8 commentaries
Bezeichnet der Gläubiger im Betreibungsbegehren den Pfandgegenstand, gilt die Betreibung nach h. L. und Lehre als auf Pfandverwertung gerichtet, sodass insoweit kein zusätzliches ausdrückliches Verlangen zur Pfandverwertung erforderlich ist. Dies entspricht der Auslegung von Art. 151 Abs. 1 SchKG in der zitierten Kommentarliteratur.
“Dabei sind anzugeben: der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten sowie, wenn der Gläubiger im Ausland wohnt, das von demselben in der Schweiz gewählte Domizil. Im Falle mangelnder Bezeichnung wird angenommen, dieses Domizil befinde sich im Lokal des Betreibungsamtes (Ziff. 1); der Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters; bei Betreibungsbegehren gegen eine Erbschaft ist anzugeben, an welche Erben die Zustellung zu erfolgen hat (Ziff. 2); die Forderungssumme oder die Summe, für welche Sicherheit verlangt wird, in gesetzlicher Schweizerwährung; bei verzinslichen Forderungen der Zinsfuss und der Tag, seit welchem der Zins gefordert wird (Ziff. 3); sowie die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung (Ziff. 4). Für eine pfandgesicherte Forderung sind ausserdem die in Art. 151 SchKG vorgesehenen Angaben zu machen (Art. 67 Abs. 2 SchKG). Wer für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung einleitet, hat gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG im Betreibungsbegehren den Pfandgegenstand zu bezeichnen. Wenn dies geschehen ist, bedarf es keines ausdrücklichen Begehrens für eine Betreibung auf Pfandverwertung (SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage 2021, N. 46 zu Art. 67 SchKG).”
“Dabei sind anzugeben: der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten sowie, wenn der Gläubiger im Ausland wohnt, das von demselben in der Schweiz gewählte Domizil. Im Falle mangelnder Bezeichnung wird angenommen, dieses Domizil befinde sich im Lokal des Betreibungsamtes (Ziff. 1); der Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters; bei Betreibungsbegehren gegen eine Erbschaft ist anzugeben, an welche Erben die Zustellung zu erfolgen hat (Ziff. 2); die Forderungssumme oder die Summe, für welche Sicherheit verlangt wird, in gesetzlicher Schweizerwährung; bei verzinslichen Forderungen der Zinsfuss und der Tag, seit welchem der Zins gefordert wird (Ziff. 3); sowie die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung (Ziff. 4). Für eine pfandgesicherte Forderung sind ausserdem die in Art. 151 SchKG vorgesehenen Angaben zu machen (Art. 67 Abs. 2 SchKG). Wer für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung einleitet, hat gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG im Betreibungsbegehren den Pfandgegenstand zu bezeichnen. Wenn dies geschehen ist, bedarf es keines ausdrücklichen Begehrens für eine Betreibung auf Pfandverwertung (SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage 2021, N. 46 zu Art. 67 SchKG).”
Bei Übertragung der Hypothekenzedel (z. B. Zession oder Sicherungsübereignung/garantie fiduciaire) kommt nach der zitierten Rechtsprechung keine Novation der zugrunde liegenden Forderung zustande; die in der Zedel verkörperte Forderung bleibt neben der durch die Zedel gesicherten Forderung bestehen.
“1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP). La réquisition de poursuite énonce, outre les noms et domiciles du créancier et du débiteur et le montant de la créance, le titre et sa date, et à défaut du titre la cause de l'obligation (art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP). Celle qui est faite en vertu d'une créance garantie par gage doit contenir en outre les indications prévues à l'art. 151 LP (art. 67 al. 2 LP), soit le cas échéant le nom du tiers qui a constitué le gage ou qui en est devenu propriétaire (art. 151 al. 1 let. a LP). 2.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1; 136 III 288 consid. 3.1; 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (ATF 119 III 105 consid.”
