Art. 173

“Für das vorliegende Verfahren werden in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG i.V.m. Art. 61 Abs. 2 lit. a Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) keine Kosten erhoben. Es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG), womit jede Partei ihre Parteikosten selbst trägt. Dieser Entscheid ist dem Konkursgericht zu eröffnen (Art. 173 Abs. 3 SchKG). Demnach wird erkannt:”

“Für das vorliegende Verfahren werden in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG i.V.m. Art. 61 Abs. 2 lit. a Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) keine Kosten erhoben. Es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG), womit jede Partei ihre Parteikosten selbst trägt. Dieser Entscheid ist dem Konkursgericht zu eröffnen (Art. 173 Abs. 3 SchKG). Demnach wird erkannt:”

“Comparant le 3 juin 2021 par son liquidateur, A______ SARL (devenue dans l'intervalle A______ SARL EN LIQUIDATION) a conclu au déboutement de la requérante au motif que le commandement de payer ne lui avait pas été valablement notifié. c. Par jugement JTPI/7609/2021 du 10 juin 2021, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de A______ SARL EN LIQUIDATION. d. Le 24 juin 2021, A______ SARL EN LIQUIDATION a formé un recours contre ce jugement, concluant à son annulation au motif que la notification du commandement de payer était atteinte de nullité. Par ordonnance du 14 juillet 2021, la Chambre civile de la Cour de justice (ci-après : la Chambre civile) a suspendu le caractère exécutoire du jugement du 10 juin 2021. e. Par arrêt du 16 septembre 2021, la Chambre civile a transmis la cause à la Chambre de surveillance et suspendu la procédure jusqu'à droit jugé par cette dernière sur la validité de la commination de faillite. Il résulte des considérants de cette décision que la Chambre civile a considéré qu'il était possible que la notification du commandement de payer soit nulle, ce qui emporterait la nullité de la commination de faillite elle-même. Il convenait donc, conformément à l'art. 173 al. 2 LP, de suspendre la procédure et de transmettre la cause à l'autorité de surveillance de l'Office, soit la Chambre de céans, afin de trancher cette question. f. Les parties et l'Office ont été invités à se déterminer par courriers du 5 octobre 2021. g. Par mémoire du 19 octobre 2021, A______ SARL EN LIQUIDATION a conclu à la constatation de la nullité de la notification du commandement de payer, poursuite n° 3______, et de celle des actes de poursuite postérieurs, dont la commination de faillite. Selon elle, le commandement de payer aurait dû être notifié dans les bureaux de la poursuivie, sis 1______ à E______, et non en mains de son associé-gérant, lequel ne se trouvait au demeurant pas en Suisse au moment de la notification. h. Par détermination du 19 octobre 2021, B______ SARL a conclu à ce qu'il soit constaté que tant la notification du commandement de payer que celle de la commination de faillite étaient valables. Elle a soutenu qu'un commandement de payer pouvait être notifié d'emblée au domicile privé d'un représentant au sens de l'art.”

“85a LP, vu le délai imparti aux parties par la juge unique de céans pour se prononcer sur la question de savoir si l’appel a encore un objet, vu les déterminations des 27 mai et 17 juin 2024, dans lesquelles les deux parties considèrent que la cause est sans objet, vu les pièces au dossier ; attendu que l'art. 85a al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) permet au débiteur poursuivi d'agir en annulation ou en suspension de la poursuite, que cette action n'est ouverte que si la poursuite est pendante, à savoir jusqu'à la distribution des deniers ou l'ouverture de la faillite (ATF 129 III 197 consid. 2.1 ; ATF 127 III 41 consid. 4c ; ATF 125 III 149 consid. 2c), que l’art. 85a al. 2 LP permet au poursuivi d’obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l’ouverture de sa faillite avant qu’il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d’être prononcée par le juge de la faillite, qui n’a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l’action en annulation de l’art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1) ; attendu qu’en l’espèce, un jugement prononçant la faillite de l’appelante a été rendu le 22 avril 2024, que ce jugement est définitif, que la poursuite a dès lors atteint un stade où la question de sa suspension ne se pose plus, que l'appel interjeté le 2 avril 2024 par l’appelante contre l’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 février 2024 est dès lors devenu sans objet, qu’il convient d’en prendre acte et de rayer la cause du rôle (art. 242 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], ce qui relève de la compétence du juge unique de la Cour de céans (art. 43 al. 1 let. d CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02]), attendu que le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 11 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; BLV 270.”

“85a LP, vu le délai imparti aux parties par la juge unique de céans pour se prononcer sur la question de savoir si l’appel a encore un objet, vu les déterminations des 27 mai et 17 juin 2024, dans lesquelles les deux parties considèrent que la cause est sans objet, vu les pièces au dossier ; attendu que l'art. 85a al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) permet au débiteur poursuivi d'agir en annulation ou en suspension de la poursuite, que cette action n'est ouverte que si la poursuite est pendante, à savoir jusqu'à la distribution des deniers ou l'ouverture de la faillite (ATF 129 III 197 consid. 2.1 ; ATF 127 III 41 consid. 4c ; ATF 125 III 149 consid. 2c), que l’art. 85a al. 2 LP permet au poursuivi d’obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l’ouverture de sa faillite avant qu’il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d’être prononcée par le juge de la faillite, qui n’a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l’action en annulation de l’art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1) ; attendu qu’en l’espèce, un jugement prononçant la faillite de l’appelante a été rendu le 22 avril 2024, que ce jugement est définitif, que la poursuite a dès lors atteint un stade où la question de sa suspension ne se pose plus, que l'appel interjeté le 2 avril 2024 par l’appelante contre l’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 février 2024 est dès lors devenu sans objet, qu’il convient d’en prendre acte et de rayer la cause du rôle (art. 242 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], ce qui relève de la compétence du juge unique de la Cour de céans (art. 43 al. 1 let. d CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02]), attendu que le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 11 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; BLV 270.”

“Il reclamante rimprovera anzitutto al Pretore di non aver tenuto conto della sua contestazione del credito vantato dalla CO 1 “ai sensi dell’art. 85a LEF”. In realtà il primo giudice ha precisato a ragione che una siffatta contestazione non è atta a giustificare la reiezione della domanda di fallimento, ma andava fatta valere precedentemente (consid. 12), o meglio con un’opposizione al precetto esecutivo (art. 74 LEF) e nella successiva procedura di rigetto dell’opposizione (art. 79 segg. LEF). Vero è che il giudice del fallimento deve differire la sua decisione se il giudice adito con un’azione di accertamento dell’inesistenza o dell’inesigibilità del credito posto in esecuzione (art. 85a LEF) ha ordinato la sospensione (cautelare) dell’esecuzione (art. 173 LEF), ma nel caso in esame RE 1 non ha allegato né prodotto alcuna decisione di sospensione dell’esecuzione. La sua censura è pertanto infondata.”

