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L'exigenÎ de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP ne concerne que les déclarations de volonté des parties initiales à la convention d'arbitrage. La question de savoir dans quelle mesure des tiers sont liés par une convention d'arbitrage valiÞ quant à la forme ou invaliÞ sur le plan de la forme est régie par le droit matériel applicable. Dans des cas particuliers, l'adhésion d'un tiers à la convention d'arbitrage peut être déduite de son comportement concluant, la jurisprudenÎ distinguant toutefois entre ces qualifications et les questions relatives au consentement de fond.
“En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
“1 angesprochene Ausnahmesituation, in der eine Schiedsklausel in Anwendung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung unabhängig vom Zustandekommen des diese enthaltenden Rahmenvertrags als gültig erachtet wurde, nicht auf das Formerfordernis, sondern den Konsens, mithin das materielle Zustandekommen der Schiedsvereinbarung. Mit ihren weiteren Ausführungen in diesem Zusammenhang stellt die Beschwerdeführerin denn auch überwiegend in appellatorischer Weise das materielle Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung in Abrede; eine Verletzung der anwendbaren Formvorschrift wird damit nicht aufgezeigt. Anhand der Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht mit seiner Erwägung, aufgrund des erfolgten Austauschs der Vertragsentwürfe und der schriftlich erklärten Zustimmung der Beschwerdeführerin zum vorgeschlagenen Vertragstext sei das Formerfordernis nach Art. 178 Abs. 1 IPRG erfüllt, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze missachtet hätte. Im Übrigen ist hinsichtlich der Frage, ob sich neben der am Vertragsabschluss beteiligten Bb.________ AG bzw. B.________ AG auch die Beschwerdegegnerin als deren Tochtergesellschaft auf die Schiedsvereinbarung berufen kann, darauf hinzuweisen, dass das Formerfordernis von Art. 178 Abs. 1 IPRG nur für die Willenserklärungen der (ursprünglichen) Parteien der Schiedsvereinbarung gilt, während sich die Bindung Dritter nach dem anwendbaren materiellen Recht (Art. 178 Abs. 2 IPRG) richtet (BGE 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1).”
“Der in der Beschwerde unter Berufung auf BGE 121 III 38 E. 3 erhobene Einwand, in einem Vertragsdokument enthaltene Schiedsvereinbarungen bedürften im Gegensatz zum Austausch schriftlicher Erklärungen grundsätzlich der Unterschrift, verfängt daher nicht. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wenn sie dem Schiedsgericht vorwirft, es habe bei der Beurteilung der Formgültigkeit ausser Acht gelassen, dass die von ihm herangezogenen Bundesgerichtsentscheide ausdrücklich aufgrund der besonderen Umstände von der Gültigkeit der betreffenden Schiedsvereinbarungen ausgegangen seien. Die Beschwerdeführerin verkennt ihrerseits, dass das Bundesgericht in den ersten beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden einzig darauf hinwies, dass in besonderen Situationen ein bestimmtes Verhalten nach den Regeln von Treu und Glauben die Einhaltung einer Formvorschrift ersetzen kann (BGE 121 III 38 E. 3 und Urteil 4P.124/2001 vom 7. August 2001 E. 2c). Das Schiedsgericht ist jedoch davon ausgegangen, dass die Formvorschrift nach Art. 178 Abs. 1 IPRG angesichts der ausgetauschten Vertragsdokumente erfüllt wurde; entsprechend hat es folgerichtig auch nicht geprüft, ob aufgrund besonderer Umstände gegebenenfalls auf das Formerfordernis verzichtet werden konnte. Eine Verletzung dieser Bestimmung ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu erblicken. Zudem bezog sich die in BGE 142 III 239 E. 3.2.1 angesprochene Ausnahmesituation, in der eine Schiedsklausel in Anwendung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung unabhängig vom Zustandekommen des diese enthaltenden Rahmenvertrags als gültig erachtet wurde, nicht auf das Formerfordernis, sondern den Konsens, mithin das materielle Zustandekommen der Schiedsvereinbarung. Mit ihren weiteren Ausführungen in diesem Zusammenhang stellt die Beschwerdeführerin denn auch überwiegend in appellatorischer Weise das materielle Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung in Abrede; eine Verletzung der anwendbaren Formvorschrift wird damit nicht aufgezeigt. Anhand der Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht mit seiner Erwägung, aufgrund des erfolgten Austauschs der Vertragsentwürfe und der schriftlich erklärten Zustimmung der Beschwerdeführerin zum vorgeschlagenen Vertragstext sei das Formerfordernis nach Art.”
Des règles spéciales contenues dans des actes de souveraineté étrangers peuvent, par rapport à l'art. 178 al. 2 LDIP, être considérées comme une lex specialis; en l'espèÎ, l'art. 15.2 RAR a été reconnu en ce sens.
“RAR, qui prévoit une forme d'arbitrage forcé, est valide au regard de l'art. 178 al. 2 LDIP. Ladite réglementation a été valablement édictée par le pouvoir exécutif russe sur la base d'une clause de délégation ancrée dans une loi au sens formel adoptée par le législateur russe. La Formation estime que l'art.15.2 RAR constitue une lex specialis par rapport à l'art.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n° 42 L'exigenÎ de forme prévue à l'art. 178 al. 1 LDIP peut être considérée comme remplie lorsque l'instruction et l'appréciation des preuves établissent de manière crédible l'existenÎ d'une convention d'arbitrage (p. ex. témoignage portant sur les noms et les signatures). Dans la décision, il a été constaté subsidiairement que la convention d'arbitrage peut également être regardée comme valiÞ en l'absenÎ de signatures, pour autant que le comportement ultérieur des parties montre clairement qu'elles se considéraient liées par le contrat (acceptation tacite).
“L'autre avocat a témoigné avoir vu le nom et la signature de la représentante de la société sur le côté droit. Il a précisé avoir aperçu une signature placée sur le côté gauche pour le compte du recourant. Il a toutefois souligné qu'en raison de sa position assise il n'avait pas pu lire le nom de la personne ayant signé le document pour le compte du recourant. L'arbitre estime que les deux témoignages sont concluants et convaincants. Il relève en outre que le recourant a librement décidé de ne pas fournir d'éventuelles contre-preuves, telles que le témoignage de Sa Majesté ou de ses représentants ayant pris part aux discussions transactionnelles. Après avoir apprécié l'ensemble des circonstances et les preuves disponibles, l'arbitre aboutit à la conclusion que le contrat litigieux contenant la clause arbitrale a été valablement signé par les deux parties. Il souligne que le fait que l'intimée n'a pas reçu un exemplaire contresigné du contrat n'est pas décisif. Les exigences de forme prévues à l'art. 178 al. 1 LDIP sont ainsi satisfaites (sentence, n. 104-115). Dans une motivation subsidiaire, l'arbitre considère que le contrat et la clause d'arbitrage seraient tout de même valables, même dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas signé le contrat, dès lors que le comportement adopté ultérieurement par celles-ci démontre clairement qu'elles considéraient être liées par ledit contrat. Par son attitude, le recourant a ainsi tacitement accepté le contrat et la clause d'arbitrage insérée dans celui-ci (sentence, n. 116-118).”
Citation: LDIP art. 178 n. 41 La clause compromissoire est considérée comme un contrat autonome; son sort est en principe distinct de celui du contrat principal, sauf accord contraire des parties. L'invalidité ou les vices du contrat principal n'entraînent pas automatiquement l'invalidité de la clause compromissoire ; la validité des deux conventions doit être appréciée séparément. Toutefois, la jurisprudenÎ admet des exceptions (p. ex. identité de l'erreur), dans lesquelles la clause compromissoire peut connaître le même sort que le contrat principal.
“La clause compromissoire est considérée comme un contrat en soi, dont le sort est indépendant du contrat principal, à moins que les parties en aient convenu autrement (art. 178 al. 3 LDIP). Il s'ensuit que les deux contrats ne sont pas forcément régis par le même droit. Par ailleurs, l'invalidité du contrat principal n'implique pas nécessairement celle de la convention d'arbitrage. Il existe, toutefois, un certain nombre de situations dans lesquelles la clause compromissoire partage le destin du contrat principal (ATF 142 III 239 consid. 3.2.1; 121 III 495 consid. 6a). L'illicéité du contrat principal ne rejaillit pas nécessairement sur la clause arbitrale. Celle-ci peut par exemple déployer des effets alors même que le contrat principal est nul au sens des art. 19 s. CO et contrevient à l'ordre public international (ATF 119 II 380 consid. 4b).”
“La Cour de céans a ainsi précisé qu'il peut arriver que la clause compromissoire partage le destin du contrat principal dans certaines situations que la doctrine de langue allemande désigne sous le nom de Fehleridentität (en anglais: identity of defect), notamment lorsqu'une partie n'a pas la capacité de contracter ou le pouvoir de représenter celle qui entend contracter, voire lorsqu'elle a conclu le contrat principal sous l'empire d'une crainte fondée (ATF 142 III 239 consid. 3.2.1). Qu'une incapacité de contracter puisse affecter non seulement la validité d'un contrat mais aussi celle de la clause arbitrale qu'il contient est une chose. Que la nullité du contrat principal pour ce motif rejaillisse obligatoirement sur la clause compromissoire en est une autre. Or, on ne saurait admettre qu'un vice lié à la capacité de contracter entraînerait toujours, quelle que soit son origine, la nullité tant du contrat principal que celui de la clause compromissoire. Tel n'est en effet pas le sens des considérations émises par la Cour de céans dans l'arrêt précité. À cet égard, il convient de garder à l'esprit le fait que le principe de l'autonomie de la clause arbitrale demeure la règle, consacrée par l'art. 178 al. 3 LDIP. Le Tribunal fédéral reconnaît du reste qu'une clause arbitrale peut être valable, alors même que le contrat principal n'est pas venu à chef ou est frappé de nullité (ATF 142 III 239 consid. 6; ATF 119 II 380 consid. 4). Aussi est-ce à tort que les intéressées défendent la thèse selon laquelle la clause arbitrale serait automatiquement nulle si A.a. était incapable de conclure le contrat principal en janvier”
“Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2). Ebenfalls gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt sich die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2). Die Schiedsklausel gilt als eigenständiger Vertrag, dessen Schicksal vom Hauptvertrag unabhängig ist, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (Art. 178 Abs. 3 IPRG). Daraus folgt, dass die beiden Verträge nicht notwendigerweise demselben Recht unterworfen sind. Ausserdem zieht die Ungültigkeit des Hauptvertrags nicht zwangsläufig die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung nach sich. Die Frage der Gültigkeit muss daher für beide Verträge getrennt geprüft werden (zur Autonomie der Schiedsvereinbarung BGE 142 III 239 E. 3.2.1). Das Schiedsgericht hat die materielle Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht beurteilt. Die Parteien gehen übereinstimmend von der Anwendbarkeit der Auslegungsgrundsätze nach schweizerischem Recht aus.”
Citation : LDIP art. 178 n. 40 Selon la considération subsidiaire exposée dans la sourÎ, le comportement tacite ultérieur des parties, d'où il ressort qu'elles se considéraient comme liées, peut, de manière arguable, remplacer les exigences de forme énoncées à l'art. 178 al. 1 LDIP et conduire à la validité de la convention d'arbitrage.
“L'autre avocat a témoigné avoir vu le nom et la signature de la représentante de la société sur le côté droit. Il a précisé avoir aperçu une signature placée sur le côté gauche pour le compte du recourant. Il a toutefois souligné qu'en raison de sa position assise il n'avait pas pu lire le nom de la personne ayant signé le document pour le compte du recourant. L'arbitre estime que les deux témoignages sont concluants et convaincants. Il relève en outre que le recourant a librement décidé de ne pas fournir d'éventuelles contre-preuves, telles que le témoignage de Sa Majesté ou de ses représentants ayant pris part aux discussions transactionnelles. Après avoir apprécié l'ensemble des circonstances et les preuves disponibles, l'arbitre aboutit à la conclusion que le contrat litigieux contenant la clause arbitrale a été valablement signé par les deux parties. Il souligne que le fait que l'intimée n'a pas reçu un exemplaire contresigné du contrat n'est pas décisif. Les exigences de forme prévues à l'art. 178 al. 1 LDIP sont ainsi satisfaites (sentence, n. 104-115). Dans une motivation subsidiaire, l'arbitre considère que le contrat et la clause d'arbitrage seraient tout de même valables, même dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas signé le contrat, dès lors que le comportement adopté ultérieurement par celles-ci démontre clairement qu'elles considéraient être liées par ledit contrat. Par son attitude, le recourant a ainsi tacitement accepté le contrat et la clause d'arbitrage insérée dans celui-ci (sentence, n. 116-118).”
