Art. 223

“S'il résulte également de ce second bilan que la société est surendettée, le conseil d'administration est alors tenu d'en aviser le juge, sauf si la faillite est évitable pour une des différentes raisons envisagées par la loi, notamment une postposition de créances (art. 725 al. 2 aCO; Peter/Cavadini, CR CO II, n. 37, 38 et 50 ad art. 725 aCO). La postposition est un contrat conclu entre le créancier et la société débitrice par lequel, aussi longtemps que la société est surendettée, le créancier renonce à l’exigibilité de sa créance et accepte de manière irrévocable qu’en cas de faillite de la société débitrice sa créance soit placée à un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances. Un tel contrat n’est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être aussi implicite ou résulter d’actes concluants. La forme écrite est toutefois conseillée au regard de l’importance et en particulier de la portée erga omnes de l’acte juridique dont il s’agit (Peter/Cavadini, CR CO II, n. 50 ad art. 725 aCO). 4.1.2 A teneur de l'art. 958 al. 2 CO, les comptes annuels d'une entreprise se composent du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. 4.1.3 Aux termes de l'art. 223 al. 2 LP, dans le cadre de la liquidation de la faillite d'une société, l'Office prend sous sa garde les livres de comptabilité et actes de quelque importance. Selon l'art. 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance sur l’administration des offices de faillite (OAOF), les livres de comptabilité et les papiers d’affaires restent déposés à l’Office après la clôture de la faillite, tant que le préposé au registre du commerce compétent n’a pas désigné un autre lieu sûr où ils devront être déposés jusqu’à l’expiration du délai de dix ans. 4.1.4 En l’absence d’une disposition spéciale instituant une présomption, l’art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24; 127 III 519 consid. 2a). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la perte du droit (ATF 130 III 321 consid.”

“Il n'y a pas lieu en l'occurrence de suspendre la procédure de plainte dans l'attente de l'issue de l'action en contestation de l'état de collocation engagée par le plaignant : comme expliqué ci-dessus, en effet, la conclusion du plaignant relative au droit de rétention des bailleurs mentionné à l'inventaire en regard des biens mobiliers est sans objet, du fait que ces biens ne font pas partie de la masse active. A cela s'ajoute que, dans la mesure où ce droit de rétention n'a pas été admis à l'état de collocation (faute pour les actifs visés de tomber dans la masse active), la décision du juge civil ne devrait, faute de litige sur ce point, pas trancher cette question. 3. 3.1.1 Dès que l'office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP; art. 25 ss OAOF; Gilliéron, Commentaire, n. 1 ss ad Remarques introductives aux art. 221-231 LP). Pour dresser l'inventaire, l'office se fonde, notamment, sur les livres comptables et les papiers d'affaires qu'il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), l'interrogatoire du failli (art. 37 let. a OAOF), les envois postaux adressés au failli ou expédiés par lui (art. 38 OAOF), les allégations des soi-disant créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'appartenance du droit patrimonial à la masse active (Gilliéron, Commentaire, n. 11 ss ad art. 221 LP et n. 9 ad art. 242 LP; cf. ég. Vouilloz, in CR-LP, n. 3 et n. 16 ss ad art. 221 LP). L'office doit, en tous les cas, mener des investigations sérieuses et diligentes, afin de déterminer la situation réelle du failli (DCSO/551/03 du 28 novembre 2003 consid. 3; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 2c). Lors de l'établissement de l'inventaire, la vigilance de l'office doit être d'autant plus grande que des indices révéleraient que des prétentions pourraient être émises à l'encontre d'organe ou de tiers. En cas de faillite d'une société, l'office doit être attentif aux causes effectives de la faillite et s'intéresser à l'évolution de la situation financière de la société dans les mois sinon les années ayant précédé la mise en faillite, afin de savoir s'il y a lieu d'inventorier de telles prétentions (DCSO/78/2005 du 2 février 2005).”

