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Die Parteien können die Einrede der discussion realis (beneficium excussionis realis) vertraglich ausschliessen. Eine solche Vereinbarung bewirkt, dass der Schuldner die Einrede nicht erheben kann und der Pfandgläubiger deshalb direkt gegen die gesicherte Kausalforderung vorgehen kann, ohne vorgängig die Verwertung des Pfandes zu verlangen. Eine derartige Ausschliessung kommt in Bankverhältnissen häufig vor.
“Le créancier peut aussi fort bien intenter une poursuite ordinaire contre le débiteur de la créance garantie et s'en prendre ainsi à l'ensemble du patrimoine de ce dernier; il s'expose toutefois à ce que le débiteur de la créance garantie invoque le beneficium excussionis realis, exigeant ainsi du créancier qu'il réalise d'abord l'objet grevé (art. 41 al. 1bis LP; Foëx, CR CC II, 2016, n. 4 ad art. 891 CC). Les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (ATF 140 III 180 consid. 5.1.5; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5). Le beneficium excussionis realis peut être exclu, notamment en cas de convention de réalisation privée et de renonciation du débiteur à l'exception dans le contrat de gage (Jent-Sørensen, KUKO SchKG, 2014, n. 14 ad art. 41 LP) ou en cas de convention de "garantie subsidiaire", ce qui est particulièrement fréquent lorsque la chose grevée n'appartient pas au débiteur (Steinauer, op. cit., n. 5045 et les références citées). La garantie procurée par le gage revêt un caractère subsidiaire lorsque le créancier ne peut procéder à la réalisation de l'objet grevé qu'après avoir recherché le tiers débiteur de la créance garantie ou réalisé d'autres sûretés garantissant cette créance (Foëx, op. cit., n. 45 ad 884 CC). L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale (ATF 140 III 180 consid. 5.2.2). En cas de pluralité d'objets grevés, la banque est libre de déterminer l'ordre de réalisation, cette faculté ressortant en outre des contrats de gage général bancaire (Edouard, Le gage général de la banque, Réflexions sur un gage mobilier multiple, 2022, p. 418) Cela étant, procéder à la réalisation est un droit du créancier gagiste et non une obligation: le constituant ne peut pas contraindre le créancier à exercer cette faculté (Foëx, op.”
“205/2006 du 21 février 2007 consid. 3.4.2). 4.1.2 Les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement (art. 884 CC). Le nantissement est un contrat innommé par lequel le constituant du droit de gage – qui n'est pas nécessairement le débiteur – s'oblige à créer le droit de gage mobilier en faveur du créancier (Steinauer, Les droits réels, tome III, 5e éd., Berne 2021, n. 4976 ss). Le constituant doit avoir le pouvoir de disposer de l'objet qu'il grève; la protection du tiers acquéreur de bonne foi selon l'art. 884 al. 2 CC est toutefois réservée (Steinauer, op. cit., n. 4983 et 4990). Le créancier a la possession dérivée (et généralement immédiate) de l'objet grevé (Steinauer, op. cit., n. 5025). Le créancier qui n'est pas désintéressé a le droit de se payer sur le prix provenant de la réalisation du gage (art. 891 al. 1 CC). En général, il déclenchera dans ce but une procédure de réalisation forcée (en principe, selon la procédure de réalisation du gage; cf. art. 41 LP). Les parties peuvent néanmoins convenir, dans le contrat de gage ou ultérieurement, que le créancier est autorisé à vendre l'objet grevé de gré à gré ou par la voie d'enchères volontaires publiques ou privées (Steinauer, op. cit., n. 5042 ss.). Le créancier peut aussi fort bien intenter une poursuite ordinaire contre le débiteur de la créance garantie et s'en prendre ainsi à l'ensemble du patrimoine de ce dernier; il s'expose toutefois à ce que le débiteur de la créance garantie invoque le beneficium excussionis realis, exigeant ainsi du créancier qu'il réalise d'abord l'objet grevé (art. 41 al. 1bis LP; Foëx, CR CC II, 2016, n. 4 ad art. 891 CC). Les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (ATF 140 III 180 consid.”
“L'on ne voit donc pas sur quelle base l'appelant entend fonder une prétendue obligation de la banque d'agir de manière à sauvegarder les intérêts de son client lorsqu'elle souhaite obtenir le remboursement de ses créances, quand bien même celles-ci seraient garanties par un gage. Par ailleurs, le contrat de nantissement en tant que tel n'impose pas non plus à la banque un devoir spécifique de veiller aux intérêts du débiteur ou du constituant (sous réserve du devoir de diligence lorsqu'elle procède à la réalisation privée du gage, cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1.1). Pour le surplus, les difficultés de trésorerie alléguées par l'appelant pour expliquer le non remboursement de ses dettes ne sont pas non plus de nature à fonder un devoir spécifique de la banque de sauvegarder ses intérêts. Du point de vue légal, la banque n'était pas tenue de se désintéresser aux moyens des actifs nantis, puisque le fait de procéder à la réalisation du gage est un droit du créancier gagiste, mais non une obligation (sous réserve des cas où l'art. 41 LP trouve application en matière d'exécution forcée). En ce sens, le chiffre 11 de l'acte de nantissement signé par l'appelant en qualité de représentant de l'hoirie (qui a la même teneur que l'acte de nantissement signé pour son propre compte), qui dispose que la banque ne pouvait pas être tenue pour responsable du fait qu'elle n'exercerait pas ou que partiellement les droits qui lui appartiennent en vertu de ces actes et qui prévoit que le constituant renonce d'ores et déjà à élever toute exception ou objection de ce chef, ne contrevient pas aux principes légaux. L'appelant ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que cette clause – qui n'est pas à proprement parler une clause exclusive de responsabilité – ne serait pas valable au sens de l'art. 100 CO, puisqu'elle respecte le cadre légal. Comme retenu à juste titre par le premier juge, la clause précitée – dont l'appelant ne prétend pas qu'elle serait insolite – constitue une exclusion du bénéfice de discussion réelle, puisqu'en renonçant par avance à élever toute exception ou objection à l'égard du fait que la banque n'exerce pas les droits qui lui sont conférés par l'acte de nantissement, l'appelant a renoncé expressément à la possibilité d'exiger du créancier qu'il se désintéresse d'abord sur les biens remis en gage avant d'agir contre lui personnellement, en visant l'ensemble de son patrimoine.”
Nach der Inventarisierung kann der Gläubiger die Realisation des Pfands verlangen; dies schliesst nicht grundsätzlich die spätere Einleitung einer ordentlichen Betreibung oder eines Konkurses für dieselbe Forderung aus. Eine zweite Betreibung wegen derselben Forderung ist nur unzulässig, wenn der Gläubiger in der ersten Betreibung bereits die Fortsetzung verlangt hat oder kraft der ersten Betreibung zur Fortsetzung berechtigt war. Zudem wird das Retentionsrecht erst mit der Inventarisierung zum Pfandrecht, weshalb ein Vermieter, der diese Massnahme nicht verlangt, stattdessen ordentliche Pfändung oder Konkurs betreiben kann.
“Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références). Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 131 III 268 consid. 3.2). 3.2 Le droit de rétention du bailleur (art. 268 CO) est un droit de gage mobilier au sens de l'art. 37 al. 2 LP, de sorte que le bailleur doit l'exercer par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 151 et ss LP). Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op. cit., n. 37). Il n'y a aucune raison de considérer que le choix initial d'un des modes de poursuite que le poursuivant a la faculté d'introduire (ordinaire ou en réalisation de gage) exclut l'introduction ultérieure d'une poursuite selon l'autre mode (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 61 ad art. 41 LP). Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire.”