Les formes de tribunal arbitral obligatoire prescrites par l'État peuvent être reconnues comme valides selon l'art. 178 al. 2 LDIP, pour autant qu'elles soient considérées comme une lex specialis et qu'elles aient été édictées sur la base d'une délégation ancrée dans la loi.
“RAR, qui prévoit une forme d'arbitrage forcé, est valide au regard de l'art. 178 al. 2 LDIP. Ladite réglementation a été valablement édictée par le pouvoir exécutif russe sur la base d'une clause de délégation ancrée dans une loi au sens formel adoptée par le législateur russe. La Formation estime que l'art.15.2 RAR constitue une lex specialis par rapport à l'art.”
En cas de succession d'État ou, dans le cas d'une succession (partielle), le transfert d'une convention d'arbitrage conclue par l'État prédécesseur, ou l'engagement de l'État nouvellement constitué, ne se détermine pas d'après l'exigenÎ de forme prévue à l'art. 178 al. 1 LDIP, mais selon le droit matériel applicable.
“Fest steht, dass ein Staat, der im Rahmen einer völkerrechtlichen (Teil-)Sukzession die Unabhängigkeit erlangt, bei gegebenen Voraussetzungen an eine vom Vorgängerstaat abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden sein kann (Urteil 4P.126/1992 / 4P.128/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 7c/cc/aaa). Dabei richtet sich der Übergang der Schiedsvereinbarung beziehungsweise die Bindung des neu entstandenen Staats an die vom Vorgängerstaat (form-)gültig vereinbarte Schiedsklausel nicht nach dem Formerfordernis von Art. 178 Abs. 1 IPRG, sondern nach dem materiellen Recht (BGE 145 III 199 E. 2.4 [dort S. 203 f.]).”
Le consentement écrit sous forme de texte — par ex. par courriel — donné par un représentant suffit à l'exigenÎ de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP; une signature n'est pas obligatoire. Des réserves spécifiques qui ne portent pas sur la convention d'arbitrage n'empêchent pas la validité du consentement.
“Das Schiedsgericht liess den Einwand der Beschwerdeführerin nicht gelten, die im Nachtrag Nr. 2 der Police 2014 enthaltene Schiedsklausel verfehle die Anforderungen nach Art. 178 Abs. 1 IPRG. Da die Bestimmung keine Unterschrift verlange, könne sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich darauf berufen, sie habe die Schiedsvereinbarung bzw. die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Police nicht unterzeichnet. Zudem stosse ihr Argument ins Leere, wonach sie ihre Zustimmung zur Schiedsvereinbarung nie in Textform erklärt habe und ihr angebliches blosses Schweigen keine schriftliche Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. 178 Abs. 1 IPRG bedeute. Im konkreten Fall treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin zu der in sämtlichen Entwürfen der Police enthaltenen Schiedsvereinbarung, die sie zwischen September 2013 und August 2014 erhielt, lediglich geschwiegen habe. Vielmehr habe sie dem Wortlaut ausdrücklich und schriftlich zugestimmt, wobei sie einzig spezifische Vorbehalte angebracht habe, die jedoch mit der Schiedsvereinbarung nicht im Zusammenhang gestanden hätten. So habe etwa ihr E.________ am 2. Oktober 2013 gegenüber der D.________ Limited schriftlich erklärt, grundsätzlich mit der vorgeschlagenen neuen Formulierung einverstanden zu sein ("[b]asically we agree with the new wording you provided"), wobei er sich einige Punkte vorbehalten habe, die er noch angehen wollte ("some items which we want to address though").”
“Das Schiedsgericht liess den Einwand der Beschwerdeführerin nicht gelten, die im Nachtrag Nr. 2 der Police 2014 enthaltene Schiedsklausel verfehle die Anforderungen nach Art. 178 Abs. 1 IPRG. Da die Bestimmung keine Unterschrift verlange, könne sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich darauf berufen, sie habe die Schiedsvereinbarung bzw. die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Police nicht unterzeichnet. Zudem stosse ihr Argument ins Leere, wonach sie ihre Zustimmung zur Schiedsvereinbarung nie in Textform erklärt habe und ihr angebliches blosses Schweigen keine schriftliche Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. 178 Abs. 1 IPRG bedeute. Im konkreten Fall treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin zu der in sämtlichen Entwürfen der Police enthaltenen Schiedsvereinbarung, die sie zwischen September 2013 und August 2014 erhielt, lediglich geschwiegen habe. Vielmehr habe sie dem Wortlaut ausdrücklich und schriftlich zugestimmt, wobei sie einzig spezifische Vorbehalte angebracht habe, die jedoch mit der Schiedsvereinbarung nicht im Zusammenhang gestanden hätten. So habe etwa ihr E.________ am 2. Oktober 2013 gegenüber der D.________ Limited schriftlich erklärt, grundsätzlich mit der vorgeschlagenen neuen Formulierung einverstanden zu sein ("[b]asically we agree with the new wording you provided"), wobei er sich einige Punkte vorbehalten habe, die er noch angehen wollte ("some items which we want to address though"). Keiner dieser Punkte habe jedoch die Schiedsvereinbarung im Nachtrag Nr. 2 des am 10. September 2013 zugestellten Policenentwurfs betroffen. Zudem habe E.________ der D.________ Limited am 11. November 2013 schriftlich mitgeteilt, die Formulierung - soweit nicht unten anders angegeben - zu akzeptieren ("we accept the wording if not indicated otherwise below").”
“________ Limited am 11. November 2013 schriftlich mitgeteilt, die Formulierung - soweit nicht unten anders angegeben - zu akzeptieren ("we accept the wording if not indicated otherwise below"). Auch hier hätten sich die vorbehaltenen Punkte nicht auf die Schiedsvereinbarung im Nachtrag Nr. 2 des am 6. November 2013 zugestellten Policenentwurfs bezogen. Die eingereichten Dokumente zeigten somit, dass die Beschwerdeführerin zur vorgeschlagenen Schiedsvereinbarung nicht etwa geschwiegen, sondern im Gegenteil schriftlich ihre Zustimmung zur Formulierung der Schiedsklausel erklärt habe. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Schiedsklausel gemäss Nachtrag Nr. 2, die Bestandteil sämtlicher zwischen der D.________ Limited und der Beschwerdeführerin zwischen September 2013 und August 2014 ausgetauschter Policenentwürfe bildete, die wesentlichen Elemente einer Schiedsvereinbarung schriftlich festhalte. Entsprechend genüge die Schiedsvereinbarung im Nachtrag Nr. 2 der Police 2014 dem in Art. 178 Abs. 1 IPRG vorgesehenen Formerfordernis.”
“Das Schiedsgericht liess den Einwand der Beschwerdeführerin nicht gelten, die im Nachtrag Nr. 2 der Police 2014 enthaltene Schiedsklausel verfehle die Anforderungen nach Art. 178 Abs. 1 IPRG. Da die Bestimmung keine Unterschrift verlange, könne sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich darauf berufen, sie habe die Schiedsvereinbarung bzw. die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Police nicht unterzeichnet. Zudem stosse ihr Argument ins Leere, wonach sie ihre Zustimmung zur Schiedsvereinbarung nie in Textform erklärt habe und ihr angebliches blosses Schweigen keine schriftliche Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. 178 Abs. 1 IPRG bedeute. Im konkreten Fall treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin zu der in sämtlichen Entwürfen der Police enthaltenen Schiedsvereinbarung, die sie zwischen September 2013 und August 2014 erhielt, lediglich geschwiegen habe. Vielmehr habe sie dem Wortlaut ausdrücklich und schriftlich zugestimmt, wobei sie einzig spezifische Vorbehalte angebracht habe, die jedoch mit der Schiedsvereinbarung nicht im Zusammenhang gestanden hätten. So habe etwa ihr E.________ am 2. Oktober 2013 gegenüber der D.________ Limited schriftlich erklärt, grundsätzlich mit der vorgeschlagenen neuen Formulierung einverstanden zu sein ("[b]asically we agree with the new wording you provided"), wobei er sich einige Punkte vorbehalten habe, die er noch angehen wollte ("some items which we want to address though").”
LDIP art. 178 n. 36 Dans certaines conditions, une convention d'arbitrage formellement valable peut également lier des personnes qui ne l'ont pas signée ou qui n'y sont pas nommées. La jurisprudenÎ cite comme configurations typiques la cession de créanÎ, la reprise d'une dette (simple ou cumulative) ainsi que le transfert d'une relation contractuelle. En outre, un tiers est réputé avoir adhéré à la clause compromissoire lorsque son ingérenÎ dans l'exécution du contrat permet, de manière concluante, de déduire sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage.
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage, qualifiée aussi d'extension de la clause à des tiers non-signataires. Il lui appartient ainsi de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4). Cette question de compétence ratione personae, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4; 134 III 565 consid. 3.2; arrêt 4A_64/2022 du 18 juillet 2022 consid. 6.3.2). En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
“En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
“In der Folge zitierte das Bundesgericht die heutige Lehre zur ZPO und zum IPRG (weil in der ZPO die gleichen Grundsätze wie für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit nach Art. 178 Abs. 1 IPRG anwendbar sind, BGE 142 III 220 E. 3.4.2). Gemäss dieser sind Rechtsnachfolger mit dem Erwerb eines vorbestehenden Mitgliedschaftsanteils an eine statutarische Schiedsklausel gebunden, ohne dass im Erwerbsakt in Textform ausdrücklich auf die Statuten geschweige denn die Schiedsklausel verwiesen werden muss (BGE 142 III 220 E. 3.4.3). Das Bundesgericht anerkennt im Bereich des IPRG seit langem, dass unter gewissen Voraussetzungen wie etwa der Forderungsabtretung, der (einfachen oder kumulativen) Schuldübernahme oder der Übertragung eines Vertragsverhältnisses eine Schiedsvereinbarung selbst Personen verpflichten kann, die sie nicht unterzeichnet haben und die darin nicht aufgeführt sind (BGE 129 III 727 E. 5.3.1; 128 III 50 E. 2b/aa; 120 II 155 E. 3b/bb). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht insbesondere kein Anlass, zu strenge Anforderungen hinsichtlich der formellen Gültigkeit der Ausdehnung einer Schiedsklausel auf einen Dritten zu stellen (BGE 129 III 727 E. 5.3.1). Ähnliches ergebe sich gemäss Bundesgericht bereits aus der älteren (teilweise umstrittenen) aktienrechtlichen Lehre, die nun in der Revision zum Aktienrecht gesetzlich festgehalten werden solle.”
LDIP art. 178 al. 2 prévoit trois points de rattachement alternatifs et équivalents pour apprécier la validité de la convention d'arbitrage : le droit choisi par les parties, le droit applicable au fond du litige (lex causae) et le droit suisse. Il n'existe aucune hiérarchie entre ces options.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2).”
Selon l'art. 178 al. 2 LDIP, il existe trois points de rattachement alternatifs en faveur de la validité pour la validité matérielle de la convention d'arbitrage : le droit choisi par les parties, le droit qui régit l'objet du litige (lex causae, notamment le droit applicable au contrat principal) et le droit suisse. Il n'existe pas d'ordre de priorité entre ces trois critères.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige (s) existant (s) (compromis arbitral) ou futur (s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (ATF 148 III 427 consid. 5.2.2; 147 III 107 consid. 3.1.2; 142 III 239 consid. 3.3.1; 140 III 367 consid. 3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse (ATF 148 III 427 consid. 5.2.2; 142 III 239 consid. 3.3.1). S'agissant du fond, la convention d'arbitrage est valable, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2). En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. A l'instar du juge, l'arbitre ou le tribunal arbitral s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties (cf. art. 18 al. 1 CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, voire de l'attitude des parties après la conclusion du contrat.”
“S'agissant du fond, la convention d'arbitrage est valable, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2).”
