3 commentaries
Dans les décisions citées, il a été constaté que la succursale concernée ne disposait d'aucune personne habilitée à la représenter, domiciliée en Suisse et inscrite au registre du commerÎ (art. 160 al. 2 LDIP).
La doctrine et la jurisprudenÎ sont partagées quant à savoir si l'inscription au registre du commerÎ prévue par l'art. 160 al. 2 LDIP a un effet constitutif pour les procurations non commerciales ou si elle est simplement déclaratoire. Certains auteurs considèrent la procuration inefficaÎ sans inscription, d'autres estiment que son étendue est réglée par l'acte même d'octroi (art. 33 al. 2 CO). Enfin, certains auteurs soutiennent qu'on peut assimiler le représentant à un mandataire commercial, qui, comme on le sait, ne peut agir que moyennant une inscription ad hoc ou une procuration spéciale.
“Le grief pose la question de l'effet constitutif, ou simplement déclaratif, entourant l'inscription requise par l'art. 160 al. 2 LDIP. Dans le premier cas, celle-ci crée (ou maintient) certains rapports juridiques ou certaines capacités juridiques; elle est une formalité dont dépendent certains effets d'un acte juridique. Dans le second cas, elle se limite à rendre public ledit acte, sans influer sur ses effets (GUILLAUME VIANIN, in Commentaire romand, 2e éd. 2017, nos 1 et 2 ad art. 933 CO; GAUCH, op. cit., n. 430-436). La loi attribue un effet constitutif à l'inscription des procurations non commerciales (art. 458 al. 3 CO). Qu'en est-il, toutefois, dans l'intervalle qui sépare l'octroi de la procuration de son inscription? Pour certains auteurs, la procuration ne serait tout bonnement pas valable. D'autres soutiennent que l'étendue de la procuration serait définie par l'acte lui-même (art. 33 al. 2 CO) plutôt que par la loi. Enfin, d'aucuns voudraient assimiler le représentant à un mandataire commercial - dont on sait qu'il ne peut plaider que moyennant une procuration ad hoc (art. 462 al. 2 CO) (cf. TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5e éd.”
LDIP art. 160 n. 1 Le fait qu'au moins une personne habilitée à représenter la succursale résiÞ en Suisse et est inscrite au registre du commerÎ peut être considéré comme un indiÎ que cette personne exerÎ, au sein du groupe, une fonction influente.
“2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (cf. Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui est décisif, c'est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité (TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2). Le droit à l’indemnité doit également être nié en vertu de l’art. 51 al. 2 LACI pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 5). b) Le recourant était le seul représentant membre de la direction de la succursale qui était domicilié en Suisse. Il remplissait ainsi la fonction du représentant de la succursale ayant son siège à l’étranger domicilié en Suisse exigé par l’art. 160 LDIP. Ce statut est un indice pour qualifier sa fonction d’influente. Il apparaît en outre que l’assuré a activement participé au fonctionnement du groupe A.________. Tout au long de son existence, le groupe A.________ a eu largement recours au placement privé de dettes pour se financer ; AI.________ SA en était l’émetteur principal. Ces dettes étaient ensuite placées auprès des clients des établissements financiers du groupe. Les anciennes dettes étaient parfois remboursées par l’émission de nouvelles dettes. AS.________ SA Luxembourg, dont l’assuré était l’employé et le directeur de la succursale lausannoise au travers de laquelle l’activité se déployait, était responsable de la gestion administrative et de l’établissement de la comptabilité des sociétés non financières du groupe A.________ dont faisait partie AI.________ SA. L’assuré était ainsi responsable d’établir la comptabilité d’AI.________ SA. Or, depuis l’exercice 2008, les capitaux propres d’AI.________ SA étaient négatifs.”