“3.1.1 Dès que l'Office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP). L'inventaire comprend également les créances du failli contre des tiers, qu’elles soient contestées ou non, ainsi que les droits et prétentions de la masse, telles que les prétentions en responsabilité contre un organe du failli et les prétentions révocatoires (Vouilloz, op. cit., n. 4 ss ad art. 221 LP et les références citées ; Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 55). L’inventaire est un acte interne de l’administration de la faillite, qui ne détermine ni lesquels des biens du failli seront réalisés pour désintéresser les créanciers, ni même ne préjuge de la composition du patrimoine du failli au jour de la faillite (Gilliéron, op. cit., n. 35 ad art. 221 LP).  Pour dresser l’inventaire, l’Office se fonde notamment sur les livres comptables et les papiers d’affaires qu’il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), et l’interrogatoire du failli (art. 37 OAOF). L’Office doit, en tous les cas, mener des investigations sérieuses et diligentes, afin de déterminer la situation réelle du failli (DCSO/551/03 du 28 novembre 2003 consid. 3 ; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 2.c). Chaque objet porté à l'inventaire est estimé par l'Office (art. 227 LP; art. 25 OAOF), avec le concours éventuel d'experts (Vouilloz, op. cit., n. 2 ad art. 227 LP). L'inventaire doit comporter le nom de toutes les personnes qui y ont collaboré (art. 29 al. 1 OAOF). Le préposé et les experts qu’il s’est adjoints le cas échéant doivent signer l’inventaire (art. 29 al. 2 OAOF). La décision de recourir ou non à un expert appartient au fonctionnaire de l'Office. Cela étant, le recours à un expert s'impose lorsque le préposé ne dispose pas des connaissances particulières nécessaires à l'estimation des biens. Cela vaut notamment et d'une manière générale pour les immeubles, les œuvres d'art, les machines, etc. Rien ne s'oppose toutefois à ce que le préposé procède lui-même à l'estimation de tels biens s'il dispose des compétences pour le faire (De Gottrau, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n.”

“Lo scopo dell’art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF pare essere quello di prevenire la distrazione del bene da sequestrare o la sua realizzazione in favore esclusivamente di altri creditori prima che il sequestrante sia in grado di chiedere il proseguimento dell’esecuzione a convalida del sequestro (cfr. art. 281 cpv. 1 LEF). Si è voluto evitare al creditore di rimanere un’altra volta a bocca asciutta nella nuova esecuzione conferendogli la garanzia del sequestro. La situazione del creditore che ha presentato una domanda di fallimento è diversa. La legge gli consente solo di ottenere misure conservative in merito all’attivo del debitore (inventario, apposizione di sigilli, ingiunzione ai terzi debitori di pagare in mano dell’ufficio, annotazione di una restrizione del diritto di disporre, presa in custodia, ecc., cfr. art. 223 LEF), ma non di sospendere esecuzioni di altri creditori né di parteciparvi (a meno di adempiere le condizioni per ottenere un sequestro). Ciò risulta indirettamente dagli art. 199 e 206 cpv. 1 LEF, da cui si evince che il corso di eventuali altre esecuzioni continua fino all’apertura del fallimento e che una causa di fallimento, e addirittura la dichiarazione del fallimento nell’ipotesi dell’art. 199 cpv. 2 LEF, non ostano alla distribuzione del ricavo della realizzazione dei beni del debitore, cui l’istante non partecipa. Ne segue che l’esistenza di esecuzioni in corso o di attestati di carenza di beni a carico del debitore non può giustificare in sé l’adozione di un provvedimento conservativo giusta l’art. 170 LEF per il solo motivo che gli eventuali beni pignorabili suoi rischino altrimenti di essere realizzati a favore esclusivamente di altri creditori.”