“2 LP, en cas de poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la commination de faillite si, après avoir entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, notamment par le juge selon l'art. 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Selon la jurisprudence, si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2 ; TF 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.1). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite, qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85a al. 1 LP est très vraisemblablement fondée (TF 4A_580/2019 du 16 avril 2020 consid. 3.1 ; TF 5A_473/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1 et les réf. citées). Cette condition n'est réalisée que lorsque les chances de gagner le procès sont nettement plus élevées pour le poursuivi que pour le poursuivant (TF 4A_580/2019 précité consid. 3.1 : « Sehr wahrscheinlich begründet » bedeute, dass die Prozesschancen des Schuldners als deutlich besser erscheinen müssten als jene des Gläubigers »). Le degré de preuve requis dépasse la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit requise (Gilléron, op. cit., n. 71 ad art. 85a LP).”

“Conformément à l'art. 172 ch. 1 à 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite lorsque l’autorité de surveillance a annulé la commination, lorsqu’il a été accordé au débiteur la restitution d’un délai (art. 33 al. 4 LP) ou le bénéfice d’une opposition tardive (art. 77 LP) ou lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis. Quant à l'art. 173 LP, il prévoit que, lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l’autorité de surveillance saisie d’une plainte ou par le juge selon les art. 85 ou 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (al. 1). Si le juge lui-même estime qu’une décision nulle a été rendue dans la procédure antérieure (art. 22 al. 1 LP), il ajourne également sa décision et soumet le cas à l’autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). Il statue sur la réquisition de faillite après avoir reçu communication de la décision de ladite autorité (art. 173 al. 3 LP). 3.2. L’autorité de surveillance ne peut pas déclarer nulle, sur la base de l'art. 22 LP, une décision judiciaire, les autorités judiciaires n'appartenant pas au cercle des entités soumises à sa surveillance. Toutefois, comme toute autorité chargée d'appliquer le droit, l'autorité de surveillance peut, selon la jurisprudence, constater d'office et en tout temps la nullité d'une décision judiciaire, de même que l'office peut refuser d'exécuter une décision entachée d'un tel vice (cf. arrêt TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.1). 3.2.1. Selon la jurisprudence, une décision judiciaire est nulle si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision (ATF 116 Ia 215 consid. 2c et l'arrêt cité). Hormis les cas expressément prévus par la loi, la nullité ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire; entrent principalement en considération comme motifs de nullité de graves vices de procédure ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, de sorte qu'il serait choquant de maintenir sa décision.”

“Pour qu'elle soit prononcée par décision superprovisionnelle, les conditions ordinaires de la protection provisionnelle qu'accorde la suspension, ainsi que les conditions supplémentaires de l'art. 265 al. 1 CPC, doivent être réalisées (cf. supra consid. 3.1; cf. entre autres: BRÖNNIMANN, in Kurzkommentar SchKG, 2 ème éd., 2014, n° 13 ad art. 85a LP; SPRECHER, op. cit., n° 7 ad art. 265 CPC). Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le refus de suspendre provisoirement la poursuite dirigée contre lui n'a pas pour conséquence directe l'extinction du procès en annulation de ladite poursuite. En effet, seule l'éventuelle ouverture de la faillite, laquelle n'a pas encore été prononcée à ce stade, pourrait influer sur le sort de l'action fondée sur l'art. 85a al. 1 LP. Aussi n'est-il pas possible de suivre le recourant lorsqu'il prétend que le risque que la faillite soit déclarée avant qu'une décision ne soit prise sur le fond de l'action en annulation de la poursuite entraîne ipso facto une violation de son droit d'être entendu et de la garantie d'accès au juge. Il ressort en effet de la formulation claire de l'art. 173 al. 1 LP que le législateur n'a pas voulu permettre au juge de la faillite de surseoir au prononcé de celle-ci du seul fait qu'une action fondée sur l'art. 85a al. 1 LP est pendante. Seul le sort de la requête de suspension provisoire de la poursuite justifie de différer le prononcé de la faillite jusqu'à droit connu sur ladite requête. Que le recourant voie dans la solution adoptée par le législateur une violation de diverses garanties constitutionnelles dont celles du droit d'être entendu (29 al. 2 Cst.) et de l'accès au juge (art. 29a Cst.) n'y change rien (cf. arrêt 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.2).”

“Conformément à l'art. 172 ch. 1 à 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite lorsque l’autorité de surveillance a annulé la commination, lorsqu’il a été accordé au débiteur la restitution d’un délai (art. 33 al. 4 LP) ou le bénéfice d’une opposition tardive (art. 77 LP) ou lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis. Quant à l'art. 173 LP, il prévoit que, lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l’autorité de surveillance saisie d’une plainte ou par le juge selon les art. 85 ou 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (al. 1). Si le juge lui-même estime qu’une décision nulle a été rendue dans la procédure antérieure (art. 22 al. 1 LP), il ajourne également sa décision et soumet le cas à l’autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). Il statue sur la réquisition de faillite après avoir reçu communication de la décision de ladite autorité (art. 173 al. 3 LP). 3.2. L’autorité de surveillance ne peut pas déclarer nulle, sur la base de l'art. 22 LP, une décision judiciaire, les autorités judiciaires n'appartenant pas au cercle des entités soumises à sa surveillance. Toutefois, comme toute autorité chargée d'appliquer le droit, l'autorité de surveillance peut, selon la jurisprudence, constater d'office et en tout temps la nullité d'une décision judiciaire, de même que l'office peut refuser d'exécuter une décision entachée d'un tel vice (cf. arrêt TF 5A_647/2013 précité consid. 4.2.1). 3.2.1. Selon la jurisprudence, une décision judiciaire est nulle si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision (ATF 116 Ia 215 consid. 2c et l'arrêt cité). Hormis les cas expressément prévus par la loi, la nullité ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire; entrent principalement en considération comme motifs de nullité de graves vices de procédure ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, de sorte qu'il serait choquant de maintenir sa décision.”

“Nach Art. 173 Abs. 2 SchKG setzt das Konkursgericht seinen Ent- scheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Betreibungsverfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde. Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 2016, E. II.5). Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung an die Aufsichtsbehörde ist als allgemeiner Grundsatz massgeblich, dass sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes wegen zu berücksichtigen und gebote- nenfalls vorfrageweise zu prüfen haben (LORANDI, Betreibungsrechtliche Be- schwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Art. 13-30 SchKG, Art. 22 SchKG N 121, N 147). In klaren Fällen von Nichtigkeit kann auch das Konkursgericht (und damit auch die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vorfra- geweise feststellen und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurseröff- nung aufheben (vgl. BGE 135 III 14 E. 5.4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9.”

