Nouvelle teneur selon le ch. II 4 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1erjanv. 2012 (RO 2011 4637;FF 2007 5015). ↩
14 commentaries
Wenn im Vertrag ausdrücklich Grundstückssicherheiten ausgeschlossen sind oder keine solche Vereinbarung getroffen wurde, trifft diejenige Partei, die ein später begründetes Pfand (Art. 37 SchKG) behauptet, die Beweislast dafür, dass die Parteien später von diesem Ausschluss abgewichen und ein Pfand zugunsten des Gläubigers begründet haben.
“Nella fattispecie, tutti e tre contratti di mutuo (doc. 4, 5 e 6) prevedono espressamente che non viene fornita alcuna garanzia di natura immobiliare, in particolare cartelle ipotecarie al portatore (punto n. 5). Spettava a RI 1 dimostrare (e non solo rendere verosimile) in modo chiaro che le parti hanno in seguito derogato a tale esclusione e che un pegno nel senso dell’art. 37 LEF è stato costituito a favore del mutuante.”
Als pfandgesichert i.S.v. Art. 37 SchKG gelten nach h.L. alle zivilrechtlichen Vorzugsrechte, namentlich Grund-, Faust- und Forderungspfandrechte. Für den ungedeckten Teil der Forderung kann zusätzlich eine Sicherheitsleistung verlangt werden.
“In der steuerrechtlichen Literatur findet sich der Hinweis, dass die Steuerforderung pfandgesichert werden kann, indem zum Beispiel Schuldbriefe als Faustpfand hinterlegt werden. Der Steuerschuldner kann auf diese Weise eine Sicherstellungsverfügung vermeiden. Denn für die Steuerbehörden besteht kein Sicherungsbedürfnis mehr, da sie durch Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung auf den ihnen vorbehaltenen Vermögenswert greifen können. Als pfandgesichert im Sinne von Art. 37 SchKG gelten dabei alle zivilrechtlichen Vorzugsrechte. Dies umfasst Grund-, Faust- und Forderungspfandrechte. Für den ungedeckten Teil der Forderung kann jederzeit zusätzlich eine entsprechende Sicherheitsleistung verlangt werden (HANS FREY, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 4. Auflage 2022, N. 120 zu Art. 169 DBG; vgl. auch das Urteil 5A_894/2021 vom 20. April 2022, wo es ebenfalls um ein "Engagement" mittels Schuldbrief zwischen Steuerschuldnern und dem Fiskus geht).”
Als «pfandgesichert» im Sinne von Art. 37 SchKG gelten zivilrechtliche Vorzugsrechte, namentlich Grund-, Faust- und Forderungspfandrechte. Für den ungedeckten Teil der Forderung kann zusätzlich die Leistung einer Sicherheit verlangt werden.
“In der steuerrechtlichen Literatur findet sich der Hinweis, dass die Steuerforderung pfandgesichert werden kann, indem zum Beispiel Schuldbriefe als Faustpfand hinterlegt werden. Der Steuerschuldner kann auf diese Weise eine Sicherstellungsverfügung vermeiden. Denn für die Steuerbehörden besteht kein Sicherungsbedürfnis mehr, da sie durch Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung auf den ihnen vorbehaltenen Vermögenswert greifen können. Als pfandgesichert im Sinne von Art. 37 SchKG gelten dabei alle zivilrechtlichen Vorzugsrechte. Dies umfasst Grund-, Faust- und Forderungspfandrechte. Für den ungedeckten Teil der Forderung kann jederzeit zusätzlich eine entsprechende Sicherheitsleistung verlangt werden (HANS FREY, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 4. Auflage 2022, N. 120 zu Art. 169 DBG; vgl. auch das Urteil 5A_894/2021 vom 20. April 2022, wo es ebenfalls um ein "Engagement" mittels Schuldbrief zwischen Steuerschuldnern und dem Fiskus geht).”
