Art. 61

“Comme le droit de négociation a pour objet le transfert de la propriété en tant que tel, c'est aussi à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt attaqué consid. 6.3.3.2) que la condition de l'art. 61 al. 3 LIFD selon laquelle le transfert doit intervenir à la valeur comptable n'était pas pertinente dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j LT. S'agissant de la condition, prévue à l'art. 61 al. 3 LIFD, selon laquelle le transfert doit intervenir entre sociétés suisses, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le droit de timbre de négociation se distinguait certes sur ce point des droits de mutation, car il n'est pas rattaché à un immeuble suisse mais à un titre, dépourvu de rattachement territorial. Toutefois, il a retenu, en se référant aux débats parlementaires qui ont eu lieu lors de l'introduction de l'art. 14 al. 1 let. j LT, que le législateur avait clairement exprimé l'intention d'étendre l'exonération du droit de négociation aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (arrêt attaqué consid. 6.3.3.4) et que le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD devait donc être compris comme une référence au seul concept de restructuration, à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs (arrêt attaqué consid. 6.3.3.5). Dans ces circonstances, il n'y avait pas lieu de distinguer les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT et d'exiger que le transfert intervienne entre deux sociétés suisses dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, puisque le législateur avait précisément voulu faire tomber cette condition à l'exonération. En définitive, le Tribunal administratif fédéral retient que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une restructuration au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice (arrêt attaqué consid. 6.3.4).”

“Dans l'arrêt attaqué (consid. 6.3.3.1), le Tribunal administratif fédéral a retenu, à juste titre, que les principes posés par le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 557 étaient applicables pour interpréter la portée du renvoi de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT à l'art. 61 al. 3 LIFD. En effet, à l'instar des droits de mutation, le droit de négociation est un impôt sur les transactions juridiques, qui vise le transfert de la propriété en tant que tel et non pas le gain obtenu (ATF 143 II 350 consid. 2.2), de sorte qu'un traitement cohérent s'impose. Comme le droit de négociation a pour objet le transfert de la propriété en tant que tel, c'est aussi à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt attaqué consid. 6.3.3.2) que la condition de l'art. 61 al. 3 LIFD selon laquelle le transfert doit intervenir à la valeur comptable n'était pas pertinente dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j LT. S'agissant de la condition, prévue à l'art. 61 al. 3 LIFD, selon laquelle le transfert doit intervenir entre sociétés suisses, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le droit de timbre de négociation se distinguait certes sur ce point des droits de mutation, car il n'est pas rattaché à un immeuble suisse mais à un titre, dépourvu de rattachement territorial. Toutefois, il a retenu, en se référant aux débats parlementaires qui ont eu lieu lors de l'introduction de l'art. 14 al. 1 let. j LT, que le législateur avait clairement exprimé l'intention d'étendre l'exonération du droit de négociation aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (arrêt attaqué consid. 6.3.3.4) et que le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD devait donc être compris comme une référence au seul concept de restructuration, à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs (arrêt attaqué consid. 6.3.3.5). Dans ces circonstances, il n'y avait pas lieu de distinguer les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT et d'exiger que le transfert intervienne entre deux sociétés suisses dans le contexte de l'art.”

“Cela étant, une intention claire du législateur d'étendre l'exonération aux transferts entre sociétés suisses et étrangères ressort très précisément des travaux parlementaires (cf. Intervention Cina, BO 2003 N 253 : « Pour le transfert de participations en tant qu'apport en nature, [l'art. 14 al. 1 let. b LT] prévoit l'exonération, nouvellement pour le transfert à l'étranger. Une exonération appropriée pour les transferts à titre onéreux fait cependant défaut. [...] La [deuxième partie de l'art. 14 al. 1 let. j LT] garantirait que les transferts à titre onéreux de participation à l'intérieur du groupe, tant en Suisse qu'à l'étranger, ne soient plus soumis au droit de négociation. »). Restreindre l'exonération du droit de négociation aux seuls transferts entre sociétés suisses contredit dans cette mesure la volonté du législateur, et ne convainc pas le Tribunal. 6.3.3.5 Etant donné ce qui précède, la Cour est d'avis que le raisonnement tenu dans l'ATF 138 II 557 doit être appliqué mutatis mutandis à l'art. 14 al. 1 let. j LT. Le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD contenu dans cette disposition doit ainsi être compris comme une référence au seul concept de « restructuration », à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs. 6.3.4 Il est certes vrai que l'art. 14 al. 1 let. j LT se distingue de l'art. 103 LFus par sa seconde partie, son texte ne se limitant pas au seul renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD. Il est également exact, comme le souligne l'autorité inférieure, qu'interpréter ledit renvoi dans le sens plaidé par la recourante ôterait toute portée propre à l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT. Cela étant, force est de constater que les débats parlementaires liés à l'adoption de cette seconde partie sont demeurés succincts et ne révèlent qu'une intention du législateur d'étendre l'exception aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (cf. consid. 4.2.2.2 et 6.3.3.4 supra). Les autres conditions des impôts directs - dont notamment l'exigence de la reprise de la valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice - n'ont en revanche pas été abordées, en sorte que l'on ignore les raisons pour lesquelles elles n'ont pas été reprises dans la seconde partie de l'art.”

“Toutefois, il a retenu, en se référant aux débats parlementaires qui ont eu lieu lors de l'introduction de l'art. 14 al. 1 let. j LT, que le législateur avait clairement exprimé l'intention d'étendre l'exonération du droit de négociation aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (arrêt attaqué consid. 6.3.3.4) et que le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD devait donc être compris comme une référence au seul concept de restructuration, à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs (arrêt attaqué consid. 6.3.3.5). Dans ces circonstances, il n'y avait pas lieu de distinguer les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT et d'exiger que le transfert intervienne entre deux sociétés suisses dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, puisque le législateur avait précisément voulu faire tomber cette condition à l'exonération. En définitive, le Tribunal administratif fédéral retient que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une restructuration au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice (arrêt attaqué consid. 6.3.4).”

“Il ressort des débats parlementaires qu'en introduisant l'art. 14 al. 1 let. j LT dans la loi, le législateur avait pour but d'exonérer du droit de timbre de négociation les transferts de participations au sein du groupe, qu'ils interviennent entre sociétés suisses ou étrangères. En conséquence, c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a retenu que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise en réalité qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une "restructuration" au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD.”

“Cela étant, une intention claire du législateur d'étendre l'exonération aux transferts entre sociétés suisses et étrangères ressort très précisément des travaux parlementaires (cf. Intervention Cina, BO 2003 N 253 : « Pour le transfert de participations en tant qu'apport en nature, [l'art. 14 al. 1 let. b LT] prévoit l'exonération, nouvellement pour le transfert à l'étranger. Une exonération appropriée pour les transferts à titre onéreux fait cependant défaut. [...] La [deuxième partie de l'art. 14 al. 1 let. j LT] garantirait que les transferts à titre onéreux de participation à l'intérieur du groupe, tant en Suisse qu'à l'étranger, ne soient plus soumis au droit de négociation. »). Restreindre l'exonération du droit de négociation aux seuls transferts entre sociétés suisses contredit dans cette mesure la volonté du législateur, et ne convainc pas le Tribunal. 6.3.3.5 Etant donné ce qui précède, la Cour est d'avis que le raisonnement tenu dans l'ATF 138 II 557 doit être appliqué mutatis mutandis à l'art. 14 al. 1 let. j LT. Le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD contenu dans cette disposition doit ainsi être compris comme une référence au seul concept de « restructuration », à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs. 6.3.4 Il est certes vrai que l'art. 14 al. 1 let. j LT se distingue de l'art. 103 LFus par sa seconde partie, son texte ne se limitant pas au seul renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD. Il est également exact, comme le souligne l'autorité inférieure, qu'interpréter ledit renvoi dans le sens plaidé par la recourante ôterait toute portée propre à l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT. Cela étant, force est de constater que les débats parlementaires liés à l'adoption de cette seconde partie sont demeurés succincts et ne révèlent qu'une intention du législateur d'étendre l'exception aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (cf. consid. 4.2.2.2 et 6.3.3.4 supra). Les autres conditions des impôts directs - dont notamment l'exigence de la reprise de la valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice - n'ont en revanche pas été abordées, en sorte que l'on ignore les raisons pour lesquelles elles n'ont pas été reprises dans la seconde partie de l'art.”

“2 Il faut entendre par "excédents de liquidation" toutes les prestations qui sont faites par suite de la dissolution de la société aux détenteurs de droits de participation, ou à des personnes qui leur sont proches, qui ne sont pas considérées comme un remboursement du capital (cf. ATF 115 Ib 274 consid. 9c, 106 Ib 375 consid. 2a ; entre autres : arrêt du TF 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 2.2). En matière d'impôt anticipé, en principe, la fusion est traitée comme une liquidation de la société absorbée (cf. Jürg Altorfer, in : Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2e éd. 2012 [ci-après : VStG-Kommentar], n° 2 [avec réf. à l'arrêt du TF du 16 juillet 1935 consid. 2 a} in: Archives 4, p. 363 s., 366] ad art. 5 ; Stockar, Aperçu des droits de timbre et de l'impôt anticipé, 2002, p. 134, 151). 3.4 Ne sont pas soumis à l'impôt anticipé, à titre d'exception, les réserves et bénéfices d'une société de capitaux au sens de l'art. 49 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11) ou d'une société coopérative qui, lors d'une restructuration au sens de l'art. 61 LIFD, passent dans les réserves d'une société de capitaux ou d'une société coopérative suisse reprenante ou nouvelle (art. 5 al. 1 let. a LIA). 3.5 3.5.1 En matière d'impôts directs, dans le cas particulier d'une fusion par absorption d'une filiale, il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de la société transférante ou, à l'inverse, perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. arrêt du TF 2C_684/2020 du 12 avril 2021 consid. 5.1.1). 3.5.2 Au niveau de l'impôt fédéral direct, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Cette disposition prévoit que la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal ; à l'inverse, tout bénéfice comptable sur la participation est imposable.”