“Eine von einem unzuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandro- hung ist nichtig, und zwar auch dann, wenn der Schuldner seine Adressänderung dem Betreibungsamt nicht mitteilt (BGE 118 III 4 E. 2a; BGE 96 III 31 E. 2; BSK SchKG-Schmid, 3. Aufl. 2021, Art. 53 N 5; SK SchKG-Krüsi, 4. Aufl. 2017, Art. 53 N 8). Findet das Konkursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfah- ren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es seinen Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 2016 E. II.5). Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung an die Aufsichtsbehörde besteht jedoch auch der allgemeine Grundsatz, dass - 4 - sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes we- gen zu berücksichtigen und gebotenenfalls vorfrageweise zu prüfen haben. In kla- ren Fällen von Nichtigkeit kann daher auch das Konkursgericht (und damit auch die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vorfrageweise feststel- len und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurseröffnung aufheben (vgl. BGE 96 III 31 E. 2; BGE 135 III 14 E. 5.4; OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 2016 E. II.5; BSK SchKG II-Giroud/Theus Simoni, 3. Aufl. 2021, Art. 172 N 26).”

“Der Umstand, dass die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Konkur- sandrohung von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgesprochen wurde und deshalb nichtig ist – und dass das Konkursgericht die Sache gegebe- nenfalls zu Unrecht nicht der Aufsichtsbehörde überwiesen und sich in Verletzung dieser Vorschriften für örtlich und international zuständig erachtet hat –, führt in- dessen nicht zur Nichtigkeit des Konkursdekrets. In diesem Sinne ist der Nichtig- keitsbegriff von Art. 22 SchKG im Ergebnis weiter als der allgemeine zivilpro- zessuale Begriff der Nichtigkeit von Gerichtsentscheiden. Wird das Konkursbegehren, wie hier, ohne vorgängige Betreibung gestützt auf Art. 191 SchKG von der Schuldnerin selbst gestellt, so hat das Konkursgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit umfassend selbst zu prüfen (Art. 59 f. ZPO), denn eine mit dieser Frage einhergehende mögliche Nichtigkeit einer vorangehenden Konkursandrohung entfällt, und eine Überweisung der Sa- che an die Aufsichtsbehörden kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht - 9 - (vgl. Art. 173 Abs. 2 SchKG). Da es sich bei diesem Verfahren um ein nichtstreiti- ges Einparteienverfahren handelt (BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, Art. 191 N 27), besteht hier eine erhöhte Gefahr, dass das Konkursgericht gestützt auf ei- ne unzutreffende Sachverhaltsdarstellung der Gesuchstellerin entscheidet. Die- sem Umstand ist im Rahmen der Anwendung der Untersuchungsmaxime Rech- nung zu tragen (vgl. Art. 60 und Art. 255 lit. a und lit. b ZPO). Weil es sich bei der Konkurseröffnung auf Insolvenzerklärung der Schuld- nerin (Art. 191 SchKG) um eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit han- delt, besteht sodann die Möglichkeit, dass das Konkursgericht von Amtes wegen oder auf Antrag auf die Konkurseröffnung zurückkommt und diese aufhebt, sofern sie sich im Nachhinein – etwa aufgrund örtlicher oder internationaler Unzustän- digkeit – als unrichtig erweist, es sei denn, die Rechtssicherheit stehe dem entge- gen, insbesondere wenn die Konkurseröffnung längere Zeit zurückliegt (Art. 256 Abs. 2 ZPO; OGer ZH, PS140090 vom 11.”

“Vorliegend hat das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost am 20. November 2023 in Anwendung von Art. 173 Abs. 2 SchKG die Überweisung des vorliegenden Falles an die Aufsichtsbehörde verfügt, da es sich bei den in der Konkursandrohung aufgeführten Forderungsbeträgen um teilweise nicht in Betreibung gesetzte Forderungen handle und somit der Verdacht bestehe, dass die Konkursandrohung des Beschwerdegegners nichtig sein könne. Dieses Vorgehen des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost ist korrekt, womit die Aufsichtsbehörde über die Nichtigkeit der betroffenen Konkursandrohung zu entscheiden hat.”

“Das angerufene Konkursgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (Prozessvoraussetzung; vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO); es gilt die Untersuchungsmaxime (Art. 60 und Art. 255 lit. a ZPO). Wird das Kon- kursbegehren auf ordentliche Konkursbetreibung hin gestellt (Art. 159 ff. SchKG), so ist hier indessen die Besonderheit zu beachten, dass das Konkursgericht im Ergebnis nur dann kompetent ist, selbst über seine örtliche bzw. internationale Zuständigkeit zu entscheiden, wenn es diese entweder für klar gegeben oder für klar nicht gegeben hält. Bestehen Zweifel über die örtliche bzw. internationale Zu- ständigkeit, so gehen damit in der Regel (vgl. Art. 46 und Art. 53 SchKG) auch Zweifel über die Zuständigkeit des die Konkursandrohung zustellenden Betrei- bungsamtes – und damit über die Gültigkeit bzw. Nichtigkeit der Konkursandro- hung – einher. In einem solchen Fall hat das Konkursgericht den Entscheid aus- zusetzen und die Sache von Amtes wegen der Aufsichtsbehörde zur Prüfung der Nichtigkeit der Konkursandrohung zu überweisen (Art. 173 Abs. 2 SchKG; BGE 96 III 31, E. 2; 118 III 4, E. 2a; KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 171 N 4). Der Umstand, dass die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Konkur- sandrohung von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgesprochen wurde und deshalb nichtig ist – und dass das Konkursgericht die Sache gegebe- nenfalls zu Unrecht nicht der Aufsichtsbehörde überwiesen und sich in Verletzung dieser Vorschriften für örtlich und international zuständig erachtet hat –, führt in- dessen nicht zur Nichtigkeit des Konkursdekrets. In diesem Sinne ist der Nichtig- keitsbegriff von Art. 22 SchKG im Ergebnis weiter als der allgemeine zivilpro- zessuale Begriff der Nichtigkeit von Gerichtsentscheiden. Wird das Konkursbegehren, wie hier, ohne vorgängige Betreibung gestützt auf Art. 191 SchKG von der Schuldnerin selbst gestellt, so hat das Konkursgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit umfassend selbst zu prüfen (Art. 59 f. ZPO), denn eine mit dieser Frage einhergehende mögliche Nichtigkeit einer vorangehenden Konkursandrohung entfällt, und eine Überweisung der Sa- che an die Aufsichtsbehörden kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht - 9 - (vgl.”