Der Schuldner kann die Einrede des Nutzens der Pfandverwertung (Escussione-Benefit) nur geltend machen, wenn er klar und nachvollziehbar darlegt, dass das in Betreibung stehende Recht ein Pfand i.S.v. Art. 37 SchKG ist. Die blosse Übertragung von Pfandurkunden an eine Treuhänderin begründet diesen Pfandstatus nicht automatisch; es bedarf des Nachweises, dass die Übertragung tatsächlich zum Zweck eines manuellen Pfandes und nicht als treuhänderliches Eigentum zur Sicherung erfolgt ist.
“Per i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione reale prevista dall’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4). Il debitore, ove intenda prevalersi di tale eccezione, deve dimostrare in modo chiaro (“in liquider Weise”) che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 360 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_ 849/2018 del 15 gennaio 2019, consid. 3.4, e della CEF”
“D’altronde, se si può dar atto a RI 1 che la lettera del 19 novembre 2012 attesta effettivamente la trasmissione delle cartelle gravanti il fondo n. 3392 dalla PI 5 alla fiduciaria (doc. D), tale circostanza, da sola, non prova però la successiva trasmissione delle cartelle al mutuante e soprattutto il fatto che la consegna sia avvenuta a titolo di pegno manuale e non in proprietà fiduciaria a scopo di garanzia. Ora, il secondo tipo di trasferimento, presunto dalla legge (art. 842 cpv. 2 CC; Steinauer/Fornage in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, n. 25 ad art. 842 CC), non conferisce a chi riceve la cartella ipotecaria un diritto di pegno giusta l’art. 37 LEF e quindi non gli conferisce il diritto di eccepire il beneficio di escussione reale (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4; sentenza della CEF”
Das Vermieter-Retentionsrecht wird aus Sicht der Zwangsvollstreckung als bewegliches Faustpfand im Sinne von Art. 37 Abs. 2 SchKG betrachtet und ist grundsätzlich latent. Erst die Inventaraufnahme actualisiert das Pfandrecht, wobei das Inventar lediglich die pfandrechtsbelasteten Sachen auflistet und dadurch die Durchsetzung im Rahmen der Pfändung/Verwertung ermöglicht. Übt der Vermieter sein Recht durch Zwangsvollstreckung aus, ist mit möglichen Einwendungen des Mieters gegen sowohl die Forderung als auch das Retentionsrecht zu rechnen; der Vermieter kann gegebenenfalls die Beseitigung solcher Einwendungen begehren. Die Eröffnung der Konkursbetreibung führt nicht zum Wegfall des Retentionsrechts; vertragsdauerbezogene Forderungen können im Konkurs als Masse- bzw. Konkursforderungen geltend gemacht werden (vgl. Art. 211a LP).
“Il appartient au demandeur d'établir qu'il dispose d'un intérêt digne de protection à la constatation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_688/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.3). 5.1.3 Le bailleur peut requérir la prise d'inventaire en tout temps (art. 56 LP), avec ou sans poursuite préalable (art. 283 al. 1 LP; ATF 146 III 303 consid. 2.3.3 et les références citées). Le procès-verbal d'inventaire constitue une liste qui recense les biens du débiteur soumis au droit de rétention du bailleur. L'établissement du procès-verbal d'inventaire n'a aucune influence sur l'existence du droit de rétention; cet acte constate uniquement quels objets sont soumis au droit de rétention et ouvre, en tant que mesure conservatoire du droit des poursuites, la possibilité pour le créancier de faire valoir par la suite sa créance avec succès par la voie de la poursuite (ATF 146 III 303 consid. 2.3.3; 116 III 120 consid. 3c). 5.1.4 Le droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux (art. 268 CO) est un droit de gage mobilier au sens de l'art. 37 al. 2 LP, de sorte que le bailleur doit l'exercer par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 151 et ss LP). Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés, mais il n'est pas obligé d'agir sur les deux plans (Braconi, op. cit., n. 37). 5.1.5 Si le jugement prononce la mainlevée provisoire de l'opposition tant pour la créance que pour le droit de rétention, le poursuivi doit ouvrir action en libération pour contester et la créance et le droit de rétention.”
