18 commentaries
Bei der summarischen Beweisführung werden Beweise im Wesentlichen durch Titel erbracht. Wird ein Titel von einer Partei vorgelegt und vom Gericht in die Akten genommen, besteht grundsätzlich keine Beteiligungspflicht der Gegenpartei; eine Mitwirkung der Gegenpartei wird relevant, wenn diese im Nachhinein die Echtheit oder die Beweiskraft des Titels bestreitet.
“Tout le reste relève de l'appréciation des preuves, et du pouvoir du tribunal de faire entendre l'auteur du titre (Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 10 ad art. 190 CPC). Dans le cadre de la procédure sommaire, la preuve est essentiellement rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont également admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, le but de la procédure l'exige ou encore lorsque le tribunal établit les faits d'office, ce qui est le cas dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 254 al. 2 et 296 al. 1 CPC). 3.1.2 Les parties ont le droit de participer à l'administration des preuves (art. 155 al. 1 CPC). Pour certains types de preuve, il n'y a lieu à aucune participation: si une partie produit un titre et que le tribunal l'accepte au dossier, il n'y a pas de participation de l'adversaire sauf à contester après coup l'authenticité ou la valeur probante du titre en question (Schweizer, op. cit., n. 13 ad art. 155 CPC). 3.1.3 La mise en oeuvre de la maxime inquisitoire au sens strict a pour corollaire la liberté des moyens de preuve ("libre choix de la preuve" [Message relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6973]), principe en vertu duquel le tribunal n'est pas limité par le numerus clausus des moyens de preuve, ce que consacre la teneur de l'art. 168 al. 2 CPC qui réserve les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 4 ad art. 296 CPC). 3.1.4 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit de l'intéressé de pouvoir se déterminer sur la cause avant le prononcé d'une décision qui l'affecte, en tout cas au moins sur le résultat de l'administration des preuves, lorsque celui-ci peut influencer l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4A_587/2018 du 16 avril 2019 consid. 2.2). Les parties ont le droit de se déterminer sur toute argumentation présentée au tribunal par la partie adverse, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre; il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part; toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid.”
“Tout le reste relève de l'appréciation des preuves, et du pouvoir du tribunal de faire entendre l'auteur du titre (Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 10 ad art. 190 CPC). Dans le cadre de la procédure sommaire, la preuve est essentiellement rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont également admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, le but de la procédure l'exige ou encore lorsque le tribunal établit les faits d'office, ce qui est le cas dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 254 al. 2 et 296 al. 1 CPC). 3.1.2 Les parties ont le droit de participer à l'administration des preuves (art. 155 al. 1 CPC). Pour certains types de preuve, il n'y a lieu à aucune participation: si une partie produit un titre et que le tribunal l'accepte au dossier, il n'y a pas de participation de l'adversaire sauf à contester après coup l'authenticité ou la valeur probante du titre en question (Schweizer, op. cit., n. 13 ad art. 155 CPC). 3.1.3 La mise en oeuvre de la maxime inquisitoire au sens strict a pour corollaire la liberté des moyens de preuve ("libre choix de la preuve" [Message relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6973]), principe en vertu duquel le tribunal n'est pas limité par le numerus clausus des moyens de preuve, ce que consacre la teneur de l'art. 168 al. 2 CPC qui réserve les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 4 ad art. 296 CPC). 3.1.4 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit de l'intéressé de pouvoir se déterminer sur la cause avant le prononcé d'une décision qui l'affecte, en tout cas au moins sur le résultat de l'administration des preuves, lorsque celui-ci peut influencer l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4A_587/2018 du 16 avril 2019 consid. 2.2). Les parties ont le droit de se déterminer sur toute argumentation présentée au tribunal par la partie adverse, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre; il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part; toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid.”
Die Beweisaufnahme kann gemäss Art. 155 Abs. 1 ZPO an ein oder mehrere Gerichtsmitglieder delegiert werden. Nach der zitierten Rechtsprechung und Literatur dient diese Delegation insbesondere der Verfahrensökonomie. Ergibt sich jedoch, dass für die Entscheidungsfindung der persönliche Eindruck des gesamten Richterkollegiums notwendig oder entscheidend ist (z.B. bei der Vernehmung eines zentralen Zeugen), so ist die Beweisaufnahme durch das Kollegium vorzunehmen. Eine Partei kann zudem verlangen, dass die Beweise vom Gericht in corpore genommen werden, wenn sie dafür einen triftigen (juste) Grund vorbringt.