“Le Tribunal de première instance ayant convoqué les parties le 30 juin 2020 suite à la requête de faillite, A______ SA a sollicité l'annulation de l'audience et la suspension de la cause dans l'attente de l'issue du recours formé contre le jugement du 30 avril 2020. j. Le juge de la faillite a saisi par ordonnance du 17 juin 2020 la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance) afin qu'elle statue sur la validité de la commination de faillite notifiée dans un tel contexte. k. Dans ses observations du 15 juin 2020, A______ SA s'en est rapportée à la justice. l. L'Office a quant à lui conclu, dans ses écritures du 13 juillet 2020, à la constatation de la validité de la commination de faillite, mais à la suspension de ses effets. m. B______, bien qu'interpellé par la Chambre de céans, n'a pas déposé de déterminations. n. Les parties ont été informées le 21 juillet 2020 que la cause était gardée à juger.   EN DROIT 1. Lorsque le juge de la faillite estime qu'une décision nulle a été rendue dans la procédure de poursuite antérieure, il ajourne sa décision et soumet le cas à l'autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). 2. 2.1 En application de l'article 78 LP, l'opposition suspend la poursuite. Elle ne peut être reprise qu'une fois obtenue une décision exécutoire écartant expressément l'opposition (art. 79 et 88 LP). Les actes effectués en continuation de la poursuite alors qu'elle est suspendue par l'opposition sont nuls (ATF 92 III 55 = JT 1966 II 66; Ruedin, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 78 LP). 2.2 En application des articles 308 al. 2 et 319 let. a CPC, le jugement du 30 avril 2020 n'est susceptible que d'un recours au sens des articles 319 et ss CPC, lequel n'a pas d'effet suspensif (art. 325 CPC). Avant que l'effet suspensif ne soit octroyé, le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer est donc exécutoire et la continuation de la poursuite peut être requise. Les actes de poursuite émis entre le moment où le jugement est entré en force et le moment où l'effet suspensif au recours est octroyé, sont donc valables, notamment la commination de faillite.”

“Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf Art. 173 Abs. 2 SchKG. Nach dieser Norm setzt das Konkursgericht den Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1 SchKG) erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei zumindest zweifelhaft, ob die Konkursandrohung während der damals laufenden Beschwerdefrist nicht einem Mangel unterliege, welcher zu deren Nichtigkeit führe. Das Konkursgericht habe bereits dann nach Art. 173 Abs. 2 SchKG vorzugehen, wenn es die Abwesenheit von Nichtigkeitsgründen bezweifle (mit Hinweis unter anderem auf BGE 118 III 6). Die Beschwerdeführerin scheint damit geltend machen zu wollen, das Konkursgericht und die nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen hätten nicht über ihre Einwände befinden dürfen, sondern die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde überweisen müssen, da jedenfalls Zweifel an der Rechtmässigkeit der Konkursandrohung bestanden hätten. Nach dem Gesagten (oben E. 3.1 und 3.2) bestanden jedoch keine ernsthaften Bedenken, dass die Konkursandrohung nichtig sein könnte.”

“Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité précédente semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 III 145 consid. 2; 141 III 564 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été faite est défendable (ATF 144 III 145 consid. 2; 132 I 13 consid. 5.1). 3.3.2.2. En vertu de l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, en cas d'une poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la notification de la commination de faillite, dans la mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite - qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP) - et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85a al. 1 LP est très vraisemblablement fondée.”

“La contre-preuve réussit donc dès qu’il y a doute sérieux car le juge n’étant pas convaincu, la preuve principale n’est pas rapportée (Gilléron, op. cit., n. 40 ad art. 85a LP). En principe, le degré de preuve requis est la certitude. Le juge peut cependant se contenter de la haute vraisemblance s’agissant de faits négatifs, de faits qui en eux-mêmes peuvent être prouvés, mais dont les moyens de preuve font défaut en l’espèce ou ne sont pas en possession de la partie qui a la charge de la preuve ou de faits difficiles à prouver en raison de leur nature même (Gilléron, op. cit., n. 41 ad art. 85a LP). 3.2 En vertu de l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, en cas de poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la commination de faillite si, après avoir entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, notamment par le juge selon l'art. 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Selon la jurisprudence, si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2 ; TF 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.1). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite, qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art.”

“1), lorsqu'il a été accordé au débiteur la restitution d'un délai en vertu de l'art. 33 al. 4 LP ou le bénéfice d'une opposition tardive selon l'art. 77 LP (ch. 2) et lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis (ch. 3). Le débiteur ne peut plus remettre en question la commination de faillite dans la procédure d'ouverture de la faillite devant le juge, sauf si cet acte est nul (A. Stoffel/ Chabloz, voies d'exécutions, 3e éd. 2016, p. 291). Les art. 173 et 173a LP prévoient l'ajournement obligatoire de la faillite, lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ou par le juge selon les art. 85 ou 85a al. 2 LP (art. 173 al. 1 LP) - ce qui sera le cas uniquement si le débiteur a pu établir par titre (art. 85 LP) ou par tout moyens de preuve (art. 85a LP) que la dette n'existe pas ou plus ou qu'un sursis lui a été accordé – ou lorsque le juge constate qu'une décision nulle a éventuellement été rendue auparavant (art. 173 al. 2 LP). Ce cas vise les procédures de faillite continuées à tort contre un débiteur non soumis à l'exécution générale ou encore la commination de faillite notifiée par un office incompétent à raison du lieu (A. Stoffel/ Chabloz, op. cit., p. 295-296). Le juge peut exceptionnellement ajourner sa décision pour tenir compte d'une éventuelle possibilité d'assainissement de la société ou du commerçant individuel ou lorsqu'un concordat lui paraît possible (art. 173a LP ; A. Stoffel/Chabloz, op. cit., p. 296). Il incombe au poursuivi qui entend obtenir une suspension provisoire de la poursuite afin de bénéficier d'un ajournement de la faillite de déposer sa requête avant l'audience de faillite (art. 85a LP ; ATF 133 III 684 consid. 3.2). b) En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la faillite peut être déférée à l'autorité de recours, qui peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch.”

“Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf Art. 173 Abs. 2 SchKG. Nach dieser Norm setzt das Konkursgericht den Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1 SchKG) erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei zumindest zweifelhaft, ob die Konkursandrohung während der damals laufenden Beschwerdefrist nicht einem Mangel unterliege, welcher zu deren Nichtigkeit führe. Das Konkursgericht habe bereits dann nach Art. 173 Abs. 2 SchKG vorzugehen, wenn es die Abwesenheit von Nichtigkeitsgründen bezweifle (mit Hinweis unter anderem auf BGE 118 III 6). Die Beschwerdeführerin scheint damit geltend machen zu wollen, das Konkursgericht und die nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen hätten nicht über ihre Einwände befinden dürfen, sondern die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde überweisen müssen, da jedenfalls Zweifel an der Rechtmässigkeit der Konkursandrohung bestanden hätten. Nach dem Gesagten (oben E. 3.1 und 3.2) bestanden jedoch keine ernsthaften Bedenken, dass die Konkursandrohung nichtig sein könnte. Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die kantonalen Gerichte auf eine Überweisung an die Aufsichtsbehörde verzichtet haben.”