“2, 1ère phrase, LP, l'administration réalise sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés. Un bien est dispendieux à conserver lorsque les frais de conservation sont disproportionnés par rapport à la valeur de la chose (Jeandin/Fischer, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 243 LP). 4.1.4 Selon l'art. 268 CO, le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l’année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l’aménagement, soit à l’usage de ceux-ci (al. 1); le droit de rétention du bailleur grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n’a pas payé son loyer au locataire (al. 2); ne sont pas soumis au droit de rétention les biens qui ne pourraient être saisis par les créanciers du locataire (al. 3). Le droit de rétention du bailleur constitue, sous l'angle du droit de l'exécution forcée, un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP). Il doit donc en principe être exercé par la voie d'une poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 ss. LP (ATF 124 III 215 consid. 1b). Tant que le bailleur n’agit pas en faisant valoir son droit par la prise d'inventaire (cf. art. 283 LP), son droit de gage est latent (Stoffel/Oulevey, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 283 LP). La faillite du locataire n'entraîne nullement la perte du droit de rétention dont bénéficie le bailleur, que celui-ci ait ou non concrétisé ce droit par une prise d'inventaire (ATF 124 III 215 consid. 2a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd. 2015, n. 12a ad art. 268-268b CO; Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT, 2011, n. 24a ad art. 268-268b CO). Selon l'art. 211a al. 1 LP, entré en vigueur le 1er janvier 2014, les prétentions fondées sur un contrat de durée peuvent être invoquées à titre de créances de faillite dès l'ouverture de celle-ci, mais au plus tard jusqu'au terme le plus proche de résiliation du contrat ou jusqu'à sa date d'expiration.”
Das Grundpfandrecht erstreckt sich nach Art. 37 SchKG auch auf die zum Grundstück gehörenden Accessoires (Zubehör), soweit sie zum mit dem Grundpfandrecht belasteten Gegenstand gehören. Die Qualifikation als Zubehör richtet sich nach den Kriterien von Art. 644 Abs. 2 bzw. Art. 805 Abs. 2 ZGB: bewegliche Sachen, die nach dem örtlichen Gebrauch oder der erkennbaren Absicht des Eigentümers dauerhaft dem Gebrauch, dem Genuss oder der Erhaltung des Grundstücks dienen und entsprechend angebracht oder verbunden sind. Sowohl objektive Anknüpfungspunkte (materielle/funktionelle Verbindung, dauernde Zweckbestimmung) als auch das Element der manifesten Eigentümerwillensstellung sind für die Beurteilung relevant.
“Oltre al fondo, alle sue parti costitutive (art. 642 CC) e ai suoi frutti (art. 643 CC), giusta l’art. 37 cpv. 1 LEF il pegno immobiliare si estende anche agli accessori del fondo gravato purché siano compresi nel suo oggetto. La qualità d’accessorio si determina in conformità degli art. 644 cpv. 2 e 805 cpv. 2 CC (Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 5 ad art. 37 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 100 segg. ad art. 37 LEF). Per l’art. 644 cpv. 2 CC sono accessori le cose mobili che, secondo il concetto usuale del luogo o secondo la manifesta intenzione del proprietario, sono durevolmente destinate all’uso, al godimento o alla conservazione della cosa principale e che vi furono annesse, connesse o altrimenti poste perché servissero alla medesima. Accanto ad elementi oggettivi – da un lato un’annessione o connessione materiale o funzionale dell’accessorio con la cosa principale, riconoscibile dai terzi, e dall’altro la sua durevole assegnazione all’uso, al godimento o alla conservazione della cosa principale, avuto riguardo alla sua destinazione economica – la nozione di accessorio contiene anche un elemento di carattere soggettivo: l’attribuzione della qualità di accessorio secondo l’uso locale o la manifesta volontà del proprietario (ad es. Steinauer, Les droits réels, vol. I, 6a ed. 2019, n. 1497 segg.).”