“124 CPC, dans la mesure où le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale qui a effectivement mené l’instruction, à savoir le juge N.________, a été remplacé en cours de procédure par le juge C.________, la décision ayant été rendue par une cour composée des juges C.________, H.________ et G.________. De l’avis de l’appelante principale, il est évident qu’un tribunal de première instance doit avoir un contact physique avec les parties pour apprécier leurs déclarations ou l’attitude des témoins et qu’en l’espèce, il n’existerait aucun document écrit par le juge N.________ sur son appréciation de la cause. 7.2 Selon l’art 124 al. 2 CPC, la conduite du procès peut être déléguée à l’un des membres du tribunal. Toutes les décisions qui ne portent pas sur l’instance elle-même peuvent être déléguées, soit par exemple les décisions de suspension de cause, de perception d’avances de frais ou de prolongation de délai (Schneuwly, in Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann [édit.], Petit commentaire du Code de procédure civile, 2020 [cité ci-après : PC-CPC], n. 3 ad art. 124 CPC ; Haldy, CR-CPC, n. 5 ad art. 124 CPC). D’après l’art. 155 al. 1 CPC, l’administration des preuves peut être déléguée à un ou plusieurs membres du tribunal. De manière générale, la délégation de l’administration des preuves sert l’économie de procédure (Chabloz/Copt, PC-CPC, n. 4 ad art. 155 CPC). Toutefois, lorsque l’impression personnelle du tribunal est nécessaire ou décisive, l’administration des preuves se fait par le collège (Chabloz/Copt, PC-CPC, n. 5 ad art. 155 CPC). Une partie peut d’ailleurs requérir que les preuves soient administrées par le tribunal in corpore si elle dispose d’un juste motif, comme en cas d’audition d’un témoin central dont l’appréciation des déclarations peut faire basculer le procès à lui seul (Schweizer, CR CPC, n. 10 ad art. 155 CPC). Il découle par ailleurs de l’art. 3 CPC que le droit à une composition régulière de l’autorité est violé lorsque la composition du tribunal change en cours de procédure sans motif objectif suffisant (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1). Un tel motif peut par exemple résulter du départ à la retraite d’un juge, d’élection dans un autre tribunal ou d’incapacité de travail de longue durée (TF 4A_1/2017 du 22 juin 2017 consid.”
“124 CPC, dans la mesure où le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale qui a effectivement mené l’instruction, à savoir le juge N.________, a été remplacé en cours de procédure par le juge C.________, la décision ayant été rendue par une cour composée des juges C.________, H.________ et G.________. De l’avis de l’appelante principale, il est évident qu’un tribunal de première instance doit avoir un contact physique avec les parties pour apprécier leurs déclarations ou l’attitude des témoins et qu’en l’espèce, il n’existerait aucun document écrit par le juge N.________ sur son appréciation de la cause. 7.2 Selon l’art 124 al. 2 CPC, la conduite du procès peut être déléguée à l’un des membres du tribunal. Toutes les décisions qui ne portent pas sur l’instance elle-même peuvent être déléguées, soit par exemple les décisions de suspension de cause, de perception d’avances de frais ou de prolongation de délai (Schneuwly, in Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann [édit.], Petit commentaire du Code de procédure civile, 2020 [cité ci-après : PC-CPC], n. 3 ad art. 124 CPC ; Haldy, CR-CPC, n. 5 ad art. 124 CPC). D’après l’art. 155 al. 1 CPC, l’administration des preuves peut être déléguée à un ou plusieurs membres du tribunal. De manière générale, la délégation de l’administration des preuves sert l’économie de procédure (Chabloz/Copt, PC-CPC, n. 4 ad art. 155 CPC). Toutefois, lorsque l’impression personnelle du tribunal est nécessaire ou décisive, l’administration des preuves se fait par le collège (Chabloz/Copt, PC-CPC, n. 5 ad art. 155 CPC). Une partie peut d’ailleurs requérir que les preuves soient administrées par le tribunal in corpore si elle dispose d’un juste motif, comme en cas d’audition d’un témoin central dont l’appréciation des déclarations peut faire basculer le procès à lui seul (Schweizer, CR CPC, n. 10 ad art. 155 CPC). Il découle par ailleurs de l’art. 3 CPC que le droit à une composition régulière de l’autorité est violé lorsque la composition du tribunal change en cours de procédure sans motif objectif suffisant (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1). Un tel motif peut par exemple résulter du départ à la retraite d’un juge, d’élection dans un autre tribunal ou d’incapacité de travail de longue durée (TF 4A_1/2017 du 22 juin 2017 consid.”
