les délais déclenchés par la communication d'un événement – telle que la notification d'une décision – courent dès le lendemain de celle-ci (art. 142 al. 1 CPC), que, selon l'art. 138 al. 3 let. a CPC, une décision est réputée notifiée, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification, qu’en matière de faillite, le rapport procédural qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend naissance qu'à partir de la réquisition de faillite et de l’avis aux parties de l’audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) (TF 5A_466/2012 consid. 4.1.1 et 4.1.2 ; ATF 138 III 225 consid. 3.2), que selon une jurisprudence constante, un nouvel envoi de la décision et le retrait ultérieur du pli ne modifient en principe pas la fiction de notification (ATF 119 IV 89 consid. 4b)aa ; 118 V 190 consid. 3a ; 117 V 131 consid. 4a ; 111 V 99 consid 2b ; TF 5A/25/2020 du 16 avril 2020 consid. 4.1.2), que, toutefois, dans cette hypothèse, lorsque l’autorité judiciaire adresse à nouveau l’acte et que celui-ci est réceptionné par le destinataire dans le délai courant en vertu de la fiction de notification de l’art. 138 al. 3 let. a CPC, les règles de la bonne foi et la prohibition du formalisme excessif imposent en principe que le courrier d’accompagnement mentionne que cette deuxième notification ne fait pas courir un nouveau délai (ATF 119 IV 89 précité ; TF 5A/25/2020 précité 4.1.3) qu'en l'espèce, la recourante a été dûment convoquée à l’audience de faillite du 24 septembre 2014 et devait par conséquent s'attendre à recevoir une décision du juge dans les jours suivants et prendre toutes dispositions nécessaires pour sauvegarder son droit de recours, que le jugement du 2 octobre 2024 a été envoyé pour notification aux parties le même jour, que, selon le suivi des envois postaux figurant au dossier, l'avis de retrait du pli destiné au recourant a été distribué à la destinataire le 3 octobre 2024, l'échéance du délai de garde étant le 10 octobre 2024, le pli n’a pas été retiré dans ce délai et il a été renvoyé au tribunal d’arrondissement le 11 octobre 2024, avec la mention « non réclamé », que la fiction de la notification à l'échéance du délai de sept jours de l'art.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer vermag die Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt indes noch kein Prozess- rechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr.”
“Or, en l'occurrence, il est constant qu'au moment de la notification litigieuse, la procédure de faillite était déjà pendante et que la recourante avait été informée qu'elle recevrait une deuxième citation à comparaître, de sorte que, un lien de procédure ayant été créé, elle devait s'attendre à recevoir ladite notification. Au reste, il n'apparaît pas que la recourante n'aurait pas eu la possibilité de prendre connaissance de la requête de faillite ni de se déterminer à son sujet avant que le jugement ne soit rendu. Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue pratique consistant à renvoyer par courrier simple le pli recommandé non réclamé à l'échéance du délai de garde postal, force est de constater que semblable pratique n'est nullement étayée et qu'un tel renvoi n'est de toute façon pas prévu par la loi. Cela étant, de jurisprudence constante, un nouvel envoi de l'acte, singulièrement par pli simple, et le retrait ultérieur du pli ne modifient en principe pas la fiction de notification (cf. arrêt 5A_20/2023 du 20 avril 2023 consid. 5.2 et les arrêts cités). Enfin, il sera rappelé à la recourante que, conformément à l'art. 138 al. 2 CPC, l'acte peut être valablement notifié par sa remise à un employé du destinataire (s'agissant d'un avis d'audience de faillite selon l'art. 168 LP, cf. arrêts 5A_716/2020 du 7 mai 2021 consid. 3.1; 5A_268/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.4) et que la fiction de la notification à l'échéance du délai de garde postal suppose que l'avis de retrait ait été déposé dans la boîte aux lettres du destinataire ou sa case postale, soit qu'il soit arrivé dans sa sphère privée (arrêt 5A_825/2022 du 7 mars 2023 consid. 4.5.1 et les arrêts cités), ce qui, de l'aveu même de la recourante, a bien été le cas en l'espèce. Il suit de là qu'autant que recevable, la critique ne porte pas.”
Eine Verletzung von Art. 168 SchKG stellt nach der Rechtsprechung einen manifesten Verfahrensmangel dar, der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen ist.
“Nel caso in esame, la reclamante non ha invero contestato esplicitamente il modo scelto dal Pretore per garantire il contraddittorio. Ciò nonostante, benché la giurisdizione cantonale superiore debba di principio limitare il suo esame alle censure motivate contenute nel reclamo (art. 321 cpv. 1 CPC), vanno ad ogni modo pur fatte salve carenze manifeste (DTF 147 III 179 consid. 4.2.1 e i rimandi). Ora, la violazione dell’art. 168 LEF è una carenza manifesta, da rilevare dunque d’ufficio (sentenza della CEF”
“Nel caso in esame, la reclamante non ha invero contestato esplicitamente il modo scelto dal Pretore per garantire il contraddittorio. Ciò nonostante, benché la giurisdizione cantonale superiore debba di principio limitare il suo esame alle censure motivate contenute nel reclamo (art. 321 cpv. 1 CPC), vanno ad ogni modo pur fatte salve carenze manifeste (DTF 147 III 179 consid. 4.2.1 e i rimandi). Ora, la violazione dell’art. 168 LEF è una carenza manifesta, da rilevare dunque d’ufficio (sentenza della CEF”
Die rechtzeitige Anzeige der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG ist eine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit des Konkursentscheids. Fehlt eine gültige Vorladung, wird dadurch das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt; diese Verfahrensverletzung gilt als schwerwiegend und ist in der Beschwerdeinstanz nicht heilbar. Ergibt sich die Verletzung, ist die Konkursentscheidung aufgrund der Nichtigkeit zu beanstanden und die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen. Eine derartige Nichtigkeit kann offizialiter und auch in der Rechtsmittelinstanz festgestellt werden.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“a) Le recourant invoque que c’est à tort que sa faillite a été prononcée en application de l’art. 293a al. 3 LP. Le fait qu’il n’a effectivement pas produit de pièces dans le délai imparti, prolongé au 1er février 2021, avait pour conséquence que le juge de première instance, dépourvu des documents requis, n’était pas en mesure de déterminer s’il existait manifestement aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. Au surplus, s’il est vrai que le juge était en droit de rejeter sa requête de sursis sans fixer de nouvelle audience, il aurait dû fixer une nouvelle audience de faillite, ce qu’il n’a pas fait. L’art. 168 LP aurait été violé. b) La procédure sommaire, réglée par les art. 248 ss CPC, s'applique aux décisions rendues en matière de faillite (art. 251 let. a CPC). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. Dans le même sens, l'art. 168 LP prévoit que le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance ; elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu des parties, garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 § 1 CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 101) (Haldy, in Bohnet et alii (éd.), Commentaire romand, Procédure civile, 2e éd., 2019, nn. 1 à 5 ad art. 53 CPC ; Bohnet, in Commentaire romand précité, n. 2 ad art. 253 CPC ; Klinger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.) Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., 2016 n. 1 ad art. 253 CPC). Le Tribunal fédéral a précisé que l'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite.”