“Oltre al fondo, alle sue parti costitutive (art. 642 CC) e ai suoi frutti (art. 643 CC), giusta l’art. 37 cpv. 1 LEF il pegno immobiliare si estende anche agli accessori del fondo gravato purché siano compresi nel suo oggetto. La qualità d’accessorio si determina in conformità degli art. 644 cpv. 2 e 805 cpv. 2 CC (Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 5 ad art. 37 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 100 segg. ad art. 37 LEF). Per l’art. 644 cpv. 2 CC sono accessori le cose mobili che, secondo il concetto usuale del luogo o secondo la manifesta intenzione del proprietario, sono durevolmente destinate all’uso, al godimento o alla conservazione della cosa principale e che vi furono annesse, connesse o altrimenti poste perché servissero alla medesima. Accanto ad elementi oggettivi – da un lato un’annessione o connessione materiale o funzionale dell’accessorio con la cosa principale, riconoscibile dai terzi, e dall’altro la sua durevole assegnazione all’uso, al godimento o alla conservazione della cosa principale, avuto riguardo alla sua destinazione economica – la nozione di accessorio contiene anche un elemento di carattere soggettivo: l’attribuzione della qualità di accessorio secondo l’uso locale o la manifesta volontà del proprietario (ad es. Steinauer, Les droits réels, vol. I, 6a ed. 2019, n. 1497 segg.).”
Der Arrest als vorsorgliche Massnahme begründet kein materielles Vorzugsrecht und ist kein Pfandrecht im Sinne von Art. 37 SchKG.
“Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Mit ihrem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin jedoch, dass es sich beim Arrest betreffend die - im Alleineigentum ihres Ehemannes stehenden - Liegenschaft in D. um eine vorsorgliche Massnahme handelt, die es dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen Vermögenswerte des Schuldners mit amtlichem Beschlag zu belegen, die er ohne das Durchlaufen des Betreibungsverfahrens nicht pfänden oder inventarisieren könnte. Der Arrest ist aber keine Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinn; er begründet keinerlei Vorzugsrecht materieller Natur (Urteil des Bundesgerichts 5A_928/2018 vom 12. September 2019 E. 4.2.2). Es handelt sich hierbei nicht um ein Pfandrecht (vgl. zum Begriff: Art. 37 SchKG) i.S.v. Art. 41 Abs. 1 bis SchKG. Entsprechend ins Leere zielt denn auch die Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes, wonach der aus dem Arrestrecht abgeleitete Betreibungsort in Rüti liege.”
Bei einem der Art. 37 SchKG unterfallenden Pfand (z. B. Mietkaution) können der unterzeichnete Vertrag zusammen mit einem Kontoauszug oder einer Bankbestätigung als Nachweis der Pfandbestellung und als Titel für die Mainlevée des Pfandes dienen. Für durch die Sicherheit gedeckte, aber nicht fällige sonstige Forderungen (etwa weitere Schadenersatzansprüche) ist zusätzlich eine unterschriebene Anerkennung erforderlich.
“Cela signifie que le document signé doit clairement faire référence ou renvoyer aux données qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de la chiffrer (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1; ATF 136 III 627 consid. 2 et 3.3 ; ATF 132 III 480 consid. 4.1). Dans une poursuite en réalisation de gage, sauf mention contraire, l'opposition porte tant sur la créance que sur le gage (art. 153a LP et 85 ORFI [Ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles du 23 avril 1920 ; RS 281.42] qui s'applique par analogie à la poursuite en réalisation de gage mobilier ; Foëx, in Dallèves et alii [éd.], Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 31 ad art. 153 LP et réf. cit.). La partie poursuivante ne pourra ainsi faire écarter l'opposition que si elle dispose d'un titre de mainlevée tant pour la créance que pour le gage (ATF 138 III 132 consid. 4 ; Veuillet/Abbet in Abbet/Veuillet [éd.], La mainlevée de l'opposition, 2e éd. 2022, n. 219 ad art. 82 LP). La garantie de loyer (art. 257e CO) est une consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur, que les sûretés aient été fournies en espèces ou sous forme de papiers valeurs (ATF 129 III 360 consid. 2). Dans la poursuite en réalisation de gage du bailleur, le contrat signé portant constitution de ces sûretés ainsi que l'extrait du compte au nom du locataire sur lequel le bailleur les a déposées (preuve de la constitution du gage) constituent, ensemble, un titre de mainlevée pour le gage. Quant à la créance, le bail ne vaut titre de mainlevée que pour les loyers échus ; pour les autres prétentions (occupation illicite, autres dommages-intérêts,...) garanties par les sûretés, une reconnaissance signée par le locataire (notamment une convention de sortie) est nécessaire (Veuillet/Abbet in Abbet/Veuillet [éd.], op. cit., n. 240 ad art. 82 LP). b) En l'espèce, et comme l'a à juste titre relevé la juge de paix dans sa motivation, la poursuite porte sur des mensualités et charges impayées durant la période du 1er août 2020 au 31 mai 2021. Le contrat de bail produit est toutefois un bail de durée déterminée qui est entré en vigueur le 15 avril 2014 pour se terminer le 30 avril 2015.”