“Qu'une commination de faillite établie le 27 février 2023 a été notifiée à la même adresse le 3 mars 2023 avec la précision, au dos, dans l'espace réservé à l'agent notificateur, "au destinataire, B______ c/o D______". Que cette mention est toutefois partiellement cachée, sur l'exemplaire de la commination de faillite destinée au créancier, par une étiquette apposée par l'agent notificateur de sorte que ne restent visibles plus que les termes "au destinataire … [D______]". Que A______ a saisi le 31 mars 2023 le Tribunal de première instance (ci-après le Tribunal) d'une requête en faillite ordinaire à l'encontre de B______ dans le cadre de la poursuite n° 2______. Qu'à l'audience du 11 mai 2023, B______ a exposé au juge de la faillite ne pas se souvenir avoir reçu la commination de faillite dans le cadre de la poursuite n° 2______ et que cet acte n'avait pas été notifié à la bonne raison individuelle selon les mentions figurant sur la version produite par la créancière à l'appui de sa requête de faillite. Que le Tribunal a communiqué son dossier à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance), en application de l'art. 173 al. 2 LP, au motif qu'il n'était pas certain que la commination de faillite du 27 février 2023 avait été valablement notifiée à B______ par l'Office cantonal des poursuites (ci-après l'Office). Que dans ses observations du 31 mai 2023, l'Office a exposé que, selon attestation des Services logistiques de POSTE CH SA, la commination de faillite avait été retirée au guichet postal le 3 mars 2023 par B______ en personne. Qu'il estimait par conséquent que la notification était valable. Que par ailleurs la mention de l'adresse de la débitrice figurant dans la commination de faillite correspondait bien à son domicile officiel. Que le problème soulevé par la débitrice consistait uniquement dans la présence d'une étiquette mal placée par l'agent notificateur sur la version de la commination de faillite destinée à la créancière. Que dans ses observations du 12 juin 2023, B______ persistait à considérer que la notification de la commination paraissait "trouble dans la mesure où l'on ignor[ait] si [elle avait] été notifié à [elle-même] ou à l'entreprise [D______]" et qu'"en tout état de cause, il appar[aissait], dans la mesure où [elle] n'a[vait] pas souvenir d'avoir reçu la commination de faillite du 27 février 2023, que celle-ci ne lui avait pas été valablement notifiée".”

“7 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural et qu'en tout état un éventuel vice entachant cette notification avait été guéri par l'inaction de la poursuivie après qu'elle avait eu connaissance, avec la notification de la commination de faillite, du contenu dudit commandement de payer. Répondant à un argument soulevé par A______ SARL, l'Office a en outre indiqué avoir – dans le cadre d'une procédure de plainte et en application de l'art. 17 al. 4 LP – spontanément admis, au vu de la carence organisationnelle de A______ SARL et de l'absence de son unique associé gérant F______ en septembre et en octobre 2020, l'opposition formée tardivement à un commandement de payer notifié en octobre 2020 et annulé en conséquence la commination de faillite notifiée par la suite dans le cadre de la même poursuite. j. La Chambre de surveillance a tenu une audience le 29 mars 2022, à la suite de laquelle la cause a été gardée à juger. DROIT 1. 1.1 Lorsque le juge de la faillite estime qu'une décision nulle a été rendue dans la procédure de poursuite antérieure à la réquisition de faillite, il ajourne sa décision et soumet le cas à l'autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP), soit à Genève à la Chambre de céans. 1.2 Dans le cas d'espèce, la Chambre de surveillance a été saisie par la Chambre civile de la Cour de justice, qui est l'autorité compétente en matière de recours contre les jugements de première instance déclarant la faillite (art. 120 al. 1 let. a LOJ cum art. 319 let. a CPC), aux fins de statuer sur la validité de la commination de faillite notifiée le 25 mars 2021. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. La poursuivie fait en premier lieu valoir que la notification du commandement de payer intervenue le 4 août 2020 serait viciée, ce que contestent tant la poursuivante que l'Office. 2.1.1 Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). Telle que décrite aux art. 64 à 66 et 72 LP, cette notification consiste en la remise directe par le préposé, un employé de l'office des poursuites ou par la poste de l'acte en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi, ce qui exclut la remise de l'acte dans une boîte aux lettres (ATF 117 III 7 consid.”

“105 2022 14 Arrêt du 25 février 2022 Chambre des poursuites et faillites Composition Présidente : Catherine Overney Juges : Dina Beti, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, créancière, B.________ SA, débitrice Objet Ajournement de la décision de faillite (art. 173 al. 2 LP) Requête du 14 février 2022 du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine considérant en fait et en droit que, saisi d’une réquisition de faillite par A.________ à l’encontre de la société B.________ SA dans le cadre de la poursuite n° ccc de l’Office des poursuites de la Sarine (ci-après l’Office), le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après le Président) a ajourné sa décision après avoir constaté que la notification du commandement de payer paraissait ne pas avoir été valablement faite, et a soumis le cas à l’autorité de surveillance conformément à l’art. 173 al. 2 LP ; qu’il ressort de la détermination de l’Office du 21 février 2022, que le commandement de payer n° ccc a été notifié à la société débitrice B.________ SA le 15 décembre 2020 (P. 2 de l’OP) ; que l’office postal n’a pas été en mesure de notifier l’acte de poursuite, de sorte qu’il l’a retourné à l’Office le 5 janvier 2021 avec l’indication « destinataire introuvable, raison : parti sans laisser d’adresse » inscrite par l’entreprise PostLogistic qui mentionne également ses frais ; que, le même jour, la fiduciaire D.________ SA a contacté l’Office par téléphone et lui a indiqué qu’elle représentait les intérêts de E.________, administrateur avec signature individuelle de B.________ SA, et que le commandement de payer devait lui être adressé, ce qui a été fait le 13 janvier 2021, conformément à l’art. 7 de l’ordonnance Covid-19, à savoir en courrier A+ ; que la date de notification figure d’ailleurs sur le commandement de payer produit par la créancière ; que l’Office précise qu’il utilise le même document sur lequel figure la mention « destinataire introuvable », ce qui peut prêter à confusion lorsqu’il s’agit de déterminer si la notification a bien eu lieu ; que le 3 janvier 2022, la commination de faillite a été établie et adressée à B.”