“2 Il faut entendre par "excédents de liquidation" toutes les prestations qui sont faites par suite de la dissolution de la société aux détenteurs de droits de participation, ou à des personnes qui leur sont proches, qui ne sont pas considérées comme un remboursement du capital (cf. ATF 115 Ib 274 consid. 9c, 106 Ib 375 consid. 2a ; entre autres : arrêt du TF 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 2.2). En matière d'impôt anticipé, en principe, la fusion est traitée comme une liquidation de la société absorbée (cf. Jürg Altorfer, in : Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2e éd. 2012 [ci-après : VStG-Kommentar], n° 2 [avec réf. à l'arrêt du TF du 16 juillet 1935 consid. 2 a} in: Archives 4, p. 363 s., 366] ad art. 5 ; Stockar, Aperçu des droits de timbre et de l'impôt anticipé, 2002, p. 134, 151). 3.4 Ne sont pas soumis à l'impôt anticipé, à titre d'exception, les réserves et bénéfices d'une société de capitaux au sens de l'art. 49 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11) ou d'une société coopérative qui, lors d'une restructuration au sens de l'art. 61 LIFD, passent dans les réserves d'une société de capitaux ou d'une société coopérative suisse reprenante ou nouvelle (art. 5 al. 1 let. a LIA). 3.5 3.5.1 En matière d'impôts directs, dans le cas particulier d'une fusion par absorption d'une filiale, il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de la société transférante ou, à l'inverse, perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. arrêt du TF 2C_684/2020 du 12 avril 2021 consid. 5.1.1). 3.5.2 Au niveau de l'impôt fédéral direct, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Cette disposition prévoit que la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal ; à l'inverse, tout bénéfice comptable sur la participation est imposable.”

“Le message relatif à la réforme de l'imposition des entreprises II n'évoque au demeurant pas la question d'un éventuel allègement de la quote-part de participation dans le contexte de transferts au sein d'un groupe. Quant à la pratique de l'autorité inférieure convoquée par la recourante (cf. Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben und Verrechnungsteuer, Bd. 1, n° 4 ad art. 14 al. 1 lit. j LT), elle a trait au remploi de participations et au démembrement de participations à une société fille, soit à des hypothèses distinctes de celle de l'espèce, régies par d'autres dispositions. L'opportunité de conserver, dans la loi, deux taux différents relatifs à la notion de participation qualifiée peut indéniablement être questionnée - voire critiquée (cf. notamment l'avis de Hannes Teuscher, Konzerninterne Vermögensübertragung - quo vadis ?, 2021, p. 209 ss ; cf. également Peter Riedweg, in : Zweifel/Beush/Riedweg/Oesterhelt [éd.], Umstrukturierungen, 2e éd., 2022 [ci-après : Umstrukturierungen], § 8 n° 61). Il n'empêche que seuls des motifs objectifs et sérieux permettraient de s'écarter d'un texte clair tel que celui de l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, respectivement de l'art. 61 al. 3 LIFD (cf. consid. 5.1 supra). Or, la Cour est d'avis que les motifs invoqués sont insuffisants, en ce sens qu'ils ne permettent pas de retenir, comme le soutient la recourante, une volonté indubitable du législateur de porter le seuil de la prise en compte fiscale de la notion de participation, toutes situations confondues, à 10%. Dans ces conditions, l'existence d'une lacune proprement dite, et avec elle les pouvoirs prétoriens de la Cour quant au seuil de participation donnant lieu à l'exonération du droit de timbre, doivent être niés. Etant donné ce qui précède, le grief est rejeté. 6.3 6.3.1 Par un second moyen, la recourante argue que le transfert litigieux serait exonéré à l'aune de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT. Elle considère que cette disposition doit être interprétée de sorte à exonérer un transfert de documents imposables dans le cadre d'une restructuration au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, sans que les conditions liées aux impôts directs ne soient applicables. Autrement dit, le renvoi à l'art.”

“Selon l'art. 61 al. 1 LIFD, les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice. Cette règle s'applique notamment en cas de transformation en une société de personnes ou en une autre personne morale (art. 61 let. a LIFD). D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 24 al. 3 LHID, qui a la même teneur que l'art. 61 al. 1 LIFD (ATF 138 II 557 consid. 5.2), l'élément caractéristique de la transformation réside dans le fait qu'une personne morale change de forme juridique tout en maintenant son activité (cf. ATF 138 II 557 consid. 6.3).”

“Steuerfolgen Für die übernehmende Gesellschaft ist eine Quasifusion grundsätzlich steuer- neutral, sofern sie dazu neu geschaffene Anteile und/oder flüssige Mittel verwen- det. Verwendet sie hingegen eigene Beteiligungsrechte, über die steuerlich noch nicht abgerechnet wurde, liegt ein steuerlicher Realisationstatbestand vor (R EICH/TADDEI/OESTERHELT, a.a.O, Art. 61 DBG N 124; KS ESTV Nr. 5 Ziff. 4.1.7). Erfolgt eine höhere Gutschrift oder Bezahlung als für die Qualifikation als Quasi- fusion erforderlich ist, liegt ebenfalls ein Veräusserungs- bzw. Realisationstatbe- stand vor, der steuerlich wie ein Share Purchase zu behandeln ist (T SCHÄNI/DIEM/WOLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2021, Rz. 584). Auf der Ebene der Käuferschaft führt dies aller- dings ebenfalls zu keinen unmittelbaren Steuerfolgen, und es stellt sich nur die Frage nach der steuerlichen Zulassung von Abschreibungen auf dem Goodwill der erworbenen Beteiligungen und ob die Finanzierungskosten steuerwirksam geltend gemacht werden können (T SCHÄNI/DIEM/WOLF, a.a.O., Rz. 173 ff.). Bei den veräussernden Personen hängen die Steuerfolgen im Wesentlichen da- von ab, ob die Beteiligungen von einer natürlichen Person im Privatvermögen o- der im Geschäftsvermögen gehalten wurden.”

“En l'occurrence, ainsi que l'a relevé la Cour de justice, la recourante n'est pas devenue l'entreprise individuelle B.D.________, qui existait déjà au moment du transfert de l'activité. Il n'y a donc pas eu de transformation. L'ATF 146 II 73 cité par la recourante ne lui est par ailleurs d'aucune utilité, dès lors qu'il ne porte pas sur un cas de transformation, mais concerne la succession fiscale au sens de la TVA. Pour le surplus, on ne voit pas que l'on se trouve dans un autre cas de figure de restructuration au sens de l'art. 61 al. 1 LIFD et la recourante ne le prétend pas non plus. Le grief tiré de la violation de cette disposition est donc rejeté. II. Impôts cantonal et communal”

“11) ainsi qu'en cas de transfert de participations d'au moins 20% du capital-actions ou du capital social d'autres sociétés à une société suisse ou étrangère du groupe n'est pas soumise au droit de négociation. Introduit corollairement à la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301), dans une volonté d'harmonisation des conditions de neutralité fiscale appliquées entre les différents types d'impôts (Pierre-Marie Glauser, in : Commentaire LT 2006, n° 51 ad art. 14), l'art. 14 al. 1 let. j LT est entré en vigueur au 1er juillet 2004 (RO 2004 2617). Il en va de même de l'art. 61 al. 3 LIFD, auquel la disposition précitée renvoie. L'un et l'autre de ces articles demeurent à ce jour en vigueur dans leur version originelle. 4.2.2.1 Dans sa première partie, l'art. 14 al. 1 let. j LT exonère les transferts de documents imposables dans le cadre d'une restructuration au sens des art. 61 al. 3 et 64 al. 1bis LIFD. Les conditions de l'exonération ne sont pas davantage spécifiées au sein de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, qui se limite ainsi à renvoyer aux normes précitées. L'art. 61 al. 3 LIFD prévoit la neutralité fiscale du transfert de certains actifs - dont une participation de 20% au moins au capital-actions d'une autre société et des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation - pourvu qu'il intervienne à la valeur comptable, entre des sociétés suisses réunies sous la direction unique d'un même groupe. L'art. 64 al. 1bis LIFD réglemente pour sa part des cas de remplacements de participations effectués en neutralité grâce aux règles du remploi. 4.2.2.2 L'art. 14 al. 1 let. j in fine LT autorise en outre les transferts en franchise du droit de timbre de participations d'au moins 20% du capital-actions d'autres sociétés à une société suisse ou étrangère appartenant au même groupe, indépendamment de toute référence aux critères des impôts directs. Cette seconde partie est le fruit d'une modification proposée devant le Conseil national aux fins d'exonérer également les transferts avec des sociétés étrangères du groupe (cf. Intervention Cina, BO 2003 N 253).”