“1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP). La réquisition de poursuite énonce, outre les noms et domiciles du créancier et du débiteur et le montant de la créance, le titre et sa date, et à défaut du titre la cause de l'obligation (art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP). Celle qui est faite en vertu d'une créance garantie par gage doit contenir en outre les indications prévues à l'art. 151 LP (art. 67 al. 2 LP), soit le cas échéant le nom du tiers qui a constitué le gage ou qui en est devenu propriétaire (art. 151 al. 1 let. a LP). 2.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1; 136 III 288 consid. 3.1; 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (ATF 119 III 105 consid.”
Werden mehrere Kodébiteurs gleichzeitig betrieben, wird jedem von ihnen ein Zahlungsbefehl zugestellt und es entstehen getrennte Betreibungsverfahren. Für die Verwertung eines Pfandes müssen die Zahlungsbefehle gegenüber den betroffenen Personen rechtskräftig sein; die Opposition eines Mitschuldners wirkt nur für diesen und berührt die anderen Verfahren nicht. Die Verwertung kann nicht durchgeführt werden, solange die an den Betreibungsbeklagten und den Co‑Betreibungsbeklagten zugestellten Zahlungsbefehle nicht in Rechtskraft erwachsen sind.
“La plaignante estime qu'au vu de la teneur de ses requêtes de mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer, les jugements prononçant la mainlevée doivent être considérés comme annulant toutes les oppositions formées à l'ensemble des commandements de payer notifiés dans les deux poursuites litigieuses et qu'il doit être donné suite à ses réquisitions de réalisation du gage. 2.1.1 Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer est notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP). Cette disposition impose l'ouverture de deux poursuites séparées à l'encontre de chacun des codébiteurs, même s'ils sont poursuivis en réalisation d'un gage portant sur le même bien. L'opposition faite par l'un des codébiteurs n'a d'effet qu'en ce qui le concerne et demeure sans influence sur les autres poursuites. Mais la réalisation ne peut être exécutée tant que les commandements de payer notifiés au poursuivi et au co-poursuivi ne sont pas passés en force (arrêt du tribunal fédéral 5A_76/2011 du 16 février 2012 consid. 6). 2.1.2 En application de l'art. 151 al. 1 LP, la réquisition de poursuite faite en vertu d'une créance garantie par gage doit énoncer, outre les indications prescrites à l'art. 67 LP, l'objet du gage et mentionnera : a. le cas échéant, le nom du tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. le cas échéant, le fait que l'immeuble grevé d'un gage est le logement de la famille ou le logement commun du débiteur ou du tiers. A teneur de l'art. 153 al. 2 LP, un exemplaire du commandement de payer est également notifié : a. au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. au conjoint ou au partenaire enregistré du débiteur ou du tiers lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille ou le logement commun. Le conjoint, le partenaire enregistré et le tiers peuvent former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2bis LP). La notification d'un exemplaire du commandement de payer aux tiers visés à l'art. 153 al. 2 lit. a et b LP leur fait acquérir la qualité de co-poursuivis, avec tous les droits qui en découlent.”
Die Mitnotifikation bzw. die Zustellung eines Exemplars des Zahlungsbefehls an die in Art. 151 Abs. 1 bzw. in Art. 153 bezeichneten Dritten bewirkt, dass diese die Stellung der Co‑poursuivis erwerben. Sie können daher – gleich wie der Schuldner – Einsprache erheben und haben die mit dieser Verfolgungsstellung verbundenen Rechte.
“La plaignante estime qu'au vu de la teneur de ses requêtes de mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer, les jugements prononçant la mainlevée doivent être considérés comme annulant toutes les oppositions formées à l'ensemble des commandements de payer notifiés dans les deux poursuites litigieuses et qu'il doit être donné suite à ses réquisitions de réalisation du gage. 2.1.1 Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer est notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP). Cette disposition impose l'ouverture de deux poursuites séparées à l'encontre de chacun des codébiteurs, même s'ils sont poursuivis en réalisation d'un gage portant sur le même bien. L'opposition faite par l'un des codébiteurs n'a d'effet qu'en ce qui le concerne et demeure sans influence sur les autres poursuites. Mais la réalisation ne peut être exécutée tant que les commandements de payer notifiés au poursuivi et au co-poursuivi ne sont pas passés en force (arrêt du tribunal fédéral 5A_76/2011 du 16 février 2012 consid. 6). 2.1.2 En application de l'art. 151 al. 1 LP, la réquisition de poursuite faite en vertu d'une créance garantie par gage doit énoncer, outre les indications prescrites à l'art. 67 LP, l'objet du gage et mentionnera : a. le cas échéant, le nom du tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. le cas échéant, le fait que l'immeuble grevé d'un gage est le logement de la famille ou le logement commun du débiteur ou du tiers. A teneur de l'art. 153 al. 2 LP, un exemplaire du commandement de payer est également notifié : a. au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. au conjoint ou au partenaire enregistré du débiteur ou du tiers lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille ou le logement commun. Le conjoint, le partenaire enregistré et le tiers peuvent former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2bis LP). La notification d'un exemplaire du commandement de payer aux tiers visés à l'art. 153 al. 2 lit. a et b LP leur fait acquérir la qualité de co-poursuivis, avec tous les droits qui en découlent.”