“Il n'y a pas lieu en l'occurrence de suspendre la procédure de plainte dans l'attente de l'issue de l'action en contestation de l'état de collocation engagée par le plaignant : comme expliqué ci-dessus, en effet, la conclusion du plaignant relative au droit de rétention des bailleurs mentionné à l'inventaire en regard des biens mobiliers est sans objet, du fait que ces biens ne font pas partie de la masse active. A cela s'ajoute que, dans la mesure où ce droit de rétention n'a pas été admis à l'état de collocation (faute pour les actifs visés de tomber dans la masse active), la décision du juge civil ne devrait, faute de litige sur ce point, pas trancher cette question. 3. 3.1.1 Dès que l'office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP; art. 25 ss OAOF; Gilliéron, Commentaire, n. 1 ss ad Remarques introductives aux art. 221-231 LP). Pour dresser l'inventaire, l'office se fonde, notamment, sur les livres comptables et les papiers d'affaires qu'il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), l'interrogatoire du failli (art. 37 let. a OAOF), les envois postaux adressés au failli ou expédiés par lui (art. 38 OAOF), les allégations des soi-disant créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'appartenance du droit patrimonial à la masse active (Gilliéron, Commentaire, n. 11 ss ad art. 221 LP et n. 9 ad art. 242 LP; cf. ég. Vouilloz, in CR-LP, n. 3 et n. 16 ss ad art. 221 LP). L'office doit, en tous les cas, mener des investigations sérieuses et diligentes, afin de déterminer la situation réelle du failli (DCSO/551/03 du 28 novembre 2003 consid. 3; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 2c). Lors de l'établissement de l'inventaire, la vigilance de l'office doit être d'autant plus grande que des indices révéleraient que des prétentions pourraient être émises à l'encontre d'organe ou de tiers. En cas de faillite d'une société, l'office doit être attentif aux causes effectives de la faillite et s'intéresser à l'évolution de la situation financière de la société dans les mois sinon les années ayant précédé la mise en faillite, afin de savoir s'il y a lieu d'inventorier de telles prétentions (DCSO/78/2005 du 2 février 2005).”

“3.1.1 Dès que l'Office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP). L'inventaire comprend également les créances du failli contre des tiers, qu’elles soient contestées ou non, ainsi que les droits et prétentions de la masse, telles que les prétentions en responsabilité contre un organe du failli et les prétentions révocatoires (Vouilloz, op. cit., n. 4 ss ad art. 221 LP et les références citées ; Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 55). L’inventaire est un acte interne de l’administration de la faillite, qui ne détermine ni lesquels des biens du failli seront réalisés pour désintéresser les créanciers, ni même ne préjuge de la composition du patrimoine du failli au jour de la faillite (Gilliéron, op. cit., n. 35 ad art. 221 LP).  Pour dresser l’inventaire, l’Office se fonde notamment sur les livres comptables et les papiers d’affaires qu’il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), et l’interrogatoire du failli (art. 37 OAOF). L’Office doit, en tous les cas, mener des investigations sérieuses et diligentes, afin de déterminer la situation réelle du failli (DCSO/551/03 du 28 novembre 2003 consid. 3 ; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 2.c). Chaque objet porté à l'inventaire est estimé par l'Office (art. 227 LP; art. 25 OAOF), avec le concours éventuel d'experts (Vouilloz, op. cit., n. 2 ad art. 227 LP). L'inventaire doit comporter le nom de toutes les personnes qui y ont collaboré (art. 29 al. 1 OAOF). Le préposé et les experts qu’il s’est adjoints le cas échéant doivent signer l’inventaire (art. 29 al. 2 OAOF). La décision de recourir ou non à un expert appartient au fonctionnaire de l'Office. Cela étant, le recours à un expert s'impose lorsque le préposé ne dispose pas des connaissances particulières nécessaires à l'estimation des biens. Cela vaut notamment et d'une manière générale pour les immeubles, les œuvres d'art, les machines, etc. Rien ne s'oppose toutefois à ce que le préposé procède lui-même à l'estimation de tels biens s'il dispose des compétences pour le faire (De Gottrau, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n.”

“Auch nicht ausdrücklich im Gesetz genannte Massnahmen zur Sicherung und Erhaltung von Rechten kommen im Betracht, so das Stellen des Betreibungsbegehrens zwecks Verjährungsunterbrechung, die Präsentation fälliger Wechsel, die sofortige Verwertung verderblicher Sachen, die Verwaltung von Liegenschaften des Schuldners, die Bezahlung von fälligen Versicherungsprämien oder die Einforderung fälliger Zahlungen (BSK SchKG – Lustenberger, Art. 223 N 9; SK SchKG – Schober, Art. 221 N 16 f.; Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 2018, S. 387 f.; Jeker, Die konkurs- und strafrechtliche Aufarbeitung der Kriminalinsolvenz, in: SSHW 2009, S. 73 f.; KUKO SchKG – Schober, Art. 221 N 23 ff.). Die Postsperre stellt jedoch einen Eingriff in das durch die Verfassung geschützte Postgeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) und damit eine schwerwiegende Einschränkung der Persönlichkeitsrechte dar (vgl. E. II.3 vorstehend). Entsprechend ist das Erfordernis an die genügende Bestimmtheit des Rechtssatzes höher als bei nur leichten Eingriffen; notwendig ist eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., N 343; BGE 130 I 360 E. 14.2). Die Postsperre bzw. Postkontrolle wird in Art. 223 SchKG mit keinem Wort erwähnt und es findet sich darin auch nichts ansatzweise Vergleichbares. Damit kann auch Art. 223 SchKG keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Postsperre bzw. Postkontrolle bilden (vgl. KOV Kommentar – Milani/ Schmid, Art. 38 N 4; Iqbal, SchKG und Verfassung – untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz?, 2005, S. 197 ff.; a.M. KUKO SchKG – Schober, Art. 221 N 29 und Fritschi, Verfahrensfragen bei Konkurseröffnung, 2010, S. 134). Dies muss insbesondere auch mit Blick auf andere Rechtsgebiete gelten, in welchen Postüberwachungen explizit gesetzlich geregelt und an strenge Voraussetzungen geknüpft sind (vgl. Art. 269 StPO).”