“257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (ATF 129 III 360 consid. 2 ; Lachat, Le bail à loyer, chapitre 15, note 64, page 361 ; Marchand, Commentaire pratique, droit du bail à loyer, n. 27 ad 257e CO ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., Bâle 2012, n. 519). Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, d’une part que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 129 III 360 consid. 1 ; ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités) et, d’autre part, que le gage a été constitué avant l’échéance du délai de plainte (ATF 121 III 483, JdT 1998 II 47 consid. 2 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 38 ad art. 37 LP). b) En l’espèce, il n’est pas contesté que la poursuivante fait valoir des prétentions qui découlent du « contrat de location » signé par les parties le 5 septembre 2019. Il est également incontestable que ce contrat prévoyait le paiement, par la locataire, d’un montant de 4'400 fr. à titre de garantie. L’intimée a admis, en procédure, que les sûretés – soit la garantie de loyer de 4'400 fr. prévue dans le contrat – avaient été fournies par la recourante (allégué 15 de ses déterminations du 10 juin 2020). Elle a en outre produit un avis émis par le Crédit Suisse en relation avec un compte garantie, qui atteste d’un avis de débit d’un montant de 4'400 fr. d’un compte garantie ouvert au nom d’A.________ en faveur de la recourante, selon ordre du 30 mars 2020. Il convient d’en déduire que la recourante a bel et bien versé à l’intimée le montant de la garantie. E.________ prétend avoir payé ce montant avant le dépôt de sa plainte (le 10 mars 2020), de mains en mains. Certes, on ne saurait retenir, s’agissant du paiement, la date du 30 mars 2020 résultant de la pièce bancaire précitée ; en effet, cette pièce démontre que l’intimée A.”
Bei der Sicherungsübereignung einer Zedule hypothecaire können die Parteien vertraglich vorsehen, das Beneficium excussionis realis zu gewähren oder es auszuschliessen. Wurde das Beneficium eingeräumt, kann der Schuldner vom Gläubiger verlangen, zunächst die Realisation des Pfands (der grundpfandgesicherten Forderungstitels) vorzunehmen; wurde es ausgeschlossen, verzichtet der Schuldner auf diese Klagebefugnis, und der Gläubiger kann unmittelbar die zugrunde liegende (kausale) Forderung verfolgen. (Hinweis: Gesetzesabkürzung angepasst: LP → SchKG)
“Lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire), il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie. Ces deux créances sont indépendantes l'une de l'autre (ATF 144 III 29 consid. 4.2; 140 III 180 consid. 5.1.1 et les références). Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent cependant prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid 5.”
“1; 5A_740/2018 du 1er avril 2019 consid. 6.1.2 et les références, non publié aux ATF 145 III 160, mais in Pra 2020 n° 3 p. 45). Ainsi, si le montant est dû en vertu d'un autre titre que celui indiqué dans le commandement de payer, la mainlevée doit être rejetée (arrêts du Tribunal fédéral 5D_211/2019 du 29 mai 2020 consid. 5.2.1; 5A_1023/2018 du 8 juillet 2019 consid. 6.2.4.2 et les références). Ces trois identités sont examinées d’office par le juge de la mainlevée (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_40/2013 du 29 octobre 2013, consid. 2.2, SJ 2014 I 172). 2.1.2 Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III180 consid. 5.1.4). Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (Sicherungsübereignung), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base. Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid 5.”
Bei der Zedule (cédule hypothécaire) ist zwischen der in der Zedule verkörperten abstrakten Forderung und der kausalen Forderung aus dem Grundgeschäft zu unterscheiden. Die abstrakte, in der Zedule verkörperte Forderung ist als durch das Grundpfand gesicherte Forderung zu verfolgen (Verwertung des Grundpfands), die kausale Forderung aus dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis ist dagegen separat mittels ordentlicher Betreibung zu verfolgen.