Nach Art. 155 Abs. 3 ZPO haben die Parteien das Recht, an der Beweisabnahme mitzuwirken. Daraus folgt, dass sie über Beweisaufnahmen zu informieren bzw. ihnen entsprechende Eingaben oder Notizen zur Kenntnis zuzustellen sind, damit sie sich dazu äussern (Replikrecht) und an der Handlung teilnehmen können. Unterbleibt eine solche Information/Zustellung, kann dadurch das rechtliche Gehör verletzt sein.
“Die Berufungsklägerin wurde indes über das Gespräch nicht informiert, sondern erfuhr erst durch den angefochtenen Entscheid von Bestand und Inhalt dieses Gesprächs. Nach ständiger Rechtsprechung des EGMR umfasst das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich halten (statt vieler EGMR, Urteil vom 30. Juli 2013, No. 7539/06, Locher und andere/Schweiz, Ziff. 27 ff.). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich daher das Recht der Parteien, sich gegenüber dem Gericht zu Eingaben der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen zu äussern (Replikrecht ; BGE 133 I 100 E. 4.4-4.6). Hierfür hat das Gericht die Eingaben der entsprechenden Partei zumindest zur Kenntnisnahme zuzustellen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 ; 138 I 484 E. 2.4 ; BSK BV-Waldmann, 2015, Art. 29 BV N 48). Ausserdem haben die Parteien aufgrund ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) das Recht, an Verfahrenshandlungen und der Erhebung der Beweise mitzuwirken (so ausdrücklich Art. 155 Abs. 3 ZPO ; BGE 145 I 73 E. 7.2.2.1 ; 143 III 65 E. 3.2 ; PC CPC-Chabloz, 2021, Art. 53 N 25 ZPO). Das Telefongespräch der Vorinstanz vom 15. September 2020 mit dem Berufungsbeklagten wurde der Berufungsklägerin nicht zur Kenntnis gebracht. Sie wurde auch nicht vorgängig über diese Beweisaufnahme informiert, und die Möglichkeit, daran mitzuwirken, wurde ihr erst recht nicht geboten. Es ist im Übrigen fraglich, ob ein solch inhaltliches Telefongespräch angesichts der vorgesehenen prozessualen Formen überhaupt zulässig ist. Jedenfalls hätte die Vorinstanz zumindest die Telefonnotiz vor dem Entscheid der Berufungsklägerin zustellen müssen, damit diese ihr verfassungsmässiges Replikrecht wahrnehmen und sich zu den Ausführungen des Berufungsbeklagten äussern kann. Insofern wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör der Berufungsklägerin verletzt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 143 IV 380 E.”
Das Teilnahmerecht an der Beweisaufnahme (Art. 155 Abs. 3 ZPO) ist Bestandteil des Rechts auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben Anspruch darauf, dass geeignete, rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form angebotene Beweismittel zur Beweiserhebung gebracht werden. Die Behörde hat diesen Beweisanträgen Folge zu leisten, sofern die Beweismittel nicht offensichtlich ungeeignet sind oder beweislose, nicht relevante Tatsachen betreffen.
“Le droit à la preuve, tout comme le droit de participer à l'administration des preuves consacré à l'art. 155 al. 3 CPC, sont des composantes du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et 53 CPC, qui ont à cet égard la même portée; il se déduit également de l'art. 8 CC et trouve une consécration expresse à l'art. 152 CPC (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2; 138 III 374 consid. 4.3.1). Il implique que toute partie a le droit, pour établir un fait pertinent contesté, de faire administrer les moyens de preuves adéquats, pour autant qu'ils aient été proposés régulièrement et en temps utile selon la loi de procédure applicable (ATF 144 II 427 consid. 3.1; 143 III 297 consid. 9.3.2). L'autorité a ainsi l'obligation de donner suite aux offres de preuves présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (ATF 131 I 153 consid. 3; arrêts 5A_647/2023 du 5 mars 2024 consid. 4.2.1; 5A_403/2007 du 25 octobre 2007 consid. 3.1 et les autres références). Les art. 8 CC et 152 CPC ne régissent pas l'appréciation des preuves et ne disent pas quelles mesures probatoires doivent être ordonnées, ni ne dictent au juge civil comment forger sa conviction (arrêts 5A_647/2023 précité loc.”