“ATF 143 II 87 consid. 4.5 ; arrêt du TF du 28 juin 1996 in : Archives 65 p. 671 ss consid. 2f/aa). 4.2.2 A teneur de l'art. 14 al. 1 let. j LT, l'acquisition ou l'aliénation de documents imposables en cas de restructuration au sens des art. 61 al. 3 et 64 al. 1bis de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11) ainsi qu'en cas de transfert de participations d'au moins 20% du capital-actions ou du capital social d'autres sociétés à une société suisse ou étrangère du groupe n'est pas soumise au droit de négociation. Introduit corollairement à la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301), dans une volonté d'harmonisation des conditions de neutralité fiscale appliquées entre les différents types d'impôts (Pierre-Marie Glauser, in : Commentaire LT 2006, n° 51 ad art. 14), l'art. 14 al. 1 let. j LT est entré en vigueur au 1er juillet 2004 (RO 2004 2617). Il en va de même de l'art. 61 al. 3 LIFD, auquel la disposition précitée renvoie. L'un et l'autre de ces articles demeurent à ce jour en vigueur dans leur version originelle. 4.2.2.1 Dans sa première partie, l'art. 14 al. 1 let. j LT exonère les transferts de documents imposables dans le cadre d'une restructuration au sens des art. 61 al. 3 et 64 al. 1bis LIFD. Les conditions de l'exonération ne sont pas davantage spécifiées au sein de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, qui se limite ainsi à renvoyer aux normes précitées. L'art. 61 al. 3 LIFD prévoit la neutralité fiscale du transfert de certains actifs - dont une participation de 20% au moins au capital-actions d'une autre société et des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation - pourvu qu'il intervienne à la valeur comptable, entre des sociétés suisses réunies sous la direction unique d'un même groupe. L'art. 64 al. 1bis LIFD réglemente pour sa part des cas de remplacements de participations effectués en neutralité grâce aux règles du remploi. 4.”

“11) ainsi qu'en cas de transfert de participations d'au moins 20% du capital-actions ou du capital social d'autres sociétés à une société suisse ou étrangère du groupe n'est pas soumise au droit de négociation. Introduit corollairement à la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301), dans une volonté d'harmonisation des conditions de neutralité fiscale appliquées entre les différents types d'impôts (Pierre-Marie Glauser, in : Commentaire LT 2006, n° 51 ad art. 14), l'art. 14 al. 1 let. j LT est entré en vigueur au 1er juillet 2004 (RO 2004 2617). Il en va de même de l'art. 61 al. 3 LIFD, auquel la disposition précitée renvoie. L'un et l'autre de ces articles demeurent à ce jour en vigueur dans leur version originelle. 4.2.2.1 Dans sa première partie, l'art. 14 al. 1 let. j LT exonère les transferts de documents imposables dans le cadre d'une restructuration au sens des art. 61 al. 3 et 64 al. 1bis LIFD. Les conditions de l'exonération ne sont pas davantage spécifiées au sein de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, qui se limite ainsi à renvoyer aux normes précitées. L'art. 61 al. 3 LIFD prévoit la neutralité fiscale du transfert de certains actifs - dont une participation de 20% au moins au capital-actions d'une autre société et des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation - pourvu qu'il intervienne à la valeur comptable, entre des sociétés suisses réunies sous la direction unique d'un même groupe. L'art. 64 al. 1bis LIFD réglemente pour sa part des cas de remplacements de participations effectués en neutralité grâce aux règles du remploi. 4.2.2.2 L'art. 14 al. 1 let. j in fine LT autorise en outre les transferts en franchise du droit de timbre de participations d'au moins 20% du capital-actions d'autres sociétés à une société suisse ou étrangère appartenant au même groupe, indépendamment de toute référence aux critères des impôts directs. Cette seconde partie est le fruit d'une modification proposée devant le Conseil national aux fins d'exonérer également les transferts avec des sociétés étrangères du groupe (cf. Intervention Cina, BO 2003 N 253).”

“Dans l'arrêt attaqué (consid. 6.3.3.1), le Tribunal administratif fédéral a retenu, à juste titre, que les principes posés par le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 557 étaient applicables pour interpréter la portée du renvoi de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT à l'art. 61 al. 3 LIFD. En effet, à l'instar des droits de mutation, le droit de négociation est un impôt sur les transactions juridiques, qui vise le transfert de la propriété en tant que tel et non pas le gain obtenu (ATF 143 II 350 consid. 2.2), de sorte qu'un traitement cohérent s'impose. Comme le droit de négociation a pour objet le transfert de la propriété en tant que tel, c'est aussi à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt attaqué consid. 6.3.3.2) que la condition de l'art. 61 al. 3 LIFD selon laquelle le transfert doit intervenir à la valeur comptable n'était pas pertinente dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j LT. S'agissant de la condition, prévue à l'art. 61 al. 3 LIFD, selon laquelle le transfert doit intervenir entre sociétés suisses, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le droit de timbre de négociation se distinguait certes sur ce point des droits de mutation, car il n'est pas rattaché à un immeuble suisse mais à un titre, dépourvu de rattachement territorial. Toutefois, il a retenu, en se référant aux débats parlementaires qui ont eu lieu lors de l'introduction de l'art. 14 al. 1 let. j LT, que le législateur avait clairement exprimé l'intention d'étendre l'exonération du droit de négociation aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (arrêt attaqué consid. 6.3.3.4) et que le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD devait donc être compris comme une référence au seul concept de restructuration, à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs (arrêt attaqué consid.”

“a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11) ou d'une société coopérative qui, lors d'une restructuration au sens de l'art. 61 LIFD, passent dans les réserves d'une société de capitaux ou d'une société coopérative suisse reprenante ou nouvelle (art. 5 al. 1 let. a LIA). 3.5 3.5.1 En matière d'impôts directs, dans le cas particulier d'une fusion par absorption d'une filiale, il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de la société transférante ou, à l'inverse, perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. arrêt du TF 2C_684/2020 du 12 avril 2021 consid. 5.1.1). 3.5.2 Au niveau de l'impôt fédéral direct, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Cette disposition prévoit que la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal ; à l'inverse, tout bénéfice comptable sur la participation est imposable. L'art. 61 al. 5 LIFD prévoit ainsi que les pertes "comptables" qu'une société réalise ensuite de l'absorption d'une filiale ne sont pas déductibles. Il est admis que cette formulation doit être comprise en ce sens que seules les pertes purement comptables ("pertes de fusion improprement dites"; "unechte Fusionsverluste") ne peuvent pas être déduites du bénéfice de la société reprenante, alors que les pertes de fusion correspondant à une réelle perte au plan économique ("pertes de fusion proprement dites"; "echte Fusionsverluste") sont, elles, déductibles. Il y a perte de fusion improprement dite non déductible lorsque la présence de réserves latentes dans les actifs provenant de la filiale absorbée compense la perte de fusion, qui apparaît dès lors comme étant purement comptable.”

“L'art. 61 al. 5 LIFD prévoit ainsi que les pertes "comptables" qu'une société réalise ensuite de l'absorption d'une filiale ne sont pas déductibles. Il est admis que cette formulation doit être comprise en ce sens que seules les pertes purement comptables ("pertes de fusion improprement dites"; "unechte Fusionsverluste") ne peuvent pas être déduites du bénéfice de la société reprenante, alors que les pertes de fusion correspondant à une réelle perte au plan économique ("pertes de fusion proprement dites"; "echte Fusionsverluste") sont, elles, déductibles. Il y a perte de fusion improprement dite non déductible lorsque la présence de réserves latentes dans les actifs provenant de la filiale absorbée compense la perte de fusion, qui apparaît dès lors comme étant purement comptable. Il y a perte de fusion proprement dite déductible lorsque cette perte provient du fait que la participation dans la filiale était en réalité surévaluée par rapport à la valeur vénale de la filiale. Cette distinction entre pertes de fusion proprement et improprement dites est admise de longue date.”

“Dans la LHID, les conséquences fiscales des restructurations au plan de l'impôt sur le bénéfice sont réglées à l'art. 24 al. 3 à 3 quinquies LHID. On n'y trouve toutefois pas de disposition correspondant à l'art. 61 al. 5 LIFD. En revanche, la LHID contient une disposition concernant le traitement fiscal des pertes à l'art. 10 al. 1 let. c LHID, qui s'applique par analogie en matière d'impôt sur le bénéfice en vertu de l'art. 24 al. 4 LHID. Selon cette disposition, les pertes "effectives" comptabilisées sur des éléments de la fortune commerciale, sont déductibles du bénéfice. Cela signifie a contrario que les pertes qui ne sont pas effectives ne sont pas déductibles. L'art. 10 al. 1 let. a LHID ne laisse pas de marge de manoeuvre aux cantons, de sorte que le Tribunal fédéral peut librement revoir la conformité du droit cantonal harmonisé et de sa mise en pratique par les instances cantonales aux dispositions de la LHID (cf. supra consid. 2.2; cf. MARKUS REICH/JULIA VON AH, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, StHG, 3e éd. 2017, n° 7 s. et 25a ad. art. 10 StHG).”

“Il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de ladite filiale. Il y a à l'inverse perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. le Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995 4030 ch. 1.3.9.5.4; ci-après: Message LFus; cf. aussi l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1985 consid. 3, in Archives 56 p. 177, traduit in RDAF 1989 p. 169). En cas de perte de fusion, celle-ci est soit directement comptabilisée au débit des réserves de la société reprenante, soit activée comme goodwill de fusion pour faire par la suite l'objet d'amortissements (PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, in Commentaire romand de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 24 ad art. 61 LIFD et les références).”