Die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung gilt als wirksam, wenn sie gegen Empfangsbestätigung übergeben wurde. Die Abholung der Vorladung durch eine als bevollmächtigt auftretende Empfangsperson am Schalter erfüllt nach Art. 138 Abs. 1 ZPO die hierfür erforderliche Empfangsbestätigung und ist damit für die Frist des Art. 168 SchKG relevant.
“Zum anderen ist die Beanstandung der Schuldnerin betreffend die Vorla- dung zur Konkursverhandlung unbehelflich. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt zwar voraus, dass den Parteien, also vor allem auch der Schuldnerin, die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig – wenigstens drei Tage vorher – angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Dies war hier jedoch auch der Fall: - 5 - Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO (vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die Zustellung von Vorladungen – wie die Vorladung zur Konkursverhandlung (sog. Konkursverhandlungsanzeige) –, Verfü- gungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO; BGer 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.2). Der Sendungsnachverfolgung (act. 13) kann entnommen werden, dass die Vorladung zur Konkursverhandlung (act. 11) an die Empfängeradresse "A._____ GmbH, E._____-Strasse 1, ... Zürich" ge- sandt und am 5. Januar 2023 zur Abholung gemeldet wurde (Abholungseinla- dung); am 10. Januar 2023 wurde sie von der Empfangsperson "H._____" als "Bevollmächtigter" am Schalter abgeholt. "H._____" ist einzelzeichnungsberech- tigter Geschäftsführer der D._____ GmbH, welche Domizilhalterin der Schuldnerin ist (vgl. act. 16 und oben E.”
Eine nicht rechtzeitige und nicht ordnungsgemässe Anzeige der Verhandlung gemäss Art. 168 SchKG verletzt das rechtliche Gehör in einer derart schwerwiegenden Weise, dass dieser Mangel in der Rekursinstanz nicht geheilt werden kann. Wird den Parteien die rechtzeitige und ordnungsgemässe Anzeige nicht gewährt, ist der Konkurseröffnungsentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Festlegung einer neuen Verhandlung zurückzuweisen.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria del vizio di citazione in seconda istanza è esclusa (sentenze della CEF”
“En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). Le respect des prescriptions en matière de notification de la citation à l'audience de faillite doit être observé d'office par le tribunal (arrêt du Tribunal fédéral 5A_44/2021 du 23 août 2021, consid. 2.1.3). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). 2.2 En l'espèce, faute de rapport procédural, la fiction de la notification prévue à l'art. 138 al. 3 let. a CPC ne s'appliquait pas, si bien que, la recourante n'ayant pas été valablement avisée de la tenue de l'audience, son droit d'être entendue a été violé. Le jugement de faillite du 14 juillet 2021 doit donc être annulé et renvoyé au premier juge pour qu'il fixe une nouvelle audience, en respectant les prescriptions de l'art. 168 LP. 3. Compte tenu du renvoi de la cause au Tribunal, le sort des frais de première instance sera réglé avec le jugement final (art. 104 al. 1 et art. 318 al. 3 CPC). Les frais judiciaires de recours seront fixés à 220 fr. (art. 48 et 61 OELP). Compte tenu de l'issue du recours, il se justifie de mettre les frais à la charge du canton (art. 107 CPC). L'avance de frais versée par la recourante lui sera en conséquence restituée. Il ne sera pas alloué de dépens de recours puisque l'art. 107 al. 2 CPC ne prévoit pas la possibilité de mettre des dépens à charge du canton. * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 29 juillet 2021 par A______ Sàrl contre le jugement JTPI/9647/2021 rendu le 14 juillet 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8331/2021-8 SFC. Au fond : Annule ce jugement et renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Déboute les parties de toutes autres conclusions.”
Die Fiktion der wirksamen Zustellung bei empfohlenem, nicht abgeholtem Versand (Art. 138 Abs. 3 ZPO/CPC) ist auf das Avis der Verhandlung nach Art. 168 SchKG nicht anwendbar. Das kantonale Gericht erwägt, dass ein Versand per normaler A-Post (Art. 138 Abs. 4 CPC) grundsätzlich ausreichen kann; wegen möglicher Streitigkeiten wird jedoch ein Versand gegen Empfangsbestätigung empfohlen.
“Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Selon l’art. 138 al. 1 CPC, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 138 al. 4 CPC, les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal. 3.1.2. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF138 III 225). 3.2.1. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 2 décembre 2020. Reste donc à examiner si l’avis d’audience peut valablement être fait par courrier normal au sens de l’art. 138 al. 4 CPC ou s’il doit impérativement être fait contre accusé de réception conformément à l’art. 138 al. 1 CPC. Dans l’ATF 138 III 225, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte, précisant cependant que l’avis d’audience prévu par l’art. 168 LP ne constituait pas une citation au sens technique du terme vu l’absence d’obligation de comparaître et que les exigences fixées par l’art. 138 al. 1 CPC ne pourraient quoi qu’il en soit que s’appliquer par analogie. 3.2.2. Bien qu’un envoi contre accusé de réception (par exemple par la police ou par huissier) soit souhaitable afin d’éviter toute contestation éventuelle, la Cour estime qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 4 CPC. Même en procédure pénale où les autorités pénales doivent notifier tous leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police (art.”
“En effet, le recourant se borne à alléguer qu’il a actuellement deux emplois, ce qui lui permet d’avoir des rentrées d’argent régulières et que son employeur va l’aider à rétablir sa situation financière qu’il qualifie de « catastrophique ». Il ne produit toutefois aucun document rendant vraisemblable sa solvabilité, malgré un rappel qu'il lui incombait de faire parvenir à la Cour des justificatifs quant à ses moyens, tels qu'un extrait de compte bancaire, un bilan intermédiaire, une liste des débiteurs ou un extrait du registre des poursuites. L'on ignore donc tout de sa situation financière. Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que le recourant ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues, mais que ses difficultés financières sont au contraire durables. Partant, le recours doit être rejeté et la faillite prononcée en première instance confirmée. 3. 3.1.1. Afin d’être complet, la Cour se doit d’office de préciser ce qui suit en rapport avec la notification de la citation à comparaître exigée par l’art. 168 LP, aux termes duquel « le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Elles peuvent s’y présenter ou s’y faire représenter ». L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Selon l’art. 138 al. 1 CPC, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 138 al. 4 CPC, les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal. 3.1.2. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020.”
Die in Art. 138 ZPO enthaltene Fiktion der Zustellung bei eingeschriebenen Sendungen (insbesondere Art. 138 Abs. 3 ZPO) ist auf die Avisierung der Konkurs-/Faillite‑Verhandlung nach Art. 168 SchKG/LP nicht anwendbar. Damit kann die Behörde im Streitfall nicht allein auf die Fiktion des Nichtabholens abstellen; sie muss die Kenntnisnahme oder eine wirksame Mitteilung der Einladung zur Verhandlung nachweisen.
“Lors de l'audience devant le Tribunal du 20 février 2025, aucune des parties n'était présente ni représentée. Le même jour le Tribunal a rendu le jugement querellé. EN DROIT 1. 1.1.1 S'agissant d'une procédure de faillite, seule la voie du recours est ouverte (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC; art. 174 al. 1, art. 194 al. 1 LP). Le recours doit être interjeté dans le délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). 1.1.2 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC). L'acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré : à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid.”
“Elle n’a dès lors été informée de la tenue de l’audience que le 16 août 2023. 2.2. Les parties doivent être citées à l’audience de faillite. La déclaration de faillite doit, sur recours à raison de la violation du droit d’être entendu, être annulée si la citation à l’audience de faillite est viciée. Une réparation de ce vice en instance de recours n’est pas possible (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références) 2.2.1. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 19 juillet 2023. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF 138 III 225 consid. 3). 2.2.2. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 27 juillet 2023 et il a estimé, en se basant sur un arrêt de la IIe Cour d’appel civil (102 2021 20 du 23 février 2021 consid. 3.2.2) que cet envoi était suffisant dans la mesure où le délai de trois jours prévu à l’art. 168 LP a été respecté. Dans l’arrêt cité par le Président, la Cour a estimé qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 3 CPC, tout en précisant qu’en cas de contestation, c’est à l’autorité de supporter le fardeau de la notification et de la date de celle-ci. En l’espèce, la recourante allègue qu’elle n’a pris connaissance du courrier du 27 juillet 2023 que le 16 août 2023, à l’issue des vacances du bâtiment. Or, l’audience de faillite s’est tenue le 14 août 2023 et le Président n’est pas en mesure de prouver que la citation a été portée à la connaissance de la recourante avant cette date. Par conséquent, la Cour retient que la recourante n’a pas été avisée de la tenue de l’audience, de sorte que son droit d’être entendue a été violé.”
“En effet, le recourant se borne à alléguer qu’il a actuellement deux emplois, ce qui lui permet d’avoir des rentrées d’argent régulières et que son employeur va l’aider à rétablir sa situation financière qu’il qualifie de « catastrophique ». Il ne produit toutefois aucun document rendant vraisemblable sa solvabilité, malgré un rappel qu'il lui incombait de faire parvenir à la Cour des justificatifs quant à ses moyens, tels qu'un extrait de compte bancaire, un bilan intermédiaire, une liste des débiteurs ou un extrait du registre des poursuites. L'on ignore donc tout de sa situation financière. Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que le recourant ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues, mais que ses difficultés financières sont au contraire durables. Partant, le recours doit être rejeté et la faillite prononcée en première instance confirmée. 3. 3.1.1. Afin d’être complet, la Cour se doit d’office de préciser ce qui suit en rapport avec la notification de la citation à comparaître exigée par l’art. 168 LP, aux termes duquel « le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Elles peuvent s’y présenter ou s’y faire représenter ». L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Selon l’art. 138 al. 1 CPC, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 138 al. 4 CPC, les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal. 3.1.2. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020.”
“Force est d'emblée d'observer que le constat selon lequel le recourant a retiré le 17 mars 2021 le pli recommandé contenant la citation à comparaître à l'audience de faillite du 25 mars 2021 n'est pas valablement remis en cause. Le recourant se contente en effet d'affirmer que ce serait " à tort " que les juges cantonaux ont considéré que tel avait été le cas, ce qui est manifestement insuffisant au regard des exigences accrues de motivation découlant de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.2). Partant, toute l'argumentation du recourant apparaît sans pertinence et c'est dès lors à bon droit que les juges cantonaux ont considéré qu'il lui appartenait de prendre connaissance du contenu du pli litigieux, valablement remis. Pour le surplus, le constat des juges cantonaux selon lequel l'avis de l'audience de faillite avait été notifié à temps au regard des exigences de l'art. 168 LP n'est pas discuté et ne prête, quoi qu'il en soit, pas le flanc à la critique (sur les exigences découlant de l'art. 168 LP, cf. en dernier lieu arrêt 5A_44/2021 du 23 août 2021 consid. 2.1). Mal fondé, le grief doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.”