Fehlende Eintragung im Handelsregister kann die Einleitung einer Konkursbetreibung betreffen, hindert jedoch nicht die Fortsetzung der Betreibung durch Verwertung pfandgesicherter Forderungen nach Art. 41 Abs. 1 SchKG.
“Afin que la commination de faillite puisse être notifiée au débiteur, trois conditions cumulatives doivent être remplies (Declercq, ibidem) : - une réquisition de continuer la poursuite valable : la commination de faillite n’est notifiée qu’à la suite d’une réquisition de continuer la poursuite acceptée par l’office ; cette réquisition ne peut intervenir au plus tôt qu’après l’écoulement des vingt jours qui suivent la notification du commandement de payer (art. 88 al. 1 LP) ; elle doit en outre intervenir suffisamment tôt pour permettre la réquisition de la faillite elle-même dans les quinze mois qui suivent cette même notification (art. 166 al. 2 LP), sous peine de forclusion ; - l’inscription du débiteur au registre du commerce : le débiteur doit être inscrit au registre du commerce en l’une des qualités énoncées à l’art. 39 al. 1 LP au moment de la présentation de la réquisition de continuer ; la condition d’inscription reste remplie durant les six mois qui suivent la publication dans la FOSC de la radiation de l’inscription (art. 40 al. 1 LP) ; - l’absence de motifs d’exclusion : la créance ne doit pas être garantie par gage (art. 41 al. 1 LP), sauf si le débiteur a renoncé à ce droit ou que la poursuite a pour objet des intérêts ou des annuités garantis par gage immobilier, auquel cas elle peut aussi s’opérer par voie de faillite (art. 41 al. 2 LP) ; aucun des motifs d’exclusion de l’art. 43 LP ne doit en outre exister. bb) Aux termes de l'art. 40 LP, les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1) ; la poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une pour-suite pour effets de change (al. 2). cc) L'inscription de la société en nom collectif au registre du commerce est obligatoire si celle-ci exerce une activité commerciale, mais elle n'est que déclarative (art. 552 al.”
Der Arrest ist eine vorsorgliche Massnahme und begründet nach den zitierten Erwägungen kein materielles Vorzugsrecht und kein Pfandrecht im Sinn von Art. 41 Abs. 1bis SchKG (vgl. Erw. zur nicht‑pfandrechtlichen Natur des Arrests).
“Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Mit ihrem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin jedoch, dass es sich beim Arrest betreffend die - im Alleineigentum ihres Ehemannes stehenden - Liegenschaft in D. um eine vorsorgliche Massnahme handelt, die es dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen Vermögenswerte des Schuldners mit amtlichem Beschlag zu belegen, die er ohne das Durchlaufen des Betreibungsverfahrens nicht pfänden oder inventarisieren könnte. Der Arrest ist aber keine Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinn; er begründet keinerlei Vorzugsrecht materieller Natur (Urteil des Bundesgerichts 5A_928/2018 vom 12. September 2019 E. 4.2.2). Es handelt sich hierbei nicht um ein Pfandrecht (vgl. zum Begriff: Art. 37 SchKG) i.S.v. Art. 41 Abs. 1 bis SchKG. Entsprechend ins Leere zielt denn auch die Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes, wonach der aus dem Arrestrecht abgeleitete Betreibungsort in Rüti liege.”
“Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Mit ihrem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin jedoch, dass es sich beim Arrest betreffend die - im Alleineigentum ihres Ehemannes stehenden - Liegenschaft in D. um eine vorsorgliche Massnahme handelt, die es dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen Vermögenswerte des Schuldners mit amtlichem Beschlag zu belegen, die er ohne das Durchlaufen des Betreibungsverfahrens nicht pfänden oder inventarisieren könnte. Der Arrest ist aber keine Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinn; er begründet keinerlei Vorzugsrecht materieller Natur (Urteil des Bundesgerichts 5A_928/2018 vom 12. September 2019 E. 4.2.2). Es handelt sich hierbei nicht um ein Pfandrecht (vgl. zum Begriff: Art. 37 SchKG) i.S.v. Art. 41 Abs. 1 bis SchKG. Entsprechend ins Leere zielt denn auch die Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes, wonach der aus dem Arrestrecht abgeleitete Betreibungsort in Rüti liege.”
Das Retentionsrecht des Vermieters (Art. 268 OR) gilt als Fahrnispfand im Sinne von Art. 37 Abs. 2 SchKG; dieser Pfandcharakter entsteht allerdings erst mit der Actualisierung durch die Prise d’inventaire. Hat der Vermieter die Inventarisierung nicht vorgenommen, ist das Retentionsrecht nicht als Pfand zu behandeln, und der Schuldner kann das Beneficium excussionis realis nach Art. 41 Abs. 1bis SchKG nicht mit Erfolg geltend machen; der Gläubiger kann die ordentliche Betreibung weiterführen.
“Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références). Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 131 III 268 consid. 3.2). 3.2 Le droit de rétention du bailleur (art. 268 CO) est un droit de gage mobilier au sens de l'art. 37 al. 2 LP, de sorte que le bailleur doit l'exercer par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 151 et ss LP). Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op. cit., n. 37). Il n'y a aucune raison de considérer que le choix initial d'un des modes de poursuite que le poursuivant a la faculté d'introduire (ordinaire ou en réalisation de gage) exclut l'introduction ultérieure d'une poursuite selon l'autre mode (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 61 ad art. 41 LP). Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire.”
“S’agissant de la communication du procès-verbal de l’audience du 11 juin 2020, il était loisible à la recourante d’en prendre connaissance, soit en consultant le dossier, soit en demandant l’envoi d’une copie. Il n’apparaît pas qu’elle ait fait l’un ou l’autre, et encore moins que l’autorité inférieure lui aurait refusé l’accès audit document. Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que le droit d’être entendue de la recourante n’a pas été violé. Le grief est donc mal fondé. IV. La recourante reproche à l’autorité précédente d’avoir arbitrairement constaté qu’aucune pièce produite au dossier n’attestait que les sûretés ont été valablement constituées. Elle estime être légitimée à soulever l’exception du bénéfice de discussion réelle. a) Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite (art. 41 al. 1 LP). Lorsqu’une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d’une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d’abord son droit sur l’objet du gage (art. 41 al. 1bis LP). Aux termes de l’art. 257e al. 1 CO, si le locataire d’habitations ou de locaux commerciaux fournit des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, le bailleur doit les déposer auprès d’une banque, sur un compte d’épargne ou de dépôt au nom du locataire. L’art. 257e al. 1 CO implique d’une part que le locataire fournisse des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs et, d’autre part, si le locataire n’y pourvoit pas lui-même, que le bailleur les dépose auprès d’une banque, sur un compte d’épargne ou de dépôt au nom du locataire. Lorsque le bailleur ne respecte pas l’obligation de dépôt qui lui incombe, les sûretés ne sont pas constituées (Bohnet/Carron/Montini, Droit du bail à loyer et à ferme, 2e éd, ad art. 257e CO, n. 23 ; dans ce sens également, Foëx, Les sûretés et le bail à loyer, p. 9 et 13). Les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (ATF 129 III 360 consid.”
Wurde das beneficium excussionis nicht rechtzeitig geltend gemacht und sind keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Betreibung ersichtlich, ist die Beschwerde abzuweisen. Blosse allgemeine Beeinträchtigungen wie Rufschädigung rechtfertigen allein keinen Erfolg der Beschwerde.
