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Bei Ausfall oder Abwesenheit eines Richters verlangt Art. 335 StPO im Regelfall die Wiederholung der ganzen Hauptverhandlung; von der gesetzmässigen Besetzung darf nicht aus sachlichen Gründen abgewichen werden.
“1 BV abgeleitete Minimalanspruch auf ein rechtmässig besetztes Gericht, wie OBERHOLZER zutreffend ausführt (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N. 1890). Dies bildet Ausdruck des Unmittelbarkeitsprinzips (vgl. ANDREAS EICKER/ROLAND HUBER/NURTEN BARIS, Grundriss des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2020, S. 38 f.; vgl. ARIANE KAUFMANN, Das Unmittelbarkeitsprinzip und die Folgen seiner Einschränkung in der Schweizerischen Prozessordnung, Diss. Luzern 2012, S. 243). Die Richter sollen ihre innere Überzeugung auf Grundlage des Inhalts der Hauptverhandlung, insbesondere der dort vorgebrachten Beweise und der von den Parteien vorgebrachten Argumente, bilden (Urteil 6B_14/2012 vom 15. September 2012 E. 3.4; vgl. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2. Aufl. 2016, N. 1a und 6 zu Art. 335 StPO). Verhandlung, Beratung und Abstimmung sollen in der gleichen gesetzmässigen Besetzung durchgeführt werden (FINGERHUTH/GUT, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 335 StPO; vgl. PIERRE-HENRI WINZAP, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 335 StPO; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf den Konzeptbericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" aus dem Jahr 1997, S. 140; JONAS ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 335 StPO). Von dieser Besetzung während der Hauptverhandlung kann auch nicht aus zwingenden oder anderen sachlichen Gründen abgewichen werden (OBERHOLZER, a.a.O., N. 1890; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf die frühere Praxis in BGE 117 Ia 133 E. 1e vor Inkrafttreten von Art. 335 Abs. 2 StPO; FINGERHUTH/GUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 335 StPO).”
Bei Ausfall eines Richters bzw. Verhandlungsausfall sind Abweichungen von der ursprünglich gesetzlichen Besetzung grundsätzlich ausgeschlossen; eine sachliche Abweichung von der ursprünglichen Besetzung ist nicht zulässig.
“MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2. Aufl. 2016, N. 1a und 6 zu Art. 335 StPO). Verhandlung, Beratung und Abstimmung sollen in der gleichen gesetzmässigen Besetzung durchgeführt werden (FINGERHUTH/GUT, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 335 StPO; vgl. PIERRE-HENRI WINZAP, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 335 StPO; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf den Konzeptbericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" aus dem Jahr 1997, S. 140; JONAS ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 335 StPO). Von dieser Besetzung während der Hauptverhandlung kann auch nicht aus zwingenden oder anderen sachlichen Gründen abgewichen werden (OBERHOLZER, a.a.O., N. 1890; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf die frühere Praxis in BGE 117 Ia 133 E. 1e vor Inkrafttreten von Art. 335 Abs. 2 StPO; FINGERHUTH/GUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 335 StPO).”
Die Verfahrensleitung kann von Anfang an ein Ersatzmitglied beiziehen, um eine Wiederholung der Verhandlung zu vermeiden.
“zum Unterschied der Begriffe Hauptverfahren und Hauptverhandlung). Fällt während der Hauptverhandlung eine Richterin oder ein Richter aus, so wird gemäss Art. 335 Abs. 2 StPO die gesamte Hauptverhandlung wiederholt, es sei denn, die Parteien verzichteten darauf. Die Verfahrensleitung kann anordnen, dass von Anfang an ein Ersatzmitglied des Gerichts an den Verhandlungen teilnimmt, um nötigenfalls ein Mitglied des Gerichts zu ersetzen (Art. 335 Abs. 3 StPO).”
Eine Verletzung von Art. 335 Abs. 2 StPO führt typischerweise/formell regelmässig zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Entscheids.
“Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens 6B_508/2024 ist die Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht der Vergewaltigung schuldig gesprochen und in der Folge des Landes verwiesen wurde. Der Beschwerdeführer macht jedoch vorab geltend, dass Verfahrensgarantien nicht eingehalten wurden. Er rügt namentlich, die Hauptverhandlung hätte aufgrund Ausfalls eines Richters i.S.v. Art. 335 Abs. 2 StPO wiederholt werden müssen. Dieser Anspruch ist formeller Natur und die Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels grundsätzlich zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 I 11 E. 5.3; 142 I 172 E. 3.2). Diese Rügen sind dementsprechend vorab zu behandeln.”
Der Wegfall eines Richters führt in der Praxis häufig bzw. oft zur vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung; im Zuge der Wiederholung sind zuvor geführte Einvernahmen regelmäßig unverwertbar.
“Die Beschwerde im Verfahren 6B_508/2024 ist gutzuheissen. Die Verletzung von Art. 335 Abs. 2 StPO ist formeller Natur und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers - inkl. dessen Antrag betreffend die Verwertbarkeit von Einvernahmen (vgl. Beschwerde S. 3) - sind bei dieser Ausgangslage nicht zu prüfen. Die Vorinstanz wird die Hauptverhandlung wiederholen und eine neue Entscheidung treffen müssen. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde im Verfahren 6B_508/2024 wird das Verfahren 6B_460/2024 gegenstandslos, das die Anfechtung des Schuldspruchs wegen Freiheitsberaubung sowie der Strafzumessung zum Inhalt hat.”
Die Parteien müssen ausdrücklich und persönlich auf die Wiederholung der Hauptverhandlung verzichten; das Gericht hat sie ausdrücklich darauf hinzuweisen.
“Eine Wiederholung könnte nur dann entfallen, wenn die Parteien darauf verzichten (vgl. Art. 335 Abs. 2 StPO). Auf die Möglichkeit des Verzichts sind die Parteien hinzuweisen, wobei dieser Verzicht ausdrücklich und aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Erklärung durch die Partei persönlich zu erfolgen hat (vgl. FINGERHUTH/GUT, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 StPO mit Hinweis). Die Vorinstanz führt aus, am 13. Oktober 2023 habe sich der Verteidiger des Beschwerdeführers geäussert und geltend gemacht, das Berufungsverfahren leide mit dem gesetzwidrigen Schuldinterlokut an einem grundlegenden Mangel. Jede neu eingewechselte Gerichtsperson werde ohne Wiederholung im zweiten Teil nur noch mit nachvollziehen können, was unzulässigerweise bereits im ersten Teil vorgespurt worden sei. Diesbezüglich erwägt die Vorinstanz, es erscheine fraglich, ob das Schreiben des Verteidigers des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2023 für eine rechtzeitige Geltendmachung eines formellen Mangels genügen würde. Nachdem ein Wechsel im Spruchkörper jedoch zulässig gewesen sei, brauche diese Frage nicht abschliessend beantwortet zu werden.”
Bei Opfern sexueller Straftaten kann die Privatklägerin/Betroffene auf eine gleichgeschlechtliche Richterin bestehen; in einem Fall erfolgte eine entsprechende Anordnung auf Antrag der Privatklägerin.
Ersetzte Richter sind nur bei unabwendbaren Ereignissen (z. B. Tod, Pensionierung, längere Arbeitsunfähigkeit) zulässig; ein Austausch ist nach Beginn wesentlicher Untersuchungen (insbesondere der Hauptverhandlung) unzulässig.