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage, qualifiée aussi d'extension de la clause à des tiers non-signataires. Il lui appartient ainsi de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4). Cette question de compétence ratione personae, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4; 134 III 565 consid. 3.2). La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“S'agissant du fond, la convention d'arbitrage est valable, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2). Elle règle aussi la question du droit applicable à l'interprétation de la convention d'arbitrage. La clause compromissoire est considérée comme un contrat en soi, dont le sort est indépendant du contrat principal, à moins que les parties en aient convenu autrement (art. 178 al. 3 LDIP). Il s'ensuit que les deux contrats ne sont pas forcément régis par le même droit. Par ailleurs, l'invalidité du contrat principal n'implique pas nécessairement celle de la convention d'arbitrage. La question de la validité doit donc être examinée séparément pour les deux contrats.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n. 33 Le consentement à la convention d'arbitrage peut s'étendre sur plusieurs documents ou brouillons ; des déclarations écrites contenues dans de tels brouillons ou dans la correspondanÎ peuvent attester le consentement sous forme textuelle. En revanche, le simple silenÎ n'entraîne pas la conclusion d'une convention d'arbitrage écrite au sens de l'art. 178 al. 1 LDIP.
“Das Schiedsgericht liess den Einwand der Beschwerdeführerin nicht gelten, die im Nachtrag Nr. 2 der Police 2014 enthaltene Schiedsklausel verfehle die Anforderungen nach Art. 178 Abs. 1 IPRG. Da die Bestimmung keine Unterschrift verlange, könne sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich darauf berufen, sie habe die Schiedsvereinbarung bzw. die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Police nicht unterzeichnet. Zudem stosse ihr Argument ins Leere, wonach sie ihre Zustimmung zur Schiedsvereinbarung nie in Textform erklärt habe und ihr angebliches blosses Schweigen keine schriftliche Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. 178 Abs. 1 IPRG bedeute. Im konkreten Fall treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin zu der in sämtlichen Entwürfen der Police enthaltenen Schiedsvereinbarung, die sie zwischen September 2013 und August 2014 erhielt, lediglich geschwiegen habe. Vielmehr habe sie dem Wortlaut ausdrücklich und schriftlich zugestimmt, wobei sie einzig spezifische Vorbehalte angebracht habe, die jedoch mit der Schiedsvereinbarung nicht im Zusammenhang gestanden hätten. So habe etwa ihr E.________ am 2. Oktober 2013 gegenüber der D.________ Limited schriftlich erklärt, grundsätzlich mit der vorgeschlagenen neuen Formulierung einverstanden zu sein ("[b]asically we agree with the new wording you provided"), wobei er sich einige Punkte vorbehalten habe, die er noch angehen wollte ("some items which we want to address though"). Keiner dieser Punkte habe jedoch die Schiedsvereinbarung im Nachtrag Nr. 2 des am 10. September 2013 zugestellten Policenentwurfs betroffen. Zudem habe E.________ der D.________ Limited am 11. November 2013 schriftlich mitgeteilt, die Formulierung - soweit nicht unten anders angegeben - zu akzeptieren ("we accept the wording if not indicated otherwise below").”
L'exigenÎ de forme prévue à l'art. 178 al. 1 LDIP ne concerne que les déclarations de volonté des parties initiales à la convention d'arbitrage. La question de savoir si, et dans quelle mesure, des tiers sont liés par une clause compromissoire se détermine en revanche selon le droit matériel applicable.
“Eine Verletzung dieser Bestimmung ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu erblicken. Zudem bezog sich die in BGE 142 III 239 E. 3.2.1 angesprochene Ausnahmesituation, in der eine Schiedsklausel in Anwendung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung unabhängig vom Zustandekommen des diese enthaltenden Rahmenvertrags als gültig erachtet wurde, nicht auf das Formerfordernis, sondern den Konsens, mithin das materielle Zustandekommen der Schiedsvereinbarung. Mit ihren weiteren Ausführungen in diesem Zusammenhang stellt die Beschwerdeführerin denn auch überwiegend in appellatorischer Weise das materielle Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung in Abrede; eine Verletzung der anwendbaren Formvorschrift wird damit nicht aufgezeigt. Anhand der Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht mit seiner Erwägung, aufgrund des erfolgten Austauschs der Vertragsentwürfe und der schriftlich erklärten Zustimmung der Beschwerdeführerin zum vorgeschlagenen Vertragstext sei das Formerfordernis nach Art. 178 Abs. 1 IPRG erfüllt, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze missachtet hätte. Im Übrigen ist hinsichtlich der Frage, ob sich neben der am Vertragsabschluss beteiligten Bb.________ AG bzw. B.________ AG auch die Beschwerdegegnerin als deren Tochtergesellschaft auf die Schiedsvereinbarung berufen kann, darauf hinzuweisen, dass das Formerfordernis von Art. 178 Abs. 1 IPRG nur für die Willenserklärungen der (ursprünglichen) Parteien der Schiedsvereinbarung gilt, während sich die Bindung Dritter nach dem anwendbaren materiellen Recht (Art. 178 Abs. 2 IPRG) richtet (BGE 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1).”
Citation : LDIP, art. 178 n. 31 La clause compromissoire doit être traitée comme un contrat autonome ; sa validité et sa portée doivent être examinées séparément du contrat principal. Les deux contrats peuvent être régis par des ordres juridiques différents ; l'invalidité du contrat principal n'entraîne pas nécessairement l'invalidité de la convention compromissoire. Pour l'appréciation matérielle et l'interprétation de la clause compromissoire, l'art. 178 al. 2 LDIP s'applique (le droit choisi par les parties, le droit de la chose/lex causae ou le droit suisse).
“Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2). Ebenfalls gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt sich die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2). Die Schiedsklausel gilt als eigenständiger Vertrag, dessen Schicksal vom Hauptvertrag unabhängig ist, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (Art. 178 Abs. 3 IPRG). Daraus folgt, dass die beiden Verträge nicht notwendigerweise demselben Recht unterworfen sind. Ausserdem zieht die Ungültigkeit des Hauptvertrags nicht zwangsläufig die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung nach sich. Die Frage der Gültigkeit muss daher für beide Verträge getrennt geprüft werden (zur Autonomie der Schiedsvereinbarung BGE 142 III 239 E. 3.2.1). Das Schiedsgericht hat die materielle Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht beurteilt. Die Parteien gehen übereinstimmend von der Anwendbarkeit der Auslegungsgrundsätze nach schweizerischem Recht aus.”
“S'agissant du fond, la convention d'arbitrage est valable, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2). Elle règle aussi la question du droit applicable à l'interprétation de la convention d'arbitrage. La clause compromissoire est considérée comme un contrat en soi, dont le sort est indépendant du contrat principal, à moins que les parties en aient convenu autrement (art. 178 al. 3 LDIP). Il s'ensuit que les deux contrats ne sont pas forcément régis par le même droit. Par ailleurs, l'invalidité du contrat principal n'implique pas nécessairement celle de la convention d'arbitrage. La question de la validité doit donc être examinée séparément pour les deux contrats. L'illicéité du contrat principal ne rejaillit en effet pas nécessairement sur la clause arbitrale (arrêt 4A_473/2018 du 5 juin 2019 consid. 4.1.1 et 4.1.2). En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. A l'instar du juge, l'arbitre ou le tribunal arbitral s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties (cf. art. 18 al. 1 CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, voire de l'attitude des parties après la conclusion du contrat.”
Citation : LDIP art. 178 n. 30 La validité de la convention d'arbitrage, tant sur la forme que sur le fond, fait partie des conditions indissociables de la compétenÎ du tribunal arbitral ; si la convention n'est pas valable, la compétenÎ fait défaut.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5).”
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5).”
Citation : LDIP art. 178 n. 29 Selon la jurisprudenÎ, un comportement concluant, conforme aux principes de bonne foi, peut remplacer le respect des prescriptions de forme et ainsi exprimer le consentement à la compétenÎ arbitrale. Par conséquent, l'examen se déplaÎ souvent de la validité formelle vers le consensus de fond (consentement) au sens de l'art. 178 al. 2 LDIP.
“Selon la jurisprudence, un comportement donné peut, suivant les circonstances, suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1; 121 III 38 consid. 3). Ainsi, le problème se déplacera bien souvent de la forme de la convention d'arbitrage au consentement, question de fond au sens de l'art. 178 al. 2 LDIP (arrêts 4A_174/2021 du 19 juillet 2021 consid. 5.2.2; 4A_548/2009 du 20 janvier 2010 consid. 4.1 et la référence citée). Même lorsqu'il n'a pas signé de document renvoyant directement ou indirectement à une clause d'arbitrage en faveur du TAS, un athlète peut dès lors, suivant les circonstances, par son comportement, manifester son acceptation de la compétence du TAS. Tel est le cas en l'espèce. En l'occurrence, l'art.”
“1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée. Ainsi, une clause d'arbitrage passée par courrier électronique (courriel, e-mail) est valable en la forme (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Selon la jurisprudence, un comportement donné peut, suivant les circonstances, suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1; 121 III 38 consid. 3). Ainsi, le problème se déplacera bien souvent de la forme au consentement, question de fond au sens de l'art. 178 al. 2 LDIP (arrêt 4A_548/2009 du 20 janvier 2010 consid. 4.1 et l'arrêt cité).”
RéférenÎ : LDIP, art. 178 n. 28 Lorsque la convention d'arbitrage est conforme au droit suisse, cela suffit à sa validité ; il n'est dès lors pas nécessaire de se prononcer sur le fait qu'elle satisfasse en outre aux exigences de forme d'un droit étranger.
art. 178 al. 1 LDIP n'exige que la forme écrite simplifiée ; une signature n'est pas requise. Les conventions d'arbitrage sont donc également valables quant à la forme lorsqu'elles sont conclues par message électronique (p. ex. e‑mail) ou par tout autre moyen permettant une preuve par écrit, pour autant que le texte contienne les éléments essentiels de la convention (identité des parties, volonté de recourir à l'arbitrage, objet de la procédure).
“Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Nach dem neuen Wortlaut von Art. 178 Abs. 1 IPRG, in Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 4180), ist eine Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie schriftlich oder in einer anderen Form erfolgt ist, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Mit der erfolgten Anpassung der Bestimmung wurde im Vergleich zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG (AS 1988 1821 f.) lediglich der Wortlaut präziser gefasst; die formellen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung bleiben jedoch unverändert. Die Rechtsprechung zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG ist somit weiterhin zu beachten (Urteil 4A_174/2021 vom 19. Juli 2021 E. 5.2.2). Art. 178 Abs. 1 IPRG begnügt sich mit einer vereinfachten Schriftform. Im Gegensatz zu Art. 13 OR, der für Verträge gilt, für welche die Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, verlangt die Bestimmung nicht, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird. So ist etwa eine per E-Mail abgeschlossene Schiedsklausel formgültig. Der Text muss die wesentlichen Elemente der Schiedsvereinbarung enthalten, d.h. die Identität der Parteien, ihren Willen, ein Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, und den Gegenstand des Schiedsverfahrens (BGE 142 III 239 E. 3.3.1).”
“Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée. Ainsi, une clause d'arbitrage passée par courrier électronique (courriel, e-mail) est valable en la forme (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Selon la jurisprudence, un comportement donné peut, suivant les circonstances, suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1; 121 III 38 consid. 3). Ainsi, le problème se déplacera bien souvent de la forme au consentement, question de fond au sens de l'art. 178 al. 2 LDIP (arrêt 4A_548/2009 du 20 janvier 2010 consid. 4.1 et l'arrêt cité).”
LDIP art. 178 n. 26 En cas d'incertituÞ quant à la volonté des parties, le tribunal examine alternativement la loi choisie par les parties (lex electa), la loi applicable à l'objet du litige (lex causae) ou le droit suisse; ces trois possibilités de rattachement sont de rang égal (in favorem validitatis).
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
LDIP art. 178 n. 25 Il dépend du droit matériel applicable au contrat de savoir si une clause compromissoire lie également des tiers. Selon la jurisprudenÎ, ce droit peut — par exemple selon l'approche française — permettre une extension aux tiers n'ayant pas signé, notamment lorsque le tiers était directement impliqué dans l'exécution du contrat.