“Il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de ladite filiale. Il y a à l'inverse perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. le Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995 4030 ch. 1.3.9.5.4; ci-après: Message LFus; cf. aussi l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 novembre 1985 consid. 3, in Archives 56 p. 177, traduit in RDAF 1989 p. 169). En cas de perte de fusion, celle-ci est soit directement comptabilisée au débit des réserves de la société reprenante, soit activée comme goodwill de fusion pour faire par la suite l'objet d'amortissements (PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, in Commentaire romand de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 24 ad art. 61 LIFD et les références).”

“Le message relatif à la réforme de l'imposition des entreprises II n'évoque au demeurant pas la question d'un éventuel allègement de la quote-part de participation dans le contexte de transferts au sein d'un groupe. Quant à la pratique de l'autorité inférieure convoquée par la recourante (cf. Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben und Verrechnungsteuer, Bd. 1, n° 4 ad art. 14 al. 1 lit. j LT), elle a trait au remploi de participations et au démembrement de participations à une société fille, soit à des hypothèses distinctes de celle de l'espèce, régies par d'autres dispositions. L'opportunité de conserver, dans la loi, deux taux différents relatifs à la notion de participation qualifiée peut indéniablement être questionnée - voire critiquée (cf. notamment l'avis de Hannes Teuscher, Konzerninterne Vermögensübertragung - quo vadis ?, 2021, p. 209 ss ; cf. également Peter Riedweg, in : Zweifel/Beush/Riedweg/Oesterhelt [éd.], Umstrukturierungen, 2e éd., 2022 [ci-après : Umstrukturierungen], § 8 n° 61). Il n'empêche que seuls des motifs objectifs et sérieux permettraient de s'écarter d'un texte clair tel que celui de l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, respectivement de l'art. 61 al. 3 LIFD (cf. consid. 5.1 supra). Or, la Cour est d'avis que les motifs invoqués sont insuffisants, en ce sens qu'ils ne permettent pas de retenir, comme le soutient la recourante, une volonté indubitable du législateur de porter le seuil de la prise en compte fiscale de la notion de participation, toutes situations confondues, à 10%. Dans ces conditions, l'existence d'une lacune proprement dite, et avec elle les pouvoirs prétoriens de la Cour quant au seuil de participation donnant lieu à l'exonération du droit de timbre, doivent être niés. Etant donné ce qui précède, le grief est rejeté. 6.3 6.3.1 Par un second moyen, la recourante argue que le transfert litigieux serait exonéré à l'aune de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT. Elle considère que cette disposition doit être interprétée de sorte à exonérer un transfert de documents imposables dans le cadre d'une restructuration au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, sans que les conditions liées aux impôts directs ne soient applicables. Autrement dit, le renvoi à l'art.”

“Plus encore, la Cour ne perçoit pas le sens d'une telle distinction, respectivement ce qui distinguerait les deux hypothèses défendues par l'AFC. Les conditions applicables en matière d'impôts directs ne sont en effet, comme exposé ci-dessus, pas pertinentes dans le domaine des droits de timbre. La reprise de la valeur comptable dans le cadre du transfert n'est de surcroît plus exigée par l'autorité inférieure. La distinction entre les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT serait donc uniquement justifiée par l'exigence, dans la première partie, du transfert entre sociétés suisses. Or, tel ne peut avoir été la volonté du législateur, dès lors qu'il a précisément souhaité faire tomber cette condition. Aussi, il convient d'admettre que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice. 6.3.5 Reste à déterminer si le transfert en cause est constitutif d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD. Représentant 14,9% du capital-actions de la société B, la participation transférée n'atteint pas le seuil de 20% exigé par cette disposition - la Cour ayant déjà exclu que ce seuil puisse être abaissé à 10% sur la base de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (cf. consid. 6.2 supra). Cela étant, la recourante se prévaut du ch. 4.5.2.5 de la Circulaire n° 5 (demeuré inchangé dans la Circulaire n° 5a ; voir également le ch. 4.5.5 de la Circulaire n° 5a), qui a la teneur suivante : Selon l'article 61, alinéa 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société peuvent être transférées sans incidence fiscale à d'autres sociétés du groupe en Suisse. Des participations inférieures à 20% du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative peuvent également être transférées sans incidence fiscale entre des sociétés du groupe en Suisse, à condition qu'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20% au capital-actions ou au capital social de cette société (art.”

“S'agissant ensuite de la portée du renvoi de l'art. 14 al. 1 let. j LT à l'art. 61 al. 3 LIFD, le Tribunal fédéral s'est déjà exprimé sur un renvoi semblable. Dans un arrêt publié à l'ATF 138 II 557, il a été amené à interpréter la portée du renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID, qui a la même teneur que l'art. 61 al. 3 LIFD, figurant à l'art. 103 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301). Selon l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue notamment en cas de restructuration au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID. Le Tribunal fédéral a jugé qu'il suffit que le transfert immobilier présente les caractéristiques d'une restructuration au sens de la LHID pour être exonéré du droit de mutation, sans qu'il soit nécessaire que les conditions pour que la restructuration soit fiscalement neutre au plan de l'impôt sur le bénéfice soient remplies. En effet, les conditions du maintien de l'assujettissement en Suisse et du transfert à la valeur comptable, qui visent à garantir l'imposition des réserves latentes en cas de réalisation ultérieure, ne sont pas pertinentes dans le contexte du droit de mutation, cet impôt frappant les transactions juridiques portant sur des immeubles suisses et non "la plus-value réalisée comme en matière d'impôts directs" (ATF 138 II 557 consid.”

“3 LIFD, d'une part (ab initio), et le transfert intra-groupe de participations de 20% au moins, sans autres conditions, d'autre part (in fine). Selon l'AFC, toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, et serait donc insoutenable. Il convient, avant toute chose, de rappeler succinctement la substance de l'arrêt du Tribunal fédéral convoqué par la recourante (cf. consid. 6.3.2 ci-après). La Cour examinera ensuite le parallèle entre cet arrêt, respectivement l'art. 103 LFus, et l'art. 14 al. 1 let. j ab intio LT plaidé par la recourante (cf. consid. 6.3.3 infra). Il s'agira ensuite de confronter cette dernière analyse à l'obstacle, à forme de l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, avancé par l'autorité inférieure (cf. consid. 6.3.4 plus loin), avant d'en tirer les conclusions qui s'imposent (cf. consid. 6.3.5 infra). 6.3.2 Dans l'arrêt de principe publié aux ATF 138 II 557, le Tribunal fédéral a été amené à interpréter la portée du renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID (qui a la même teneur que l'art. 61 al. 3 LIFD) contenu dans l'art. 103 LFus. Formulé sous le titre « Droits de mutation », l'art. 103 LFus a la teneur suivante : La perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8, al. 3, et 24, al. 3 et 3quater, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes. Les émoluments couvrant les frais occasionnés sont réservés. Qualifiant le renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID de maladroit, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit de mutation était un impôt indirect frappant les transactions juridiques (respectivement les transferts d'immeubles), et non pas un impôt sur le revenu ou le bénéfice. La base de calcul du droit de mutation étant le prix de vente intégral, et non pas la plus-value réalisée comme en matière d'impôt direct, il a estimé que le transfert à la valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice ne pouvait constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation.”

“1 En matière d'impôts directs, dans le cas particulier d'une fusion par absorption d'une filiale, il y a bénéfice de fusion si la valeur comptable de la participation dans la filiale est inférieure à celle de la valeur comptable des actifs et passifs repris de la société transférante ou, à l'inverse, perte de fusion si la valeur comptable des actifs et passifs de la filiale est inférieure à la valeur à laquelle la participation dans la filiale était comptabilisée au bilan de la société reprenante (cf. arrêt du TF 2C_684/2020 du 12 avril 2021 consid. 5.1.1). 3.5.2 Au niveau de l'impôt fédéral direct, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Cette disposition prévoit que la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal ; à l'inverse, tout bénéfice comptable sur la participation est imposable. L'art. 61 al. 5 LIFD prévoit ainsi que les pertes "comptables" qu'une société réalise ensuite de l'absorption d'une filiale ne sont pas déductibles. Il est admis que cette formulation doit être comprise en ce sens que seules les pertes purement comptables ("pertes de fusion improprement dites"; "unechte Fusionsverluste") ne peuvent pas être déduites du bénéfice de la société reprenante, alors que les pertes de fusion correspondant à une réelle perte au plan économique ("pertes de fusion proprement dites"; "echte Fusionsverluste") sont, elles, déductibles. Il y a perte de fusion improprement dite non déductible lorsque la présence de réserves latentes dans les actifs provenant de la filiale absorbée compense la perte de fusion, qui apparaît dès lors comme étant purement comptable. Il y a perte de fusion proprement dite déductible lorsque cette perte provient du fait que la participation dans la filiale était en réalité surévaluée par rapport à la valeur vénale de la filiale (cf. arrêt du TF 2C_684/2020 précité consid.”

“L'art. 87 al. 7 LCdir prévoit que la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal; la déduction d'une perte effective est réservée; tout bénéfice comptable sur la participation est imposable. A la différence de l'art. 61 al. 5 LIFD, cette disposition distingue expressément les pertes comptables et les pertes effectives de fusion, en réservant le caractère déductible des secondes. Le droit neuchâtelois codifie ainsi la pratique décrite ci-dessus en matière d'impôt fédéral direct, qui distingue les pertes de fusion improprement dites, non déductibles, des pertes de fusion proprement dites, déductibles (cf. supra consid. 5.2.1). Au plan de l'harmonisation fiscale, refuser la déduction des pertes comptables et admettre celle des pertes effectives est ainsi conforme à l'art. 10 al. 1 let. c LHID en lien avec l'art. 24 al. 4 LHID.”