“La plaignante estime qu'au vu de la teneur de ses requêtes de mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer, les jugements prononçant la mainlevée doivent être considérés comme annulant toutes les oppositions formées à l'ensemble des commandements de payer notifiés dans les deux poursuites litigieuses et qu'il doit être donné suite à ses réquisitions de réalisation du gage. 2.1.1 Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer est notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP). Cette disposition impose l'ouverture de deux poursuites séparées à l'encontre de chacun des codébiteurs, même s'ils sont poursuivis en réalisation d'un gage portant sur le même bien. L'opposition faite par l'un des codébiteurs n'a d'effet qu'en ce qui le concerne et demeure sans influence sur les autres poursuites. Mais la réalisation ne peut être exécutée tant que les commandements de payer notifiés au poursuivi et au co-poursuivi ne sont pas passés en force (arrêt du tribunal fédéral 5A_76/2011 du 16 février 2012 consid. 6). 2.1.2 En application de l'art. 151 al. 1 LP, la réquisition de poursuite faite en vertu d'une créance garantie par gage doit énoncer, outre les indications prescrites à l'art. 67 LP, l'objet du gage et mentionnera : a. le cas échéant, le nom du tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. le cas échéant, le fait que l'immeuble grevé d'un gage est le logement de la famille ou le logement commun du débiteur ou du tiers. A teneur de l'art. 153 al. 2 LP, un exemplaire du commandement de payer est également notifié : a. au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire; b. au conjoint ou au partenaire enregistré du débiteur ou du tiers lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille ou le logement commun. Le conjoint, le partenaire enregistré et le tiers peuvent former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2bis LP). La notification d'un exemplaire du commandement de payer aux tiers visés à l'art. 153 al. 2 lit. a et b LP leur fait acquérir la qualité de co-poursuivis, avec tous les droits qui en découlent.”
Als mitbetriebene Drittpfandeigentümerin im Sinne von Art. 151 Abs. 1 SchKG ist die Betroffene in ihren schutzwürdigen Interessen durch Verwertungsankündigungen bzw. Verwertungsmassnahmen berührt und damit beschwerdebefugt. Voraussetzung der Beschwerdelegitimation ist, dass ihr Interesse aktuell ist und das Betreibungsverfahren noch in Gang ist; unter diesen Voraussetzungen kann die Beschwerde auch gegen Verwertungsankündigungen oder — jedenfalls nach den in der Lehre und Rechtsprechung genannten Fällen — gegen bereits begonnene Verwertungen erhoben werden.