“171 LP ; TF 5A_739/2007 du 26 février 2008 consid. 3.1). Conformément à ces dispositions, le juge doit rejeter la réquisition de faillite (art. 172 LP) lorsque l'autorité de surveillance a annulé la commination de faillite (ch. 1), lorsqu'il a été accordé au débiteur la restitution d'un délai en vertu de l'art. 33 al. 4 LP ou le bénéfice d'une opposition tardive selon l'art. 77 LP (ch. 2) et lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis (ch. 3). Le débiteur ne peut plus remettre en question la commination de faillite dans la procédure d'ouverture de la faillite devant le juge, sauf si cet acte est nul (A. Stoffel/ Chabloz, voies d'exécutions, 3e éd. 2016, p. 291). Les art. 173 et 173a LP prévoient l'ajournement obligatoire de la faillite, lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ou par le juge selon les art. 85 ou 85a al. 2 LP (art. 173 al. 1 LP) - ce qui sera le cas uniquement si le débiteur a pu établir par titre (art. 85 LP) ou par tout moyens de preuve (art. 85a LP) que la dette n'existe pas ou plus ou qu'un sursis lui a été accordé – ou lorsque le juge constate qu'une décision nulle a éventuellement été rendue auparavant (art. 173 al. 2 LP). Ce cas vise les procédures de faillite continuées à tort contre un débiteur non soumis à l'exécution générale ou encore la commination de faillite notifiée par un office incompétent à raison du lieu (A. Stoffel/ Chabloz, op. cit., p. 295-296). Le juge peut exceptionnellement ajourner sa décision pour tenir compte d'une éventuelle possibilité d'assainissement de la société ou du commerçant individuel ou lorsqu'un concordat lui paraît possible (art. 173a LP ; A. Stoffel/Chabloz, op. cit., p. 296). Il incombe au poursuivi qui entend obtenir une suspension provisoire de la poursuite afin de bénéficier d'un ajournement de la faillite de déposer sa requête avant l'audience de faillite (art.”

“Januar 2024 bei der oberen Aufsichtsbehörde angefochten. Der entsprechenden Beschwerde kam aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 325 Abs. 1 ZPO) und die obere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde zudem mit Entscheid vom 9. Februar 2024 ab. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie gegen die Konkursandrohung, welche dem hier angefochtenen Konkursentscheid zu Grunde liegt, Beschwerde erhoben habe und dass die Aufsichtsbehörde in der Folge die Konkursandrohung aufgehoben habe. Die Beschwerdeführerin hat im Gegenteil gegenüber der unteren Aufsichtsbehörde erklärt, dass ihre nach der Zustellung der Konkursandrohung erfolgte Eingabe vom 6. November 2023 an die untere Aufsichtsbehörde als Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag und somit nicht als Beschwerde gegen die Konkursandrohung zu behandeln sei. Es lagen bzw. liegen weder Gründe für eine Abweisung des Konkursbegehrens gemäss Art. 172 SchKG noch Hinweise für eine nichtige Verfügung im vorangegangenen Verfahren vor (Art. 173 Abs. 2 SchKG; vgl. dazu AGE BEZ.2020.22 vom 24. Juli 2020 E. 3.2). Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.”

“2 LP, en cas d'une poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la notification de la commination de faillite, dans la mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite - qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP) - et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85a al. 1 LP est très vraisemblablement fondée. Cette condition n'est réalisée que lorsque les chances de gagner le procès sont nettement plus élevées pour le poursuivi que pour le poursuivant (arrêts 5A_632/2021 du 22 octobre 2021 consid. 3.4.1; 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.1). La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP est une mesure provisionnelle particulière avec ses propres objectifs, étant précisé que l'art. 269 let. a CPC réserve expressément les dispositions de la LP relatives aux mesures conservatoires lors de l'exécution de créances pécuniaires. La possibilité de suspendre provisoirement la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP constitue une mesure exhaustive. En particulier, la suspension de la poursuite n'a pas à être ordonnée à titre provisionnel sur la base de l'art.”

“2 LP, en cas de poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la commination de faillite si, après avoir entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, notamment par le juge selon l'art. 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Selon la jurisprudence, si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2 ; TF 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.1). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite, qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85a al. 1 LP est très vraisemblablement fondée (TF 4A_580/2019 du 16 avril 2020 consid. 3.1 ; TF 5A_473/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1 et les réf. citées). Cette condition n'est réalisée que lorsque les chances de gagner le procès sont nettement plus élevées pour le poursuivi que pour le poursuivant (TF 4A_580/2019 précité consid. 3.1 : « Sehr wahrscheinlich begründet » bedeute, dass die Prozesschancen des Schuldners als deutlich besser erscheinen müssten als jene des Gläubigers »). Le degré de preuve requis dépasse la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit requise (Gilléron, op. cit., n. 71 ad art. 85a LP).”

“Comparant le 3 juin 2021 par son liquidateur, A______ SARL (devenue dans l'intervalle A______ SARL EN LIQUIDATION) a conclu au déboutement de la requérante au motif que le commandement de payer ne lui avait pas été valablement notifié. c. Par jugement JTPI/7609/2021 du 10 juin 2021, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de A______ SARL EN LIQUIDATION. d. Le 24 juin 2021, A______ SARL EN LIQUIDATION a formé un recours contre ce jugement, concluant à son annulation au motif que la notification du commandement de payer était atteinte de nullité. Par ordonnance du 14 juillet 2021, la Chambre civile de la Cour de justice (ci-après : la Chambre civile) a suspendu le caractère exécutoire du jugement du 10 juin 2021. e. Par arrêt du 16 septembre 2021, la Chambre civile a transmis la cause à la Chambre de surveillance et suspendu la procédure jusqu'à droit jugé par cette dernière sur la validité de la commination de faillite. Il résulte des considérants de cette décision que la Chambre civile a considéré qu'il était possible que la notification du commandement de payer soit nulle, ce qui emporterait la nullité de la commination de faillite elle-même. Il convenait donc, conformément à l'art. 173 al. 2 LP, de suspendre la procédure et de transmettre la cause à l'autorité de surveillance de l'Office, soit la Chambre de céans, afin de trancher cette question. f. Les parties et l'Office ont été invités à se déterminer par courriers du 5 octobre 2021. g. Par mémoire du 19 octobre 2021, A______ SARL EN LIQUIDATION a conclu à la constatation de la nullité de la notification du commandement de payer, poursuite n° 3______, et de celle des actes de poursuite postérieurs, dont la commination de faillite. Selon elle, le commandement de payer aurait dû être notifié dans les bureaux de la poursuivie, sis 1______ à E______, et non en mains de son associé-gérant, lequel ne se trouvait au demeurant pas en Suisse au moment de la notification. h. Par détermination du 19 octobre 2021, B______ SARL a conclu à ce qu'il soit constaté que tant la notification du commandement de payer que celle de la commination de faillite étaient valables. Elle a soutenu qu'un commandement de payer pouvait être notifié d'emblée au domicile privé d'un représentant au sens de l'art.”