“EN DROIT 1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. On distingue la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288 consid. 3.1 et les références). 2.2 En l'espèce, il résulte de la convention du 15 décembre 2017 que l'Etat de Genève a cédé à la poursuivante une quote-part de la créance causale résiduelle de l'Etat de Genève contre le plaignant, la cédule hypothécaire grevant les parcelles 2______ et 3______ de la Commune de D______ étant remise à la poursuivante aux fins de garantie de cette créance.”
“EN DROIT 1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. On distingue la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288 consid. 3.1 et les références). 2.2 En l'espèce, il résulte de la convention du 15 décembre 2017 que l'Etat de Genève a cédé à la poursuivante une quote-part de la créance causale résiduelle de l'Etat de Genève contre le plaignant, la cédule hypothécaire grevant les parcelles 2______ et 3______ de la Commune de E______ étant remise à la poursuivante aux fins de garantie de cette créance.”
“EN DROIT 1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2022 du 19 octobre 2022 consid. 4.1). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. On distingue la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288 consid. 3.1 et les références). 2.2 En l'espèce, il résulte de la convention du 15 décembre 2017 que l'Etat de Genève a cédé à la poursuivante une quote-part de la créance causale résiduelle de l'Etat de Genève contre le plaignant, la cédule hypothécaire grevant les parcelles 2______ et 3______ de la Commune de E______ étant remise à la poursuivante aux fins de garantie de cette créance.”
Sicherheiten nach Art. 257e OR (Bar- oder Papierwerte, die vom Vermieter bei einer Bank auf ein Konto im Namen des Mieters hinterlegt werden) sind als Konsignation zu Sicherungszwecken zu qualifizieren und begründen zugunsten des Vermieters ein Pfandrecht im Sinne von Art. 37 SchKG. Dies ermöglicht dem Mieter u. a. die Geltendmachung des beneficium excussionis realis (Einsprache mit dem Anspruch auf Aussonderung/Forderung nach Realexkussion).
“257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (ATF 129 III 360 consid. 2 ; 98 Ia 491 consid. 6b p. 501). Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (ATF 129 III 360 consid. 2 ; Lachat, Le bail à loyer, chapitre 15, note 64, page 361 ; Marchand, Commentaire pratique, droit du bail à loyer, n. 27 ad 257e CO ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., Bâle 2012, n. 519). Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, d’une part que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 129 III 360 consid. 1 ; ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités) et, d’autre part, que le gage a été constitué avant l’échéance du délai de plainte (ATF 121 III 483, JdT 1998 II 47 consid. 2 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 38 ad art. 37 LP). b) En l’espèce, il n’est pas contesté que la poursuivante fait valoir des prétentions qui découlent du « contrat de location » signé par les parties le 5 septembre 2019. Il est également incontestable que ce contrat prévoyait le paiement, par la locataire, d’un montant de 4'400 fr. à titre de garantie. L’intimée a admis, en procédure, que les sûretés – soit la garantie de loyer de 4'400 fr. prévue dans le contrat – avaient été fournies par la recourante (allégué 15 de ses déterminations du 10 juin 2020). Elle a en outre produit un avis émis par le Crédit Suisse en relation avec un compte garantie, qui atteste d’un avis de débit d’un montant de 4'400 fr. d’un compte garantie ouvert au nom d’A.”
“1bis LP). Aux termes de l’art. 257e al. 1 CO, si le locataire d’habitations ou de locaux commerciaux fournit des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, le bailleur doit les déposer auprès d’une banque, sur un compte d’épargne ou de dépôt au nom du locataire. L’art. 257e al. 1 CO implique d’une part que le locataire fournisse des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs et, d’autre part, si le locataire n’y pourvoit pas lui-même, que le bailleur les dépose auprès d’une banque, sur un compte d’épargne ou de dépôt au nom du locataire. Lorsque le bailleur ne respecte pas l’obligation de dépôt qui lui incombe, les sûretés ne sont pas constituées (Bohnet/Carron/Montini, Droit du bail à loyer et à ferme, 2e éd, ad art. 257e CO, n. 23 ; dans ce sens également, Foëx, Les sûretés et le bail à loyer, p. 9 et 13). Les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (ATF 129 III 360 consid. 2 ; 98 Ia 491 consid. 6b p. 501). Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (ATF 129 III 360 consid. 2 ; Lachat, Le bail à loyer, chapitre 15, note 64, page 361 ; Marchand, Commentaire pratique, droit du bail à loyer, n. 27 ad 257e CO ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., Bâle 2012, n. 519). Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, d’une part que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 129 III 360 consid. 1 ; ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités) et, d’autre part, que le gage a été constitué avant l’échéance du délai de plainte (ATF 121 III 483, JdT 1998 II 47 consid.”