“Als gesetzliche Grundlage für eine Postsperre bzw. Postkontrolle durch das Konkursamt fallen die Art. 221 bis 223 SchKG in Betracht.   Gemäss Art. 221 SchKG schreitet das Konkursamt sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Massnahmen. Diese Regelung ist zu wenig bestimmt, um für eine Postsperre als gesetzliche Grundlage zu dienen. Ebenfalls keine hinreichende Rechtsgrundlage stellt Art. 222 SchKG dar, welcher sich mit der Auskunfts- und Herausgabepflicht des Schuldners wie auch Dritter befasst. Die Post ist keine Dritte, bei welcher Vermögensgegenstände des Schuldners verwahrt sind oder bei der dieser Guthaben hat. Entsprechend fällt auch Art. 222 SchKG ausser Betracht als gesetzliche Grundlage (BlSchK 2017, S. 33 ff.; KOV Kommentar – Milani/Schmid, Art. 38 N 4).   Art. 223 SchKG – auf welchen sich das Konkursamt hier stützt – regelt die Sicherungsmassnahmen im Falle eines Konkurses. Die Sicherungsmassnahmen dienen dazu, möglichst viel Konkurssubstrat zu erhalten, damit die Gläubiger keine oder möglichst geringe Verluste erleiden müssen (BSK SchKG – Lustenberger, Art. 223 N 1). Als Sicherungsmassnahmen werden im Gesetz die Schliessung und unter Siegellegung von Magazinen, Warenlagern, Werkstätten, Wirtschaften und dergleichen genannt sowie das in Verwahrung nehmen von Bargeld, Wertpapieren, Geschäfts- und Hausbüchern sowie sonstigen Schriften von Belang (Art. 223 Abs. 1 und 2 SchKG). Auch nicht ausdrücklich im Gesetz genannte Massnahmen zur Sicherung und Erhaltung von Rechten kommen im Betracht, so das Stellen des Betreibungsbegehrens zwecks Verjährungsunterbrechung, die Präsentation fälliger Wechsel, die sofortige Verwertung verderblicher Sachen, die Verwaltung von Liegenschaften des Schuldners, die Bezahlung von fälligen Versicherungsprämien oder die Einforderung fälliger Zahlungen (BSK SchKG – Lustenberger, Art.”

“Il ressort en outre du Registre du commerce que la procédure de faillite a été suspendue faute d'actif par jugement de ce même Tribunal de première instance en date du 15 janvier 2021. Au vu de ce qui précède, et comme le souligne à raison le recourant, le fait que la décision du 13 octobre 2021 fasse référence à la date de radiation d’office n’est pas compréhensible. Cela vaut d’autant plus qu’elle provient du Tribunal de première instance, autorité qui a clôturé la faillite faute d’actif. Dans ce contexte, retenir pour ce motif qu’un recours apparait pratiquement dénué de succès constitue une violation du droit fédéral. Par ailleurs, la question de savoir si la faillite de C______ Sàrl le ______ novembre 2020 est suffisante pour écarter tout risque d’abus, auquel cas le recours de l’assuré pourrait potentiellement être entièrement admis, requiert un examen au fond. En effet, dès ce moment, l’art. 204 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) interdisait à la société de disposer de ses biens. Les mesures de sûretés de l’art. 223 LP étaient en outre susceptibles de trouver application. La radiation faute d’actif en date du 15 janvier 2021 laisse présager que l’inventaire réalisé par l’Office des faillites selon les art. 221 et suivants LP a révélé des actifs au mieux marginaux et qu’un risque d’abus durant la procédure de liquidation pouvait donc être écarté. Un recours sur ce point ne peut prima facie être qualifié de dépourvu de toute chance de succès, contrairement à ce qui est mentionné dans la motivation de l’autorité précédente. En conséquence, les chances de succès d’un recours contre la décision sur opposition du 11 juin 2021 sont de nature à remplir la condition de l’art. 117 let. b CPC. 4.3.2 La question des bulletins de salaires faisant mention d'un salaire mensuel de 12'000 fr. versé de décembre 2018 au 31 août 2020 nécessite elle aussi une instruction et un examen au fond par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Un recours ne peut donc pas être d’emblée considéré comme dénué de chances de succès pour ce motif.”