“(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CACI 22 novembre 2017/530). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (TF 5A_699/2017 du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2). Néanmoins, une telle violation peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid.”
“1 Le droit d'être entendu comprend le droit pour le particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d'obtenir une décision de la part de l'autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CCUR 3 mars 2021/56). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 1 LVPAE, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit à la preuve est consacré à l'art. 152 al. 1 CPC qui dispose que toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement en temps utile. Il n'existe que s'il s'agit d'établir un fait pertinent, qui n'est pas déjà prouvé par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte en temps utile selon les règles de la procédure (ATF 135 III 295 consid. 7.1 ; TF 4A_381/2016 du 29 septembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 4A_373/2017 du 20 décembre 2017 consid. 3.1). L'art. 152 CPC, qui garantit le droit — non absolu — à la preuve, fixe les conditions minimales auxquelles une partie a droit de faire administrer une preuve qu'elle propose, « toutes maximes confondues ». Le tribunal doit administrer une preuve offerte, pour autant qu'elle soit adéquate, autrement dit qu'elle soit apte à forger la conviction du tribunal sur la réalité d'un fait pertinent, à savoir dont la démonstration peut avoir une incidence sur l'issue du litige (adéquation objective).”
“En outre, le droit d’être entendu comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter, d’assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CACI 22 novembre 2017/530). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (TF 5A_699/2017 du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2). Néanmoins, une telle violation peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid.”
Art. 155 Abs. 3 ZPO gewährt den Parteien das Recht, an der Beweisaufnahme mitzuwirken. Wird eine Beweisaufnahme — etwa ein inhaltliches Telefongespräch — ohne vorgängige Mitteilung an die Gegenpartei und ohne deren Möglichkeit zur Teilnahme durchgeführt oder der Bericht/die Notiz nicht vor Entscheid zugestellt, kann darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen.
“Die Berufungsklägerin wurde indes über das Gespräch nicht informiert, sondern erfuhr erst durch den angefochtenen Entscheid von Bestand und Inhalt dieses Gesprächs. Nach ständiger Rechtsprechung des EGMR umfasst das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich halten (statt vieler EGMR, Urteil vom 30. Juli 2013, No. 7539/06, Locher und andere/Schweiz, Ziff. 27 ff.). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich daher das Recht der Parteien, sich gegenüber dem Gericht zu Eingaben der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen zu äussern (Replikrecht ; BGE 133 I 100 E. 4.4-4.6). Hierfür hat das Gericht die Eingaben der entsprechenden Partei zumindest zur Kenntnisnahme zuzustellen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 ; 138 I 484 E. 2.4 ; BSK BV-Waldmann, 2015, Art. 29 BV N 48). Ausserdem haben die Parteien aufgrund ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) das Recht, an Verfahrenshandlungen und der Erhebung der Beweise mitzuwirken (so ausdrücklich Art. 155 Abs. 3 ZPO ; BGE 145 I 73 E. 7.2.2.1 ; 143 III 65 E. 3.2 ; PC CPC-Chabloz, 2021, Art. 53 N 25 ZPO). Das Telefongespräch der Vorinstanz vom 15. September 2020 mit dem Berufungsbeklagten wurde der Berufungsklägerin nicht zur Kenntnis gebracht. Sie wurde auch nicht vorgängig über diese Beweisaufnahme informiert, und die Möglichkeit, daran mitzuwirken, wurde ihr erst recht nicht geboten. Es ist im Übrigen fraglich, ob ein solch inhaltliches Telefongespräch angesichts der vorgesehenen prozessualen Formen überhaupt zulässig ist. Jedenfalls hätte die Vorinstanz zumindest die Telefonnotiz vor dem Entscheid der Berufungsklägerin zustellen müssen, damit diese ihr verfassungsmässiges Replikrecht wahrnehmen und sich zu den Ausführungen des Berufungsbeklagten äussern kann. Insofern wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör der Berufungsklägerin verletzt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 143 IV 380 E.”
Die Parteien haben das Recht, an der Beweisabnahme mitzuwirken.