“Mit ihren weiteren Ausführungen in diesem Zusammenhang stellt die Beschwerdeführerin denn auch überwiegend in appellatorischer Weise das materielle Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung in Abrede; eine Verletzung der anwendbaren Formvorschrift wird damit nicht aufgezeigt. Anhand der Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht mit seiner Erwägung, aufgrund des erfolgten Austauschs der Vertragsentwürfe und der schriftlich erklärten Zustimmung der Beschwerdeführerin zum vorgeschlagenen Vertragstext sei das Formerfordernis nach Art. 178 Abs. 1 IPRG erfüllt, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze missachtet hätte. Im Übrigen ist hinsichtlich der Frage, ob sich neben der am Vertragsabschluss beteiligten Bb.________ AG bzw. B.________ AG auch die Beschwerdegegnerin als deren Tochtergesellschaft auf die Schiedsvereinbarung berufen kann, darauf hinzuweisen, dass das Formerfordernis von Art. 178 Abs. 1 IPRG nur für die Willenserklärungen der (ursprünglichen) Parteien der Schiedsvereinbarung gilt, während sich die Bindung Dritter nach dem anwendbaren materiellen Recht (Art. 178 Abs. 2 IPRG) richtet (BGE 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.1).”
“Se référant à l'art. 178 al. 2 LDIP, le Tribunal arbitral précise, dans la sentence attaquée, qu'il examinera si la convention d'arbitrage figurant dans le contrat de consortium lie l'intimée n. 2 au regard du droit français (droit applicable au contrat) et du droit suisse. La formation arbitrale précise que, selon le droit français, une convention d'arbitrage insérée dans un contrat peut être étendue à un tiers non-signataire si ce dernier était directement impliqué dans l'exécution du contrat et que l'on peut ainsi présumer qu'il a accepté la clause d'arbitrage dont il connaissait l'existence et la portée. Elle estime que la connaissance effective d'une telle clause n'est pas nécessaire, puisque l'implication directe du tiers dans l'exécution du contrat fait présumer son acceptation de la clause d'arbitrage. S'agissant de la portée objective de la convention d'arbitrage en droit français, elle relève qu'une clause libellée de manière suffisamment large peut également englober les actions de nature délictuelle entre les parties ayant conclu le contrat comportant la clause d'arbitrage.”
art. 178 al. 2 LDIP prévoit trois points de rattachement équivalents, applicables alternativement, in favorem validitatis : le droit choisi par les parties, le droit applicable à l'objet du litige (lex causae, respectivement le droit applicable au contrat principal) et le droit suisse ; il n'existe pas d'ordre de priorité entre eux.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“Sie bemängelt, der Schiedsspruch enthalte "keinerlei Angaben dazu [...], nach welchem der drei von Art. 178 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Anknüpfungspunkt[e] bzw. nach welchen konkreten Rechtsgrundsätzen" der Einzelschiedsrichter das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung geprüft habe. Wohl hat der Einzelschiedsrichter in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Bestimmungen einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung zitiert. Er erwog aber einleitend, dass das Schiedsverfahren und die Schiedsvereinbarung selbst - darunter (wie aus den Nachweisen im Schiedsspruch deutlich wird) auch Bestand, Gültigkeit und Ausdehnung der Schiedsklausel - schweizerischem Recht unterstünden, wohingegen materiell das Recht der Republik Südsudan für die Entscheidung in der Sache massgebend sei. Im Übrigen genügt es, wenn die Schiedsvereinbarung wenigstens einer der drei alternativ genannten Rechtsordnungen gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG - zwischen denen keine Hierarchie besteht - entspricht (BGE 129 III 727 E. 5.3.2 [dort S. 736]). Unzulässig wäre eine Vermischung der verschiedenen Rechtsordnungen für unterschiedliche Einzelaspekte (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., S. 134 Rz. 396; GABRIEL/LANDBRECHT, in: Berner Kommentar, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht [IPRG], 2023, N. 231 zu Art. 178 IPRG; DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 49 zu Art. 178 IPRG; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 73 zu Art. 178 IPRG). Dass indes der Einzelschiedsrichter so vorgegangen wäre, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. (...)”
Lors de la détermination de la volonté réelle de la partie au sens de l'art. 178 LDIP, le tribunal arbitral peut se fonder sur la volonté du représentant habilité à signer qui a été chargé de la conclusion du contrat concerné; la connaissanÎ ou la volonté des organes de la société qui n'ont pas participé à la conclusion du contrat n'appelle pas, à cet égard, d'examen distinct.
“Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, kommt eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts im Rahmen des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens auch hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage einzig insoweit in Frage, als gegen die Sachverhaltsfeststellungen im schiedsgerichtlichen Zuständigkeitsentscheid Rügen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG erhoben werden (BGE 144 III 559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1, 239 E. 3.1; 140 III 477 E. 3.1; Urteil 4A_418/2019 vom 18. Mai 2020 E. 3.2.3). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang von einer freien Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht ausgeht, stossen ihre Vorbringen ins Leere. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe mit der Feststellung eines tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillens Art. 178 IPRG, Art. 55 ZGB und Art. 718 OR verletzt. Ihr kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, das Schiedsgericht hätte zur Beurteilung des tatsächlichen Parteiwillens nicht die Unterlagen und Korrespondenz bestimmter Zeichnungsberechtigter der Vertragsparteien prüfen müssen, sondern vielmehr die Absichten der Organe der beteiligten Vertragsparteien. Inwiefern im Hinblick auf den Abschluss der strittigen Schiedsvereinbarung das Wissen und Wollen der jeweiligen - am Vertragsschluss nicht beteiligten - Gesellschaftsorgane hätte untersucht werden müssen anstatt dasjenige der zeichnungsberechtigten Personen, die mit dem konkreten Vertragsabschluss betraut waren, vermag nicht einzuleuchten. Das Schiedsgericht hat bei der Beurteilung des tatsächlichen Konsenses vielmehr zutreffend auf den Willen des Vertreters abgestellt, der nach allgemeinen Grundsätzen dem Vertretenen zugerechnet wird (vgl. BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 140 III 86 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteile 4A_562/2019 vom 10.”
Certains auteurs soutiennent, en se fondant sur l'art. 178 al. 4 LDIP, qui prévoit l'application par analogie des règles relatives aux clauses compromissoires aux actes unilatéraux et aux statuts, que les sportifs pourraient être liés par des clauses compromissoires prévues dans les statuts d'une fédération ou dans des actes unilatéraux (p. ex. compétenÎ du TAS), même s'ils ne les ont pas signées individuellement. La jurisprudenÎ citée de la Cour européenne des droits de l'homme suggère en outre qu'une procédure arbitrale « imposée » peut, en principe, être compatible avì l'art. 6 CEDH, pour autant que le tribunal arbitral offre les garanties requises par cet article.
“On peut s'interroger sur le point de savoir si, comme le soutient la recourante, il convient d'opérer une distinction entre la situation dans laquelle un athlète n'a jamais formellement consenti à une clause d'arbitrage prévue par une loi au sens matériel et celle où un sportif a signé un document prévoyant directement ou indirectement la compétence du TAS, sans avoir d'autre choix. Selon la jurisprudence de la CourEDH, un arbitrage forcé, c'est-à-dire un arbitrage imposé par la loi, est en principe valable pour autant que le tribunal arbitral offre les garanties prévues par l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Mutu et Pechstein contre Suisse, § 95 et 114 s.). La CourEDH a aussi considéré que le TAS a les apparences d'un tribunal établi par la loi et qu'il est véritablement indépendant et impartial (arrêt Mutu et Pechstein contre Suisse, § 149 et 159), ce qu'elle a du reste confirmé ultérieurement (arrêt Michel Platini contre Suisse du 11 février 2020, § 65). On relèvera, par ailleurs, que le nouvel art. 178 al. 4 LDIP, entré en vigueur le 1er janvier 2021, prévoit que les dispositions du chapitre 12 LDIP s'appliquent par analogie à une clause d'arbitrage prévue dans un acte juridique unilatéral ou des statuts, ce qui a conduit certains auteurs à soutenir que des athlètes pourraient être liés par une clause d'arbitrage figurant dans les statuts d'une fédération sportive dont ils sont, directement ou indirectement membres, quand bien même ils n'auraient pas signé de formulaire d'adhésion à de tels statuts (TSCHANZ/SPOORENBERG, Chronique de jurisprudence arbitrale, in Revue de l'arbitrage 2021 p. 1237 s.). Point n'est toutefois besoin de pousser plus avant l'examen de cette problématique pour les motifs qui vont suivre.”
“On peut s'interroger sur le point de savoir si, comme le soutient la recourante, il convient d'opérer une distinction entre la situation dans laquelle un athlète n'a jamais formellement consenti à une clause d'arbitrage prévue par une loi au sens matériel et celle où un sportif a signé un document prévoyant directement ou indirectement la compétence du TAS, sans avoir d'autre choix. Selon la jurisprudence de la CourEDH, un arbitrage forcé, c'est-à-dire un arbitrage imposé par la loi, est en principe valable pour autant que le tribunal arbitral offre les garanties prévues par l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Mutu et Pechstein contre Suisse, § 95 et 114 s.). La CourEDH a aussi considéré que le TAS a les apparences d'un tribunal établi par la loi et qu'il est véritablement indépendant et impartial (arrêt Mutu et Pechstein contre Suisse, § 149 et 159), ce qu'elle a du reste confirmé ultérieurement (arrêt Michel Platini contre Suisse du 11 février 2020, § 65). On relèvera, par ailleurs, que le nouvel art. 178 al. 4 LDIP, entré en vigueur le 1er janvier 2021, prévoit que les dispositions du chapitre 12 LDIP s'appliquent par analogie à une clause d'arbitrage prévue dans un acte juridique unilatéral ou des statuts, ce qui a conduit certains auteurs à soutenir que des athlètes pourraient être liés par une clause d'arbitrage figurant dans les statuts d'une fédération sportive dont ils sont, directement ou indirectement membres, quand bien même ils n'auraient pas signé de formulaire d'adhésion à de tels statuts (TSCHANZ/SPOORENBERG, Chronique de jurisprudence arbitrale, in Revue de l'arbitrage 2021 p. 1237 s.). Point n'est toutefois besoin de pousser plus avant l'examen de cette problématique pour les motifs qui vont suivre.”
Citation : LDIP art. 178 n. 21 Les conventions d'arbitrage qui figurent dans des projets de contrat échangés entre les parties peuvent satisfaire aux exigences de forme visées à l'art. 178 al. 1 LDIP. Selon la jurisprudenÎ, l'art. 178 al. 1 LDIP répond à une forme écrite simplifiée et n'exige, contrairement à l'art. 13 CO, pas nécessairement une signature manuscrite ; l'échange de projets accompagné d'une acceptation écrite peut donc suffire à assurer la validité formelle.
“Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Schiedsklausel erfülle das Formerfordernis nach Art. 178 Abs. 1 IPRG nicht. Sie vermag jedoch keine unrichtige Anwendung dieser Bestimmung aufzuzeigen. Das Schiedsgericht hat zutreffend dafürgehalten, dass der zu beurteilende Fall hinsichtlich des Formerfordernisses mit BGE 142 III 239 vergleichbar ist, in dem das Bundesgericht die Formgültigkeit einer Schiedsklausel bejahte, die in zwischen den Parteien ausgetauschten Vertragsentwürfen enthalten war. Das Bundesgericht wies in diesem Entscheid ausdrücklich darauf hin, dass sich Art. 178 Abs. 1 IPRG mit einer vereinfachten Schriftform begnügt und die Bestimmung im Gegensatz zu Art. 13 OR nicht verlangt, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird (E. 3.3.1). Der in der Beschwerde unter Berufung auf BGE 121 III 38 E. 3 erhobene Einwand, in einem Vertragsdokument enthaltene Schiedsvereinbarungen bedürften im Gegensatz zum Austausch schriftlicher Erklärungen grundsätzlich der Unterschrift, verfängt daher nicht. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wenn sie dem Schiedsgericht vorwirft, es habe bei der Beurteilung der Formgültigkeit ausser Acht gelassen, dass die von ihm herangezogenen Bundesgerichtsentscheide ausdrücklich aufgrund der besonderen Umstände von der Gültigkeit der betreffenden Schiedsvereinbarungen ausgegangen seien.”