“a ZPO); hier ist dies das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Horgen, welches auch den Konkurs eröff- net hat. Dieses hätte im Widerrufsverfahren zu prüfen, ob eine bereit gestellte Si- cherheitsleistung die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Konkurswiderruf er- füllt (vgl. auch BJM 1966 S. 130 ff.; W ALTER SOLENTHALER, Der Widerruf des Kon- kurses, Diss. 1958, S. 19; vgl. oben, E. 2.4.). Einen Antrag auf Konkurswiderruf hat die Gesuchstellerin jedoch noch nicht gestellt, sondern lediglich darauf ver- wiesen, die Finanzierung des Widerrufs sei durch ein in Aussicht gestelltes Darle- hen der D._____ AG über Fr. 27'600'000.– gesichert (vgl. act. 1; act. 3/3). Für die Entgegennahme von strittigen Forderungsbeträgen in einem laufenden Konkurs ist die Gerichtskasse des Konkursgerichts nicht zuständig. Mit der Durchführung des Konkurses ist vielmehr das Konkursamt betraut. Dieses übernimmt die ge- samte Abwicklung des Konkurses, wozu etwa auch die Verwahrung von Geldbe- trägen der Schuldnerin gehört (vgl. Art. 223 Abs. 2 SchKG). Die von der Schuld- nerin beabsichtigte Sicherheitsleistung hätte daher beim Konkursamt zu erfolgen, vorliegend dem Konkursamt Thalwil. Ist die Schuldnerin der Meinung, sämtliche Voraussetzungen für einen Konkurswiderruf erfüllt zu haben, kann sie beim Kon- kursgericht einen entsprechenden Antrag stellen. Dieses wird prüfen, ob die Kon- kurswiderrufsvoraussetzungen von Art. 195 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfüllt sind, ins- besondere ob die erfolgte Hinterlegung hierfür genügt und in der Folge gegebe- nenfalls den Widerruf des Konkurses aussprechen. Dass die Vorinstanz auf das bei ihr gestellte Hinterlegungsgesuch nicht eingetreten ist, ist im Ergebnis damit nicht zu beanstanden, wenn auch die Begründung nicht in der fehlenden örtli- chen, sondern in der fehlenden sachlichen Zuständigkeit liegt. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen. - 7 -”

“a ZPO); hier ist dies das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Horgen, welches auch den Konkurs eröff- net hat. Dieses hätte im Widerrufsverfahren zu prüfen, ob eine bereit gestellte Si- cherheitsleistung die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Konkurswiderruf er- füllt (vgl. auch BJM 1966 S. 130 ff.; W ALTER SOLENTHALER, Der Widerruf des Kon- kurses, Diss. 1958, S. 19; vgl. oben, E. 2.4.). Einen Antrag auf Konkurswiderruf hat die Gesuchstellerin jedoch noch nicht gestellt, sondern lediglich darauf ver- wiesen, die Finanzierung des Widerrufs sei durch ein in Aussicht gestelltes Darle- hen der D._____ AG über Fr. 27'600'000.– gesichert (vgl. act. 1; act. 3/3). Für die Entgegennahme von strittigen Forderungsbeträgen in einem laufenden Konkurs ist die Gerichtskasse des Konkursgerichts nicht zuständig. Mit der Durchführung des Konkurses ist vielmehr das Konkursamt betraut. Dieses übernimmt die ge- samte Abwicklung des Konkurses, wozu etwa auch die Verwahrung von Geldbe- trägen der Schuldnerin gehört (vgl. Art. 223 Abs. 2 SchKG). Die von der Schuld- nerin beabsichtigte Sicherheitsleistung hätte daher beim Konkursamt zu erfolgen, vorliegend beim Konkursamt Thalwil. Ist die Schuldnerin der Meinung, sämtliche Voraussetzungen für einen Konkurswiderruf erfüllt zu haben, kann sie beim Kon- kursgericht einen entsprechenden Antrag stellen. Dieses wird prüfen, ob die Kon- kurswiderrufsvoraussetzungen von Art. 195 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfüllt sind, ins- besondere ob die erfolgte Hinterlegung hierfür genügt und in der Folge gegebe- nenfalls den Widerruf des Konkurses aussprechen. Dass die Vorinstanz auf das bei ihr gestellte Hinterlegungsgesuch nicht eingetreten ist, ist im Ergebnis damit nicht zu beanstanden, wenn auch die Begründung nicht in der fehlenden örtli- chen, sondern in der fehlenden sachlichen Zuständigkeit liegt. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen. - 7 -”

“Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 130 III 360 consid. 5.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 précité, ibid; 4A_214/2015 précité, ibid). Si, dans les circonstances particulières de l'espèce, le demandeur n'a pas entièrement satisfait à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée. Le demandeur est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.3; 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.3). 11.1.2 Aux termes de l'art. 223 al. 2 LP, dans le cadre de la liquidation de la faillite d'une société, l'Office prend sous sa garde l'argent comptant, les valeurs, livres de comptabilité, livres de ménage et actes de quelque importance. Selon l'art. 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance sur l'administration des offices de faillite (OAOF), les livres de comptabilité et les papiers d'affaires restent déposés à l'Office après la clôture de la faillite, tant que le préposé au registre du commerce compétent à teneur de l'article 747 du code des obligations n'a pas désigné un autre lieu sûr où ils devront être déposés jusqu'à l'expiration du délai de dix ans. 11.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que l'instruction de la cause n'avait pas permis d'établir le dommage aux valeurs de liquidation aux moments déterminants. Faute de tenue régulière de comptabilité, l'expert ne disposait pas des documents nécessaires afin d'y procéder. Cela étant, l'appelant ne pouvait se prévaloir de cet état de fait, dont il était responsable, pour faire supporter aux appelantes l'absence de preuve du dommage.”

“Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale relève, à l'instar des premiers juges, que la preuve exacte du dommage subi par la société lésée ne peut pas être établie avec précision. L'expert chargé de déterminer la valeur de liquidation des biens de la société aux deux dates déterminantes susmentionnées n'a en effet pas été en mesure de le faire, faute pour lui de disposer des documents nécessaires à cette fin. Selon la juridiction cantonale, il a suffisamment été allégué et démontré que les pièces comptables nécessaires au calcul de la valeur de liquidation des actifs de G.________, lesquelles auraient dû se trouver sous la garde de l'office des faillites genevois conformément aux art. 223 al. 2 LP et 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) et qui pourtant ne l'étaient pas, devaient ne pas exister pour certaines, faute d'avoir été établies ou conservées. Les sociétés demanderesses ne pouvaient dès lors se voir reprocher de ne pas avoir requis la production des documents comptables dans le cadre de la présente procédure, puisqu'une telle démarche ne présentait aucune chance de succès. Il y avait lieu, partant, d'estimer le dommage selon l'art. 42 al. 2 CO, dès lors que les sociétés demanderesses avaient fourni toutes les informations utiles à cette estimation que l'on pouvait attendre d'elles. Il convenait ainsi d'évaluer le dommage sur la base notamment du montant total des créances colloquées dans la faillite, l'expert ayant d'ailleurs relevé que la seule réalité était celle qui ressortait dudit état de collocation et que, mathématiquement, une augmentation de la perte était effectivement intervenue. Après avoir fait état de l'estimation du dommage opérée par l'autorité de première instance, laquelle avait jugé que le montant du dommage pouvait à tout le moins être évalué à hauteur du montant réclamé par les sociétés demanderesses, la cour cantonale a confirmé ce point dès lors que les parties ne remettaient pas en cause cette estimation.”

“Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale relève, à l'instar des premiers juges, que la preuve exacte du dommage subi par la société lésée ne peut pas être établie avec précision. L'expert chargé de déterminer la valeur de liquidation des biens de la société aux deux dates déterminantes susmentionnées n'a en effet pas été en mesure de le faire, faute pour lui de disposer des documents nécessaires à cette fin. Selon la juridiction cantonale, il a suffisamment été allégué et démontré que les pièces comptables nécessaires au calcul de la valeur de liquidation des actifs de G.________, lesquelles auraient dû se trouver sous la garde de l'office des faillites genevois conformément aux art. 223 al. 2 LP et 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) et qui pourtant ne l'étaient pas, devaient ne pas exister pour certaines, faute d'avoir été établies ou conservées. Les sociétés demanderesses ne pouvaient dès lors se voir reprocher de ne pas avoir requis la production des documents comptables dans le cadre de la présente procédure, puisqu'une telle démarche ne présentait aucune chance de succès. Il y avait lieu, partant, d'estimer le dommage selon l'art. 42 al. 2 CO, dès lors que les sociétés demanderesses avaient fourni toutes les informations utiles à cette estimation que l'on pouvait attendre d'elles. Il convenait ainsi d'évaluer le dommage sur la base notamment du montant total des créances colloquées dans la faillite, l'expert ayant d'ailleurs relevé que la seule réalité était celle qui ressortait dudit état de collocation et que, mathématiquement, une augmentation de la perte était effectivement intervenue. Après avoir fait état de l'estimation du dommage opérée par l'autorité de première instance, laquelle avait jugé que le montant du dommage pouvait à tout le moins être évalué à hauteur du montant réclamé par les sociétés demanderesses, la cour cantonale a confirmé ce point dès lors que les parties ne remettaient pas en cause cette estimation.”

“232 LP), c’est l’administration qui est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation (art. 240 LP). C'est l'intérêt de la masse, c'est-à-dire l'intérêt des créanciers à obtenir le meilleur désintéressement possible, qui doit guider l'administration de la faillite dans tous ses choix, tant pour la gestion que pour la réalisation des actifs de la masse, dans les limites fixées par la loi (DCSO/143/21 du 15 avril 2021 consid. 2.2.2). 4.1.2 Selon l'art. 223 al. 1 LP, l'Office fait fermer et met sous scellés les magasins, dépôts de marchandises, ateliers, débits, etc., à moins que ces établissements ne puissent être administrés sous contrôle jusqu'à la première assemblée des créanciers. Si les locaux énumérés à l'al. 1er ont seulement été remis à bail au failli et que l'administration de la faillite ne reprendra probablement pas le contrat de bail, l'Office a la faculté de faire évacuer les locaux et de prendre les objets s'y trouvant pour les placer sous sa garde (Vouilloz, op. cit., n. 4 ad art. 223 LP). 4.1.3 Selon l'art. 243 al. 2, 1ère phrase, LP, l'administration réalise sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés. Un bien est dispendieux à conserver lorsque les frais de conservation sont disproportionnés par rapport à la valeur de la chose (Jeandin/Fischer, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 243 LP). 4.1.4 Selon l'art. 268 CO, le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l’année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l’aménagement, soit à l’usage de ceux-ci (al. 1); le droit de rétention du bailleur grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n’a pas payé son loyer au locataire (al. 2); ne sont pas soumis au droit de rétention les biens qui ne pourraient être saisis par les créanciers du locataire (al. 3). Le droit de rétention du bailleur constitue, sous l'angle du droit de l'exécution forcée, un droit de gage mobilier (art.”

“Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 130 III 360 consid. 5.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 précité, ibid; 4A_214/2015 précité, ibid). Si, dans les circonstances particulières de l'espèce, le demandeur n'a pas entièrement satisfait à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée. Le demandeur est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.3; 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.3). 11.1.2 Aux termes de l'art. 223 al. 2 LP, dans le cadre de la liquidation de la faillite d'une société, l'Office prend sous sa garde l'argent comptant, les valeurs, livres de comptabilité, livres de ménage et actes de quelque importance. Selon l'art. 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance sur l'administration des offices de faillite (OAOF), les livres de comptabilité et les papiers d'affaires restent déposés à l'Office après la clôture de la faillite, tant que le préposé au registre du commerce compétent à teneur de l'article 747 du code des obligations n'a pas désigné un autre lieu sûr où ils devront être déposés jusqu'à l'expiration du délai de dix ans. 11.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que l'instruction de la cause n'avait pas permis d'établir le dommage aux valeurs de liquidation aux moments déterminants. Faute de tenue régulière de comptabilité, l'expert ne disposait pas des documents nécessaires afin d'y procéder. Cela étant, l'appelant ne pouvait se prévaloir de cet état de fait, dont il était responsable, pour faire supporter aux appelantes l'absence de preuve du dommage.”