“Dabei kann sie sich – wie auch im eigentlichen Schlichtungsverfah- - 8 - ren – nebst den Parteiausführungen auf die vorgelegten Urkunden sowie einen Augenschein stützen, sie kann jedoch auch die übrigen Beweismittel abnehmen, wenn dies das Verfahren nicht wesentlich verzögert (Art. 203 Abs. 2 ZPO). Führt die Schlichtungsbehörde ein Beweisverfahren durch, hat sie die Vorschriften von Art. 150 ff. ZPO zu beachten, insbesondere auch Art. 154 ZPO, wonach vor Be- weisabnahme eine Beweisverfügung zu erlassen ist (Rickli, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 212 N 14; ZK ZPO-Honegger, 3. Aufl. 2016, Art. 212 N 5 und 8). Ganz grundsätzlich sind auch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und Ver- fahrensgarantien (Art. 52 ff. ZPO) zu beachten. Dazu gehört insbesondere auch der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO), der diesen u.a. das Recht einräumt, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), an Beweisabnahmen mitzuwirken (Art. 155 Abs. 3 ZPO) sowie zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ZPO) und Einsicht in die Ak- ten zu nehmen (Art. 53 Abs. 2 ZPO). Für den Entscheid schliesslich gelten die Vorschriften von Art. 238 f. ZPO sinngemäss (BK ZPO-Cipriano/Thomas, Art. 212 N 12; Rickli, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 212 N 16 f. und 19 f.; ZK ZPO-Honegger, 3. Aufl. 2016, Art. 212 N 7). Insbesondere ist der Entscheid – von Anfang an oder beim Vorgehen nach Art. 239 ZPO auf Verlangen – zu begründen. Die Begründung muss nebst der Prozessgeschichte und den Parteistandpunkten die wesentlichen Überlegungen, welche zum Urteil geführt haben, enthalten. Es ist somit darzustellen, welcher Sachverhalt aus welchen Gründen als feststehend erscheint. Weiter sind die ein- schlägigen Rechtsnormen zu nennen, aufgrund derer die geltend gemachten An- sprüche gemäss dem feststehenden Sachverhalt zugesprochen oder abgewiesen werden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Ent- scheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann.”
Gemäss Art. 155 Abs. 1 ZPO haben die Parteien das Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen. Für bestimmte Beweismittel besteht jedoch keine unmittelbare Beteiligung der Gegenpartei: Wird ein Titel in die Akten aufgenommen, nimmt die Gegenpartei in der Regel nicht aktiv an dessen Beweisaufnahme teil, es sei denn, sie rügt nachträglich die Echtheit oder die Beweiskraft des Titels.
“Le tribunal peut requérir des renseignements écrits de personnes dont la comparution à titre de témoin ne semble pas nécessaire (art. 190 al. 2 CPC). Un titre est l'expression d'une pensée fixée sur un support qui permet de la restituer au stade de l'appréciation de sa crédibilité. Tout le reste relève de l'appréciation des preuves, et du pouvoir du tribunal de faire entendre l'auteur du titre (Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 10 ad art. 190 CPC). Dans le cadre de la procédure sommaire, la preuve est essentiellement rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont également admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, le but de la procédure l'exige ou encore lorsque le tribunal établit les faits d'office, ce qui est le cas dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 254 al. 2 et 296 al. 1 CPC). 3.1.2 Les parties ont le droit de participer à l'administration des preuves (art. 155 al. 1 CPC). Pour certains types de preuve, il n'y a lieu à aucune participation: si une partie produit un titre et que le tribunal l'accepte au dossier, il n'y a pas de participation de l'adversaire sauf à contester après coup l'authenticité ou la valeur probante du titre en question (Schweizer, op. cit., n. 13 ad art. 155 CPC). 3.1.3 La mise en oeuvre de la maxime inquisitoire au sens strict a pour corollaire la liberté des moyens de preuve ("libre choix de la preuve" [Message relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6973]), principe en vertu duquel le tribunal n'est pas limité par le numerus clausus des moyens de preuve, ce que consacre la teneur de l'art. 168 al. 2 CPC qui réserve les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 4 ad art. 296 CPC). 3.1.4 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit de l'intéressé de pouvoir se déterminer sur la cause avant le prononcé d'une décision qui l'affecte, en tout cas au moins sur le résultat de l'administration des preuves, lorsque celui-ci peut influencer l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4A_587/2018 du 16 avril 2019 consid.”