“Qu'une commination de faillite établie le 27 février 2023 a été notifiée à la même adresse le 3 mars 2023 avec la précision, au dos, dans l'espace réservé à l'agent notificateur, "au destinataire, B______ c/o D______". Que cette mention est toutefois partiellement cachée, sur l'exemplaire de la commination de faillite destinée au créancier, par une étiquette apposée par l'agent notificateur de sorte que ne restent visibles plus que les termes "au destinataire … [D______]". Que A______ a saisi le 31 mars 2023 le Tribunal de première instance (ci-après le Tribunal) d'une requête en faillite ordinaire à l'encontre de B______ dans le cadre de la poursuite n° 2______. Qu'à l'audience du 11 mai 2023, B______ a exposé au juge de la faillite ne pas se souvenir avoir reçu la commination de faillite dans le cadre de la poursuite n° 2______ et que cet acte n'avait pas été notifié à la bonne raison individuelle selon les mentions figurant sur la version produite par la créancière à l'appui de sa requête de faillite. Que le Tribunal a communiqué son dossier à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance), en application de l'art. 173 al. 2 LP, au motif qu'il n'était pas certain que la commination de faillite du 27 février 2023 avait été valablement notifiée à B______ par l'Office cantonal des poursuites (ci-après l'Office). Que dans ses observations du 31 mai 2023, l'Office a exposé que, selon attestation des Services logistiques de POSTE CH SA, la commination de faillite avait été retirée au guichet postal le 3 mars 2023 par B______ en personne. Qu'il estimait par conséquent que la notification était valable. Que par ailleurs la mention de l'adresse de la débitrice figurant dans la commination de faillite correspondait bien à son domicile officiel. Que le problème soulevé par la débitrice consistait uniquement dans la présence d'une étiquette mal placée par l'agent notificateur sur la version de la commination de faillite destinée à la créancière. Que dans ses observations du 12 juin 2023, B______ persistait à considérer que la notification de la commination paraissait "trouble dans la mesure où l'on ignor[ait] si [elle avait] été notifié à [elle-même] ou à l'entreprise [D______]" et qu'"en tout état de cause, il appar[aissait], dans la mesure où [elle] n'a[vait] pas souvenir d'avoir reçu la commination de faillite du 27 février 2023, que celle-ci ne lui avait pas été valablement notifiée".”

“Qu'une commination de faillite établie le 27 février 2023 a été notifiée à la même adresse le 3 mars 2023 avec la précision, au dos, dans l'espace réservé à l'agent notificateur, "au destinataire, B______ c/o D______". Que cette mention est toutefois partiellement cachée, sur l'exemplaire de la commination de faillite destinée au créancier, par une étiquette apposée par l'agent notificateur de sorte que ne restent visibles plus que les termes "au destinataire … [D______]". Que A______ a saisi le 31 mars 2023 le Tribunal de première instance (ci-après le Tribunal) d'une requête en faillite ordinaire à l'encontre de B______ dans le cadre de la poursuite n° 2______. Qu'à l'audience du 11 mai 2023, B______ a exposé au juge de la faillite ne pas se souvenir avoir reçu la commination de faillite dans le cadre de la poursuite n° 2______ et que cet acte n'avait pas été notifié à la bonne raison individuelle selon les mentions figurant sur la version produite par la créancière à l'appui de sa requête de faillite. Que le Tribunal a communiqué son dossier à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance), en application de l'art. 173 al. 2 LP, au motif qu'il n'était pas certain que la commination de faillite du 27 février 2023 avait été valablement notifiée à B______ par l'Office cantonal des poursuites (ci-après l'Office). Que dans ses observations du 31 mai 2023, l'Office a exposé que, selon attestation des Services logistiques de POSTE CH SA, la commination de faillite avait été retirée au guichet postal le 3 mars 2023 par B______ en personne. Qu'il estimait par conséquent que la notification était valable. Que par ailleurs la mention de l'adresse de la débitrice figurant dans la commination de faillite correspondait bien à son domicile officiel. Que le problème soulevé par la débitrice consistait uniquement dans la présence d'une étiquette mal placée par l'agent notificateur sur la version de la commination de faillite destinée à la créancière. Que dans ses observations du 12 juin 2023, B______ persistait à considérer que la notification de la commination paraissait "trouble dans la mesure où l'on ignor[ait] si [elle avait] été notifié à [elle-même] ou à l'entreprise [D______]" et qu'"en tout état de cause, il appar[aissait], dans la mesure où [elle] n'a[vait] pas souvenir d'avoir reçu la commination de faillite du 27 février 2023, que celle-ci ne lui avait pas été valablement notifiée".”

“105 2022 14 Arrêt du 25 février 2022 Chambre des poursuites et faillites Composition Présidente : Catherine Overney Juges : Dina Beti, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, créancière, B.________ SA, débitrice Objet Ajournement de la décision de faillite (art. 173 al. 2 LP) Requête du 14 février 2022 du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine considérant en fait et en droit que, saisi d’une réquisition de faillite par A.________ à l’encontre de la société B.________ SA dans le cadre de la poursuite n° ccc de l’Office des poursuites de la Sarine (ci-après l’Office), le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après le Président) a ajourné sa décision après avoir constaté que la notification du commandement de payer paraissait ne pas avoir été valablement faite, et a soumis le cas à l’autorité de surveillance conformément à l’art. 173 al. 2 LP ; qu’il ressort de la détermination de l’Office du 21 février 2022, que le commandement de payer n° ccc a été notifié à la société débitrice B.________ SA le 15 décembre 2020 (P. 2 de l’OP) ; que l’office postal n’a pas été en mesure de notifier l’acte de poursuite, de sorte qu’il l’a retourné à l’Office le 5 janvier 2021 avec l’indication « destinataire introuvable, raison : parti sans laisser d’adresse » inscrite par l’entreprise PostLogistic qui mentionne également ses frais ; que, le même jour, la fiduciaire D.”