Fehlende, unzureichende oder verspätete Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und stellt einen formellen Mangel dar, der die Konkurseröffnung betrifft. Diese Verletzung gilt als so schwerwiegend, dass sie in der Berufungs- bzw. Rekursinstanz nicht heilbar ist; die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten. Ergibt sich, dass die Vorladung nicht gültig zugestellt wurde, ist der Konkursentscheid aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen bzw. zur Ansetzung einer neuen Verhandlung zurückzugeben.
“Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225 consid. 3.2). L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168 LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités étatiques; elle peut aussi être constatée en procédure de recours (ATF 137 III 217 consid.”
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Im Falle einer - 3 - misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung darf ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorla- dung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Ge- richts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3).”
“De plus, l'atteinte causée par l'absence d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours : si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3). 2.2. En l'espèce, le pli recommandé contenant la citation à l'audience de faillite du 7 février 2022 a été retourné au tribunal avec la mention "non réclamé". Par la suite, ce courrier a été adressé le 19 janvier 2022 à A.________ Sàrl sous pli simple prioritaire, ce qui n'est pas suffisant au regard de la jurisprudence évoquée. La recourante affirme qu'elle n'en a pas eu connaissance, son associé gérant se trouvant alors à D.________ (pièce 5 du bordereau du recours), et aucun élément au dossier ne vient établir le contraire. Dans ces circonstances, force est de constater que l’audience qui a eu lieu le 7 février 2022, lors de laquelle la faillite de la recourante a été prononcée, l’a été sans que cette dernière n’ait été valablement informée de sa tenue (art. 168 LP), la notification fictive à l'échéance du délai de garde de sept jours ne s’appliquant pas en matière de faillite. Ainsi, la poursuivie n’a pas pu faire valoir son droit d’être entendue, en particulier prouver les faits éventuels qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). La décision de faillite du 7 février 2022 doit donc être annulée et la cause renvoyée au Président pour fixation d’une nouvelle audience, puis nouvelle décision. 3. 3.1. Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 300.-, sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). 3.2. Dans la mesure où B.________ n'a pas déposé de réponse au recours, elle ne saurait être condamnée à payer des dépens à la recourante. Quant à l'Etat, il ne peut pas non plus être astreint à supporter ces dépens, l'art. 107 al. 2 CPC ne constituant pas une base légale en ce sens (ATF 140 III 385 consid. 4.2). (dispositif en page suivante) la Cour arrête : I.”
“En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). Le respect des prescriptions en matière de notification de la citation à l'audience de faillite doit être observé d'office par le tribunal (arrêt du Tribunal fédéral 5A_44/2021 du 23 août 2021, consid. 2.1.3). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références). 2.2 En l'espèce, faute de rapport procédural, la fiction de la notification prévue à l'art. 138 al. 3 let. a CPC ne s'appliquait pas, si bien que, la recourante n'ayant pas été valablement avisée de la tenue de l'audience, son droit d'être entendue a été violé. Le jugement de faillite du 14 juillet 2021 doit donc être annulé et renvoyé au premier juge pour qu'il fixe une nouvelle audience, en respectant les prescriptions de l'art. 168 LP. 3. Compte tenu du renvoi de la cause au Tribunal, le sort des frais de première instance sera réglé avec le jugement final (art. 104 al. 1 et art. 318 al. 3 CPC). Les frais judiciaires de recours seront fixés à 220 fr. (art. 48 et 61 OELP). Compte tenu de l'issue du recours, il se justifie de mettre les frais à la charge du canton (art. 107 CPC). L'avance de frais versée par la recourante lui sera en conséquence restituée. Il ne sera pas alloué de dépens de recours puisque l'art. 107 al. 2 CPC ne prévoit pas la possibilité de mettre des dépens à charge du canton. * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 29 juillet 2021 par A______ Sàrl contre le jugement JTPI/9647/2021 rendu le 14 juillet 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8331/2021-8 SFC. Au fond : Annule ce jugement et renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Déboute les parties de toutes autres conclusions.”
Schlägt die postalische Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung fehl, ist — soweit möglich — ein neuer Zustellungsversuch vorzunehmen (z. B. durch einen Mitarbeiter des Gerichts oder durch kommunale oder polizeiliche Organe) oder eine öffentliche Vorladung zu erlassen. Unterbleibt eine solche erneute Zustellung, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, so dass die Entscheidung aufgehoben bzw. zur Neubeurteilung an die Erstinstanz zurückzuweisen ist.
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Im Falle einer - 3 - misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung darf ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorla- dung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Ge- richts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal- tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III 225 E. 3.3).”
“busta con la citazione nell’incarto della Pretura); che non vi è d’altronde traccia nell’incarto del successivo invio per posta A+ del 27 luglio 2020 segnato a mano sulla busta della raccomandata; che, come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi l’ordinanza; che non vi sono poi nell’incarto pretorile indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’emanazione della decisione impugnata; che nelle circostanze descritte la Pretura di Bellinzona avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica, se del caso tramite un usciere, un agente di polizia, un funzionario comunale o un spedizioniere (v. sentenza della CEF 14.2019.124 del 9 agosto 2019 consid. 3.2); che in mancanza di una valida notifica dell’ordinanza del 15 luglio 2020, si può prescindere dall’esaminare se la stessa è nulla (come risulta implicitamente dalle sentenze della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013) o solo annullabile; che venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata va annullata e – non essendo la causa matura per il giudizio – gli atti retrocessi al primo giudice per nuova decisione (art. 327 cpv. 3 CPC), previa valida citazione delle parti a un’udienza; che – va da sé – con la ricezione del giudizio odierno la reclamante deve ormai aspettarsi di essere citata a breve dalla Pretura di Bellinzona, sicché se dovesse omettere di ritirare la citazione, la notifica potrà reputarsi validamente avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC); che in mancanza di prova che la necessità del reclamo sia da ritenere causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art.”