“Outre le fait qu'un tel procédé est admissible et courant, il peut en effet tout à fait s'expliquer par une volonté de la poursuivante d'accélérer le cours de la procédure d'exécution forcée, en raccourcissant notamment le délai entre l'obtention d'une décision judiciaire faisant par hypothèse totalement ou partiellement droit à ses prétentions et l'exécution d'une saisie sur les biens des plaignants. Le fait que les poursuites soient dirigées contre chacun des deux plaignants pour l'intégralité de la prétention invoquée ne constitue pas davantage un indice d'abus mais une conséquence de leur solidarité, telle qu'alléguée par la poursuivante. En cas de solidarité passive en effet, chaque débiteur solidaire doit être poursuivi séparément et peut l'être pour la totalité du montant réclamé, sans que la mention du rapport de solidarité ne soit nécessaire (ATF 145 III 221 consid. 5.3). On ne voit pas non plus en quoi le fait que la poursuivante ait choisi d'introduire des poursuites ordinaires par voie de saisie ou de faillite, plutôt que des poursuites en réalisation de gage portant sur la garantie bancaire constituée par les plaignants, rendrait lesdites poursuites abusives. Ces derniers, s'ils considéraient un tel procédé critiquable, avaient du reste la possibilité de le contester en temps utile en invoquant le beneficium excussionis realis prévu par l'art. 41 al. 1bis LP, ce qu'ils n'ont pas fait dans le cadre de la présente procédure. Enfin, les atteintes à leur réputation en affaires dénoncées par les plaignants (diminution de leur capacité d'obtenir un crédit, un logement, voire un travail) sont le propre de toute poursuite, et ne sont donc, en elles-mêmes, d'aucun secours pour distinguer une poursuite légitime d'une poursuite abusive. Aucun élément du dossier ne permet à cet égard de considérer que ces atteintes constitueraient en réalité le seul, ou même le principal, objectif recherché par la poursuivante. En l'absence d'indices d'une volonté des poursuivants d'utiliser les règles de l'exécution forcée dans un but qui leur est étranger, en particulier pour tourmenter les plaignants, la plainte doit être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 25 septembre 2023 par B______ et A______ contre les poursuites nos 2______ et 3______.”
“Outre le fait qu'un tel procédé est admissible et courant, il peut en effet tout à fait s'expliquer par une volonté de la poursuivante d'accélérer le cours de la procédure d'exécution forcée, en raccourcissant notamment le délai entre l'obtention d'une décision judiciaire faisant par hypothèse totalement ou partiellement droit à ses prétentions et l'exécution d'une saisie sur les biens des plaignants. Le fait que les poursuites soient dirigées contre chacun des deux plaignants pour l'intégralité de la prétention invoquée ne constitue pas davantage un indice d'abus mais une conséquence de leur solidarité, telle qu'alléguée par la poursuivante. En cas de solidarité passive en effet, chaque débiteur solidaire doit être poursuivi séparément et peut l'être pour la totalité du montant réclamé, sans que la mention du rapport de solidarité ne soit nécessaire (ATF 145 III 221 consid. 5.3). On ne voit pas non plus en quoi le fait que la poursuivante ait choisi d'introduire des poursuites ordinaires par voie de saisie ou de faillite, plutôt que des poursuites en réalisation de gage portant sur la garantie bancaire constituée par les plaignants, rendrait lesdites poursuites abusives. Ces derniers, s'ils considéraient un tel procédé critiquable, avaient du reste la possibilité de le contester en temps utile en invoquant le beneficium excussionis realis prévu par l'art. 41 al. 1bis LP, ce qu'ils n'ont pas fait dans le cadre de la présente procédure. Enfin, les atteintes à leur réputation en affaires dénoncées par les plaignants (diminution de leur capacité d'obtenir un crédit, un logement, voire un travail) sont le propre de toute poursuite, et ne sont donc, en elles-mêmes, d'aucun secours pour distinguer une poursuite légitime d'une poursuite abusive. Aucun élément du dossier ne permet à cet égard de considérer que ces atteintes constitueraient en réalité le seul, ou même le principal, objectif recherché par la poursuivante. En l'absence d'indices d'une volonté des poursuivants d'utiliser les règles de l'exécution forcée dans un but qui leur est étranger, en particulier pour tourmenter les plaignants, la plainte doit être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 25 septembre 2023 par B______ et A______ contre les poursuites nos 2______ et 3______.”
Nach der Rechtsprechung ist der Gläubiger nicht generell verpflichtet, das Pfand zu verwerten; die Verwertung ist ein Recht des pfandgesicherten Gläubigers, nicht eine allgemeine Pflicht. Ein Pfandvertrag begründet für die Bank grundsätzlich keine besondere Obliegenheit, zugunsten des Schuldners oder Pfandstellers dessen Interessen zu wahren. Vertragsklauseln, die bereits vorab die Geltendmachung von Einreden gegen ein Unterlassen der Verwertung ausschliessen (z.B. Verzicht auf die Diskussiones/escussio realis), stehen nach dieser Entscheidung grundsätzlich im Einklang mit dem Gesetz und begründen nicht von vornherein eine Haftung der Bank.
“L'on ne voit donc pas sur quelle base l'appelant entend fonder une prétendue obligation de la banque d'agir de manière à sauvegarder les intérêts de son client lorsqu'elle souhaite obtenir le remboursement de ses créances, quand bien même celles-ci seraient garanties par un gage. Par ailleurs, le contrat de nantissement en tant que tel n'impose pas non plus à la banque un devoir spécifique de veiller aux intérêts du débiteur ou du constituant (sous réserve du devoir de diligence lorsqu'elle procède à la réalisation privée du gage, cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1.1). Pour le surplus, les difficultés de trésorerie alléguées par l'appelant pour expliquer le non remboursement de ses dettes ne sont pas non plus de nature à fonder un devoir spécifique de la banque de sauvegarder ses intérêts. Du point de vue légal, la banque n'était pas tenue de se désintéresser aux moyens des actifs nantis, puisque le fait de procéder à la réalisation du gage est un droit du créancier gagiste, mais non une obligation (sous réserve des cas où l'art. 41 LP trouve application en matière d'exécution forcée). En ce sens, le chiffre 11 de l'acte de nantissement signé par l'appelant en qualité de représentant de l'hoirie (qui a la même teneur que l'acte de nantissement signé pour son propre compte), qui dispose que la banque ne pouvait pas être tenue pour responsable du fait qu'elle n'exercerait pas ou que partiellement les droits qui lui appartiennent en vertu de ces actes et qui prévoit que le constituant renonce d'ores et déjà à élever toute exception ou objection de ce chef, ne contrevient pas aux principes légaux. L'appelant ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que cette clause – qui n'est pas à proprement parler une clause exclusive de responsabilité – ne serait pas valable au sens de l'art. 100 CO, puisqu'elle respecte le cadre légal. Comme retenu à juste titre par le premier juge, la clause précitée – dont l'appelant ne prétend pas qu'elle serait insolite – constitue une exclusion du bénéfice de discussion réelle, puisqu'en renonçant par avance à élever toute exception ou objection à l'égard du fait que la banque n'exerce pas les droits qui lui sont conférés par l'acte de nantissement, l'appelant a renoncé expressément à la possibilité d'exiger du créancier qu'il se désintéresse d'abord sur les biens remis en gage avant d'agir contre lui personnellement, en visant l'ensemble de son patrimoine.”
Aus dem Pfandvertrag ergibt sich grundsätzlich keine allgemeine Pflicht des Pfandgläubigers, die Interessen des Schuldners aktiv zu wahren. Die Verwertung des Pfandes stellt in der Regel ein Recht des Pfandgläubigers und nicht eine Verpflichtung dar. Vorbehalten bleiben die in den Quellen genannten besonderen Fälle, namentlich die Anwendung von Art. 41 SchKG in bestimmten Vollstreckungssituationen sowie die Sorgfaltspflicht bei privater Pfandverwertung.