Will sich der Schuldner auf das Beneficium excussionis realis berufen, muss er nachweisen, in klarem und beweisbarem Umfang, dass die titulierte Forderung durch ein Pfand im Sinne von Art. 37 SchKG/LEF gesichert ist. Die Einrede ist nur wirksam, wenn dieser Nachweis erbracht ist.
“Per i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione reale prevista dall’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4). Il debitore, ove intenda prevalersi di tale eccezione, deve dimostrare in modo chiaro (“in liquider Weise”) che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 360 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_ 849/2018 del 15 gennaio 2019, consid. 3.4, e della CEF”
Das Retentionsrecht des Vermieters wird nach Art. 37 Abs. 2 SchKG als Pfandrecht (Faustpfand) behandelt und ist grundsätzlich durch die Verfolgung zur Realisierung des Pfandes nach Art. 151 ff. LP geltend zu machen. Solange der Vermieter nicht durch eine Inventarnahme sein Recht konkretisiert, bleibt das Pfandrecht latent.
“2, 1ère phrase, LP, l'administration réalise sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés. Un bien est dispendieux à conserver lorsque les frais de conservation sont disproportionnés par rapport à la valeur de la chose (Jeandin/Fischer, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 243 LP). 4.1.4 Selon l'art. 268 CO, le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l’année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l’aménagement, soit à l’usage de ceux-ci (al. 1); le droit de rétention du bailleur grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n’a pas payé son loyer au locataire (al. 2); ne sont pas soumis au droit de rétention les biens qui ne pourraient être saisis par les créanciers du locataire (al. 3). Le droit de rétention du bailleur constitue, sous l'angle du droit de l'exécution forcée, un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP). Il doit donc en principe être exercé par la voie d'une poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 ss. LP (ATF 124 III 215 consid. 1b). Tant que le bailleur n’agit pas en faisant valoir son droit par la prise d'inventaire (cf. art. 283 LP), son droit de gage est latent (Stoffel/Oulevey, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 283 LP). La faillite du locataire n'entraîne nullement la perte du droit de rétention dont bénéficie le bailleur, que celui-ci ait ou non concrétisé ce droit par une prise d'inventaire (ATF 124 III 215 consid. 2a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd. 2015, n. 12a ad art. 268-268b CO; Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT, 2011, n. 24a ad art. 268-268b CO). Selon l'art. 211a al. 1 LP, entré en vigueur le 1er janvier 2014, les prétentions fondées sur un contrat de durée peuvent être invoquées à titre de créances de faillite dès l'ouverture de celle-ci, mais au plus tard jusqu'au terme le plus proche de résiliation du contrat ou jusqu'à sa date d'expiration.”