“Der in der Beschwerde unter Berufung auf BGE 121 III 38 E. 3 erhobene Einwand, in einem Vertragsdokument enthaltene Schiedsvereinbarungen bedürften im Gegensatz zum Austausch schriftlicher Erklärungen grundsätzlich der Unterschrift, verfängt daher nicht. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wenn sie dem Schiedsgericht vorwirft, es habe bei der Beurteilung der Formgültigkeit ausser Acht gelassen, dass die von ihm herangezogenen Bundesgerichtsentscheide ausdrücklich aufgrund der besonderen Umstände von der Gültigkeit der betreffenden Schiedsvereinbarungen ausgegangen seien. Die Beschwerdeführerin verkennt ihrerseits, dass das Bundesgericht in den ersten beiden in der Beschwerde zitierten Entscheiden einzig darauf hinwies, dass in besonderen Situationen ein bestimmtes Verhalten nach den Regeln von Treu und Glauben die Einhaltung einer Formvorschrift ersetzen kann (BGE 121 III 38 E. 3 und Urteil 4P.124/2001 vom 7. August 2001 E. 2c). Das Schiedsgericht ist jedoch davon ausgegangen, dass die Formvorschrift nach Art. 178 Abs. 1 IPRG angesichts der ausgetauschten Vertragsdokumente erfüllt wurde; entsprechend hat es folgerichtig auch nicht geprüft, ob aufgrund besonderer Umstände gegebenenfalls auf das Formerfordernis verzichtet werden konnte. Eine Verletzung dieser Bestimmung ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu erblicken. Zudem bezog sich die in BGE 142 III 239 E. 3.2.1 angesprochene Ausnahmesituation, in der eine Schiedsklausel in Anwendung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung unabhängig vom Zustandekommen des diese enthaltenden Rahmenvertrags als gültig erachtet wurde, nicht auf das Formerfordernis, sondern den Konsens, mithin das materielle Zustandekommen der Schiedsvereinbarung. Mit ihren weiteren Ausführungen in diesem Zusammenhang stellt die Beschwerdeführerin denn auch überwiegend in appellatorischer Weise das materielle Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung in Abrede; eine Verletzung der anwendbaren Formvorschrift wird damit nicht aufgezeigt. Anhand der Vorbringen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht mit seiner Erwägung, aufgrund des erfolgten Austauschs der Vertragsentwürfe und der schriftlich erklärten Zustimmung der Beschwerdeführerin zum vorgeschlagenen Vertragstext sei das Formerfordernis nach Art.”
La convention d'arbitrage est valable au fond si elle correspond à au moins l'un des trois ordres juridiques visés à l'art. 178 al. 2 LDIP. Il n'existe pas d'ordre de priorité entre ces points de rattachement. Le mélange de différents ordres juridiques pour fonder des aspects distincts de la convention d'arbitrage est inadmissible.
“Regeste a Art. 192 Abs. 1 Satz 1 IPRG; Verzicht auf Rechtsmittel; subjektive Tragweite der Schiedsklausel. Fällt die Prüfung der subjektiven Tragweite einer Schiedsklausel und damit der Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Prüfung zusammen, ob ein in der Schiedsklausel vereinbarter Rechtsmittelverzicht der betreffenden Partei subjektiv entgegengehalten werden kann, ist die Anfechtung des schiedsgerichtlichen - die Zuständigkeit bejahenden - Entscheids beim Bundesgericht zulässig (E. 2.3). Regeste b Art. 178 Abs. 2 IPRG; materielle Gültigkeit der Schiedsklausel. Es genügt, wenn die Schiedsvereinbarung wenigstens einer der drei alternativ genannten Rechtsordnungen gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG entspricht. Unzulässig wäre eine Vermischung der Rechtsordnungen für Einzelaspekte (E. 4.3.2). Regeste c Art. 177 Abs. 2 IPRG; Schiedsfähigkeit; Staat als Partei. Ein Staat kann sich einem Schiedsverfahren nicht dadurch entziehen, dass er sich gestützt auf innerstaatliches Recht auf die mangelnde Befugnis der Person respektive Institution beruft, welche für ihn die Schiedsvereinbarung unterzeichnet hat (E. 4.3.4). Regeste d Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG; Bindung an eine Schiedsvereinbarung bei Staatennachfolge. Ein Staat, der im Rahmen einer völkerrechtlichen (Teil-)Sukzession die Unabhängigkeit erlangt, kann unter gewissen Voraussetzungen an eine vom Vorgängerstaat abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden sein. Bindung der Republik Südsudan an eine von der Republik Sudan abgeschlossene Schiedsklausel bejaht (E. 4.4).”
“Sie bemängelt, der Schiedsspruch enthalte "keinerlei Angaben dazu [...], nach welchem der drei von Art. 178 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Anknüpfungspunkt[e] bzw. nach welchen konkreten Rechtsgrundsätzen" der Einzelschiedsrichter das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung geprüft habe. Wohl hat der Einzelschiedsrichter in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Bestimmungen einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung zitiert. Er erwog aber einleitend, dass das Schiedsverfahren und die Schiedsvereinbarung selbst - darunter (wie aus den Nachweisen im Schiedsspruch deutlich wird) auch Bestand, Gültigkeit und Ausdehnung der Schiedsklausel - schweizerischem Recht unterstünden, wohingegen materiell das Recht der Republik Südsudan für die Entscheidung in der Sache massgebend sei. Im Übrigen genügt es, wenn die Schiedsvereinbarung wenigstens einer der drei alternativ genannten Rechtsordnungen gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG - zwischen denen keine Hierarchie besteht - entspricht (BGE 129 III 727 E. 5.3.2 [dort S. 736]). Unzulässig wäre eine Vermischung der verschiedenen Rechtsordnungen für unterschiedliche Einzelaspekte (BERGER/KELLERHALS, a.”
Pour l'art. 178 al. 2 LDIP, l'examen porte sur la validité matérielle du consentement à la convention d'arbitrage. La signature du contrat et le comportement ultérieur des parties peuvent démontrer l'intention commune de soumettre les litiges à l'arbitrage.
“L'intéressé ne peut pas davantage être suivi lorsqu'il se borne à vouloir transposer la jurisprudence rendue sur la base des art. 13 et 16 al. 2 CO à l'arbitrage international, dès lors que les conditions formelles posées par l'art. 178 al. 1 LDIP ne correspondent pas à celles prévues par les dispositions légales précitées. Contrairement à ce que semble penser le recourant, la validité formelle d'une convention d'arbitrage ne dépend pas du point de savoir si les parties se sont adressées mutuellement un document écrit renfermant une clause arbitrale. Au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP, il faut et il suffit que la convention d'arbitrage soit passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Tel est indubitablement le cas en l'espèce, dès lors que, selon la sentence attaquée, les deux parties ont signé le contrat litigieux dont l'art. 32 contient tous les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage. En ce qui concerne le consentement des parties à l'arbitrage, question ayant trait à la validité matérielle de la clause compromissoire régie par l'art. 178 al. 2 LDIP, l'arbitre a constaté que la signature du contrat litigieux et le comportement adopté subséquemment par les parties témoignaient de leur réelle et commune intention d'avoir recours à ce mode de résolution des différends prévu par l'art. 32 du contrat litigieux. Aussi est-ce en vain que le recourant tente de démontrer qu'il n'aurait pas valablement manifesté à son cocontractant sa volonté de contracter et de recourir à l'arbitrage. C'est également en pure perte que le recourant plaide l'inexistence du contrat litigieux et de la clause compromissoire qu'il contient en faisant référence aux agissements punissables prétendument commis par le gérant de l'intimée. En effet, les éléments auxquels fait allusion le recourant ont été jugés irrecevables car invoqués tardivement au cours de la procédure arbitrale. Le recourant ne prétend pas ni ne démontre que la conclusion à laquelle a abouti l'arbitre à cet égard serait erronée, ce qui clôt toute discussion. Dans la mesure où la motivation principale de l'arbitre concernant la validité tant formelle que matérielle de la clause compromissoire résiste aux critiques dont elle est l'objet de la part du recourant, point n'est besoin de s'attarder sur les autres considérations émises par l'arbitre.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n. 18 L'exigenÎ de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP concerne uniquement la convention d'arbitrage elle-même, c'est-à-dire l'accord conclu entre les parties originaires. Cela n'exclut toutefois pas que des personnes qui n'ont pas signé l'accord ou qui n'y sont pas nommées puissent, dans certains cas, être néanmoins liées par la convention d'arbitrage. Le Tribunal fédéral admet cela, par exemple, en cas de cession de créanÎ, d'assumption de dette (simple ou cumulative) ou de transfert d'une relation contractuelle, ainsi que pour des tiers qui se sont rattachés à la convention d'arbitrage en intervenant dans l'exécution du contrat par un comportement concluant.
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage, qualifiée aussi d'extension de la clause à des tiers non-signataires. Il lui appartient ainsi de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4). Cette question de compétence ratione personae, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4; 134 III 565 consid. 3.2; arrêt 4A_64/2022 du 18 juillet 2022 consid. 6.3.2). En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage, qualifiée aussi d'extension de la clause à des tiers non-signataires. Il lui appartient ainsi de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4). Cette question de compétence ratione personae, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4; 134 III 565 consid. 3.2; arrêt 4A_64/2022 du 18 juillet 2022 consid. 6.3.2). En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
“Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage, qualifiée aussi d'extension de la clause à des tiers non-signataires. Il lui appartient ainsi de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4). Cette question de compétence ratione personae, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (ATF 147 III 107 consid. 3.1.1; 145 III 199 consid. 2.4; 134 III 565 consid. 3.2; arrêt 4A_64/2022 du 18 juillet 2022 consid. 6.3.2). En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie en principe que les cocontractants (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4). L'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, soit à l'accord par lequel les parties initiales ont manifesté leur volonté réciproque et concordante de compromettre. Autre est toutefois la question de savoir si des tiers entrent dans le champ d'application d'une convention formellement valable, bien qu'ils ne l'aient pas signée et n'y soient pas mentionnés (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1). Dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 147 III 107 consid. 3.3.1; 145 III 199 consid. 2.4; 129 III 727 consid. 5.3.1; arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 3.1). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 147 III 107 consid.”
LDIP art. 178 n. 17 Selon la jurisprudenÎ, une clause compromissoire valablement conclue entre les parties au contrat peut également être étendue aux tiers qui, par un comportement concluant, s'ingèrent dans l'exécution du contrat. Des situations typiques sont notamment la cession de créanÎ, la reprise d'obligations ou le transfert d'une relation contractuelle. Dans de tels cas, la conduite concluante du tiers est interprétée de sorte que sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage puisse être retenue, de sorte que la clause compromissoire devient contraignante à son égard.
“En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie que les cocontractants. Cependant, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités). En effet, de jurisprudence constante, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 145 III 199 consid. 2.4 ; ATF 134 III 565 consid. 3.2). Ce principe de l’extension d’une clause compromissoire conclue formellement valablement entre les parties initiales à un tiers, malgré que celui-ci n’a pas respecté cette même forme, est valable tant sous l’angle de l’art. 178 LDIP que dans le cadre de l’application de la CNY. En effet, d’après la jurisprudence, les exigences formelles posées par l’art II ch. 2 CNY se recoupent avec celles prévues par l’art. 178 LDIP (ATF 145 III 199 consid. 2.4 ; ATF 121 III 38 consid. 2c). bb) Il résulte de ce qui précède que l’autorité précédente ne pouvait considérer que l’intimée n’était pas liée à la clause compromissoire contenue dans le Contrat, signé par la recourante et A.________, au motif que l’intimée ne l’avait pas elle-même signé et que la clause arbitrale n’aurait donc pas été valable à la lumière de l’art. II CNY. La validité formelle de la clause arbitrale ne saurait être attaquée pour ce motif. cc) La convention liant les parties initiales et la sentence arbitrale produites par la recourante sont toutes deux certifiées conformes et munies d’une apostille (convention de la Haye du 5 octobre 1961) du 11 décembre 2019 portant le sceau de la Cour d’appel de Paris. Les incombances mises à la charge de la recourante par art.”
“Cependant, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (ATF 129 III 727 consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités). En effet, de jurisprudence constante, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (ATF 145 III 199 consid. 2.4 ; ATF 134 III 565 consid. 3.2). Ce principe de l’extension d’une clause compromissoire conclue formellement valablement entre les parties initiales à un tiers, malgré que celui-ci n’a pas respecté cette même forme, est valable tant sous l’angle de l’art. 178 LDIP que dans le cadre de l’application de la CNY. En effet, d’après la jurisprudence, les exigences formelles posées par l’art II ch. 2 CNY se recoupent avec celles prévues par l’art. 178 LDIP (ATF 145 III 199 consid. 2.4 ; ATF 121 III 38 consid. 2c). bb) Il résulte de ce qui précède que l’autorité précédente ne pouvait considérer que l’intimée n’était pas liée à la clause compromissoire contenue dans le Contrat, signé par la recourante et A.________, au motif que l’intimée ne l’avait pas elle-même signé et que la clause arbitrale n’aurait donc pas été valable à la lumière de l’art. II CNY. La validité formelle de la clause arbitrale ne saurait être attaquée pour ce motif. cc) La convention liant les parties initiales et la sentence arbitrale produites par la recourante sont toutes deux certifiées conformes et munies d’une apostille (convention de la Haye du 5 octobre 1961) du 11 décembre 2019 portant le sceau de la Cour d’appel de Paris. Les incombances mises à la charge de la recourante par art. IV ch. 1 let. a et b CNY ont donc été respectées. La recourante a également produit les traductions en français de ces deux textes, rédigés originelle-ment en anglais. Le fait que ces traductions ne soient pas certifiées par un traducteur officiel ou un traducteur juré ou par un agent diplomatique ou consulaire (art.”