“L'on ne voit donc pas sur quelle base l'appelant entend fonder une prétendue obligation de la banque d'agir de manière à sauvegarder les intérêts de son client lorsqu'elle souhaite obtenir le remboursement de ses créances, quand bien même celles-ci seraient garanties par un gage. Par ailleurs, le contrat de nantissement en tant que tel n'impose pas non plus à la banque un devoir spécifique de veiller aux intérêts du débiteur ou du constituant (sous réserve du devoir de diligence lorsqu'elle procède à la réalisation privée du gage, cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1.1). Pour le surplus, les difficultés de trésorerie alléguées par l'appelant pour expliquer le non remboursement de ses dettes ne sont pas non plus de nature à fonder un devoir spécifique de la banque de sauvegarder ses intérêts. Du point de vue légal, la banque n'était pas tenue de se désintéresser aux moyens des actifs nantis, puisque le fait de procéder à la réalisation du gage est un droit du créancier gagiste, mais non une obligation (sous réserve des cas où l'art. 41 LP trouve application en matière d'exécution forcée). En ce sens, le chiffre 11 de l'acte de nantissement signé par l'appelant en qualité de représentant de l'hoirie (qui a la même teneur que l'acte de nantissement signé pour son propre compte), qui dispose que la banque ne pouvait pas être tenue pour responsable du fait qu'elle n'exercerait pas ou que partiellement les droits qui lui appartiennent en vertu de ces actes et qui prévoit que le constituant renonce d'ores et déjà à élever toute exception ou objection de ce chef, ne contrevient pas aux principes légaux. L'appelant ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que cette clause – qui n'est pas à proprement parler une clause exclusive de responsabilité – ne serait pas valable au sens de l'art. 100 CO, puisqu'elle respecte le cadre légal. Comme retenu à juste titre par le premier juge, la clause précitée – dont l'appelant ne prétend pas qu'elle serait insolite – constitue une exclusion du bénéfice de discussion réelle, puisqu'en renonçant par avance à élever toute exception ou objection à l'égard du fait que la banque n'exerce pas les droits qui lui sont conférés par l'acte de nantissement, l'appelant a renoncé expressément à la possibilité d'exiger du créancier qu'il se désintéresse d'abord sur les biens remis en gage avant d'agir contre lui personnellement, en visant l'ensemble de son patrimoine.”
“L'on ne voit donc pas sur quelle base l'appelant entend fonder une prétendue obligation de la banque d'agir de manière à sauvegarder les intérêts de son client lorsqu'elle souhaite obtenir le remboursement de ses créances, quand bien même celles-ci seraient garanties par un gage. Par ailleurs, le contrat de nantissement en tant que tel n'impose pas non plus à la banque un devoir spécifique de veiller aux intérêts du débiteur ou du constituant (sous réserve du devoir de diligence lorsqu'elle procède à la réalisation privée du gage, cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_924/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2.1.1). Pour le surplus, les difficultés de trésorerie alléguées par l'appelant pour expliquer le non remboursement de ses dettes ne sont pas non plus de nature à fonder un devoir spécifique de la banque de sauvegarder ses intérêts. Du point de vue légal, la banque n'était pas tenue de se désintéresser aux moyens des actifs nantis, puisque le fait de procéder à la réalisation du gage est un droit du créancier gagiste, mais non une obligation (sous réserve des cas où l'art. 41 LP trouve application en matière d'exécution forcée). En ce sens, le chiffre 11 de l'acte de nantissement signé par l'appelant en qualité de représentant de l'hoirie (qui a la même teneur que l'acte de nantissement signé pour son propre compte), qui dispose que la banque ne pouvait pas être tenue pour responsable du fait qu'elle n'exercerait pas ou que partiellement les droits qui lui appartiennent en vertu de ces actes et qui prévoit que le constituant renonce d'ores et déjà à élever toute exception ou objection de ce chef, ne contrevient pas aux principes légaux. L'appelant ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que cette clause – qui n'est pas à proprement parler une clause exclusive de responsabilité – ne serait pas valable au sens de l'art. 100 CO, puisqu'elle respecte le cadre légal. Comme retenu à juste titre par le premier juge, la clause précitée – dont l'appelant ne prétend pas qu'elle serait insolite – constitue une exclusion du bénéfice de discussion réelle, puisqu'en renonçant par avance à élever toute exception ou objection à l'égard du fait que la banque n'exerce pas les droits qui lui sont conférés par l'acte de nantissement, l'appelant a renoncé expressément à la possibilité d'exiger du créancier qu'il se désintéresse d'abord sur les biens remis en gage avant d'agir contre lui personnellement, en visant l'ensemble de son patrimoine.”
Bei einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft wird die ordentliche Betreibung in der Regel durch Fortsetzung als Konkurs weitergeführt.
“8 LP, la poursuite ordinaire se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité de société anonyme ou de société en commandite par actions. La continuation de la poursuite par voie de faillite est toutefois exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (art. 43 ch. 1 LP), le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (art. 43 al. 1bis LP), le recouvrement de contributions périodiques d'entretien et d'aliments découlant du droit de la famille ou de contributions d'entretien découlant de la loi sur le partenariat (art. 43 ch. 2 LP) et la constitution de sûretés (art. 43 ch. 4 LP). Le débiteur faisant l'objet d'une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite pour une créance garantie par gage peut par ailleurs demander, par la voie d'une plainte contre le commandement de payer, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage par le biais d'une poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1bis LP; ATF 120 III 106). 2.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante est inscrite depuis 2020 au Registre du commerce de Genève en qualité de société anonyme, de telle sorte que la poursuite – ordinaire – litigieuse engagée à son encontre doit en principe être continuée par voie de faillite. La plaignante n'explique pas pourquoi il ne devrait pas en aller ainsi. Elle ne soutient en particulier pas que la continuation de la poursuite par voie de faillite serait exclue en raison de la nature de la prétention en poursuite, au sens de l'art. 43 LP. Elle ne prétend pas non plus que cette prétention aurait été garantie par un gage, étant précisé qu'elle serait en tout état forclose à demander que l'intimée exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. On ne voit donc pas en quoi la notification à la plaignante d'une commination de faillite serait contraire à la loi ou inopportune. La plainte sera donc rejetée. 3. La procédure de plainte est en principe gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al.”
Der Schuldner kann mit Beschwerde verlangen, dass der Gläubiger zunächst sein Recht am Pfand durch Verwertung geltend macht; dies entspricht der in der Rechtsprechung genannten Möglichkeit, dass die Verfolgung zuerst als Pfandverwertung durchgeführt wird (vgl. Art. 41 Abs. 1bis SchKG und die zitierte Praxis).
“8 LP, la poursuite ordinaire se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité de société anonyme ou de société en commandite par actions. La continuation de la poursuite par voie de faillite est toutefois exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (art. 43 ch. 1 LP), le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (art. 43 al. 1bis LP), le recouvrement de contributions périodiques d'entretien et d'aliments découlant du droit de la famille ou de contributions d'entretien découlant de la loi sur le partenariat (art. 43 ch. 2 LP) et la constitution de sûretés (art. 43 ch. 4 LP). Le débiteur faisant l'objet d'une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite pour une créance garantie par gage peut par ailleurs demander, par la voie d'une plainte contre le commandement de payer, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage par le biais d'une poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1bis LP; ATF 120 III 106). 2.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante est inscrite depuis 2020 au Registre du commerce de Genève en qualité de société anonyme, de telle sorte que la poursuite – ordinaire – litigieuse engagée à son encontre doit en principe être continuée par voie de faillite. La plaignante n'explique pas pourquoi il ne devrait pas en aller ainsi. Elle ne soutient en particulier pas que la continuation de la poursuite par voie de faillite serait exclue en raison de la nature de la prétention en poursuite, au sens de l'art. 43 LP. Elle ne prétend pas non plus que cette prétention aurait été garantie par un gage, étant précisé qu'elle serait en tout état forclose à demander que l'intimée exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. On ne voit donc pas en quoi la notification à la plaignante d'une commination de faillite serait contraire à la loi ou inopportune. La plainte sera donc rejetée. 3. La procédure de plainte est en principe gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al.”