“S'il résulte également de ce second bilan que la société est surendettée, le conseil d'administration est alors tenu d'en aviser le juge, sauf si la faillite est évitable pour une des différentes raisons envisagées par la loi, notamment une postposition de créances (art. 725 al. 2 aCO; Peter/Cavadini, CR CO II, n. 37, 38 et 50 ad art. 725 aCO). La postposition est un contrat conclu entre le créancier et la société débitrice par lequel, aussi longtemps que la société est surendettée, le créancier renonce à l’exigibilité de sa créance et accepte de manière irrévocable qu’en cas de faillite de la société débitrice sa créance soit placée à un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances. Un tel contrat n’est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être aussi implicite ou résulter d’actes concluants. La forme écrite est toutefois conseillée au regard de l’importance et en particulier de la portée erga omnes de l’acte juridique dont il s’agit (Peter/Cavadini, CR CO II, n. 50 ad art. 725 aCO). 4.1.2 A teneur de l'art. 958 al. 2 CO, les comptes annuels d'une entreprise se composent du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. 4.1.3 Aux termes de l'art. 223 al. 2 LP, dans le cadre de la liquidation de la faillite d'une société, l'Office prend sous sa garde les livres de comptabilité et actes de quelque importance. Selon l'art. 15 ch. 2 let. c de l'Ordonnance sur l’administration des offices de faillite (OAOF), les livres de comptabilité et les papiers d’affaires restent déposés à l’Office après la clôture de la faillite, tant que le préposé au registre du commerce compétent n’a pas désigné un autre lieu sûr où ils devront être déposés jusqu’à l’expiration du délai de dix ans. 4.1.4 En l’absence d’une disposition spéciale instituant une présomption, l’art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24; 127 III 519 consid. 2a). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la perte du droit (ATF 130 III 321 consid.”

“En l’état, les mesures litigieuses ont été prises entre le mois de janvier et le mois de juin 2021. On ne sait en revanche pas quand la réquisition de continuer la poursuite, qui est le moment déterminant pour décider si elle doit se faire par la voie de faillite ou de saisie (art. 40 al. 2, 88, 89 et 159 LP ; Gilliéron, op. cit., n° 849, p. 212 et n° 895, p. 230). Si elle l’a été avant le 2 novembre 2020, la poursuite devrait se continuer par la voie de la saisie. Après cette date, vu l’inscription de B.H.________ au registre du commerce, elle aurait dû se poursuivre par voie de faillite. Reste que la voie de la saisie a été appliquée et que cette décision n’a pas été attaquée en temps utile (Gilliéron, op. cit., n° 850, p. 213). La question du mode d’exécution forcée peut ainsi demeurer indécise et il y a lieu d’admettre que l’Office a pris à bon droit les mesures de sûreté litigieuses, même si la poursuite aurait dû se continuer peut-être par la voie de la faillite. Au demeurant l’art. 223 LP, dans sa version allemande et italienne, prévoit que l’office des faillites prend les mesures de sûretés en cas de faillite. Il n’est toutefois saisi que dès qu’il a reçu communication de l’ouverture de la faillite (cf. art. 221 LP). Avant ce moment, il appartient à l’office des poursuites d’agir, celui-ci devant notamment adresser au poursuivi la commination de faillite. Il apparaît ainsi que bien que le frère de la recourante ait été resoumis à la procédure de faillite dès le 2 novembre 2020, l’Office était compétent pour prendre les mesures de sûretés ici litigieuses, prises avant la déclaration de faillite. (cf. art. 98 ss LP qui dans sa version allemande n’indique pas seulement l’office, mais l’office des poursuites). Il n’existe dès lors pas de motif d’annuler la décision pour des raisons de compétence. Au surplus, la recourante a encore un intérêt digne de protection à la modification de la décision entreprise, les mesures n’ayant pas pris fin ex lege au moment du prononcé de faillite, de sorte que son recours est recevable.”