“En substance, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la transaction A, qui a consisté dans le transfert d'une participation indirecte de plus de 20 % au sein du groupe, a représenté une "restructuration" au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD auquel renvoie l'art. 14 al. 1 let. j LT et qu'elle était par conséquent exonérée de l'impôt en vertu de cette disposition.”

“Dans l'arrêt attaqué (consid. 6.3.3.1), le Tribunal administratif fédéral a retenu, à juste titre, que les principes posés par le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 557 étaient applicables pour interpréter la portée du renvoi de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT à l'art. 61 al. 3 LIFD. En effet, à l'instar des droits de mutation, le droit de négociation est un impôt sur les transactions juridiques, qui vise le transfert de la propriété en tant que tel et non pas le gain obtenu (ATF 143 II 350 consid. 2.2), de sorte qu'un traitement cohérent s'impose. Comme le droit de négociation a pour objet le transfert de la propriété en tant que tel, c'est aussi à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt attaqué consid. 6.3.3.2) que la condition de l'art. 61 al. 3 LIFD selon laquelle le transfert doit intervenir à la valeur comptable n'était pas pertinente dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j LT. S'agissant de la condition, prévue à l'art. 61 al. 3 LIFD, selon laquelle le transfert doit intervenir entre sociétés suisses, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le droit de timbre de négociation se distinguait certes sur ce point des droits de mutation, car il n'est pas rattaché à un immeuble suisse mais à un titre, dépourvu de rattachement territorial. Toutefois, il a retenu, en se référant aux débats parlementaires qui ont eu lieu lors de l'introduction de l'art. 14 al. 1 let. j LT, que le législateur avait clairement exprimé l'intention d'étendre l'exonération du droit de négociation aux transferts entre sociétés suisses et étrangères (arrêt attaqué consid. 6.3.3.4) et que le renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD devait donc être compris comme une référence au seul concept de restructuration, à l'exclusion des autres conditions liées aux impôts directs (arrêt attaqué consid.”

“Au plan fiscal, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Selon cette disposition, la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal; tout bénéfice comptable sur la participation est imposable.”

“Au plan fiscal, le traitement des pertes et des bénéfices de fusion consécutifs à l'absorption d'une filiale par la société mère est réglé à l'art. 61 al. 5 LIFD. Selon cette disposition, la société qui, ensuite de la reprise des actifs et passifs d'une société de capitaux ou d'une société coopérative, subit une perte comptable sur la participation qu'elle détient dans cette société, ne peut déduire cette perte sur le plan fiscal; tout bénéfice comptable sur la participation est imposable.”

“Pour intervenir en neutralité fiscale au plan de l'impôt sur le bénéfice, l'art. 61 al. 3 LIFD exige que le transfert intervienne à la "dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice" (soit à la valeur comptable) et entre des sociétés "suisses". Ces deux conditions visent à garantir qu'après le transfert et en cas de réalisation ultérieure, l'impôt sur le bénéfice pourra être prélevé en Suisse sur les réserves latentes transférées (supra consid. 7.1; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 74 s. ad art. 61 LIFD; cf. aussi REICH/TADDEI/OESTERHELT, op. cit., n° 322 s. ad art. 61 DBG).”

“Pour intervenir en neutralité fiscale au plan de l'impôt sur le bénéfice, l'art. 61 al. 3 LIFD exige que le transfert intervienne à la "dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice" (soit à la valeur comptable) et entre des sociétés "suisses". Ces deux conditions visent à garantir qu'après le transfert et en cas de réalisation ultérieure, l'impôt sur le bénéfice pourra être prélevé en Suisse sur les réserves latentes transférées (supra consid. 7.1; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 74 s. ad art. 61 LIFD; cf. aussi REICH/TADDEI/OESTERHELT, op. cit., n° 322 s. ad art. 61 DBG).”

“En substance, le Tribunal administratif fédéral a retenu que la transaction A, qui a consisté dans le transfert d'une participation indirecte de plus de 20 % au sein du groupe, a représenté une "restructuration" au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD auquel renvoie l'art. 14 al. 1 let. j LT et qu'elle était par conséquent exonérée de l'impôt en vertu de cette disposition.”

“Plus encore, la Cour ne perçoit pas le sens d'une telle distinction, respectivement ce qui distinguerait les deux hypothèses défendues par l'AFC. Les conditions applicables en matière d'impôts directs ne sont en effet, comme exposé ci-dessus, pas pertinentes dans le domaine des droits de timbre. La reprise de la valeur comptable dans le cadre du transfert n'est de surcroît plus exigée par l'autorité inférieure. La distinction entre les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT serait donc uniquement justifiée par l'exigence, dans la première partie, du transfert entre sociétés suisses. Or, tel ne peut avoir été la volonté du législateur, dès lors qu'il a précisément souhaité faire tomber cette condition. Aussi, il convient d'admettre que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice. 6.3.5 Reste à déterminer si le transfert en cause est constitutif d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD. Représentant 14,9% du capital-actions de la société B, la participation transférée n'atteint pas le seuil de 20% exigé par cette disposition - la Cour ayant déjà exclu que ce seuil puisse être abaissé à 10% sur la base de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (cf. consid. 6.2 supra). Cela étant, la recourante se prévaut du ch. 4.5.2.5 de la Circulaire n° 5 (demeuré inchangé dans la Circulaire n° 5a ; voir également le ch. 4.5.5 de la Circulaire n° 5a), qui a la teneur suivante : Selon l'article 61, alinéa 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société peuvent être transférées sans incidence fiscale à d'autres sociétés du groupe en Suisse. Des participations inférieures à 20% du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative peuvent également être transférées sans incidence fiscale entre des sociétés du groupe en Suisse, à condition qu'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20% au capital-actions ou au capital social de cette société (art.”

“en cas de transfert à une société fille suisse d'exploitations ou de parties distinctes d'exploitations ainsi que d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation; on entend par société fille une société de capitaux ou une société coopérative dont la société de capitaux ou la société coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du capital-actions ou du capital social. Par l'opération décrite à l'art. 24 al. 3 let. d LHID, dénommée scission horizontale ou démembrement ("Ausgliederung"), une société de capitaux transfère des valeurs patrimoniales à une société de capitaux ou coopérative reprenante, dans laquelle elle prend, ou détient déjà, des participations à hauteur d'au moins 20% du capital-actions ou du capital social. Cette restructuration, qui n'est pas réglementée par la LFus, peut se dérouler par un transfert à titre singulier, tels une vente ou un apport en nature d'actifs et passifs, ou par le biais d'un transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss LFus (STEFAN OESTERHELT/CÉLINE MARTIN, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinde, Kommentar, 3e éd. 2017, n° 653 ad art. 24 StHG; PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, Impôt fédéral direct, Commentaire romand de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 58 ad art. 61 LIFD; NICOLAS MERLINO/DOMINIQUE MORAND, Fusions, acquisitions et restructurations d'entreprises, 2009, p. 10). L'art. 24 al. 3 let. d LHID, qui a son pendant à l'art. 61 al. 1 let. d LIFD en matière d'impôt fédéral direct, prévoit, en lien avec l'art. 24 al. 3ter LHID, cinq conditions pour qu'un démembrement puisse être effectué en neutralité fiscale au niveau de l'impôt sur le bénéfice: 1) l'assujettissement à l'impôt en Suisse est maintenu; 2) les éléments commerciaux sont repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice; 3) les valeurs patrimoniales transférées constituent des exploitations, des parties distinctes d'exploitations ou des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation; 4) la société transférante détient au moins 20% du capital-actions ou du capital social de la société reprenante et 5) un délai de blocage de 5 ans est respecté (OESTERHELT/MARTIN, in op. cit., n° 658 ad art. 24 StHG; Circulaire n° 5 du 1er juin 2004 de l'Administration fédérale des contributions sur les restructurations, ch.”

“3 LIFD, d'une part (ab initio), et le transfert intra-groupe de participations de 20% au moins, sans autres conditions, d'autre part (in fine). Selon l'AFC, toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, et serait donc insoutenable. Il convient, avant toute chose, de rappeler succinctement la substance de l'arrêt du Tribunal fédéral convoqué par la recourante (cf. consid. 6.3.2 ci-après). La Cour examinera ensuite le parallèle entre cet arrêt, respectivement l'art. 103 LFus, et l'art. 14 al. 1 let. j ab intio LT plaidé par la recourante (cf. consid. 6.3.3 infra). Il s'agira ensuite de confronter cette dernière analyse à l'obstacle, à forme de l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, avancé par l'autorité inférieure (cf. consid. 6.3.4 plus loin), avant d'en tirer les conclusions qui s'imposent (cf. consid. 6.3.5 infra). 6.3.2 Dans l'arrêt de principe publié aux ATF 138 II 557, le Tribunal fédéral a été amené à interpréter la portée du renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID (qui a la même teneur que l'art. 61 al. 3 LIFD) contenu dans l'art. 103 LFus. Formulé sous le titre « Droits de mutation », l'art. 103 LFus a la teneur suivante : La perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8, al. 3, et 24, al. 3 et 3quater, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes. Les émoluments couvrant les frais occasionnés sont réservés. Qualifiant le renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID de maladroit, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit de mutation était un impôt indirect frappant les transactions juridiques (respectivement les transferts d'immeubles), et non pas un impôt sur le revenu ou le bénéfice. La base de calcul du droit de mutation étant le prix de vente intégral, et non pas la plus-value réalisée comme en matière d'impôt direct, il a estimé que le transfert à la valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice ne pouvait constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation.”