Der Zahlungsbefehl legt die gewählte Verfolgungsart für die laufende Betreibung verbindlich fest. Eine auf Pfandverwertung gestützte Betreibung kann nicht weitergeführt werden, wenn sich (gerichtlich) herausstellt oder eindeutig aus den Angaben des Gläubigers ergibt, dass das Pfandrecht nicht besteht oder erloschen ist; in diesem Fall wird die Betreibung caduce und der Gläubiger muss gegebenenfalls eine neue Betreibung einleiten.
“Faute de précision, son opposition est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention (cf. art. 85 ORFI) et le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (BRACONI, op cit., p. 146 s.). C'est le lieu de rappeler que le commandement de payer fixe définitivement le mode de poursuite (ATF 121 III 483 consid. 2b). La poursuite introduite par le commandement de payer pour la poursuite en réalisation de gage ne peut donc pas être continuée s'il est constaté judiciairement ou s'il ressort clairement des indications du créancier que le droit de gage n'existe pas ou n'existe plus. Le créancier ne peut pas non plus être autorisé à continuer une telle poursuite par voie de saisie ou de faillite, même si le créancier déclare le gage éteint dans la réquisition de continuer la poursuite. Au contraire, dans un tel cas, la poursuite devient caduque et le créancier doit introduire une nouvelle poursuite (ATF 87 III 50 [52]; ACOCELLA, in Basler Kommentar, SchKG I, 3ème éd., 2021, n° 10 ad art. 41 LP).”
Ein Pfandgläubiger kann die Verwertung des verpfändeten Gegenstands verlangen; dies entspricht dem in der Rechtsprechung genannten Prinzip der Spezialität des Pfandes. Erst nach der Verwertung des Pfandes und im Falle einer Unterdeckung können allfällige Restforderungen aus dem übrigen Vermögen geltend gemacht werden.
“010664), et que les pièces produites dans le dossier de ladite cause soient versées en copie dans les dossiers des deux autres plaintes. Le témoignage de [...], entendu lors de cette audience, a été verbalisé. 7. Par prononcé du 1er juillet 2024, le Président du tribunal a rejeté la plainte déposée le 8 mars 2024 par X.________SA (I) et a rendu sa décision sans frais ni dépens (II). Ce prononcé retient notamment ce qui suit (p. 5 ss) : « considérant que dans un premier grief, la plaignante soutient que l’Office aurait dû renoncer à vendre le bien RF 1[...]7 suite à la vente du bien RF 2[...]1, que la plaignante allègue en substance que le prix de vente du bien RF 2[...]1 couvrirait entièrement la dette grevant le bien RF 1[...]7, et qu’en procédant à la vente du bien RF 1[...]7, l’Office lui a fait perdre un bien immobilier inutilement du fait que la créancière, L.________, était d’ores et déjà désintéressée avec la vente du premier bien, que selon l’art. 41 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite, que le créancier gagiste dispose donc d’un droit de préférence sur le bien donné en garantie et peut en demander la réalisation en vue de recouvrer sa créance, qu’il s’agit du principe de la spécialité du gage, que ce n’est qu’après la réalisation du gage en question, et en cas de découvert, que le créancier peut prétendre à être désintéressé sur le produit en réalisation des éventuels autres biens poursuivis, qu’en l’espèce, l’immeuble RF 1[...]7 a été réalisé sur la base d’une poursuite en réalisation de gage immobilier introduite par la créancière gagiste L.________, porteuse de la cédule de 250'000 fr. nominal grevant individuellement en 3ième rang ladite parcelle, que le débiteur de cette poursuite est G.________ tandis que le gage est propriété d’un tiers, à savoir la plaignante, que s’agissant de l’immeuble RF 2[.”
Das Pfand‑/Retentionsrecht des Vermieters entsteht erst mit der Pfandinventarisierung; unterbleibt diese, kann er den Schuldner mittels ordentlicher Betreibung (Pfändung) oder Konkurs verfolgen, ohne dass sich der Schuldner auf ein beneficium excussionis realis berufen kann. Die anfängliche Wahl eines Verfahrens schliesst die nachträgliche Einleitung des andern Verfahrens nicht aus. Eine zweite Betreibung wegen derselben Forderung ist nur unzulässig, wenn der Gläubiger in der ersten Betreibung bereits die Fortsetzung verlangt hat oder dazu berechtigt war.
“Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op. cit., n. 37). Il n'y a aucune raison de considérer que le choix initial d'un des modes de poursuite que le poursuivant a la faculté d'introduire (ordinaire ou en réalisation de gage) exclut l'introduction ultérieure d'une poursuite selon l'autre mode (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 61 ad art. 41 LP). Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance. Le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP.”
“Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op. cit., n. 37). Il n'y a aucune raison de considérer que le choix initial d'un des modes de poursuite que le poursuivant a la faculté d'introduire (ordinaire ou en réalisation de gage) exclut l'introduction ultérieure d'une poursuite selon l'autre mode (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 61 ad art. 41 LP). Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance. Le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP.”
Das Vermieterpfandrecht erlangt erst mit der Aufnahme eines Inventars Wirkung; unterlässt der Vermieter die Inventaraufnahme, kann er den Mieter durch die ordentliche Betreibung (Pfändung oder Konkurs) verfolgen, wobei der Mieter in diesem Fall das beneficium excussionis realis nicht gegen die ordentliche Betreibung geltend machen kann. Soweit die Wahl zwischen Pfandverwertung und ordentlicher Betreibung besteht, schliesst die erstmalige Einleitung eines Verfahrens die nachträgliche Einleitung des anderen Verfahrens nicht aus, sofern die erste Betreibung nicht bereits fortgesetzt beziehungsweise vom Gläubiger bereits zur Fortsetzung verlangt worden ist.
“Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op. cit., n. 37). Il n'y a aucune raison de considérer que le choix initial d'un des modes de poursuite que le poursuivant a la faculté d'introduire (ordinaire ou en réalisation de gage) exclut l'introduction ultérieure d'une poursuite selon l'autre mode (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 61 ad art. 41 LP). Une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance. Le débiteur ne pâtit pas du fait que le créancier soit en droit de mener plusieurs poursuites de front pour une seule et même créance. En effet, la loi protège le poursuivi qui a payé sa dette et l'empêche de devoir payer une seconde fois le montant objet de la poursuite en lui donnant la possibilité de faire opposition à la créance ou d'exiger l'annulation de la poursuite conformément à l'art. 85 [et 85a] LP.”
Die definitive Eintragung der Handwerker-/Unternehmerpfandhypothek ermöglicht nicht nur die Fortsetzung der Betreibung durch Verwertung des Pfandes nach Art. 41 Abs. 1 SchKG, sondern begründet zudem eine Priorität gegenüber nachträglich eingetragenen dinglichen Rechten. Sie stellt den Eintragungsberechtigten auf dieselbe Stufe wie andere Unternehmer mit gesetzlicher Hypothek, verschafft ihm eine privilegierte Stellung gegenüber vorgängigen Gagisten und begründet das Recht, bei Konkurs des Grundeigentümers bevorzugt in die Kollokation aufgenommen zu werden.