Die Parteien haben das Recht, an der Auswahl des Sachverständigen teilzunehmen; allenfalls erhobene Einwendungen gegen die Ernennung können gerichtlich überprüft und – wie in der zitierten Entscheidung – verworfen werden.
“Cette appréciation est adéquate et doit être confirmée. Cela est d'autant plus vrai s’agissant d’une très grande structure hospitalière comme les [...] où les relations personnelles entre les médecins ne sont pas aussi étroites que dans un cabinet médical ou une clinique de plus petite taille. En outre, les expertises réalisées dans le cadre d'une structure hospitalière se déroulent généralement sous la supervision d’un professeur, de sorte qu'on peut attendre d'une telle organisation une garantie d'impartialité. En définitive, on ne discerne ici pas un lien suffisamment étroit et donc susceptible de créer une apparence de partialité entre l'ancien expert privé – dont l’intervention remonte à plus de 16 ans – et celui qui a été désigné dans l’ordonnance attaquée. Le grief tiré d’une prétendue violation de l’art. 47 CPC par la première juge est dès lors infondé. 4. 4.1 Le recourant invoque ensuite une violation du principe de l'égalité de traitement consacré par les art. 8 et 29 Cst., ainsi que par l'art. 155 al. 3 CPC. Il fait valoir qu'il n'aurait pas eu le droit de participer valablement à l'administration de la preuve, soit au choix de l’expert médical désigné. 4.2 En l’espèce, ce moyen est manifestement infondé. Le recourant a en effet eu le droit de participer au choix de l'expert, mais ses objections ont été écartées. On ne discerne ainsi aucune violation du principe de l'égalité de traitement entre les parties. 5. Au vu de ce qui précède, le recours, manifestement infondé, doit être rejeté (art. 322 al. 1 in fine CPC) et l’ordonnance entreprise confirmée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 69 al. 1, 70 al. 2 et 6 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). ll n’y a pas matière à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur le recours. Par ces motifs, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal, en application de l'art.”
“Cette appréciation est adéquate et doit être confirmée. Cela est d'autant plus vrai s’agissant d’une très grande structure hospitalière comme les [...] où les relations personnelles entre les médecins ne sont pas aussi étroites que dans un cabinet médical ou une clinique de plus petite taille. En outre, les expertises réalisées dans le cadre d'une structure hospitalière se déroulent généralement sous la supervision d’un professeur, de sorte qu'on peut attendre d'une telle organisation une garantie d'impartialité. En définitive, on ne discerne ici pas un lien suffisamment étroit et donc susceptible de créer une apparence de partialité entre l'ancien expert privé – dont l’intervention remonte à plus de 16 ans – et celui qui a été désigné dans l’ordonnance attaquée. Le grief tiré d’une prétendue violation de l’art. 47 CPC par la première juge est dès lors infondé. 4. 4.1 Le recourant invoque ensuite une violation du principe de l'égalité de traitement consacré par les art. 8 et 29 Cst., ainsi que par l'art. 155 al. 3 CPC. Il fait valoir qu'il n'aurait pas eu le droit de participer valablement à l'administration de la preuve, soit au choix de l’expert médical désigné. 4.2 En l’espèce, ce moyen est manifestement infondé. Le recourant a en effet eu le droit de participer au choix de l'expert, mais ses objections ont été écartées. On ne discerne ainsi aucune violation du principe de l'égalité de traitement entre les parties. 5. Au vu de ce qui précède, le recours, manifestement infondé, doit être rejeté (art. 322 al. 1 in fine CPC) et l’ordonnance entreprise confirmée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 69 al. 1, 70 al. 2 et 6 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). ll n’y a pas matière à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur le recours. Par ces motifs, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal, en application de l'art.”
Art. 155 Abs. 3 ZPO gewährt den Parteien das Recht, an der Beweisaufnahme mitzuwirken; dies umfasst gemäss Rechtsprechung auch das Recht, Akteneinsicht zu nehmen und an der Administration der Beweise teilzunehmen. Dieses Teilnahmerecht ist Ausdruck des verfassungsrechtlichen Rechts, gehört zu werden (Art. 29 BV). Eine Verletzung dieses formellen Rechts kann zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen; sie kann jedoch im Beschwerdeverfahren behoben werden, wenn der Mangel nicht besonders gravierend ist und die Partei im Rechtsmittelverfahren noch Gelegenheit zur Äusserung erhält und die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt und das Recht voll überprüfen kann.