“Die Änderung der Spruchkörperzusammensetzung während des Verfahrens stellt nicht per se eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV dar. Sie ist namentlich notwendigerweise erforderlich, wenn ein Mitglied des Spruchkörpers durch ein anderes ersetzt werden muss, nachdem es in den Ruhestand getreten ist, in ein anderes Gericht gewählt wurde, verstorben ist oder im Falle einer längeren Arbeitsunfähigkeit oder eines Mutterschaftsurlaubs (Urteile 7B_154/2022 vom 19. Juli 2023 E. 2.2; 6B_434/2020 vom 14. September 2021 E. 2.2.2; 1B_311/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Hingegen wäre es unzulässig, einen Richter ohne Grund zu ersetzen, nachdem wichtige Untersuchungsmassnahmen vorgenommen worden sind, wie beispielsweise die Hauptverhandlung in Strafsachen, welche die Mündlichkeit des Strafverfahrens garantiert (Urteile 7B_154/2022 vom 19. Juli 2023 E. 2.2; 1C_279/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.2; je mit Hinweisen). Als Ausfluss der Garantie von Art. 30 Abs. 1 BV bestimmen Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 335 Abs. 1 StPO für Strafverfahren, dass das Gericht während der gesamten Hauptverhandlung, mithin von der Eröffnung der Verhandlung (Art. 339 Abs. 1 StPO) bis zur Urteilseröffnung (Art. 351 StPO), in seiner gesetzmässigen Zusammensetzung und im Beisein einer Gerichtsschreiberin oder eines Gerichtsschreibers tagt (Urteile 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 2.3.1; 6B_596/2012 vom 25. April 2013 E. 1.3; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 1085 ff., 1278 ff., Ziff.”
Die Teilnahme eines Ersatzmitglieds verhindert in der Praxis oft Wiederholungen ganzer Hauptverhandlungen bzw. Vollsperren des Verfahrens bei kurzfristigem Ausfall.
“zum Unterschied der Begriffe Hauptverfahren und Hauptverhandlung). Fällt während der Hauptverhandlung eine Richterin oder ein Richter aus, so wird gemäss Art. 335 Abs. 2 StPO die gesamte Hauptverhandlung wiederholt, es sei denn, die Parteien verzichteten darauf. Die Verfahrensleitung kann anordnen, dass von Anfang an ein Ersatzmitglied des Gerichts an den Verhandlungen teilnimmt, um nötigenfalls ein Mitglied des Gerichts zu ersetzen (Art. 335 Abs. 3 StPO).”
Die Norm konkretisiert das Unmittelbarkeitsprinzip durch strikte Kontinuitätsanforderungen der Gerichtsbesetzung und verlangt damit eine strengere Kontinuität als der Minimalanspruch aus Art. 30 BV.
“1 BV abgeleitete Minimalanspruch auf ein rechtmässig besetztes Gericht, wie OBERHOLZER zutreffend ausführt (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N. 1890). Dies bildet Ausdruck des Unmittelbarkeitsprinzips (vgl. ANDREAS EICKER/ROLAND HUBER/NURTEN BARIS, Grundriss des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2020, S. 38 f.; vgl. ARIANE KAUFMANN, Das Unmittelbarkeitsprinzip und die Folgen seiner Einschränkung in der Schweizerischen Prozessordnung, Diss. Luzern 2012, S. 243). Die Richter sollen ihre innere Überzeugung auf Grundlage des Inhalts der Hauptverhandlung, insbesondere der dort vorgebrachten Beweise und der von den Parteien vorgebrachten Argumente, bilden (Urteil 6B_14/2012 vom 15. September 2012 E. 3.4; vgl. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2. Aufl. 2016, N. 1a und 6 zu Art. 335 StPO). Verhandlung, Beratung und Abstimmung sollen in der gleichen gesetzmässigen Besetzung durchgeführt werden (FINGERHUTH/GUT, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 335 StPO; vgl. PIERRE-HENRI WINZAP, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 335 StPO; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf den Konzeptbericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" aus dem Jahr 1997, S. 140; JONAS ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 335 StPO). Von dieser Besetzung während der Hauptverhandlung kann auch nicht aus zwingenden oder anderen sachlichen Gründen abgewichen werden (OBERHOLZER, a.a.O., N. 1890; KAUFMANN, a.a.O., S. 243 mit Hinweis auf die frühere Praxis in BGE 117 Ia 133 E. 1e vor Inkrafttreten von Art. 335 Abs. 2 StPO; FINGERHUTH/GUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 335 StPO).”