La validité matérielle et la portée objective d'une convention d'arbitrage sont, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, appréciées d'après le droit choisi par les parties ou — subsidiairement — d'après le droit applicable au litige ou au contrat principal, ou d'après le droit suisse. Si le droit suisse est appliqué, ses principes d'interprétation s'appliquent ; dans la mesure où des traités internationaux doivent être interprétés, les principes d'interprétation codifiés dans la Convention de Vienne (art. 31 et suiv. CVDT) sont à respecter en tant que partie du droit suisse applicable.
“Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; BGE 140 III 134 E. 3.1; BGE 138 III 29 E. 2.2.2). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das Investitionsschutzabkommen 1985 nach den Regeln der Vertragsrechtskonvention auszulegen ist, die sowohl im Rahmen des auf die Streitsache anwendbaren Rechts (d.h. des ISA 1985) als auch als Teil des schweizerischen Rechts Anwendung findet. Die in Art. 31 ff. BGE 150 III 89 S. 94 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) festgelegten allgemeinen Grundsätze kodifizieren in ihrem wesentlichen Gehalt Völkergewohnheitsrecht (BGE 149 III 131 E. 6.4.2; BGE 147 II 1 E. 2.3; BGE 146 III 142 E. 3.4.1). Art. 31 Abs. 1 VRK sieht vor, dass ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen ist.”
“Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 146 III 142 E. 3.4.1 S. 148; BGE 144 III 559 E. 4.1; BGE 142 III 239 E. 3.1). Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 145 III 199 E. 2.4 S. 202; BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 140 III 134 E. 3.1; BGE 138 III 29 E. 2.2.2). Ebenfalls gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt sich die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel (BGE 145 III 199 E. 2.4 S. 202; 134 III 565 E. 3.2 S. 567; BGE 129 III 727 E. 5.3.1 S. 736). Das BGE 147 III 107 S. 112 Schiedsgericht hat die Schiedsklausel in Art. 21 des V. Contract nach schweizerischem Recht ausgelegt und beurteilt, ob die Klausel auch für die Beschwerdeführerin gelte. Die Parteien gehen übereinstimmend von der Anwendbarkeit der Auslegungsgrundsätze des schweizerischen Rechts aus.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n° 15 Selon la jurisprudenÎ, la révision de l'art. 178 al. 1 LDIP (2021) n'a fait que simplifier la rédaction ; les interprétations antérieures de la règle de forme restent applicables. Il en découle que les exigences précédentes — en particulier que la convention doit être constatée par écrit ou sous toute autre forme permettant la preuve par texte, ainsi que la nécessité que le texte permette d'identifier les parties, leur volonté d'avoir recours à l'arbitrage et l'objet — demeurent inchangées. La disposition n'exige pas de signature.
“Du point de vue formel, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte (cf. art. 178 al. 1 aLDIP). L'art. 178 al. 1 LDIP, dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 4184), dispose que la convention d'arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Seule la formulation de l'art. 178 al. 1 LDIP, plus concise, a été modifiée. Les exigences de forme prévues par l'art. 178 al. 1 LDIP demeurent en revanche inchangées. Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée.”
“Du point de vue formel, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte (cf. art. 178 al. 1 aLDIP). L'art. 178 al. 1 LDIP, dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 4184), dispose que la convention d'arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Seule la formulation de l'art. 178 al. 1 LDIP, plus concise, a été modifiée. Les exigences de forme prévues par l'art. 178 al. 1 LDIP demeurent en revanche inchangées. Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée.”
“Du point de vue formel, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte (cf. art. 178 al. 1 aLDIP). L'art. 178 al. 1 LDIP, dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 4184), dispose que la convention d'arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Seule la formulation de l'art. 178 al. 1 LDIP, plus concise, a été modifiée. Les exigences de forme prévues par l'art. 178 al. 1 LDIP demeurent en revanche inchangées. Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n. 14 La preuve écrite doit comporter les éléments essentiels de la convention d'arbitrage : l'identité des parties, leur volonté de recourir à une procédure arbitrale et l'objet de celle-ci.
“Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Nach dem neuen Wortlaut von Art. 178 Abs. 1 IPRG, in Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 4180), ist eine Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie schriftlich oder in einer anderen Form erfolgt ist, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Mit der erfolgten Anpassung der Bestimmung wurde im Vergleich zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG (AS 1988 1821 f.) lediglich der Wortlaut präziser gefasst; die formellen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung bleiben jedoch unverändert. Die Rechtsprechung zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG ist somit weiterhin zu beachten (Urteil 4A_174/2021 vom 19. Juli 2021 E. 5.2.2). Art. 178 Abs. 1 IPRG begnügt sich mit einer vereinfachten Schriftform. Im Gegensatz zu Art. 13 OR, der für Verträge gilt, für welche die Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, verlangt die Bestimmung nicht, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird. So ist etwa eine per E-Mail abgeschlossene Schiedsklausel formgültig. Der Text muss die wesentlichen Elemente der Schiedsvereinbarung enthalten, d.h. die Identität der Parteien, ihren Willen, ein Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, und den Gegenstand des Schiedsverfahrens (BGE 142 III 239 E. 3.3.1).”
“Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Nach dem neuen Wortlaut von Art. 178 Abs. 1 IPRG, in Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 4180), ist eine Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie schriftlich oder in einer anderen Form erfolgt ist, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Mit der erfolgten Anpassung der Bestimmung wurde im Vergleich zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG (AS 1988 1821 f.) lediglich der Wortlaut präziser gefasst; die formellen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung bleiben jedoch unverändert. Die Rechtsprechung zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG ist somit weiterhin zu beachten (Urteil 4A_174/2021 vom 19. Juli 2021 E. 5.2.2). Art. 178 Abs. 1 IPRG begnügt sich mit einer vereinfachten Schriftform. Im Gegensatz zu Art. 13 OR, der für Verträge gilt, für welche die Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, verlangt die Bestimmung nicht, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird. So ist etwa eine per E-Mail abgeschlossene Schiedsklausel formgültig. Der Text muss die wesentlichen Elemente der Schiedsvereinbarung enthalten, d.h. die Identität der Parteien, ihren Willen, ein Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, und den Gegenstand des Schiedsverfahrens (BGE 142 III 239 E. 3.3.1).”
“Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Nach dem neuen Wortlaut von Art. 178 Abs. 1 IPRG, in Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 4180), ist eine Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie schriftlich oder in einer anderen Form erfolgt ist, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Mit der erfolgten Anpassung der Bestimmung wurde im Vergleich zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG (AS 1988 1821 f.) lediglich der Wortlaut präziser gefasst; die formellen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung bleiben jedoch unverändert. Die Rechtsprechung zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG ist somit weiterhin zu beachten (Urteil 4A_174/2021 vom 19. Juli 2021 E. 5.2.2). Art. 178 Abs. 1 IPRG begnügt sich mit einer vereinfachten Schriftform. Im Gegensatz zu Art. 13 OR, der für Verträge gilt, für welche die Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, verlangt die Bestimmung nicht, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird. So ist etwa eine per E-Mail abgeschlossene Schiedsklausel formgültig. Der Text muss die wesentlichen Elemente der Schiedsvereinbarung enthalten, d.h. die Identität der Parteien, ihren Willen, ein Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, und den Gegenstand des Schiedsverfahrens (BGE 142 III 239 E.”
RéférenÎ: LDIP, art. 178 n. 13 La validité formelle d'une convention d'arbitrage ne peut être limitée à l'existenÎ d'un seul document signé; il suffit de toute forme permettant de prouver la convention au moyen d'un écrit.
“Pour le reste, les remarques suivantes peuvent être faites quant aux critiques émises par le recourant. Force est de relever que l'allégation du recourant, apparaissant pour la première fois dans la réplique, selon laquelle l'art. 178 al. 1 LDIP exigerait la production d'un document écrit, à l'exclusion d'autres moyens de preuve, pour établir l'existence d'une convention d'arbitrage, est irrecevable (cf. consid. 4 supra). Au demeurant, l'affirmation péremptoire du recourant, que rien ne vient étayer et qui est contredite par l'intimée, n'apparaît guère convaincante. Le recourant fait également fausse route lorsqu'il soutient que la convention arbitrale ne respecterait pas l'art. 178 al. 1 LDIP, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire prétendument signé par lui n'aurait pas été retourné à l'intimée. En raisonnant de la sorte, il confond manifestement la question de la forme de la clause compromissoire avec celle du consentement à l'arbitrage, lesquelles sont régies respectivement par l'art. 178 al. 1 LDIP et par l'art. 178 al. 2 LDIP. L'intéressé ne peut pas davantage être suivi lorsqu'il se borne à vouloir transposer la jurisprudence rendue sur la base des art. 13 et 16 al. 2 CO à l'arbitrage international, dès lors que les conditions formelles posées par l'art. 178 al. 1 LDIP ne correspondent pas à celles prévues par les dispositions légales précitées. Contrairement à ce que semble penser le recourant, la validité formelle d'une convention d'arbitrage ne dépend pas du point de savoir si les parties se sont adressées mutuellement un document écrit renfermant une clause arbitrale. Au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP, il faut et il suffit que la convention d'arbitrage soit passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte.”
Lors de l'interprétation de la convention d'arbitrage, il convient, conformément à l'art. 178 al. 2 LDIP, d'examiner trois éléments de rattachement de même rang in favorem validitatis : le droit choisi par les parties, le droit applicable au litige (lex causae) et le droit suisse. Il n'existe aucun ordre de priorité entre ces trois options.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
L'exigenÎ formelle prévue à l'art. 178 al. 1 LDIP est remplie lorsque la convention d'arbitrage est conclue par écrit ou peut être prouvée par un autre moyen permettant une preuve textuelle. Il n'est pas décisif que les parties disposent d'un document échangé entre elles ou établi spécialement pour la clause ; par exemple, la signature du contrat sous‑jacent ou des éléments de preuve textuels appropriés (y compris les déclarations de témoins et le comportement des parties) peuvent suffire. Remarque : la question du consentement matériel doit être examinée séparément (art. 178 al. 2 LDIP).
“Du point de vue formel, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte (cf. art. 178 al. 1 aLDIP). L'art. 178 al. 1 LDIP, dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 4184), dispose que la convention d'arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Seule la formulation de l'art. 178 al. 1 LDIP, plus concise, a été modifiée. Les exigences de forme prévues par l'art. 178 al. 1 LDIP demeurent en revanche inchangées. Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid.”
“L'autre avocat a témoigné avoir vu le nom et la signature de la représentante de la société sur le côté droit. Il a précisé avoir aperçu une signature placée sur le côté gauche pour le compte du recourant. Il a toutefois souligné qu'en raison de sa position assise il n'avait pas pu lire le nom de la personne ayant signé le document pour le compte du recourant. L'arbitre estime que les deux témoignages sont concluants et convaincants. Il relève en outre que le recourant a librement décidé de ne pas fournir d'éventuelles contre-preuves, telles que le témoignage de Sa Majesté ou de ses représentants ayant pris part aux discussions transactionnelles. Après avoir apprécié l'ensemble des circonstances et les preuves disponibles, l'arbitre aboutit à la conclusion que le contrat litigieux contenant la clause arbitrale a été valablement signé par les deux parties. Il souligne que le fait que l'intimée n'a pas reçu un exemplaire contresigné du contrat n'est pas décisif. Les exigences de forme prévues à l'art. 178 al. 1 LDIP sont ainsi satisfaites (sentence, n. 104-115). Dans une motivation subsidiaire, l'arbitre considère que le contrat et la clause d'arbitrage seraient tout de même valables, même dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas signé le contrat, dès lors que le comportement adopté ultérieurement par celles-ci démontre clairement qu'elles considéraient être liées par ledit contrat. Par son attitude, le recourant a ainsi tacitement accepté le contrat et la clause d'arbitrage insérée dans celui-ci (sentence, n. 116-118).”