“(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CACI 22 novembre 2017/530). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (TF 5A_699/2017 du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2). Néanmoins, une telle violation peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid.”
“Il comprend également le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter, d’assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CACI 22 novembre 2017/530). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (TF 5A_699/2017 du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2). Néanmoins, une telle violation peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid.”
“En outre, le droit d’être entendu comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CACI 22 novembre 2017/530). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (TF 5A_699/2017 du 24 octobre 2017 consid. 3.1.3 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2). Néanmoins, une telle violation peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 6.1 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid.”
Art. 155 Abs. 1 ZPO bezieht sich auf Mitglieder des Gerichts im Sinne der Magistraten; die Delegation der Beweisabnahme betrifft damit die Richter und nicht den Gerichtsschreiber. Der Gerichtsschreiber gilt nach den angeführten Quellen nicht als Mitglied des Gerichts im Sinn von Art. 155 Abs. 1 ZPO.
“2 Si l’arrêt du Tribunal fédéral cité par l’appelante (ATF 138 V 154) reconnaît l’importance du travail du greffier dans l’élaboration des décisions, il n’en rappelle pas moins que la décision n’appartient, en dernier ressort, qu’aux seuls magistrats (ATF 138 V 154 consid. 3.3) ; dans le cas dont il était saisi, où le recourant contestait que la décision rendue correspondît à la décision majoritaire des membres de la commission d’arbitrage, le Tribunal fédéral a rejeté les griefs formels du recourant, après avoir vérifié que la motivation et le dispositif de la décision attaquée correspondaient bien à ce que les magistrats – compte non tenu du greffier – avaient décidé (cf. ATF 138 précité consid. 3.5). Certes, le greffier est un fonctionnaire judiciaire, dont le rôle dans le fonctionnement du tribunal justifie qu’il puisse être récusé en cas de suspicion légitime de prévention, mais il n’est pas un membre du tribunal au regard des règles constitutionnelles invoquées par l’appelante. Le greffier n’est pas davantage un membre du tribunal au sens du CPC ou du CDPJ (Code de droit privé judiciaire du 12 janvier 2010 ; BLV 2110.02). Par exemple, aux termes de l’art. 155 al. 1 CPC, l’administration des preuves peut être déléguée à un ou plusieurs membres du tribunal. Or, il est incontesté que ces derniers termes se réfèrent aux magistrats, à l’exclusion des greffiers (cf. Chabloz et alii, Petit Commentaire du CPC, Bâle, 2021, n. 7 ad art. 155 p. 751 et les réf.). En outre, ni le CPC ni le CDPJ, au contraire du CPP, ne prévoient que les parties soient expressément informées avant l’audience de la composition du tribunal, ou de l’identité du greffier ; aucune de ces lois n'attribue, non plus, une voix consultative au greffier. Ainsi, dans le cas présent, l’appelante ne peut déduire aucun moyen de nullité de l’absence d’un avis préalable lui annonçant la composition du tribunal ou l’identité de la ou des greffières qui fonctionneraient dans son affaire. Au demeurant, les citations à comparaître qui ont été envoyées aux conseils des parties le 21 décembre 2022 étaient expressément signées au nom du Président [...], qui a procédé à l’instruction, entendu les plaidoiries et rendu la décision attaquée.”
Die Delegation der Beweisabnahme an eines oder mehrere Gerichtsmitglieder ist zulässig. Eine spätere Änderung der Zusammensetzung der Richterschaft macht die Delegation für sich genommen nicht unzulässig; das Gericht hat die Parteien jedoch auf einen geplanten Ersatz von Richtern und die dafür massgeblichen Gründe hinzuweisen.