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi del Pretore del Distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
Unterbleibt die nach Art. 168 SchKG gebotene Einberufung bzw. Durchführung der Verhandlung, kann dies prozessuale Folgen haben; die Praxis kennt etwa Gebührenerleichterungen (Reduktion der Gerichtskosten) und in anderen Fällen die Aufhebung bzw. Rückweisung der Entscheidung, damit vorab eine Anhörung stattfindet.
“La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo. La tassa di giustizia di primo grado va ridotta da fr. 250.– a 100.–, ossia all’importo indicato nell’ordinanza del 28 dicembre 2023 di assegnazione del termine per presentare osservazioni al reclamo, tenuto conto del fatto che il Pretore non ha tenuto l’udienza imperativamente prescritta dall’art. 168 LEF (cfr. sentenza della CEF”
“3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 5 ad art. 725a CO). En l'absence de surendettement, mais en cas d'insolvabilité, la faillite est prononcée selon les règles ordinaires de la LP (Peter, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans toutefois verser un rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société. Le Tribunal aurait dès lors dû, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un tel rapport, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, aucune résolution des associés, soit C______ et B______, de dissoudre la société, n'a été versée à la présente procédure. Enfin, le Tribunal aurait dû fixer une audience. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à tort que le Tribunal a prononcé la faillite de la recourante, de sorte que le jugement sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il ordonne la production des pièces nécessaires citées ci-avant, et fixe une audience, avant de rendre une nouvelle décision.”
Die Reclamantin durfte in gutem Glauben erwarten, dass der Pretore die Parteien zu einer Verhandlung gemäss Art. 168 SchKG einberuft. Sie hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, sich an der Verhandlung persönlich mit dem Vertreter der Gegenpartei zu konfrontieren, um allenfalls noch eine Zahlung oder einen Vergleich zu erzielen.
“Nel caso in esame, la convenuta non ha invero contestato il modo scelto dal Pretore per garantire il contraddittorio. Nell’istanza, la reclamante aveva invece esplicitamente chiesto al Pretore di fissare un’udienza di fallimento, com’era il suo diritto in virtù dell’art. 168 LEF. D’altronde, il reclamo non può essere considerato irricevibile per carenza d’interesse ad agire dell’RE 1 né manifestamente abusivo, poiché l’istante poteva aspettarsi in buona fede che, esaurita la possibilità di ottenere un accordo o un pagamento nelle vie scritte, il Pretore avesse convocato le parti a un’udienza, come imposto imperativamente dall’art. 168 LEF. La reclamante aveva infatti un interesse evidente a potersi confrontare di persona con il rappresentante della convenuta all’udienza, nella misura in cui le avrebbe potuto dare la facoltà di ottenere in extremis il pagamento della sua pretesa senza dover anticipare le spese della procedura di fallimento e di liquidazione fino alla decisione sulla sospensione o sulla pubblicazione del fallimento, puntualmente stabilite in fr. 1'000.– dall’Ufficio dei fallimenti con richiesta del 10 gennaio 2024 (doc. 3 accluso al ricorso).”
“Nel caso in esame, la convenuta non ha invero contestato il modo scelto dal Pretore per garantire il contraddittorio. Nell’istanza, la reclamante aveva invece esplicitamente chiesto al Pretore di fissare un’udienza di fallimento, com’era il suo diritto in virtù dell’art. 168 LEF. D’altronde, il reclamo non può essere considerato irricevibile per carenza d’interesse ad agire dell’RE 1 né manifestamente abusivo, poiché l’istante poteva aspettarsi in buona fede che, esaurita la possibilità di ottenere un accordo o un pagamento nelle vie scritte, il Pretore avesse convocato le parti a un’udienza, come imposto imperativamente dall’art. 168 LEF. La reclamante aveva infatti un interesse evidente a potersi confrontare di persona con il rappresentante della convenuta all’udienza, nella misura in cui le avrebbe potuto dare la facoltà di ottenere in extremis il pagamento della sua pretesa senza dover anticipare le spese della procedura di fallimento e di liquidazione fino alla decisione sulla sospensione o sulla pubblicazione del fallimento, puntualmente stabilite in fr. 1'000.– dall’Ufficio dei fallimenti con richiesta del 10 gennaio 2024 (doc. 3 accluso al ricorso).”
Während des hängigen Konkurseröffnungsverfahrens trifft die Parteien die prozessuale Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen, Verfügungen und Entscheide zugestellt werden können. Nach Art. 138 ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wurde (und bei der die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind), am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stellt insoweit auf das begründete Verfahrensverhältnis und die Erwartung einer Zustellung ab.
“Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel- lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver- fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla- dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer (ZR 104/2005 Nr. 43) und bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 138 III 225 E. 3.2; BGer 5A_44/2021 - 4 - vom 23.”
“Il ressortait par ailleurs du dossier que la recourante avait été informée, à cette date, qu'un solde restait dû à l'intimée et qu'une nouvelle audience allait être fixée. Il s'ensuivait que la recourante, en tant que partie à cette procédure pendante, avait le devoir de veiller à ce que la nouvelle citation puisse lui être notifiée. La fiction de la notification, à l'échéance du délai de sept jours, de la citation du 11 mai 2023 pour l'audience du 6 juin 2023, était ainsi pleinement opérante en l'espèce, toutes les conditions y relatives étant manifestement réunies. Il apparaissait ainsi que la recourante avait été régulièrement et valablement citée à ladite audience, le respect des exigences de l'art. 168 LP n'étant, pour le surplus, pas contesté. Au vu de ce qui précède, le président a considéré que le recours était manifestement mal fondé et devait être rejeté, la recourante étant, à toutes fins utiles, rendue attentive à la possibilité d'obtenir la révocation de la faillite aux conditions de l'art. 195 LP.”