“De manière générale, l'art. 61 LIFD expose les différents types de restructurations qui peuvent être effectuées en neutralité fiscale au plan de l'impôt fédéral direct (impôt sur le bénéfice; PETER RIEDWEG, in Umstrukturierungen, 2e éd. 2022, § 8 n° 16 s.; PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, in Impôt fédéral direct, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 73 ad art. 61 LIFD). Quelle que soit la forme de restructuration rencontrée, deux conditions doivent être remplies pour permettre cette neutralité fiscale: les éléments doivent être transférés à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (soit à la valeur comptable) et l'assujettissement en Suisse doit être maintenu (art. 61 al. 1 LIFD). Ces deux conditions visent à garantir l'existence des réserves latentes et que celles-ci restent géographiquement soumises à la souveraineté fiscale suisse, de manière à ce qu'elles puissent être soumises à l'impôt sur le bénéfice en cas de réalisation ultérieure (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 10 et 12 à 14 ad art. 61 LIFD).”

“De manière générale, l'art. 61 LIFD expose les différents types de restructurations qui peuvent être effectuées en neutralité fiscale au plan de l'impôt fédéral direct (impôt sur le bénéfice; PETER RIEDWEG, in Umstrukturierungen, 2e éd. 2022, § 8 n° 16 s.; PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, in Impôt fédéral direct, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 73 ad art. 61 LIFD). Quelle que soit la forme de restructuration rencontrée, deux conditions doivent être remplies pour permettre cette neutralité fiscale: les éléments doivent être transférés à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (soit à la valeur comptable) et l'assujettissement en Suisse doit être maintenu (art. 61 al. 1 LIFD). Ces deux conditions visent à garantir l'existence des réserves latentes et que celles-ci restent géographiquement soumises à la souveraineté fiscale suisse, de manière à ce qu'elles puissent être soumises à l'impôt sur le bénéfice en cas de réalisation ultérieure (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 10 et 12 à 14 ad art. 61 LIFD).”

“% (supra consid. 8.3). Cette lecture aurait pour conséquence que le transfert intra-groupe d'une participation indirecte de 20 % entre une société suisse et une société étrangère ne serait pas exonéré du droit de timbre de négociation, alors que l'Administration fédérale admet que ce même transfert est exonéré s'il intervient entre sociétés suisses, puisqu'il représente une restructuration au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD (supra consid. 7.2.1). Or, on ne voit pas, et l'Administration fédérale ne l'explique pas véritablement, ce qui justifierait de comprendre le transfert de participation de 20 % de l'art. 14 al. 1 let. j i n fine LT d'une manière plus restrictive que celle qui est visée par l'art. 61 al. 3 LIFD auquel renvoie l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT. Sous cet angle également, l'interprétation soutenue par l'Administration fédérale ne convainc pas.”

“L'Administration fédérale ne remet en cause ni l'application des principes posés par l'ATF 138 II 557 au droit de timbre de négociation, ni le fait que la condition du transfert à la valeur comptable n'entre pas en ligne de compte pour cet impôt. Elle soutient en revanche que la condition que le transfert doit intervenir entre sociétés suisses reste pertinente dans le contexte du renvoi à l'art. 61 al. 3 LIFD figurant à l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT, car, sinon, l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, qui vise spécifiquement les transferts de participation impliquant une société étrangère et une société suisse, serait vidé de toute portée. Elle en conclut que la transaction A, qui a impliqué une société suisse et une société étrangère, ne peut pas être exonérée du droit de timbre de négociation, parce qu'elle a porté sur une participation inférieure aux 20 % exigés à l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT.”

“En prévoyant que l'acquisition ou l'aliénation de documents imposables en cas de restructurations "au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD" est exonéré, l'art. 14 al. 1 let. j LT renvoie à l'art. 61 al. 3 LIFD. Il convient de rappeler la portée de cette disposition de la LIFD.”

“Zu prüfen ist, ob die infrage stehende Leistung auch mit einem unabhängigen Dritten vereinbart worden wäre, d. h. ob sie dem Grundsatz der vollen Konkurrenz ("dealing at arm's length") genügt. Dieses Vorgehen erlaubt es, den Verkehrswert der Leistung zu beurteilen, welcher mit dem Wert der von der Gesellschaft erbrachten Leistung verglichen werden muss (BGr, 3. Mai 2021, 2C_548/2020, 2C_551/2020, E. 3.2; BGE 140 II 88 E. 4.1; 138 II 545 E. 3.2; 138 II 57 E. 2.3; BGr, 27. September 2019, 2C_343/2019, E. 4.3). Die Übertragung von materiellen oder immateriellen Vermögenswerten, Kundenbeziehungen, Umsatzpotenzial und Personal auf nahestehende Unternehmen hat in diesem Sinn dem Fremdvergleich standzuhalten, was u. a. auch voraussetzt, dass für übertragene Funktionen bzw. den damit verbundenen originären Goodwill eine drittvergleichskonforme Entschädigung geleistet wird (BGr, 13. Oktober 2008, 2C_335/2008, E. 3.1 f.). Als Ausnahme vorbehalten bleiben Fälle von steuerneutralen Umstrukturierungen gemäss § 67 StG und Art. 61 DBG. Die Pflichtige behauptet zwar, beim Verkauf von Aktiven und Passiven an die Schwestergesellschaft habe es sich um eine steuerneutrale Umstrukturierung gehandelt, ohne jedoch dieses Vorbringen näher zu substanziieren (Rz. 111, 157). Dass der Beschwerdegegner das Vorliegen einer steuerneutralen Umstrukturierung anerkannt habe, ergibt sich aus der zitierten Beilage zum Einspracheentscheid nicht und stünde auch in einem offensichtlichen Widerspruch zum Einspracheentscheid (vgl. dazu Rz. 158). Im Veranlagungsverfahren hatte die Pflichtige noch behauptet, sie habe keine stillen Reserven übertragen und die Abgeltung der Buchwerte entspreche einer Verkehrswerttransaktion. Zudem verletzte sie die Mitwirkungspflicht anlässlich der steueramtlichen Untersuchung im Zusammenhang mit dem Abfluss der stillen Reserven. Auch der Verzicht auf eine Sacheinlage- bzw. Sachübernahmeklausel bei der neu gegründeten schweizerischen Schwestergesellschaft spricht nicht für eine beabsichtigte (innerschweizerische) steuerneutrale Umstrukturierung.”

“April 2012 nicht entnehmen; dort verwies das Gericht lediglich auf die Regelung im Kreisschreiben (E. 3.3), ohne die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach die Beauftragung einer externen Immobilienverwaltung die Annahme eines Betriebs von vornherein ausschliesse (E. 4.1), zu bestätigen oder zu widerlegen. Was die Lehre betrifft, wird in Bezug auf das Kreisschreiben Nr. 5 bzw. 5a hauptsächlich das quantitative Element diskutiert, wonach der Mietertrag mindestens das 20-fache des marktüblichen BGE 150 II 40 S. 45 Personalaufwandes für die Immobilienverwaltung betragen müsse, und nicht die hier streitige Frage, ob es genügt, wenn eine Drittperson mit der Verwaltung der Immobilien beauftragt wird (vgl. HEUBERGER/GRÜNBLATT, in: Umstrukturierungen, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2022, § 6 Rz. 93 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2. Aufl. 2019, N. 27 zu Art. 19 DBG; REICH/TADDEI/OESTERHELT, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 4. Aufl. 2022, N. 226 ff. zu Art. 61 DBG).”

“November 2015 einigten sich die Pflichtige und die F Inc. formell über den Verkauf der bereits übertragenen Forschungsprojekte und sämtlicher Immaterialgüterrechte der Pflichtigen. Als Kaufpreis wurden USD … vereinbart. Daraufhin wurde die Pflichtige durch einen Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. Dezember 2015 in Liquidation versetzt. 3. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst die Frage strittig, ob die Vorinstanz zu Recht von der Steuerneutralität der Abspaltung der Pflichtigen von der D AG ausgegangen ist. Nur falls diese Frage zu bejahen ist, stellt sich die Anschlussfrage, ob – und gegebenenfalls in welchem Umfang – verrechenbare Vorjahresverluste von der D AG auf die Pflichtige übergegangen sind. 3.1 Nach Art. 61 Abs. 1 DBG werden stille Reserven einer juristischen Person im Fall der Fusion, Spaltung oder Umwandlung nicht besteuert, soweit die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden. Spezifisch für die Spaltung statuiert Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG ausserdem das sog. doppelte Betriebserfordernis. Erforderlich ist unter diesem Gesichtspunkt, dass nicht nur die auf die übernehmende Gesellschaft übertragenen, sondern auch die in der angestammten Gesellschaft verbleibenden Vermögenswerte jeweils einen Betrieb bzw. Teilbetrieb im steuerrechtlichen Sinn darstellen. Verhindert werden soll mit dieser objektiven Missbrauchsregelung, dass einzelne Aktiven in einer der zwei aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften "isoliert" werden und die darauf lastenden stillen Reserven im Rahmen einer späteren Veräusserung der Gesellschaftsanteile als steuerfreier privater Kapitalgewinn realisiert werden können (vgl. BGr, 11. März 2019, 2C_34/2018, E. 4.1, m.H. insbesondere auf Dieter Grünblatt/Peter Riedweg, in: Zweifel/Beusch/Riedweg/Oesterhelt [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel 2015, § 5 N. 43 f.). Die im ursprünglichen Entwurf für das FusG vorgesehene fünfjährige Sperrfrist für die Veräusserung der Anteilsrechte der übernehmenden Gesellschaft ist im Verlauf der parlamentarischen Beratungen zugunsten der objektiven Missbrauchsregelung des doppelten Betriebserfordernisses aufgegeben worden (vgl.”