“1; 138 III 219 E. 2.3; Vock/Meister-Müller, a.a.O., S. 59 f.). Darüber hinaus muss das Interesse aktuell sein, die Beschwerde mithin einen praktischen Zweck verfolgen, sodass es grundsätzlich möglich sein muss, auf die Sache zurückzukommen, was in der Re- gel voraussetzt, dass das Verfahren noch in Gang ist (BGE 120 III 107 E. 2). Die Beschwerdelegitimation stellt, anders als bei der Aktivlegitimation im Zivilverfah- ren, nicht eine materiell-rechtliche Frage, sondern eine Prozessvoraussetzung dar, die von Amtes wegen zu prüfen ist (Vock/Meister-Müller, a.a.O., S. 61). Da der Schuldner durch die Vollstreckungsmassnahmen unmittelbar betroffen wird, hat er ein sehr weites Beschwerderecht, das selbst dann noch bejaht wird, wenn die Verwertung bereits begonnen hat (vgl. Markus Dieth, Beschwerde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Unter Berücksichtigung des Beschwerdeverfahrens im Kanton Aargau, Zürich 1999, S. 57). Als mitbetriebene Drittpfandeigentümerin nach Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG ist die A. SA durch die angefochtene Verfügung in ihren schutzwürdigen Interes- sen berührt, zumal gemäss dieser Verfügung die Verwertung nur vermieden wer- den kann, wenn die A. SA den Betrag von CHF 915'000.00 bis Ende Febru- ar 2022 an das Betreibungsamt bezahlt. Ihr Interesse ist überdies aktuell, da sie mit ihrer Beschwerde die Nichtigkeit des Rechtsöffnungsentscheides und aller darauffolgenden Betreibungshandlungen, mitunter auch der auf die Mitteilung des Verwertungsbegehrens folgenden Verwertung (Art. 155 ff. SchKG) geltend macht, was sich bei Gutheissung auf ihre Rechtsstellung im Betreibungsverfahren unmit- telbar auswirken würde (vgl. dazu vertieft E. 3). Ihre Legitimation zur Anfechtung der Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom 19. November 2021 ist damit zu bejahen. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten.”
“1; 138 III 219 E. 2.3; Vock/Meister-Müller, a.a.O., S. 59 f.). Darüber hinaus muss das Interesse aktuell sein, die Beschwerde mithin einen praktischen Zweck verfolgen, sodass es grundsätzlich möglich sein muss, auf die Sache zurückzukommen, was in der Re- gel voraussetzt, dass das Verfahren noch in Gang ist (BGE 120 III 107 E. 2). Die Beschwerdelegitimation stellt, anders als bei der Aktivlegitimation im Zivilverfah- ren, nicht eine materiell-rechtliche Frage, sondern eine Prozessvoraussetzung dar, die von Amtes wegen zu prüfen ist (Vock/Meister-Müller, a.a.O., S. 61). Da der Schuldner durch die Vollstreckungsmassnahmen unmittelbar betroffen wird, hat er ein sehr weites Beschwerderecht, das selbst dann noch bejaht wird, wenn die Verwertung bereits begonnen hat (vgl. Markus Dieth, Beschwerde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Unter Berücksichtigung des Beschwerdeverfahrens im Kanton Aargau, Zürich 1999, S. 57). Als mitbetriebene Drittpfandeigentümerin nach Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG ist die A. SA durch die angefochtene Verfügung in ihren schutzwürdigen Interes- sen berührt, zumal gemäss dieser Verfügung die Verwertung nur vermieden wer- den kann, wenn die A. SA den Betrag von CHF 915'000.00 bis Ende Febru- ar 2022 an das Betreibungsamt bezahlt. Ihr Interesse ist überdies aktuell, da sie mit ihrer Beschwerde die Nichtigkeit des Rechtsöffnungsentscheides und aller darauffolgenden Betreibungshandlungen, mitunter auch der auf die Mitteilung des Verwertungsbegehrens folgenden Verwertung (Art. 155 ff. SchKG) geltend macht, was sich bei Gutheissung auf ihre Rechtsstellung im Betreibungsverfahren unmit- telbar auswirken würde (vgl. dazu vertieft E. 3). Ihre Legitimation zur Anfechtung der Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom 19. November 2021 ist damit zu bejahen. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten.”
Die Bezeichnung des Pfandgegenstands muss so präzise erfolgen, dass das Betreibungsamt, der Schuldner und ein allfälliger Drittpfandberechtigter oder Drittbesitzer die zu verwertenden Rechte eindeutig erkennen können. Ist der Schuldner nicht Eigentümer des Pfandgegenstands (oder nicht Inhaber des verpfändeten Rechts), sind Name und Adresse des Drittinhabers anzugeben. Dem Drittinhaber wird im Verfahren zudem ein Exemplar des Zahlungsbefehls zugestellt (vgl. Art. 153 Abs. 2 SchKG).