“Le recourant fait également fausse route lorsqu'il soutient que la convention arbitrale ne respecterait pas l'art. 178 al. 1 LDIP, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire prétendument signé par lui n'aurait pas été retourné à l'intimée. En raisonnant de la sorte, il confond manifestement la question de la forme de la clause compromissoire avec celle du consentement à l'arbitrage, lesquelles sont régies respectivement par l'art. 178 al. 1 LDIP et par l'art. 178 al. 2 LDIP. L'intéressé ne peut pas davantage être suivi lorsqu'il se borne à vouloir transposer la jurisprudence rendue sur la base des art. 13 et 16 al. 2 CO à l'arbitrage international, dès lors que les conditions formelles posées par l'art. 178 al. 1 LDIP ne correspondent pas à celles prévues par les dispositions légales précitées. Contrairement à ce que semble penser le recourant, la validité formelle d'une convention d'arbitrage ne dépend pas du point de savoir si les parties se sont adressées mutuellement un document écrit renfermant une clause arbitrale. Au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP, il faut et il suffit que la convention d'arbitrage soit passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Tel est indubitablement le cas en l'espèce, dès lors que, selon la sentence attaquée, les deux parties ont signé le contrat litigieux dont l'art. 32 contient tous les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage. En ce qui concerne le consentement des parties à l'arbitrage, question ayant trait à la validité matérielle de la clause compromissoire régie par l'art. 178 al. 2 LDIP, l'arbitre a constaté que la signature du contrat litigieux et le comportement adopté subséquemment par les parties témoignaient de leur réelle et commune intention d'avoir recours à ce mode de résolution des différends prévu par l'art. 32 du contrat litigieux. Aussi est-ce en vain que le recourant tente de démontrer qu'il n'aurait pas valablement manifesté à son cocontractant sa volonté de contracter et de recourir à l'arbitrage. C'est également en pure perte que le recourant plaide l'inexistence du contrat litigieux et de la clause compromissoire qu'il contient en faisant référence aux agissements punissables prétendument commis par le gérant de l'intimée.”
Les comportements post‑contractuels (p. ex. l'émission d'une garantie d'exécution, l'ouverture d'un crédit documentaire, la mise en œuvre de la prestation, la présentation du contrat signé au cours de négociations) peuvent, selon la pratique jurisprudentielle, être considérés comme des indices permettant d'établir que les parties avaient effectivement et conjointement l'intention de régler leurs différends par voie arbitrale, et soutenir ainsi la validité de la convention d'arbitrage.
“Examinant ensuite la validité quant au fond de la convention d'arbitrage au regard de l'art. 178 al. 2 LDIP (sentence, n. 119-124), l'arbitre constate qu'elle contient tous les éléments essentiels et que la réelle et commune intention des parties était de recourir à l'arbitrage pour résoudre leurs éventuels litiges, ce qui ressort non seulement de la signature du contrat par les deux parties mais également du comportement adopté par celles-ci postérieurement à la conclusion du contrat (émission d'une garantie de bonne exécution ainsi que d'une lettre de crédit, utilisation des premiers hélicoptères par le recourant à des fins de test et présentation du contrat signé par les deux parties lors des pourparlers transactionnels). L'arbitre relève, par ailleurs, que les éléments avancés par le recourant en vue de démontrer que le gérant de l'intimée aurait commis des actes pénalement répréhensibles, ce qui affecterait la validité même du contrat et de la clause d'arbitrage, ont été invoqués tardivement durant la procédure arbitrale et n'ont dès lors pas à être pris en considération (sentence, n. 64-67).”
Lorsqu'il examine sa compétenÎ, le tribunal arbitral doit préciser tant la portée objective que la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il doit notamment déterminer quels litiges sont visés par la clause et quelles personnes — c.-à-d. quelles parties ou quels tiers — sont liées par la convention d'arbitrage. La clause compromissoire doit en règle générale être appréciée de manière autonome par rapport au contrat principal ; sa validité et son étendue se déterminent selon les points de rattachement mentionnés à l'art. 178 al. 2 LDIP.
“Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2). Ebenfalls gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt sich die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 145 III 199 E. 2.4; 134 III 565 E. 3.2). Die Schiedsklausel gilt als eigenständiger Vertrag, dessen Schicksal vom Hauptvertrag unabhängig ist, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (Art. 178 Abs. 3 IPRG). Daraus folgt, dass die beiden Verträge nicht notwendigerweise demselben Recht unterworfen sind. Ausserdem zieht die Ungültigkeit des Hauptvertrags nicht zwangsläufig die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung nach sich. Die Frage der Gültigkeit muss daher für beide Verträge getrennt geprüft werden (zur Autonomie der Schiedsvereinbarung BGE 142 III 239 E. 3.2.1). Das Schiedsgericht hat die materielle Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht beurteilt.”
“Sie bemängelt, der Schiedsspruch enthalte "keinerlei Angaben dazu [...], nach welchem der drei von Art. 178 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Anknüpfungspunkt[e] bzw. nach welchen konkreten Rechtsgrundsätzen" der Einzelschiedsrichter das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung geprüft habe. Wohl hat der Einzelschiedsrichter in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Bestimmungen einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung zitiert. Er erwog aber einleitend, dass das Schiedsverfahren und die Schiedsvereinbarung selbst - darunter (wie aus den Nachweisen im Schiedsspruch deutlich wird) auch Bestand, Gültigkeit und Ausdehnung der Schiedsklausel - schweizerischem Recht unterstünden, wohingegen materiell das Recht der Republik Südsudan für die Entscheidung in der Sache massgebend sei. Im Übrigen genügt es, wenn die Schiedsvereinbarung wenigstens einer der drei alternativ genannten Rechtsordnungen gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG - zwischen denen keine Hierarchie besteht - entspricht (BGE 129 III 727 E. 5.3.2 [dort S. 736]). Unzulässig wäre eine Vermischung der verschiedenen Rechtsordnungen für unterschiedliche Einzelaspekte (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., S. 134 Rz. 396; GABRIEL/LANDBRECHT, in: Berner Kommentar, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht [IPRG], 2023, N. 231 zu Art. 178 IPRG; DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 49 zu Art. 178 IPRG; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 73 zu Art. 178 IPRG). Dass indes der Einzelschiedsrichter so vorgegangen wäre, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. (...)”
art. 178 al. 2 LDIP prévoit trois critères alternatifs de rattachement pour l'appréciation au fond de la validité d'une convention d'arbitrage : le droit choisi par les parties, le droit applicable au litige ou au contrat principal (lex causae) ou le droit suisse. La disposition n'établit pas d'ordre de préférenÎ entre ces options et est, dans la jurisprudenÎ, comprise comme une formulation in favorem validitatis.
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit notamment résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2; 129 III 727 consid. 5.3.2).”
“La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige (s) existant (s) (compromis arbitral) ou futur (s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (ATF 148 III 427 consid. 5.2.2; 147 III 107 consid. 3.1.2; 142 III 239 consid. 3.3.1; 140 III 367 consid. 3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse (ATF 148 III 427 consid. 5.2.2; 142 III 239 consid. 3.3.1). S'agissant du fond, la convention d'arbitrage est valable, selon l'art. 178 al. 2 LDIP, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2). En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. A l'instar du juge, l'arbitre ou le tribunal arbitral s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties (cf. art. 18 al. 1 CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, voire de l'attitude des parties après la conclusion du contrat.”
“Selon l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le tribunal est compétent lorsque la cause peut faire l'objet d'un arbitrage en vertu de l'art. 177 LDIP, que la convention d'arbitrage est valable à la forme et au fond d'après l'art. 178 LDIP et que la cause est visée par cette convention, toutes ces conditions étant indissociables (ATF 133 III 139 consid. 5). Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celles de la portée objective (ou ratione materiae) et de la portée subjective (ou ratione personae) de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quels sont les litiges visés par cette convention et quelles sont les parties liées par celle-ci. Ces questions de compétence doivent être résolues à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae) et le droit suisse (ATF 134 III 565 consid. 3.2).”
“a à c LDIP, le tribunal étatique admet sa compétence nonobstant la convention d'arbitrage; tel est le cas, en particulier, s'il constate que cette convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (art. 7 let. b LDIP). Il est généralement admis que si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (ATF 122 III 139 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_248/2020 du 20 octobre 2020 consid. 3). Le juge ordinaire doit se déclarer incompétent dès qu'il ne constate pas aisément et sans étude approfondie que celle-ci est inapplicable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_436/2007 du 9 janvier 2008 consid. 3). 3.1.2 Il n'est pas contesté que la clause 6 du Consultancy Agreement satisfait aux exigences de forme posées à l'art. 178 al. 1 LDIP. En vertu de l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.2 et les références citées). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (ATF 138 III 29 consid.”
Pour l'interprétation et la portée subjective d'une clause compromissoire, il convient, conformément à l'art. 178 al. 2 LDIP, de se référer au droit choisi par les parties, le cas échéant au droit applicable au contrat principal, ou au droit suisse. Si les parties n'ont pas invoqué de choix de droit étranger, le tribunal arbitral et le Tribunal fédéral ont retenu les principes suisses d'interprétation.
“Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 146 III 142 E. 3.4.1 S. 148; BGE 144 III 559 E. 4.1; BGE 142 III 239 E. 3.1). Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 145 III 199 E. 2.4 S. 202; BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 140 III 134 E. 3.1; BGE 138 III 29 E. 2.2.2). Ebenfalls gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt sich die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel (BGE 145 III 199 E. 2.4 S. 202; 134 III 565 E. 3.2 S. 567; BGE 129 III 727 E. 5.3.1 S. 736). Das BGE 147 III 107 S. 112 Schiedsgericht hat die Schiedsklausel in Art. 21 des V. Contract nach schweizerischem Recht ausgelegt und beurteilt, ob die Klausel auch für die Beschwerdeführerin gelte. Die Parteien gehen übereinstimmend von der Anwendbarkeit der Auslegungsgrundsätze des schweizerischen Rechts aus.”
“Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 146 III 142 E. 3.4.1; 144 III 559 E. 4.1). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven (Art. 99 BGG) berücksichtigt werden (BGE 144 III 559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1, 239 E. 3.1; 140 III 477 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.1; je mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2). Das Schiedsgericht hat die Schiedsklausel in Ziffer XI.4 des Arbeitsvertrags nach schweizerischem Recht ausgelegt. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt; er beruft sich nicht etwa auf die Bestimmungen einer ausländischen Rechtsordnung, die im konkreten Fall anwendbar und hinsichtlich der materiellen Gültigkeit bzw. der objektiven Tragweite der Schiedsklausel vorteilhafter wäre als das schweizerische Recht.”
“Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 147 III 107 E. 3.1.1). Die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts umfasst auch diejenige nach der subjektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit abzuklären, welche Personen durch die Schiedsvereinbarung gebunden sind (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Wie die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht und die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich auch die subjektive Tragweite einer Schiedsklausel gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Das Schiedsgericht hat die Schiedsklausel im Aktionärsvertrag nach schweizerischem Recht ausgelegt und beurteilt, ob die Klausel auch für die Beschwerdegegnerin 2 gelte. Auch die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass diese Frage nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist.”
Lorsque la condition de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP est remplie, le tribunal étatique se limite en règle générale à un examen sommaire de l'existenÎ d'une convention d'arbitrage (prima facie), afin de ne pas préjuger de la question de compétenÎ. Il doit se déclarer incompétent dès qu'il n'apparaît pas clairement, sans examen approfondi, que la convention est inapplicable ou inadaptée.
“En diverses hypothèses, prévues à l'art. 7 let. a à c LDIP, le tribunal étatique admet sa compétence nonobstant la convention d'arbitrage; tel est le cas, en particulier, s'il constate que cette convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (art. 7 let. b LDIP). Il est généralement admis que si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (ATF 122 III 139 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_248/2020 du 20 octobre 2020 consid. 3). Le juge ordinaire doit se déclarer incompétent dès qu'il ne constate pas aisément et sans étude approfondie que celle-ci est inapplicable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_436/2007 du 9 janvier 2008 consid. 3). 3.1.2 Il n'est pas contesté que la clause 6 du Consultancy Agreement satisfait aux exigences de forme posées à l'art. 178 al. 1 LDIP. En vertu de l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.2 et les références citées). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse.”