“140 bis 144 DBG über das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss", was nach der Rechtsprechung dahingehend auszulegen ist, dass die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts gleich wie bei den Staats- und Gemeindesteuern auf die Rechtskontrolle beschränkt ist (BGE 131 II 548 E. 2.5; vgl. RB 1999 Nr. 147). 2.   2.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Spaltung der Pflichtigen im Jahr 2016 steuerneutral im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG bzw. § 67 Abs. 1 lit. b StG erfolgt ist oder nicht. Umstritten ist dabei einzig, ob die übernehmende Gesellschaft die Voraussetzung des Betriebserfordernisses erfüllt. 2.2   2.2.1 Nach Art. 61 Abs. 1 DBG und § 67 Abs. 1 StG werden stille Reserven einer juristischen Person im Fall der Fusion, Spaltung oder Umwandlung nicht besteuert, soweit die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden. Spezifisch für die Spaltung statuieren Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG und § 67 Abs. 1 lit. b StG ausserdem das sogenannte doppelte Betriebserfordernis. Erforderlich ist unter diesem Gesichtspunkt, dass sowohl die auf die übernehmende Gesellschaft übertragenen wie auch die in der angestammten Gesellschaft verbleibenden Vermögenswerte jeweils einen Betrieb bzw. Teilbetrieb im steuerrechtlichen Sinn darstellen. Verhindert werden soll mit dieser objektiven Missbrauchsregelung, dass einzelne Aktiven in einer der zwei aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften "isoliert" werden und die darauf lastenden stillen Reserven im Rahmen einer späteren Veräusserung der Gesellschaftsanteile als steuerfreier privater Kapitalgewinn realisiert werden können (vgl. BGr, 11. März 2019, 2C_34/2018, E. 4.1; Stefan Oesterhelt/Moritz Seiler, in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, 2. A., Basel 2022 [Kommentar Umstrukturierungen], § 6 N. 58 f.). 2.2.2 Wie bei allen Umstrukturierungen wendet das Steuerrecht eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an: Die zivilrechtliche Vorgehensweise ist bei einer steuerneutralen Spaltung unbeachtlich.”

“Drei der vier von der D AG an die Pflichtige übertragenen Mitarbeiter wurden in der Folge entlassen. Die vierte – bisher leitende Mitarbeiterin –, Dr. J, wurde durch die F Inc. im Land N weiterbeschäftigt und behielt ihre leitende Stellung innerhalb der Forschungsprojekte. Mit einem "Asset Sale and Purchase Agreement" vom 23. November 2015 einigten sich die Pflichtige und die F Inc. formell über den Verkauf der bereits übertragenen Forschungsprojekte und sämtlicher Immaterialgüterrechte der Pflichtigen. Als Kaufpreis wurden USD … vereinbart. Daraufhin wurde die Pflichtige durch einen Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. Dezember 2015 in Liquidation versetzt. 3. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst die Frage strittig, ob die Vorinstanz zu Recht von der Steuerneutralität der Abspaltung der Pflichtigen von der D AG ausgegangen ist. Nur falls diese Frage zu bejahen ist, stellt sich die Anschlussfrage, ob – und gegebenenfalls in welchem Umfang – verrechenbare Vorjahresverluste von der D AG auf die Pflichtige übergegangen sind. 3.1 Nach Art. 61 Abs. 1 DBG werden stille Reserven einer juristischen Person im Fall der Fusion, Spaltung oder Umwandlung nicht besteuert, soweit die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden. Spezifisch für die Spaltung statuiert Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG ausserdem das sog. doppelte Betriebserfordernis. Erforderlich ist unter diesem Gesichtspunkt, dass nicht nur die auf die übernehmende Gesellschaft übertragenen, sondern auch die in der angestammten Gesellschaft verbleibenden Vermögenswerte jeweils einen Betrieb bzw. Teilbetrieb im steuerrechtlichen Sinn darstellen. Verhindert werden soll mit dieser objektiven Missbrauchsregelung, dass einzelne Aktiven in einer der zwei aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften "isoliert" werden und die darauf lastenden stillen Reserven im Rahmen einer späteren Veräusserung der Gesellschaftsanteile als steuerfreier privater Kapitalgewinn realisiert werden können (vgl. BGr, 11. März 2019, 2C_34/2018, E.”

“La notion de participation "indirecte" figurant à l'art. 61 al. 3 LIFD n'est pas définie dans la loi. Elle est comprise en ce sens qu'elle doit permettre le transfert en neutralité fiscale de participations inférieures à 20 % s'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20 % dans cette société (Administration fédérale, Circulaire n° 5a du 1er février 2022 sur les restructurations, ch.”

“La notion de participation "indirecte" figurant à l'art. 61 al. 3 LIFD n'est pas définie dans la loi. Elle est comprise en ce sens qu'elle doit permettre le transfert en neutralité fiscale de participations inférieures à 20 % s'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20 % dans cette société (Administration fédérale, Circulaire n° 5a du 1er février 2022 sur les restructurations, ch.”

“De manière générale, l'art. 61 LIFD expose les différents types de restructurations qui peuvent être effectuées en neutralité fiscale au plan de l'impôt fédéral direct (impôt sur le bénéfice; PETER RIEDWEG, in Umstrukturierungen, 2e éd. 2022, § 8 n° 16 s.; PIERRE-MARIE GLAUSER/XAVIER OBERSON, in Impôt fédéral direct, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n° 73 ad art. 61 LIFD). Quelle que soit la forme de restructuration rencontrée, deux conditions doivent être remplies pour permettre cette neutralité fiscale: les éléments doivent être transférés à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice (soit à la valeur comptable) et l'assujettissement en Suisse doit être maintenu (art. 61 al. 1 LIFD). Ces deux conditions visent à garantir l'existence des réserves latentes et que celles-ci restent géographiquement soumises à la souveraineté fiscale suisse, de manière à ce qu'elles puissent être soumises à l'impôt sur le bénéfice en cas de réalisation ultérieure (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit.”

“Pour intervenir en neutralité fiscale au plan de l'impôt sur le bénéfice, l'art. 61 al. 3 LIFD exige que le transfert intervienne à la "dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice" (soit à la valeur comptable) et entre des sociétés "suisses". Ces deux conditions visent à garantir qu'après le transfert et en cas de réalisation ultérieure, l'impôt sur le bénéfice pourra être prélevé en Suisse sur les réserves latentes transférées (supra consid. 7.1; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 74 s. ad art. 61 LIFD; cf. aussi REICH/TADDEI/OESTERHELT, op. cit., n° 322 s. ad art. 61 DBG).”

“Plus encore, la Cour ne perçoit pas le sens d'une telle distinction, respectivement ce qui distinguerait les deux hypothèses défendues par l'AFC. Les conditions applicables en matière d'impôts directs ne sont en effet, comme exposé ci-dessus, pas pertinentes dans le domaine des droits de timbre. La reprise de la valeur comptable dans le cadre du transfert n'est de surcroît plus exigée par l'autorité inférieure. La distinction entre les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT serait donc uniquement justifiée par l'exigence, dans la première partie, du transfert entre sociétés suisses. Or, tel ne peut avoir été la volonté du législateur, dès lors qu'il a précisément souhaité faire tomber cette condition. Aussi, il convient d'admettre que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice. 6.3.5 Reste à déterminer si le transfert en cause est constitutif d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD. Représentant 14,9% du capital-actions de la société B, la participation transférée n'atteint pas le seuil de 20% exigé par cette disposition - la Cour ayant déjà exclu que ce seuil puisse être abaissé à 10% sur la base de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (cf. consid. 6.2 supra). Cela étant, la recourante se prévaut du ch. 4.5.2.5 de la Circulaire n° 5 (demeuré inchangé dans la Circulaire n° 5a ; voir également le ch. 4.5.5 de la Circulaire n° 5a), qui a la teneur suivante : Selon l'article 61, alinéa 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société peuvent être transférées sans incidence fiscale à d'autres sociétés du groupe en Suisse. Des participations inférieures à 20% du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative peuvent également être transférées sans incidence fiscale entre des sociétés du groupe en Suisse, à condition qu'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20% au capital-actions ou au capital social de cette société (art.”

“Dans ces circonstances, le Tribunal ne distingue pas, contrairement à ce que soutient l'AFC, de volonté claire du législateur de réglementer deux hypothèses distinctes. Plus encore, la Cour ne perçoit pas le sens d'une telle distinction, respectivement ce qui distinguerait les deux hypothèses défendues par l'AFC. Les conditions applicables en matière d'impôts directs ne sont en effet, comme exposé ci-dessus, pas pertinentes dans le domaine des droits de timbre. La reprise de la valeur comptable dans le cadre du transfert n'est de surcroît plus exigée par l'autorité inférieure. La distinction entre les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT serait donc uniquement justifiée par l'exigence, dans la première partie, du transfert entre sociétés suisses. Or, tel ne peut avoir été la volonté du législateur, dès lors qu'il a précisément souhaité faire tomber cette condition. Aussi, il convient d'admettre que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice. 6.3.5 Reste à déterminer si le transfert en cause est constitutif d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD. Représentant 14,9% du capital-actions de la société B, la participation transférée n'atteint pas le seuil de 20% exigé par cette disposition - la Cour ayant déjà exclu que ce seuil puisse être abaissé à 10% sur la base de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (cf. consid. 6.2 supra). Cela étant, la recourante se prévaut du ch. 4.5.2.5 de la Circulaire n° 5 (demeuré inchangé dans la Circulaire n° 5a ; voir également le ch. 4.5.5 de la Circulaire n° 5a), qui a la teneur suivante : Selon l'article 61, alinéa 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société peuvent être transférées sans incidence fiscale à d'autres sociétés du groupe en Suisse. Des participations inférieures à 20% du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative peuvent également être transférées sans incidence fiscale entre des sociétés du groupe en Suisse, à condition qu'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20% au capital-actions ou au capital social de cette société (art.”