“2 LP, la réquisition de poursuite doit indiquer le nom et le domicile du débiteur ainsi que, le cas échéant, de son représentant légal. Par domicile, il faut entendre l'adresse exacte du poursuivi et non seulement le lieu où il est domicilié ou, s'agissant d'une personne morale, celui où se trouve son siège social (GILLIERON, Commentaire LP, n. 40 et 51 ad art. 67 LP). La désignation du poursuivi doit être indiquée de manière claire et certaine, non équivoque et excluant tout doute sur son identité (ATF 120 III 60 consid. 2; GILLIERON, op. cit., n. 33 ad art. 67 LP; KOFMEL EHRENZELLER, in BaK SchKG-I, n. 28 ad art. 67 LP). Lorsque la désignation est défectueuse, mais qu'elle permet néanmoins de reconnaître sans difficulté l'identité du poursuivi, l'acte peut être rectifié et la poursuite continuer. En revanche, si la désignation est de nature à induire en erreur et a induit en erreur, elle entraîne la nullité de la poursuite. L'office des poursuites doit dès lors refuser de donner suite à une réquisition de poursuite affectée d'un tel vice (ATF 120 III 11 consid. 1b; 114 III 62 consid. 1a). 2.2.1 Selon l'art. 151 al. 1 LP, le créancier souhaitant engager une poursuite en réalisation de gage doit énoncer dans sa réquisition de poursuite l'objet du gage. Cette désignation doit être la plus précise possible, de manière à permettre à l'office des poursuites, au débiteur poursuivi et à l'éventuel tiers propriétaire du gage de savoir exactement quels sont les droits qui doivent être réalisés (GILLIERON, op. cit., n. 12 ad art. 151 LP). Si le débiteur n'est pas propriétaire de la chose grevée (ou titulaire du droit remis en gage), la réquisition doit mentionner le nom du tiers constituant ou du tiers qui est devenu propriétaire de l'objet grevé depuis lors (art. 151 al. 1 let. a LP). La réquisition doit également contenir l'adresse du tiers propriétaire (FOEX, in CR LP, 2005, n. 23 ad art. 151 LP). 2.2.2 Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer est également notifié au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire (art. 153 al. 2 let. a LP), ainsi qu'au conjoint du débiteur ou du tiers lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille au sens de l'art.”
“La reconnaissance de dette dont se prévaut le poursuivant doit réunir les trois identités, soit l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné, et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et le titre qui lui est présenté (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_65/2020 du 7 juillet 2020 consid. 4.2.3.1; 5A_740/2018 du 1er avril 2019 consid. 6.1.2 et les références, non publié aux ATF 145 III 160, mais in Pra 2020 n° 3 p. 45). Ainsi, si le montant est dû en vertu d'un autre titre que celui indiqué dans le commandement de payer, la mainlevée doit être rejetée (arrêts du Tribunal fédéral 5D_211/2019 du 29 mai 2020 consid. 5.2.1; 5A_1023/2018 du 8 juillet 2019 consid. 6.2.4.2 et les références). Ces trois identités sont examinées d’office par le juge de la mainlevée (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_40/2013 du 29 octobre 2013, consid. 2.2, SJ 2014 I 172). 2.1.2 Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid 5.”
Erhebt der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, wird, sofern nichts anderes vermerkt ist, angenommen, dass sich dieser auf die betriebene Forderung und das Pfandrecht bezieht. Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag nur beseitigen lassen, wenn er über einen Rechtsöffnungstitel sowohl für das Pfand als auch für den Betrag der Forderung verfügt. Im Rechtsöffnungsverfahren prüft der Richter sodann allein, ob die Voraussetzungen zur Vollstreckung auf dem Betreibungsweg für das Pfand und für die betriebene Forderung erfüllt sind.