Selon cette jurisprudenÎ, une clause contractuelle formulée de manière générale n'exclut pas automatiquement le droit d'accès des autorités prévu à l'art. 958e al. 2 CO. Conformément au principe de la bonne foi, l'exclusion de ce recours n'est admissible que lorsqu'elle résulte d'une règle claire et convaincante ; la règle d'interprétation favor validitatis (art. 178 al. 2 LDIP) n'y change rien.
“des Prozessfinanzierungsvertrags ("Entire Agreement. This Agreement constitutes the entire obligation of the parties hereto with respect to the subject matter - 10 - hereof and shall supersede any and all prior agreements or written documents with respect to this transaction.", act. 3/6) nicht entgegen. Auch dieser pauschal abgefassten Klausel kann keine Aussage zum Einsichtsanspruch gemäss Art. 958e Abs. 2 OR und so auch kein Ausschluss desselben entnommen werden. In Anbetracht des vorstehend Gesagten ist nach Massgabe von Treu und Glau- ben nicht davon auszugehen, dass die Parteien den Rechtsbehelf gemäss Art. 958e Abs. 2 OR der staatlichen Gerichtsbarkeit entziehen wollten. Auch die von der Gesuchsgegnerin in ihrer Replikeingabe vom 27. April 2021 angerufene Aus- legungsregel des favor validitatis (Art. 178 Abs. 2 IPRG) führt zu keinem anderen Ergebnis (act. 20 N. 14 f.). Die Gesuchsgegnerin behauptet diesbezüglich (nach Aktenschluss), dass auf den Prozessfinanzierungsvertrag englisches Recht an- wendbar sei (Ziff.”
Citation : LDIP art. 178 n. 4 S'il existe un doute quant à l'applicabilité de la convention d'arbitrage et si le siège du tribunal arbitral est en Suisse, la juridiction étatique se limite en règle générale à un examen sommaire prima facie de l'existenÎ et de l'applicabilité de la convention d'arbitrage. Elle ne doit se déclarer compétente que si, sans enquête approfondie, il ressort clairement que la clause compromissoire est inopérante ou inapplicable.
“a à c LDIP, le tribunal étatique admet sa compétence nonobstant la convention d'arbitrage; tel est le cas, en particulier, s'il constate que cette convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (art. 7 let. b LDIP). Il est généralement admis que si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (ATF 122 III 139 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_248/2020 du 20 octobre 2020 consid. 3). Le juge ordinaire doit se déclarer incompétent dès qu'il ne constate pas aisément et sans étude approfondie que celle-ci est inapplicable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_436/2007 du 9 janvier 2008 consid. 3). 3.1.2 Il n'est pas contesté que la clause 6 du Consultancy Agreement satisfait aux exigences de forme posées à l'art. 178 al. 1 LDIP. En vertu de l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.2 et les références citées). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (ATF 138 III 29 consid.”
“a à c LDIP, le tribunal étatique admet sa compétence nonobstant la convention d'arbitrage; tel est le cas, en particulier, s'il constate que cette convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (art. 7 let. b LDIP). Il est généralement admis que si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limitera à un examen sommaire de l'existence prima facie d'une convention d'arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (ATF 122 III 139 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_248/2020 du 20 octobre 2020 consid. 3). Le juge ordinaire doit se déclarer incompétent dès qu'il ne constate pas aisément et sans étude approfondie que celle-ci est inapplicable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_436/2007 du 9 janvier 2008 consid. 3). 3.1.2 Il n'est pas contesté que la clause 6 du Consultancy Agreement satisfait aux exigences de forme posées à l'art. 178 al. 1 LDIP. En vertu de l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.2 et les références citées). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (ATF 138 III 29 consid.”
RéférenÎ : LDIP art. 178 n. 3 La validité matérielle et la portée objective d'une convention d'arbitrage sont régies par le droit choisi par les parties, par le droit applicable au litige (en particulier au contrat principal) ou par le droit suisse. La question de savoir si la convention d'arbitrage s'étend aux tiers doit également être appréciée selon ce droit.
“Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 146 III 142 E. 3.4.1; 144 III 559 E. 4.1). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven (Art. 99 BGG) berücksichtigt werden (BGE 144 III 559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1, 239 E. 3.1; 140 III 477 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.1; je mit Hinweisen). Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2). Das Schiedsgericht hat die Schiedsklausel in Ziffer XI.4 des Arbeitsvertrags nach schweizerischem Recht ausgelegt. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt; er beruft sich nicht etwa auf die Bestimmungen einer ausländischen Rechtsordnung, die im konkreten Fall anwendbar und hinsichtlich der materiellen Gültigkeit bzw. der objektiven Tragweite der Schiedsklausel vorteilhafter wäre als das schweizerische Recht.”
“194 IPRG, pp. 2107 et 2110 à 2112 et les références citées ; van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Towards a Uniform Judicial Interpretation, 1981, p. 247 ; pour le tout CPF mars 2015/58 consid. IV a et VI baa, arrêt contre lequel un recours au Tribunal fédéral a été formé et rejeté [TF 5A_441/2015 du 4 février 2016, notamment consid. 3.4]). dd) c) Dès lors que lors de la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale la question de la validité matérielle de la clause arbitrale doit être examinée selon la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée, subsidiairement du pays où la sentence a été rendue, il convient de considérer que l’extension d’une telle clause à un tiers doit également être examinée à l’aune de ce droit (cf. TF 5A_1019/2018 du 5 novembre 2019 consid. 3.3 ; également ATF 145 III 199 consid. 2.4 ; ATF 129 III 727 consid. 5.3.1 ; TF 4A_636/2018 du 24 septembre 2019 consid. 4.1 s’agissant du droit applicable à cette question, examiné sous l’aune de l’art. 178 al. 2 LDIP). dd) d) En l’espèce, le moyen de l’intimée soulevé en rapport avec l’art. V ch. 1 let. c CNY doit donc être examiné à la lumière du droit français, conformé-ment à l’article 7.0 du Contrat. Sur cette question, il apparait que la jurisprudence rendue en France permet dans certains cas une extension de la clause compromissoire aux tiers (ATF 145 IIII 199 consid. 2.4 ; cet arrêt citant au demeurant l’UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards [New York, 1958] qui se fonde sur l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 31 octobre 1989, Société Kis France et autres contre Société Générale et autres). Une telle possibilité ressort également de l’arrêt de la Cour d’appel du 11 octobre 2016 rendu entre les parties (« (…) la seule circonstance que cette partie [D.________] n’ait pas signé le contrat en cause, alors que la demanderesse à l’arbitrage fait valoir qu’elle est intervenue dans l’exécution des obligations contractuelles, ne suffit pas à caractériser une inapplicabilité manifeste de la convention », p.”
LDIP art. 178 n. 2 — La convention d'arbitrage est considérée comme un contrat autonome ; l'invalidité du contrat principal n'entraîne pas automatiquement l'invalidité de la clause compromissoire. La jurisprudenÎ reconnaît cependant certains cas où la clause compromissoire peut partager le sort du contrat principal. Une règle générale — par exemple que l'absenÎ de pouvoir de représentation pour le contrat principal rend automatiquement nulle la clause compromissoire — n'est pas, selon la jurisprudenÎ suisse, admise de manière générale.
“La clause compromissoire est considérée comme un contrat en soi, dont le sort est indépendant du contrat principal, à moins que les parties en aient convenu autrement (art. 178 al. 3 LDIP). Il s'ensuit que les deux contrats ne sont pas forcément régis par le même droit. Par ailleurs, l'invalidité du contrat principal n'implique pas nécessairement celle de la convention d'arbitrage. Il existe, toutefois, un certain nombre de situations dans lesquelles la clause compromissoire partage le destin du contrat principal (ATF 142 III 239 consid. 3.2.1; 121 III 495 consid. 6a). L'illicéité du contrat principal ne rejaillit pas nécessairement sur la clause arbitrale. Celle-ci peut par exemple déployer des effets alors même que le contrat principal est nul au sens des art. 19 s. CO et contrevient à l'ordre public international (ATF 119 II 380 consid. 4b).”
“Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, dass der Abschluss der Hauptverträge (X.2________ und X.3________) nicht von der Vollmacht gedeckt gewesen sei, da in diesen Verträgen "entschädigungslos" Verpflichtungen zu Lasten des D.________s respektive zu seinen Lasten übernommen worden seien. Wenn aber "keine Vertretungsmacht für den eigentlichen Vertrag besteht, dann kann auch keine Vertretungsmacht für den Abschluss einer Schiedsklausel für diesen Vertrag vorliegen". Aus welcher Rechtsordnung sich dieser Grundsatz ergeben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Nach schweizerischer Rechtsauffassung trifft das Gesagte in dieser Allgemeinheit jedenfalls nicht zu (Art. 178 Abs. 3 IPRG; BGE 142 III 239 E. 3.2.1; 140 III 134 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen; zuletzt - auch mit Bezug auf Vertretungsmängel - Urteil 4A_600/2021 vom 28. Februar 2022 E. 4.4).”
Réf. : art. 178 al. 1 LDIP — L'art. 178 al. 1 LDIP n'exige qu'une forme écrite simplifiée; une signature n'est pas requise. Une convention d'arbitrage conclue par courriel peut donc être formellement valable; le texte doit toutefois contenir les éléments essentiels de la convention (identité des parties, volonté de recourir à l'arbitrage, objet).
“Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Nach dem neuen Wortlaut von Art. 178 Abs. 1 IPRG, in Kraft seit 1. Januar 2021 (AS 2020 4180), ist eine Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie schriftlich oder in einer anderen Form erfolgt ist, die den Nachweis durch Text ermöglicht. Mit der erfolgten Anpassung der Bestimmung wurde im Vergleich zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG (AS 1988 1821 f.) lediglich der Wortlaut präziser gefasst; die formellen Anforderungen an die Schiedsvereinbarung bleiben jedoch unverändert. Die Rechtsprechung zu aArt. 178 Abs. 1 IPRG ist somit weiterhin zu beachten (Urteil 4A_174/2021 vom 19. Juli 2021 E. 5.2.2). Art. 178 Abs. 1 IPRG begnügt sich mit einer vereinfachten Schriftform. Im Gegensatz zu Art. 13 OR, der für Verträge gilt, für welche die Schriftform gesetzlich vorgeschrieben ist, verlangt die Bestimmung nicht, dass die Schiedsvereinbarung unterzeichnet wird. So ist etwa eine per E-Mail abgeschlossene Schiedsklausel formgültig. Der Text muss die wesentlichen Elemente der Schiedsvereinbarung enthalten, d.h. die Identität der Parteien, ihren Willen, ein Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, und den Gegenstand des Schiedsverfahrens (BGE 142 III 239 E. 3.3.1).”
“Du point de vue formel, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte (cf. art. 178 al. 1 aLDIP). L'art. 178 al. 1 LDIP, dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RO 2020 4184), dispose que la convention d'arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. Seule la formulation de l'art. 178 al. 1 LDIP, plus concise, a été modifiée. Les exigences de forme prévues par l'art. 178 al. 1 LDIP demeurent en revanche inchangées. Dans le projet qu'il a soumis au pouvoir législatif, le Conseil fédéral a en effet décidé de ne pas faire figurer la règle proposée dans l'avant-projet selon laquelle il suffisait que l'une des parties respecte l'exigence de forme prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP (Message concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé [Chapitre 12: Arbitrage international], FF 2018 7173). La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 178 al. 1 aLDIP demeure ainsi toujours valable. La forme particulière prescrite par l'art. 178 al. 1 LDIP vise à éviter toute incertitude au sujet du choix des parties d'opter pour ce type de justice à caractère privé et toute renonciation faite à la légère au juge naturel et aux moyens de recours qui existent dans une procédure judiciaire étatique (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Le texte doit contenir les éléments essentiels de la convention d'arbitrage que sont l'identité des parties, la volonté de celles-ci de recourir à l'arbitrage et l'objet sur lequel devra porter la procédure arbitrale (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1; 138 III 29 consid. 2.2.3 et les arrêts cités). L'art. 178 al. 1 LDIP se contente d'une forme écrite simplifiée. Contrairement à l'art. 13 CO applicable aux contrats pour lesquels la loi impose la forme écrite, il n'exige pas que la convention d'arbitrage soit signée. Ainsi, une clause d'arbitrage passée par courrier électronique (courriel, e-mail) est valable en la forme (ATF 142 III 239 consid. 3.3.1). Selon la jurisprudence, un comportement donné peut, suivant les circonstances, suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 129 III 727 consid.”