“Dans ces circonstances, le Tribunal ne distingue pas, contrairement à ce que soutient l'AFC, de volonté claire du législateur de réglementer deux hypothèses distinctes. Plus encore, la Cour ne perçoit pas le sens d'une telle distinction, respectivement ce qui distinguerait les deux hypothèses défendues par l'AFC. Les conditions applicables en matière d'impôts directs ne sont en effet, comme exposé ci-dessus, pas pertinentes dans le domaine des droits de timbre. La reprise de la valeur comptable dans le cadre du transfert n'est de surcroît plus exigée par l'autorité inférieure. La distinction entre les deux parties de l'art. 14 al. 1 let. j LT serait donc uniquement justifiée par l'exigence, dans la première partie, du transfert entre sociétés suisses. Or, tel ne peut avoir été la volonté du législateur, dès lors qu'il a précisément souhaité faire tomber cette condition. Aussi, il convient d'admettre que l'art. 14 al. 1 let. j LT ne vise qu'une seule et même hypothèse, à savoir les transferts constitutifs d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD, indépendamment de leur traitement en matière d'impôt sur le bénéfice. 6.3.5 Reste à déterminer si le transfert en cause est constitutif d'une « restructuration » au sens de l'art. 61 al. 3 LIFD. Représentant 14,9% du capital-actions de la société B, la participation transférée n'atteint pas le seuil de 20% exigé par cette disposition - la Cour ayant déjà exclu que ce seuil puisse être abaissé à 10% sur la base de la loi sur la réforme de l'imposition des entreprises II (cf. consid. 6.2 supra). Cela étant, la recourante se prévaut du ch. 4.5.2.5 de la Circulaire n° 5 (demeuré inchangé dans la Circulaire n° 5a ; voir également le ch. 4.5.5 de la Circulaire n° 5a), qui a la teneur suivante : Selon l'article 61, alinéa 3 LIFD, des participations directes ou indirectes de 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société peuvent être transférées sans incidence fiscale à d'autres sociétés du groupe en Suisse. Des participations inférieures à 20% du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative peuvent également être transférées sans incidence fiscale entre des sociétés du groupe en Suisse, à condition qu'il existe, sous une direction unique, une participation directe ou indirecte d'au moins 20% au capital-actions ou au capital social de cette société (art.”

“L'art. 61 al. 5 LIFD prévoit ainsi que les pertes "comptables" qu'une société réalise ensuite de l'absorption d'une filiale ne sont pas déductibles. Il est admis que cette formulation doit être comprise en ce sens que seules les pertes purement comptables ("pertes de fusion improprement dites"; "unechte Fusionsverluste") ne peuvent pas être déduites du bénéfice de la société reprenante, alors que les pertes de fusion correspondant à une réelle perte au plan économique ("pertes de fusion proprement dites"; "echte Fusionsverluste") sont, elles, déductibles. Il y a perte de fusion improprement dite non déductible lorsque la présence de réserves latentes dans les actifs provenant de la filiale absorbée compense la perte de fusion, qui apparaît dès lors comme étant purement comptable. Il y a perte de fusion proprement dite déductible lorsque cette perte provient du fait que la participation dans la filiale était en réalité surévaluée par rapport à la valeur vénale de la filiale. Cette distinction entre pertes de fusion proprement et improprement dites est admise de longue date.”

“Sur la base des faits constatés par les juges précédents, il apparaît que l'on est en présence d'une perte de fusion improprement dite, soit d'une perte comptable au sens de l'art. 61 al. 5 LIFD, puisque le transfert des immeubles à la recourante s'est accompagné d'un transfert de réserves latentes qui a compensé la perte de fusion. Il s'ensuit que l'amortissement du goodwill de fusion auquel la recourante avait procédé en 2015 ne pouvait pas être déduit du bénéfice imposable.”

“3 LIFD, d'une part (ab initio), et le transfert intra-groupe de participations de 20% au moins, sans autres conditions, d'autre part (in fine). Selon l'AFC, toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, et serait donc insoutenable. Il convient, avant toute chose, de rappeler succinctement la substance de l'arrêt du Tribunal fédéral convoqué par la recourante (cf. consid. 6.3.2 ci-après). La Cour examinera ensuite le parallèle entre cet arrêt, respectivement l'art. 103 LFus, et l'art. 14 al. 1 let. j ab intio LT plaidé par la recourante (cf. consid. 6.3.3 infra). Il s'agira ensuite de confronter cette dernière analyse à l'obstacle, à forme de l'art. 14 al. 1 let. j in fine LT, avancé par l'autorité inférieure (cf. consid. 6.3.4 plus loin), avant d'en tirer les conclusions qui s'imposent (cf. consid. 6.3.5 infra). 6.3.2 Dans l'arrêt de principe publié aux ATF 138 II 557, le Tribunal fédéral a été amené à interpréter la portée du renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID (qui a la même teneur que l'art. 61 al. 3 LIFD) contenu dans l'art. 103 LFus. Formulé sous le titre « Droits de mutation », l'art. 103 LFus a la teneur suivante : La perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8, al. 3, et 24, al. 3 et 3quater, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes. Les émoluments couvrant les frais occasionnés sont réservés. Qualifiant le renvoi à l'art. 24 al. 3quater LHID de maladroit, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit de mutation était un impôt indirect frappant les transactions juridiques (respectivement les transferts d'immeubles), et non pas un impôt sur le revenu ou le bénéfice. La base de calcul du droit de mutation étant le prix de vente intégral, et non pas la plus-value réalisée comme en matière d'impôt direct, il a estimé que le transfert à la valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice ne pouvait constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation.”

“Dans l'arrêt attaqué (consid. 6.3.3.1), le Tribunal administratif fédéral a retenu, à juste titre, que les principes posés par le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 557 étaient applicables pour interpréter la portée du renvoi de l'art. 14 al. 1 let. j ab initio LT à l'art. 61 al. 3 LIFD. En effet, à l'instar des droits de mutation, le droit de négociation est un impôt sur les transactions juridiques, qui vise le transfert de la propriété en tant que tel et non pas le gain obtenu (ATF 143 II 350 consid. 2.2), de sorte qu'un traitement cohérent s'impose. Comme le droit de négociation a pour objet le transfert de la propriété en tant que tel, c'est aussi à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt attaqué consid. 6.3.3.2) que la condition de l'art. 61 al. 3 LIFD selon laquelle le transfert doit intervenir à la valeur comptable n'était pas pertinente dans le contexte de l'art. 14 al. 1 let. j LT. S'agissant de la condition, prévue à l'art. 61 al. 3 LIFD, selon laquelle le transfert doit intervenir entre sociétés suisses, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le droit de timbre de négociation se distinguait certes sur ce point des droits de mutation, car il n'est pas rattaché à un immeuble suisse mais à un titre, dépourvu de rattachement territorial.”

“Un’ulteriore imposizione delle riserve palesi e latenti (eccedenza di liquidazione) presso i soci non è più possibile. Per questa ragione, l’eccedenza di liquidazione è assoggettata all’imposta sul reddito secondo l’art. 20 cpv. 1 lett. c LIFD (Circolare citata, punto 4.2.6.4, pagina 55).                                          In altre parole, la possibilità per il fisco di imporre le riserve occulte resta impregiudicata sul piano dell’impresa, per il fatto che potranno essere imposte in futuro a titolo di redditi del titolare dell’impresa personale. Invece, con la trasformazione viene meno la doppia imposizione economica, cioè la possibilità di imporre come reddito della sostanza dei soci gli utili distribuiti dalla persona giuridica. Se le quote sociali sono detenute nella sostanza privata dei soci, l’utile di liquidazione deve allora essere assoggettato all’imposta sul reddito quale reddito della sostanza (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3a ed., Zurigo 2016, n. 16 ad art. 61 LIFD, p. 957).                                            2.3.2.                                          Per quanto concerne il calcolo dell’eccedenza di liquidazione imponibile, la stessa corrisponde al valore venale dell’eccedenza di attivi meno il valore nominale, le riserve da apporti di capitale e le riserve da apporti di capitale esteri (Circolare n. 29b del 23.12.2019, Principio dell’apporto in capitale, punto 6.3.5., pagina 19).                                            2.3.3.                                          Nel caso di specie, il 22 settembre 2017 l’assemblea dei soci della __________ S.r.l. di __________ ha deliberato la trasformazione in società semplice con la ragione sociale “__________ Società semplice di __________”. L’importo versato a RI 1 (residente in Svizzera) da parte della società italiana __________ costituisce pertanto un utile derivante dalla trasformazione di quest’ultima in società semplice.                                            2.3.4.                                          In materia di doppia imposizione, tra la Svizzera e l’Italia è in vigore la Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica e la Repubblica Italiana per evitare le doppie imposizioni e per regolare talune altre questioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio (RS 0.”