“Le Tribunal de première instance ayant convoqué les parties le 30 juin 2020 suite à la requête de faillite, A______ SA a sollicité l'annulation de l'audience et la suspension de la cause dans l'attente de l'issue du recours formé contre le jugement du 30 avril 2020. j. Le juge de la faillite a saisi par ordonnance du 17 juin 2020 la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance) afin qu'elle statue sur la validité de la commination de faillite notifiée dans un tel contexte. k. Dans ses observations du 15 juin 2020, A______ SA s'en est rapportée à la justice. l. L'Office a quant à lui conclu, dans ses écritures du 13 juillet 2020, à la constatation de la validité de la commination de faillite, mais à la suspension de ses effets. m. B______, bien qu'interpellé par la Chambre de céans, n'a pas déposé de déterminations. n. Les parties ont été informées le 21 juillet 2020 que la cause était gardée à juger.   EN DROIT 1. Lorsque le juge de la faillite estime qu'une décision nulle a été rendue dans la procédure de poursuite antérieure, il ajourne sa décision et soumet le cas à l'autorité de surveillance (art. 173 al. 2 LP). 2. 2.1 En application de l'article 78 LP, l'opposition suspend la poursuite. Elle ne peut être reprise qu'une fois obtenue une décision exécutoire écartant expressément l'opposition (art. 79 et 88 LP). Les actes effectués en continuation de la poursuite alors qu'elle est suspendue par l'opposition sont nuls (ATF 92 III 55 = JT 1966 II 66; Ruedin, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 78 LP). 2.2 En application des articles 308 al. 2 et 319 let. a CPC, le jugement du 30 avril 2020 n'est susceptible que d'un recours au sens des articles 319 et ss CPC, lequel n'a pas d'effet suspensif (art. 325 CPC). Avant que l'effet suspensif ne soit octroyé, le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer est donc exécutoire et la continuation de la poursuite peut être requise. Les actes de poursuite émis entre le moment où le jugement est entré en force et le moment où l'effet suspensif au recours est octroyé, sont donc valables, notamment la commination de faillite.”

“Das Konkursgericht kann gemäss Art. 173 Abs. 2 SchKG den Entscheid im Konkurseröffnungsverfahren aussetzen und den Fall der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs überweisen, wenn im vorangegangenen Verfahren Anhaltspunkte für den Erlass einer nichtigen Verfügung nach Art. 22 Abs. 1 SchKG bestehen. Es hat schon so vorzugehen, wenn die Abwesenheit von Nichtigkeitsgründen bezweifelt wird (BSK SchKG-Giroud/Theus Simoni, 3. Aufl., 2021, Art. 173 N 6). Die Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG muss diesfalls nicht eingehalten werden, zumal Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen festgestellt werden kann (BSK SchKG-Cometta/Möckli, 3. Aufl., 2021, Art. 22 N 16 mit Hinweisen). Erfolgt eine Überweisung nach Art. 173 Abs. 2 SchKG, ergibt sich die sachliche Zuständigkeit der Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft als Aufsichtsbehörde aus § 6 Abs. 3 lit. a des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (EG SchKG, SGS 233).”

“] ______, [code postal] G______ [GE]", à la requête de C______ SÀRL, représentée par D______ SA; Vu la commination de faillite notifiée à A______ SÀRL le 25 mars 2021 et non frappée d'opposition; Vu la requête de faillite reçue le 28 avril 2021 par le Tribunal de première instance, formée par C______ SÀRL, représentée par D______ SA; Vu la décision de dissolution prise par l'assemblée générale de A______ SÀRL le 4 mai 2021, B______, avocat, étant désigné liquidateur; Vu la citation à comparaitre à une audience de faillite devant se tenir le 3 juin 2021, notifiée à A______ SÀRL le 6 mai 2021; Attendu, EN FAIT, que lors de l'audience devant le Tribunal, A______ SÀRL EN LIQUIDATION a conclu au rejet de la requête, faisant valoir l'absence de notification valable du commandement de payer; qu'elle a exposé que d'autres commandements de payer notifiés de la même manière avaient été annulés par l'Office cantonal des poursuites, dans le cadre de plaintes déposées à la Chambre de surveillance en matière de poursuites et faillites, et de nouvelles notifications ordonnées; Que le même jour le Tribunal, par jugement JTPI/7609/2021 du 10 juin 2021 a déclaré A______ SÀRL en état de faillite dès le même jour à 14 heures 15 et statué sur les frais, considérant qu'il n'y avait aucune raison de retenir que la notification du commandement de payer n'avait pas été valablement effectuée, aucune plainte n'ayant été déposée à la Chambre de surveillance; Que le 24 juin 2021, A______ SÀRL EN LIQUIDATION a formé recours contre ce jugement, reçu le 14 juin 2021, concluant à son annulation, motif pris notamment de la violation de l'art. 173 LP; Que par décision du 14 juillet 2021, la Cour a accordé la suspension du caractère exécutoire attaché au jugement entrepris ainsi que la suspension des effets juridiques de l'ouverture de la faillite; Que par réponse du 27 juillet 2021, C______ SÀRL, représentée par D______ SA a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens; Que par réplique spontanée du 6 août 2021, C______ SÀRL, représentée par D______ SA a persisté dans ses conclusions; Que les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par courrier du greffe de la Cour du 30 août 2021;”

“La contre-preuve réussit donc dès qu’il y a doute sérieux car le juge n’étant pas convaincu, la preuve principale n’est pas rapportée (Gilléron, op. cit., n. 40 ad art. 85a LP). En principe, le degré de preuve requis est la certitude. Le juge peut cependant se contenter de la haute vraisemblance s’agissant de faits négatifs, de faits qui en eux-mêmes peuvent être prouvés, mais dont les moyens de preuve font défaut en l’espèce ou ne sont pas en possession de la partie qui a la charge de la preuve ou de faits difficiles à prouver en raison de leur nature même (Gilléron, op. cit., n. 41 ad art. 85a LP). 3.2 En vertu de l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, en cas de poursuite par voie de faillite, le juge ordonne la suspension provisoire de la poursuite après la commination de faillite si, après avoir entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée. Lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée, notamment par le juge selon l'art. 85a al. 2 LP, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite (art. 173 al. 1 LP). Selon la jurisprudence, si le poursuivi a ouvert action en annulation ou en suspension de la poursuite et demandé la suspension provisoire de la poursuite (art. 85a al. 2 LP), le juge de la faillite ne doit pas ouvrir la faillite avant de connaître le sort de la requête de suspension de la poursuite (ATF 133 III 684 consid. 3.2 ; TF 4A_286/2020 du 25 août 2020 consid. 3.1). L'art. 85a al. 2 LP permet ainsi au poursuivi d'obtenir la suspension provisoire de la poursuite de façon à empêcher l'ouverture de sa faillite avant qu'il ne soit statué sur son action au fond, car à défaut de suspension, la faillite est susceptible d'être prononcée par le juge de la faillite, qui n'a pas le pouvoir de suspendre sa décision pour ce motif (cf. art. 173 LP ; TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), et cela rend sans objet l'action en annulation de l'art. 85a al. 1 LP (ATF 140 III 289 consid. 1.1 ; TF 5A_712/2008 précité consid. 1.1). Ce droit à la suspension n'est toutefois pas inconditionnel, le juge n'ordonnant la suspension provisoire que si la demande en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art.”