“Si ni l'administration de la faillite ni aucun créancier pris individuellement ne souhaite continuer le procès, la créance litigieuse est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (art. 63 al. 2 OAOF; ATF 134 III 75 consid. 2.1). Lorsqu'un gage a été constitué sur un immeuble appartenant à un tiers et que le débiteur de la créance disparaît ensuite de sa faillite, la poursuite en réalisation de gage est dirigée exclusivement contre le tiers propriétaire du gage (art. 89 al. 2 ORFI) Dans cette poursuite, l'admission de la créance garantie à l'état de collocation par l'administration de la faillite vaut reconnaissance de dette dans le sens de l'art. 82 LP lorsque cette créance a été reconnue par le débiteur failli (arrêt du Tribunal fédéral 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 3.2.2). Pour le surplus, l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas pour seule finalité l'introduction ultérieure d'une poursuite en réalisation de gage immobilier au sens de l'art. 41 al. 1 LP. En effet, l'inscription définitive fournit aussi au sous-traitant une priorité absolue sur les titulaires de droits réels inscrits postérieurement, un traitement sur pied d'égalité à l'égard des autres entrepreneurs au bénéfice d'une hypothèque légale et une position privilégiée par rapport aux créanciers gagistes de rang antérieur; elle lui donne en outre le droit d'être colloqué par préférence sur le produit de l'immeuble en cas de faillite du propriétaire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_282/2016 précité consid. 3.3). Au regard de ce qui précède, les griefs avancés par la recourante sous l'angle de l'art. 59 al. 2 let. a CPC doivent être rejetés. 3.2.2 Le greffe de l'Assistance juridique a invité l'intimé à actualiser sa situation financière avant de se prononcer sur la demande d'exonération de fournir des sûretés. Sur la base des éléments nouvellement apportés, l'autorité de première instance a retenu que le précité remplissait toujours la condition d'indigence, sa situation financière ne s'étant pas suffisamment améliorée depuis la reddition de la décision d'octroi de l'assistance judiciaire en janvier 2023 pour que cela justifie un retrait de l'aide étatique (sous réserve de la prise en charge des honoraires d'avocat, qui a été refusée pour la suite de la procédure).”
“Si ni l'administration de la faillite ni aucun créancier pris individuellement ne souhaite continuer le procès, la créance litigieuse est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (art. 63 al. 2 OAOF; ATF 134 III 75 consid. 2.1). Lorsqu'un gage a été constitué sur un immeuble appartenant à un tiers et que le débiteur de la créance disparaît ensuite de sa faillite, la poursuite en réalisation de gage est dirigée exclusivement contre le tiers propriétaire du gage (art. 89 al. 2 ORFI) Dans cette poursuite, l'admission de la créance garantie à l'état de collocation par l'administration de la faillite vaut reconnaissance de dette dans le sens de l'art. 82 LP lorsque cette créance a été reconnue par le débiteur failli (arrêt du Tribunal fédéral 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 3.2.2). Pour le surplus, l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas pour seule finalité l'introduction ultérieure d'une poursuite en réalisation de gage immobilier au sens de l'art. 41 al. 1 LP. En effet, l'inscription définitive fournit aussi au sous-traitant une priorité absolue sur les titulaires de droits réels inscrits postérieurement, un traitement sur pied d'égalité à l'égard des autres entrepreneurs au bénéfice d'une hypothèque légale et une position privilégiée par rapport aux créanciers gagistes de rang antérieur; elle lui donne en outre le droit d'être colloqué par préférence sur le produit de l'immeuble en cas de faillite du propriétaire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_282/2016 précité consid. 3.3). Au regard de ce qui précède, les griefs avancés par la recourante sous l'angle de l'art. 59 al. 2 let. a CPC doivent être rejetés. 3.2.2 Le greffe de l'Assistance juridique a invité l'intimé à actualiser sa situation financière avant de se prononcer sur la demande d'exonération de fournir des sûretés. Sur la base des éléments nouvellement apportés, l'autorité de première instance a retenu que le précité remplissait toujours la condition d'indigence, sa situation financière ne s'étant pas suffisamment améliorée depuis la reddition de la décision d'octroi de l'assistance judiciaire en janvier 2023 pour que cela justifie un retrait de l'aide étatique (sous réserve de la prise en charge des honoraires d'avocat, qui a été refusée pour la suite de la procédure).”
Die Praxis bestätigt die Spezialität des Pfandes: Für jede Liegenschaft kann ein gesondertes Verwertungsverfahren geführt werden. Nach den in der Quelle geschilderten Umständen kann die Behörde nicht einfach auf die Verwertung eines weiteren Immeubles verzichten, weil bereits ein anderes Grundstück verwertet wurde.
“________, porteuse de la cédule d’un montant nominal de 250'000 fr. grevant individuellement en troisième rang la parcelle précitée, le débiteur étant G.________ et la propriétaire de l’immeuble étant un tiers, à savoir la société plaignante, tandis que l’autre parcelle, RF 2[...]1, avait été réalisée à la requête de plusieurs poursuivants, à savoir, successivement, l’Etat de Vaud (poursuite en réalisation de gage immobilier n° 10’153'069) au bénéfice d’une hypothèque légale privilégiée de droit public grevant individuellement la parcelle en cause, E.________AG (poursuite en réalisation de gage immobilier n° 10’148'411) porteuse d’une cédule d’un montant nominal de 1'800'000 fr. grevant individuellement en premier rang la parcelle en cause, et diverses poursuites ordinaires bénéficiant de saisies exécutées par l’Office sur requêtes de l’Office des poursuites de Sierre, conformément aux art. 89 LP et 24 ORFI, qui portaient uniquement sur la parcelle RF 2[...]1. L’Office a fait valoir que, selon l’art. 41 LP, le principe était que lorsqu’une poursuite avait pour objet une créance garantie par gage, elle se continuait par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite ; le créancier gagiste disposait d’un droit de préférence sur le bien donné en garantie et pouvait en demander la réalisation pour recouvrer sa créance ; il s’agissait du principe de la spécialité du gage ; ce n'était qu’après la réalisation du gage, et en cas de découvert, que le créancier pouvait être désintéressé sur le produit de réalisation des autres biens du poursuivi. L’Office en déduisait qu’en l’occurrence, chaque immeuble avait fait l’objet de procédures en réalisation de gages distinctes impliquant la réalisation des gages en question ; compte tenu du principe de la spécialité du gage, il ne pouvait renoncer à la réalisation du second immeuble, quel que soit le prix de l’adjudication de la première parcelle. Au reste, il rappelait que la requête de vente en bloc des deux parcelles, formulée, entre autres, par G.”
Zur Geltendmachung des Beneficium excussionis realis nach Art. 41 Abs. 1bis SchKG hat der Schuldner gemäss Rechtsprechung innert 10 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG einzureichen. Wird diese Frist nicht eingehalten, kann der Schuldner dieses Rechtsmittel nachträglich nicht mehr in der laufenden Verfolgung geltend machen, weshalb das Begehren zurückgewiesen wurde.