“Soweit der Schuldner sinngemäss geltend macht, nicht genügend Zeit für sei- ne Vorbereitung auf die Konkursverhandlung gehabt zu haben, ist festzuhalten, dass es ihm freigestanden hätte, bei der Vorinstanz ein Verschiebungsgesuch zu stellen. Dies tat er offenkundig nicht. Dass ihm das Stellen eines Verschiebungs- gesuches nicht möglich gewesen wäre und warum, tut der Schuldner ebenfalls nicht dar. Bereits aus diesem Grund braucht auf die Vorbringen nicht weiter ein- gegangen zu werden. Hinzu kommt, dass der Schuldner aktenkundig seit dem 7. Oktober 2022 von der Konkursverhandlung wusste, womit ihm mehr als zwei Wochen Zeit blie- ben, zu reagieren und sich vorzubereiten. Diese Zeit ist ohne weiteres hinrei- chend, verlangt Art. 168 SchKG doch lediglich, dass den Parteien die Verhand- lung wenigstens drei Tage vorher angezeigt werde. Hinzu kommt, dass vor Vor- instanz die Konkurseröffnung bereits durch Nachweis der Zahlung der Konkurs- forderung hätte abgewendet werden können. Eine solche Zahlung kann von ei- nem liquiden Schuldner innert zwei Wochen ohne weiteres erbracht werden. Erst recht, da sich aus den vom Schuldner eingereichten Belegen keine Auslandsab- wesenheit im Zeitraum zwischen Empfang der Vorladung und Verhandlungster- - 4 - min ergibt (act. 4/1–7). Die entsprechenden Vorbringen des Schuldners verfangen damit nicht. Es bleibt zu prüfen, ob die Konkurseröffnung aus einem anderen Grund aufzuheben ist.”
Die Parteien sind vor der Anordnung des Konkurses rechtzeitig zur gerichtlichen Verhandlung zu laden; sie können persönlich erscheinen oder sich vertreten lassen. Wird der Betroffene nicht regelmässig oder nicht rechtzeitig zitiert, kann dies – insbesondere wenn er nicht in die Sache interveniert hat – zur Annullation der Konkurseröffnung führen.
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato, o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi della Pretura del distretto di Riviera, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osserva-zioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza, è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite (sentenze della CEF”
“del 23 settembre 2013 consid. 2). Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). La prassi della Pretura del distretto di Bellinzona, secondo cui al convenuto viene fissato un termine per presentare eventuali osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza è contraria all’art. 168 LEF, il quale obbliga chiaramente il giudice del fallimento a citare le parti a un’udienza prima di statuire, pena l’annullamento della decisione di fallimento, perlomeno quando il convenuto, come nella fattispecie, non è intervenuto nella lite. La Pretura è del resto stata invitata recentemente a cambiare la sua prassi e dare seguito all’obbligo di convocazione delle parti stabilito all’art. 168 LEF (sentenza della CEF”
Die Anzeige der Verhandlung nach Art. 168 SchKG ist formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Die Vorladung wird gemäss den zitierten Quellen durch eingeschriebene Postsendung oder durch eine andere Zustellung gegen Empfangsbestätigung bewirkt. Ob die förmliche Zustellung tatsächlich erfolgt ist, richtet sich nach dem Nachweis der Empfangsmodalität; eine nicht abgeholte Einschreibesendung begründet nicht automatisch die angenommene rechtzeitige Kenntnisnahme.
“Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass dem Schuldner die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschrie- bene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO).”
“En effet, le recourant se borne à alléguer qu’il a actuellement deux emplois, ce qui lui permet d’avoir des rentrées d’argent régulières et que son employeur va l’aider à rétablir sa situation financière qu’il qualifie de « catastrophique ». Il ne produit toutefois aucun document rendant vraisemblable sa solvabilité, malgré un rappel qu'il lui incombait de faire parvenir à la Cour des justificatifs quant à ses moyens, tels qu'un extrait de compte bancaire, un bilan intermédiaire, une liste des débiteurs ou un extrait du registre des poursuites. L'on ignore donc tout de sa situation financière. Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que le recourant ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues, mais que ses difficultés financières sont au contraire durables. Partant, le recours doit être rejeté et la faillite prononcée en première instance confirmée. 3. 3.1.1. Afin d’être complet, la Cour se doit d’office de préciser ce qui suit en rapport avec la notification de la citation à comparaître exigée par l’art. 168 LP, aux termes duquel « le juge saisi d’une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l’avance. Elles peuvent s’y présenter ou s’y faire représenter ». L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Selon l’art. 138 al. 1 CPC, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 138 al. 4 CPC, les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal. 3.1.2. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020.”
Wird eine gerichtliche Sendung nachweislich einer vertretungsberechtigten oder empfangsbereiten Person übergeben, kann die Zustellung als erfolgt angesehen werden; in diesem Fall wurde auch die Dreitagesfrist gemäss Art. 168 SchKG als eingehalten betrachtet.
“________ die Sendung entgegengenommen hatte, so die Behauptung der Beschwerdeführerin im Wiederherstellungsgesuch, sei E.________ von diesem darüber informiert worden, dass es sich um einen Brief des Stadtrichteramtes Zürich gehandelt habe. Dass D.________ am 11. März 2020 auf dem Polizeiposten zusätzlich zum Brief mit der Konkursverhandlungsanzeige noch weitere Briefe übergeben worden wären, wurde im Wiederherstellungsgesuch vom 23. März 2020 zwar behauptet, blieb aber gänzlich unbelegt, stellt doch die blosse Einreichung eines Entscheids des Stadtrichteramtes Zürich für sich genommen kein nennenswertes, für die Darstellung der Beschwerdeführerin sprechendes Indiz dar. Entsprechend haben beide Vorinstanzen denn auch einzig die Übergabe des Briefes mit der Anzeige der Konkursverhandlung festgestellt. Bei dieser Sachlage durften die Vorinstanzen ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass die gerichtliche Sendung der Beschwerdeführerin mit der Aushändigung an D.________ gültig zugestellt wurde, zumal auch die Dreitagesfrist gemäss Art. 168 SchKG eingehalten worden ist.”