“Erhebt der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, so wird, wenn dies nicht anders vermerkt ist, angenommen, er beziehe sich auf die Forderung und das Pfandrecht (Art. 85 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] analog; Urteile 5A_137/2023 vom 12. Juni 2023 E. 4.1.3 mit Hinweisen; 5A_375/2022 vom 31. August 2022 E. 5.1.2). Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag nur dann beseitigen lassen, wenn er im Besitz eines Rechtsöffnungstitels nicht nur für das Pfand, sondern auch für den Betrag der Forderung ist (BGE 138 III 132 E. 4.2; zit. Urteil 5A_137/2023 E. 4.1.3; Urteil 5D_19/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.1). Der Rechtsöffnungsrichter überprüft auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin nur die Frage, ob die Voraussetzungen zur Vollstreckung auf dem Betreibungsweg für das Pfand und für die betriebene Forderung erfüllt sind (Urteil 5A_68/2014 vom 23. Mai 2014 E. 2.3.2; BERNHEIM/KÄNZIG/GEIGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, N. 39 zu Art. 151 SchKG).”
“Erhebt der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, so wird, wenn dies nicht anders vermerkt ist, angenommen, er beziehe sich auf die Forderung und das Pfandrecht (Art. 85 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42] analog; Urteile 5A_137/2023 vom 12. Juni 2023 E. 4.1.3 mit Hinweisen; 5A_375/2022 vom 31. August 2022 E. 5.1.2). Der Gläubiger kann den Rechtsvorschlag nur dann beseitigen lassen, wenn er im Besitz eines Rechtsöffnungstitels nicht nur für das Pfand, sondern auch für den Betrag der Forderung ist (BGE 138 III 132 E. 4.2; zit. Urteil 5A_137/2023 E. 4.1.3; Urteil 5D_19/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.1). Der Rechtsöffnungsrichter überprüft auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin nur die Frage, ob die Voraussetzungen zur Vollstreckung auf dem Betreibungsweg für das Pfand und für die betriebene Forderung erfüllt sind (Urteil 5A_68/2014 vom 23. Mai 2014 E. 2.3.2; BERNHEIM/KÄNZIG/GEIGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, N. 39 zu Art. 151 SchKG).”
Bei Betreibung aufgrund einer Pfandforderung, namentlich bei Realgewährleistungsinstrumenten wie der cédule hypothécaire, ist zu beachten, dass die cédule als Papierwert sowohl die zugrunde liegende Forderung als auch das Grundpfand verkörpert. Damit die Verfolgung kraft Zedule zulässig ist, muss der verfolgungsführende Gläubiger Inhaber der Zedule sein oder das Verhältnis des Verfolgten zur in der Zedule verbrieften Schuld sich aus einem vom Verfolgten unterzeichneten Akt ergibt bzw. dieser die Schuld als seine anerkennt.
“1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP). La réquisition de poursuite énonce, outre les noms et domiciles du créancier et du débiteur et le montant de la créance, le titre et sa date, et à défaut du titre la cause de l'obligation (art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP). Celle qui est faite en vertu d'une créance garantie par gage doit contenir en outre les indications prévues à l'art. 151 LP (art. 67 al. 2 LP), soit le cas échéant le nom du tiers qui a constitué le gage ou qui en est devenu propriétaire (art. 151 al. 1 let. a LP). 2.1.2 Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur, en tant que titre public (art. 9 CC), est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF 134 III 71 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_734/2018 précité consid. 4.3.2 et les autres références). En effet, le débiteur s'engage non seulement à ne pas exécuter la prestation sans la présentation du titre (clause papier-valeur simple), mais encore à reconnaître que toute personne détenant le titre sera considérée par lui comme l'ayant droit (clause papier-valeur qualifiée au porteur;art. 978 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1). Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire et le débiteur de cette cédule inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il que le débiteur poursuivi reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé.”
“1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP). La réquisition de poursuite énonce, outre les noms et domiciles du créancier et du débiteur et le montant de la créance, le titre et sa date, et à défaut du titre la cause de l'obligation (art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP). Celle qui est faite en vertu d'une créance garantie par gage doit contenir en outre les indications prévues à l'art. 151 LP (art. 67 al. 2 LP), soit le cas échéant le nom du tiers qui a constitué le gage ou qui en est devenu propriétaire (art. 151 al. 1 let. a LP). 2.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1; 136 III 288 consid. 3.1; 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (ATF 119 III 105 consid.”