“2, 1ère phrase, LP, l'administration réalise sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés. Un bien est dispendieux à conserver lorsque les frais de conservation sont disproportionnés par rapport à la valeur de la chose (Jeandin/Fischer, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 243 LP). 4.1.4 Selon l'art. 268 CO, le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l’année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l’aménagement, soit à l’usage de ceux-ci (al. 1); le droit de rétention du bailleur grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n’a pas payé son loyer au locataire (al. 2); ne sont pas soumis au droit de rétention les biens qui ne pourraient être saisis par les créanciers du locataire (al. 3). Le droit de rétention du bailleur constitue, sous l'angle du droit de l'exécution forcée, un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP). Il doit donc en principe être exercé par la voie d'une poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 ss. LP (ATF 124 III 215 consid. 1b). Tant que le bailleur n’agit pas en faisant valoir son droit par la prise d'inventaire (cf. art. 283 LP), son droit de gage est latent (Stoffel/Oulevey, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 283 LP). La faillite du locataire n'entraîne nullement la perte du droit de rétention dont bénéficie le bailleur, que celui-ci ait ou non concrétisé ce droit par une prise d'inventaire (ATF 124 III 215 consid. 2a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd. 2015, n. 12a ad art. 268-268b CO; Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT, 2011, n. 24a ad art. 268-268b CO). Selon l'art. 211a al. 1 LP, entré en vigueur le 1er janvier 2014, les prétentions fondées sur un contrat de durée peuvent être invoquées à titre de créances de faillite dès l'ouverture de celle-ci, mais au plus tard jusqu'au terme le plus proche de résiliation du contrat ou jusqu'à sa date d'expiration.”
Das Retentionsrecht des Vermieters (Art. 268 OR) gilt nach Art. 37 Abs. 2 SchKG als Faustpfand erst ab dem Zeitpunkt, in dem es durch eine Inventaraufnahme (Procès‑verbal) aktualisiert bzw. festgestellt wird. Das Inventar stellt lediglich fest, welche Gegenstände dem Retentionsrecht unterliegen, und eröffnet als konservatorische Massnahme die Möglichkeit, die Forderung anschliessend durch eine Verwertung der verpfändeten Gegenstände (Pfandverwertung) zu verfolgen. Verlangt der Vermieter keine Inventaraufnahme, kann er stattdessen den ordentlichen Weg der Pfändung oder des Konkurses beschreiten; in diesem Fall steht ihm nach den zitierten Entscheidungsgrundsätzen nicht das beneficium excussionis realis zu.
“La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références). Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 131 III 268 consid. 3.2). 3.2 Le droit de rétention du bailleur (art. 268 CO) est un droit de gage mobilier au sens de l'art. 37 al. 2 LP, de sorte que le bailleur doit l'exercer par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 151 et ss LP). Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire; le bailleur qui ne requiert pas cette mesure peut donc poursuivre le locataire par la voie ordinaire de la saisie ou de la faillite, sans que le poursuivi puisse lui opposer le beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés (Braconi, op.”
“Il appartient au demandeur d'établir qu'il dispose d'un intérêt digne de protection à la constatation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_688/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.3). 5.1.3 Le bailleur peut requérir la prise d'inventaire en tout temps (art. 56 LP), avec ou sans poursuite préalable (art. 283 al. 1 LP; ATF 146 III 303 consid. 2.3.3 et les références citées). Le procès-verbal d'inventaire constitue une liste qui recense les biens du débiteur soumis au droit de rétention du bailleur. L'établissement du procès-verbal d'inventaire n'a aucune influence sur l'existence du droit de rétention; cet acte constate uniquement quels objets sont soumis au droit de rétention et ouvre, en tant que mesure conservatoire du droit des poursuites, la possibilité pour le créancier de faire valoir par la suite sa créance avec succès par la voie de la poursuite (ATF 146 III 303 consid. 2.3.3; 116 III 120 consid. 3c). 5.1.4 Le droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux (art. 268 CO) est un droit de gage mobilier au sens de l'art. 37 al. 2 LP, de sorte que le bailleur doit l'exercer par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 151 et ss LP). Plus précisément, le droit de rétention du bailleur n'acquiert ce statut qu'à partir du moment où il est actualisé par la prise d'inventaire (Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16ème Séminaire sur le droit du bail 2010, 121 et ss, n. 33). A défaut de précision, l'opposition du locataire à un commandement de payer qui lui est notifié dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage est censée se rapporter tant à la créance qu'au droit de rétention. Le bailleur poursuivant doit, le cas échéant, faire écarter les deux oppositions pour pouvoir requérir la réalisation des biens inventoriés, mais il n'est pas obligé d'agir sur les deux plans (Braconi, op. cit., n. 37). 5.1.5 Si le jugement prononce la mainlevée provisoire de l'opposition tant pour la créance que pour le droit de rétention, le poursuivi doit ouvrir action en libération pour contester et la créance et le droit de rétention.”