Für das Anzeige‑/Zustellungswesen von Art. 168 SchKG hat das kantonale Gericht ausgeführt, dass die Fiktion der Gültigkeit eines nicht abgeholten Einschreibens im Konkursverfahren nicht anwendbar ist. Weiter hielt das Gericht fest, dass eine Zustellung mittels normaler A‑Post (courrier «A») nach Art. 138 Abs. 4 ZPO als ausreichend angesehen werden kann; ein Versand gegen Rückschein ist zwar zur Erleichterung der Beweisführung wünschenswert, aber nicht zwingend erforderlich.
“Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF138 III 225). 3.2.1. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 2 décembre 2020. Reste donc à examiner si l’avis d’audience peut valablement être fait par courrier normal au sens de l’art. 138 al. 4 CPC ou s’il doit impérativement être fait contre accusé de réception conformément à l’art. 138 al. 1 CPC. Dans l’ATF 138 III 225, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte, précisant cependant que l’avis d’audience prévu par l’art. 168 LP ne constituait pas une citation au sens technique du terme vu l’absence d’obligation de comparaître et que les exigences fixées par l’art. 138 al. 1 CPC ne pourraient quoi qu’il en soit que s’appliquer par analogie. 3.2.2. Bien qu’un envoi contre accusé de réception (par exemple par la police ou par huissier) soit souhaitable afin d’éviter toute contestation éventuelle, la Cour estime qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 4 CPC. Même en procédure pénale où les autorités pénales doivent notifier tous leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police (art. 85 al. 2 CPP), la notification par accusé de réception ne constitue pas une condition de validité de la notification mais a comme but de faciliter la preuve de la notification. Elle tend à assurer la protection du destinataire. Si l’accès à la communication est assuré (par un autre biais), la forme de la notification est sans importance (arrêt TF 1B_41/2016 du 24 février 2016 consid.”
“Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF138 III 225). 3.2.1. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 2 décembre 2020. Reste donc à examiner si l’avis d’audience peut valablement être fait par courrier normal au sens de l’art. 138 al. 4 CPC ou s’il doit impérativement être fait contre accusé de réception conformément à l’art. 138 al. 1 CPC. Dans l’ATF 138 III 225, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte, précisant cependant que l’avis d’audience prévu par l’art. 168 LP ne constituait pas une citation au sens technique du terme vu l’absence d’obligation de comparaître et que les exigences fixées par l’art. 138 al. 1 CPC ne pourraient quoi qu’il en soit que s’appliquer par analogie. 3.2.2. Bien qu’un envoi contre accusé de réception (par exemple par la police ou par huissier) soit souhaitable afin d’éviter toute contestation éventuelle, la Cour estime qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 4 CPC. Même en procédure pénale où les autorités pénales doivent notifier tous leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police (art. 85 al. 2 CPP), la notification par accusé de réception ne constitue pas une condition de validité de la notification mais a comme but de faciliter la preuve de la notification. Elle tend à assurer la protection du destinataire. Si l’accès à la communication est assuré (par un autre biais), la forme de la notification est sans importance (arrêt TF 1B_41/2016 du 24 février 2016 consid.”
“Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Selon l’art. 138 al. 1 CPC, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 138 al. 4 CPC, les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal. 3.1.2. Le Président ne saurait être suivi lorsqu’il retient que la citation à comparaître, adressée par pli recommandé non réclamé par le débiteur, a été réputée notifiée le dernier jour d’un délai de sept jours dès la réception du pli à l’office de poste du domicile du destinataire, soit en l’espèce le 27 novembre 2020. En effet, s’agissant de la procédure de faillite, le Tribunal fédéral retient spécifiquement que la fiction de la notification valant en cas d’envoi recommandé non retiré (art. 138 al. 3 let. a CPC) n’est pas applicable s’agissant de l’avis de l’audience de l’art. 168 LP (ATF138 III 225). 3.2.1. Le Président a toutefois renvoyé la citation à comparaître par courrier « A » avec une lettre explicative en date du 2 décembre 2020. Reste donc à examiner si l’avis d’audience peut valablement être fait par courrier normal au sens de l’art. 138 al. 4 CPC ou s’il doit impérativement être fait contre accusé de réception conformément à l’art. 138 al. 1 CPC. Dans l’ATF 138 III 225, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte, précisant cependant que l’avis d’audience prévu par l’art. 168 LP ne constituait pas une citation au sens technique du terme vu l’absence d’obligation de comparaître et que les exigences fixées par l’art. 138 al. 1 CPC ne pourraient quoi qu’il en soit que s’appliquer par analogie. 3.2.2. Bien qu’un envoi contre accusé de réception (par exemple par la police ou par huissier) soit souhaitable afin d’éviter toute contestation éventuelle, la Cour estime qu’un envoi par courrier A est suffisant, conformément à l’art. 138 al. 4 CPC. Même en procédure pénale où les autorités pénales doivent notifier tous leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police (art.”
Vor der Entscheidung über ein Konkursbegehren nach Art. 168 SchKG ist der Parteien grundsätzlich die gerichtliche Verhandlung anzukündigen; sie können erscheinen oder sich vertreten lassen. Fehlen für die Beurteilung der Vermögenslage oder der Sanierungsaussichten wesentliche Unterlagen (etwa der Revisionsbericht), hat das Gericht in der Regel die Nachlieferung dieser Berichte anzuordnen und vor einer endgültigen Entscheidung eine Verhandlung durchzuführen. Wird von der Partei trotz Fristsetzung nichts vorgelegt, können nachträglich eingereichte Unterlagen unter Umständen als unzulässig verworfen werden.