“Quoi qu’il en soit, pour se prévaloir du bénéfice de l’exécution réelle (beneficium excussionis realis), le débiteur doit déposer une plainte au sens de l’art. 17 LP, dans un délai de 10 jours dès la notification du commandement de payer, ce qui vaut également lorsque le droit constitué en gage se trouve à l’étranger. Le débiteur n’ayant dans le cas d’espèce pas déposé de plainte dans le délai de 10 jours, la poursuite ordinaire est alors, d’après l’intimée, parfaitement valable. Elle relève également qu’elle n’a à aucun moment accepté de sursoir aux mesures d’exécution forcées dans l’attente que la recourante vende, de sa propre initiative, le bien immobilier objet du prêt. Par ailleurs, l’intimée laisse la question ouverte de savoir si l’hypothèque conventionnelle, résultant du contrat de prêt authentique, prévue par le droit français, entre dans le champ d’application de l’art. 37 LP, lequel définit la notion d’hypothèque. Elle requiert un bref délai supplémentaire si cette question devait être examinée, respectivement si ses autres arguments ne devaient pas suffire à convaincre la présente Cour. 3.3.1. L'art. 41 al. 1bis LP donne le droit au débiteur dont la dette est garantie par un gage d'exiger que le créancier fasse procéder en premier lieu à la réalisation de celui-ci (bénéfice d'exécution réelle) avant de s'en prendre à la totalité de son patrimoine aux fins d'être payé, par la voie de la plainte selon l’art. 17 LP (arrêt TF 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 3.3.2. En l’espèce, la recourante n’a pas déposé de plainte. Ce grief doit ainsi également être rejeté. 4. 4.1. Par ailleurs, dans sa réponse du 1er décembre 2022, l’intimée requiert que l’art. 128 al. 3 CPC soit appliqué à l’endroit de la recourante au motif que celle-ci aurait fait usage de mauvaise foi en tentant d’alléguer qu’elle au bénéfice d’un sursis sur la base d’éléments de preuves incomplets, voire mensongers. 4.2. À teneur de l’art. 128 al. 3 CPC, la partie ou son représentant qui usent de mauvaise foi ou de procédés téméraires sont punis d’une amende disciplinaire de CHF 2'000.- au plus ; l’amende est de CHF 5'000.- au plus en cas de récidive.”
“Outre le fait qu'un tel procédé est admissible et courant, il peut en effet tout à fait s'expliquer par une volonté de la poursuivante d'accélérer le cours de la procédure d'exécution forcée, en raccourcissant notamment le délai entre l'obtention d'une décision judiciaire faisant par hypothèse totalement ou partiellement droit à ses prétentions et l'exécution d'une saisie sur les biens des plaignants. Le fait que les poursuites soient dirigées contre chacun des deux plaignants pour l'intégralité de la prétention invoquée ne constitue pas davantage un indice d'abus mais une conséquence de leur solidarité, telle qu'alléguée par la poursuivante. En cas de solidarité passive en effet, chaque débiteur solidaire doit être poursuivi séparément et peut l'être pour la totalité du montant réclamé, sans que la mention du rapport de solidarité ne soit nécessaire (ATF 145 III 221 consid. 5.3). On ne voit pas non plus en quoi le fait que la poursuivante ait choisi d'introduire des poursuites ordinaires par voie de saisie ou de faillite, plutôt que des poursuites en réalisation de gage portant sur la garantie bancaire constituée par les plaignants, rendrait lesdites poursuites abusives. Ces derniers, s'ils considéraient un tel procédé critiquable, avaient du reste la possibilité de le contester en temps utile en invoquant le beneficium excussionis realis prévu par l'art. 41 al. 1bis LP, ce qu'ils n'ont pas fait dans le cadre de la présente procédure. Enfin, les atteintes à leur réputation en affaires dénoncées par les plaignants (diminution de leur capacité d'obtenir un crédit, un logement, voire un travail) sont le propre de toute poursuite, et ne sont donc, en elles-mêmes, d'aucun secours pour distinguer une poursuite légitime d'une poursuite abusive. Aucun élément du dossier ne permet à cet égard de considérer que ces atteintes constitueraient en réalité le seul, ou même le principal, objectif recherché par la poursuivante. En l'absence d'indices d'une volonté des poursuivants d'utiliser les règles de l'exécution forcée dans un but qui leur est étranger, en particulier pour tourmenter les plaignants, la plainte doit être rejetée. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 25 septembre 2023 par B______ et A______ contre les poursuites nos 2______ et 3______.”
Der Gläubiger mit Pfandrecht kann die Betreibung durch Verwertung des Pfandes auch gegen einen Schuldner, der der Konkursbetreibung unterliegt, fortsetzen. Das Pfand verschafft dem Gläubiger ein Vorzugsrecht an der verpfändeten Sache; er kann deren Verwertung zur Befriedigung der gesicherten Forderung verlangen (Prinzip der Spezialität).
“010664), et que les pièces produites dans le dossier de ladite cause soient versées en copie dans les dossiers des deux autres plaintes. Le témoignage de [...], entendu lors de cette audience, a été verbalisé. 7. Par prononcé du 1er juillet 2024, le Président du tribunal a rejeté la plainte déposée le 8 mars 2024 par X.________SA (I) et a rendu sa décision sans frais ni dépens (II). Ce prononcé retient notamment ce qui suit (p. 5 ss) : « considérant que dans un premier grief, la plaignante soutient que l’Office aurait dû renoncer à vendre le bien RF 1[...]7 suite à la vente du bien RF 2[...]1, que la plaignante allègue en substance que le prix de vente du bien RF 2[...]1 couvrirait entièrement la dette grevant le bien RF 1[...]7, et qu’en procédant à la vente du bien RF 1[...]7, l’Office lui a fait perdre un bien immobilier inutilement du fait que la créancière, L.________, était d’ores et déjà désintéressée avec la vente du premier bien, que selon l’art. 41 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite, que le créancier gagiste dispose donc d’un droit de préférence sur le bien donné en garantie et peut en demander la réalisation en vue de recouvrer sa créance, qu’il s’agit du principe de la spécialité du gage, que ce n’est qu’après la réalisation du gage en question, et en cas de découvert, que le créancier peut prétendre à être désintéressé sur le produit en réalisation des éventuels autres biens poursuivis, qu’en l’espèce, l’immeuble RF 1[...]7 a été réalisé sur la base d’une poursuite en réalisation de gage immobilier introduite par la créancière gagiste L.________, porteuse de la cédule de 250'000 fr. nominal grevant individuellement en 3ième rang ladite parcelle, que le débiteur de cette poursuite est G.________ tandis que le gage est propriété d’un tiers, à savoir la plaignante, que s’agissant de l’immeuble RF 2[.”
Bei einer Sicherungsübereignung (z. B. Übertragung einer Schuldverschreibung zu Sicherungszwecken) liegt nach der zitierten Rechtsprechung keine Novation der gesicherten Forderung vor; die in der Urkunde verkörperte abstrakte Forderung steht neben der kausalen (gesicherten) Forderung. Ist eine Forderung durch Pfand gesichert, ist die Betreibung gemäss Art. 41 Abs. 1 SchKG durch Verwertung des Pfandes fortzusetzen, sobald der Betreibungsbeamte vom Pfandrecht Kenntnis hat. Die Ausnahme des beneficium excussionis realis kann die Parteien zufolge vereinbart oder ausgeschlossen werden; vereinbaren die Parteien ein solches Beneficium, kann der Schuldner verlangen, dass der Gläubiger zuerst aus dem verpfändeten Gegenstand befriedigt wird, wodurch die Geltendmachung der kausalen Forderung gegenüber der abstrakten Forderung praktisch eingeschränkt wird.
“Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. Lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire), il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie. Ces deux créances sont indépendantes l'une de l'autre (ATF 144 III 29 consid. 4.2; 140 III 180 consid. 5.1.1 et les références). Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent cependant prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale.”
“Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. Lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire), il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie. Ces deux créances sont indépendantes l'une de l'autre (ATF 144 III 29 consid. 4.2; 140 III 180 consid. 5.1.1 et les références). Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent cependant prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale.”
“La reconnaissance de dette dont se prévaut le poursuivant doit réunir les trois identités, soit l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné, et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et le titre qui lui est présenté (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_65/2020 du 7 juillet 2020 consid. 4.2.3.1; 5A_740/2018 du 1er avril 2019 consid. 6.1.2 et les références, non publié aux ATF 145 III 160, mais in Pra 2020 n° 3 p. 45). Ainsi, si le montant est dû en vertu d'un autre titre que celui indiqué dans le commandement de payer, la mainlevée doit être rejetée (arrêts du Tribunal fédéral 5D_211/2019 du 29 mai 2020 consid. 5.2.1; 5A_1023/2018 du 8 juillet 2019 consid. 6.2.4.2 et les références). Ces trois identités sont examinées d’office par le juge de la mainlevée (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_40/2013 du 29 octobre 2013, consid. 2.2, SJ 2014 I 172). 2.1.2 Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale.”