“Si le conseil renonce à le faire, il doit expliquer de manière détaillée pourquoi et, en particulier, démontrer de façon convaincante (ou en tout cas rendue très vraisemblable) que les résultats futurs permettront de remédier d’eux-mêmes à la perte de capital (Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 et 26 ad art. 725 CO). 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter/Cavadini, op. cit., n. 5 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 La Cour a considéré que le Tribunal doit, lorsqu'il est saisi d'un avis de surendettement, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un rapport de vérification de l'organe de révision, indispensable pour connaître de la situation financière de la société, s'il n'est pas produit par la partie concernée (ACJC/1503/2021 du 15 novembre 2021 consid. 2). 2.6 En l'espèce, la recourante a produit, en première instance, un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation), sans verser de rapport de vérification de l'organe de révision, pourtant indispensable pour connaître de la situation financière de la société. Le Tribunal aurait dès lors dû, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un tel rapport, ce qu'il n'a pas fait. Par ailleurs, le Tribunal aurait dû citer la recourante à une audience. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à tort que le Tribunal a prononcé la faillite de la recourante, de sorte que le jugement sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il ordonne la production des pièces nécessaires citées ci-avant, et tienne une audience, avant de rendre une nouvelle décision.”
“C’est donc à raison que le tribunal de première instance a rejeté la requête de sursis provisoire déposée lors de l’audience de faillite, le recourant n’ayant pas produit ni avec sa requête, ni dans le délai de presque deux mois, les pièces exigées par la loi. Il n’y a donc pas d’inopportunité en l’occurrence. Quant aux pièces nouvellement produites, elles ne justifient pas un réexamen de ce point, puisqu’elles sont irrecevables. Le recours doit être rejeté sur ce point. III. a) Le recourant invoque que c’est à tort que sa faillite a été prononcée en application de l’art. 293a al. 3 LP. Le fait qu’il n’a effectivement pas produit de pièces dans le délai imparti, prolongé au 1er février 2021, avait pour conséquence que le juge de première instance, dépourvu des documents requis, n’était pas en mesure de déterminer s’il existait manifestement aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. Au surplus, s’il est vrai que le juge était en droit de rejeter sa requête de sursis sans fixer de nouvelle audience, il aurait dû fixer une nouvelle audience de faillite, ce qu’il n’a pas fait. L’art. 168 LP aurait été violé. b) La procédure sommaire, réglée par les art. 248 ss CPC, s'applique aux décisions rendues en matière de faillite (art. 251 let. a CPC). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. Dans le même sens, l'art. 168 LP prévoit que le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance ; elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu des parties, garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 § 1 CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 101) (Haldy, in Bohnet et alii (éd.), Commentaire romand, Procédure civile, 2e éd., 2019, nn.”
Wird Art. 168 SchKG nicht beachtet (keine rechtzeitig angesetzte Verhandlung), kann dies zu einer Reduktion der Gerichtsgebühr und zu einer abweichenden Verteilung der Prozesskosten führen. Ein Anspruch, dass der Kanton die vom Antragsteller getragenen Kosten (ripetibili) ersetzt, wird in den entschiedenen Fällen nicht bejaht.
“La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo. La tassa di giustizia di primo grado va ridotta da fr. 250.– a 100.–, ossia all’importo indicato nell’ordinanza del 28 dicembre 2023 di assegnazione del termine per presentare osservazioni al reclamo, tenuto conto del fatto che il Pretore non ha tenuto l’udienza imperativamente prescritta dall’art. 168 LEF (cfr. sentenza della CEF”
“248 (fallimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 21 febbraio 2022 dalla CO 1 contro RE 1 (patrocinata dall’ PA 1, ) giudicando sul reclamo del 9 maggio 2022 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 25 aprile 2022 dal Pretore; ritenuto in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________83 dell’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona, il 21 febbraio 2022 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'866.– oltre a interessi e spese. B. Con ordinanza del 23 febbraio 2022, il Pretore ha fissato alla convenuta un termine fino al 30 marzo 2022 per presentare eventuali osservazioni scritte, avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine una delle parti non avesse dovuto avva-lersi del diritto di essere convocata a un’udienza (art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti. Il Pretore ha pure fatto presente alla convenuta che avrebbe pronunciato il fallimento se essa non avesse provato con documenti che il debito indicato nella comminatoria di fallimento compresi gli interessi e le spese (di fr. 80.– per la Pretura) è stato estinto o che l’istante le ha concesso una dilazione di pagamento. La convenuta non ha ritirato la raccomandata contenente l’ordinanza. Entro il termine impartito essa è rimasta silente e nessuna delle parti ha chiesto la tenuta di un’udienza. C. Statuendo con decisione del 25 aprile 2022 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–. D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 maggio 2022 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, dolendosi che il Pretore non abbia citato le parti a un’udienza prima di statuire.”
“In linea di massima, la tassa del presente giudizio e le ripetibili seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Se non che nella fattispecie la necessità del rinvio della causa al primo giudice non può essere addebitata in alcun modo all’istante, che aveva senz’altro in buona fede motivo di agire in giudizio nel senso dell’art. 107 cpv. 1 lett. b CPC. Tale necessità è dovuta all’agire del Pretore, che non si è confermato all’art. 168 LEF (e in misura minore alla stessa reclamante, che non ha chiesto prima dell’emanazione della sentenza impugnata la fissazione di un’udienza). Tanto vale, in queste circostanze, rinunciare a prelevare spese processuali. La reclamante non ha d’altronde diritto a ripetibili, ricordato che anche nei casi in cui la necessità del rinvio della causa al primo giudice è dovuta esclusivamente a un suo manifesto errore (“Justizpanne”) non addebitabile in nessun modo alle parti, il silenzio qualificato dell’art. 107 cpv. 2 CPC non consente di costringere il Cantone a rifondere ripetibili al reclamante (sentenza della CEF”