Der Schuldner kann verlangen, dass der Gläubiger bei einer durch Pfand gesicherten Forderung zuerst das Pfand verwertet. Dies kann der Schuldner durch eine Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend machen (Art. 41 Abs. 1bis SchKG; vgl. DCSO/81/2023).
“8 LP, la poursuite ordinaire se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité de société anonyme ou de société en commandite par actions. La continuation de la poursuite par voie de faillite est toutefois exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (art. 43 ch. 1 LP), le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (art. 43 al. 1bis LP), le recouvrement de contributions périodiques d'entretien et d'aliments découlant du droit de la famille ou de contributions d'entretien découlant de la loi sur le partenariat (art. 43 ch. 2 LP) et la constitution de sûretés (art. 43 ch. 4 LP). Le débiteur faisant l'objet d'une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite pour une créance garantie par gage peut par ailleurs demander, par la voie d'une plainte contre le commandement de payer, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage par le biais d'une poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1bis LP; ATF 120 III 106). 2.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante est inscrite depuis 2020 au Registre du commerce de Genève en qualité de société anonyme, de telle sorte que la poursuite – ordinaire – litigieuse engagée à son encontre doit en principe être continuée par voie de faillite. La plaignante n'explique pas pourquoi il ne devrait pas en aller ainsi. Elle ne soutient en particulier pas que la continuation de la poursuite par voie de faillite serait exclue en raison de la nature de la prétention en poursuite, au sens de l'art. 43 LP. Elle ne prétend pas non plus que cette prétention aurait été garantie par un gage, étant précisé qu'elle serait en tout état forclose à demander que l'intimée exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. On ne voit donc pas en quoi la notification à la plaignante d'une commination de faillite serait contraire à la loi ou inopportune. La plainte sera donc rejetée. 3. La procédure de plainte est en principe gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al.”
“8 LP, la poursuite ordinaire se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité de société anonyme ou de société en commandite par actions. La continuation de la poursuite par voie de faillite est toutefois exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (art. 43 ch. 1 LP), le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (art. 43 al. 1bis LP), le recouvrement de contributions périodiques d'entretien et d'aliments découlant du droit de la famille ou de contributions d'entretien découlant de la loi sur le partenariat (art. 43 ch. 2 LP) et la constitution de sûretés (art. 43 ch. 4 LP). Le débiteur faisant l'objet d'une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite pour une créance garantie par gage peut par ailleurs demander, par la voie d'une plainte contre le commandement de payer, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage par le biais d'une poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1bis LP; ATF 120 III 106). 2.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante est inscrite depuis 2020 au Registre du commerce de Genève en qualité de société anonyme, de telle sorte que la poursuite – ordinaire – litigieuse engagée à son encontre doit en principe être continuée par voie de faillite. La plaignante n'explique pas pourquoi il ne devrait pas en aller ainsi. Elle ne soutient en particulier pas que la continuation de la poursuite par voie de faillite serait exclue en raison de la nature de la prétention en poursuite, au sens de l'art. 43 LP. Elle ne prétend pas non plus que cette prétention aurait été garantie par un gage, étant précisé qu'elle serait en tout état forclose à demander que l'intimée exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. On ne voit donc pas en quoi la notification à la plaignante d'une commination de faillite serait contraire à la loi ou inopportune. La plainte sera donc rejetée. 3. La procédure de plainte est en principe gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al.”
Die Parteien können die Einrede des beneficium excussionis realis vertraglich ausschliessen; in diesem Fall kann der Gläubiger unmittelbar gegen den Schuldner vorgehen, ohne dass der Schuldner die Verwertung des Pfandes zuerst verlangen kann. Eine solche Ausschlussvereinbarung ist im Bankverkehr nicht unüblich.
“205/2006 du 21 février 2007 consid. 3.4.2). 4.1.2 Les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement (art. 884 CC). Le nantissement est un contrat innommé par lequel le constituant du droit de gage – qui n'est pas nécessairement le débiteur – s'oblige à créer le droit de gage mobilier en faveur du créancier (Steinauer, Les droits réels, tome III, 5e éd., Berne 2021, n. 4976 ss). Le constituant doit avoir le pouvoir de disposer de l'objet qu'il grève; la protection du tiers acquéreur de bonne foi selon l'art. 884 al. 2 CC est toutefois réservée (Steinauer, op. cit., n. 4983 et 4990). Le créancier a la possession dérivée (et généralement immédiate) de l'objet grevé (Steinauer, op. cit., n. 5025). Le créancier qui n'est pas désintéressé a le droit de se payer sur le prix provenant de la réalisation du gage (art. 891 al. 1 CC). En général, il déclenchera dans ce but une procédure de réalisation forcée (en principe, selon la procédure de réalisation du gage; cf. art. 41 LP). Les parties peuvent néanmoins convenir, dans le contrat de gage ou ultérieurement, que le créancier est autorisé à vendre l'objet grevé de gré à gré ou par la voie d'enchères volontaires publiques ou privées (Steinauer, op. cit., n. 5042 ss.). Le créancier peut aussi fort bien intenter une poursuite ordinaire contre le débiteur de la créance garantie et s'en prendre ainsi à l'ensemble du patrimoine de ce dernier; il s'expose toutefois à ce que le débiteur de la créance garantie invoque le beneficium excussionis realis, exigeant ainsi du créancier qu'il réalise d'abord l'objet grevé (art. 41 al. 1bis LP; Foëx, CR CC II, 2016, n. 4 ad art. 891 CC). Les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (ATF 140 III 180 consid.”
Allein aus einer abstrakten Zession der (hypothekarischen) Forderung lässt sich das Recht des Schuldners auf das beneficium excussionis nach Art. 41 Abs. 1bis SchKG nicht zwingend ableiten. In den entschiedenen Fällen, in denen die Zedule an eine Bank übertragen worden war, konnte der Schuldner das Beneficium nicht geltend machen; die Rechtsprechung betont dabei die Unterscheidung zwischen der in der Zedule verkörperten abstrakten Forderung und der kausalen Forderung des Grundgeschäfts.
“Dans ces conditions, A______ ne pouvait se prévaloir du beneficium excussionis realis et la plainte devait être rejetée. Elle a produit un acte signé par B______, E______, C______ et A______ le 30 juillet 2018, à teneur duquel la cédule hypothécaire de 10'461'900 fr. précitée était remise à F______ qui avait accordé un prêt de 16'000'000 fr. afin de permettre à E______ et à B______ de racheter la créance à l'Etat de Genève. d. Le rapport de l'Office et la détermination de B______ ont été communiqués à A______ le 24 avril 2024. EN DROIT 1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. On distingue la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre.”
“Dans ces conditions, A______ ne pouvait se prévaloir du beneficium excussionis realis et la plainte devait être rejetée. Elle a produit un acte signé par B______, C______, D______ et A______ le 30 juillet 2018, à teneur duquel la cédule hypothécaire de 10'461'900 fr. précitée était remise à [la banque] F______ qui avait accordé un prêt de 16'000'000 fr. afin de permettre à B______ et à C______ de racheter la créance à l'Etat de Genève. d. Le rapport de l'Office et la détermination de B______ ont été communiqués à A______ le 24 avril 2024. EN DROIT 1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. On distingue la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre.”