“3 CPC; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 ch. 5.1 p. 6875 ad art. 3). Le tribunal est ainsi valablement constitué lorsqu'il siège dans une composition qui correspond à ce que le droit cantonal prévoit. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales au droit d'organisation judiciaire cantonal, de façon à éviter les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 du 20 août 2008 consid. 2.2.1). L'art. 88 LOJ prévoit que le Tribunal siège dans la composition d'un juge, qui est le président, d'un juge assesseur représentant les groupements de locataires et d'un juge assesseur représentant les bailleurs. L'art. 30 al. 1 Cst. n'exige pas que l'autorité judiciaire appelée à statuer soit composée des mêmes personnes tout au long de la procédure, notamment pour l'audition des témoins qui peut être attribuée à un juge délégué ou instructeur (cf. art. 155 al. 1 CPC), et pour le jugement (arrêts du Tribunal fédéral 4A_1/2017 du 22 juin 2017 consid. 2.1.2; 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3 et les arrêts cités). La modification de la composition du tribunal en cours de procédure ne constitue donc pas en tant que telle une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Elle s'impose nécessairement lorsqu'un juge doit être remplacé par un autre ensuite de départ à la retraite, d'élection dans un autre tribunal, de décès ou en cas d'incapacité de travail de longue durée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3). Si une modification intervient dans la composition du tribunal de première instance constitué initialement, il appartient au tribunal d'attirer l'attention des parties sur le remplacement de juges qui est envisagé et les raisons qui le motivent; les parties ne peuvent se voir reprocher un défaut de motivation de leur grief de violation de l'art. 30 al. 1 Cst. (art. 310 let. a CPC) que si elles connaissent les motifs justifiant le changement.”
Zum Recht, an der Beweisnahme teilzunehmen, gehören insbesondere Akteneinsicht, die Möglichkeit zur Stellungnahme und die Teilnahme an der Beweisaufnahme. Eine Verletzung dieses Rechts führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Sie kann jedoch in der Berufungsinstanz als geheilt gelten, wenn die betroffene Partei dort die Möglichkeit hatte, sich zu äussern, und das Berufungsgericht über einen vollen Prüfungsumfang in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügt; eine solche Heilung bleibt die Ausnahme und setzt voraus, dass der Verfahrensmangel nicht besonders schwerwiegend ist.
“(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d’être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s’exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l’estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu’il soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre (Juge délégué CACI 13 avril 2015/157). Le droit de participer à l’administration des preuves, prévu expressément à l’art. 155 al. 3 CPC, est un corollaire du droit d’être entendu (cf. Schweizer, Commentaire romand, op. cit. n. 12 ad art. 155 CPC). En principe, la violation du droit d’être entendu entraîne l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Cela étant, la jurisprudence admet qu’un manquement à ce droit puisse être considéré comme réparé lorsque la partie lésée a bénéficié de la faculté de s’exprimer librement devant une autorité de recours, pour autant que celle-ci dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure et puisse ainsi contrôler librement l’état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 135 1 279 consid. 2.6.1). Une telle réparation doit rester l’exception et n’est en principe admissible que si l’atteinte aux droits procéduraux n’est pas particulièrement grave. En présence d’un vice grave, l’effet guérisseur de la procédure de recours peut également être reconnu lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 Il 218 consid.”
“(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (Juge délégué CACI 13 avril 2015/157). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Une violation du droit d’être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2). 9.1.3 En l’espèce, une copie de la liste des opérations litigieuse a été transmise au recourant durant la procédure de deuxième instance et un délai pour compléter ses écritures lui a été imparti, de sorte qu’il a pu faire valoir ses arguments devant la Chambre de céans, laquelle dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Une éventuelle violation de son droit d’être entendu a ainsi été réparée en deuxième instance.”
“(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (Juge délégué CACI 13 avril 2015/157). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 450f CC, est un corollaire du droit d'être entendu. Une violation du droit d’être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque le vice n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie lésée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen quant aux faits et au droit (TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2).”
Die Beweisabnahme kann an einen oder mehrere Richter delegiert werden. Eine solche Delegation ist zulässig; führt sie zu einer Änderung der Besetzung des entscheidungsbefugten Gerichts, hat das Gericht die Parteien auf den geplanten Ersatz hinzuweisen und die Gründe hierfür anzugeben.
“La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est susceptible de rétablir une situation conforme au droit (ATF 144 IV 35 consid. 2.1 et les références; 136 I 207 consid. 5.6; arrêts du Tribunal fédéral 9C_232/2018 du 8 juin 2018 consid. 2; 6B_226/2015 du 30 juin 2015 consid. 1.2; 9C_185/2009 du 19 août 2009 consid. 2.1.2). 2.1.2 Les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure de première instance s'examinent d'office (ATF 135 V 124 consid. 3.1; 132 V 93 consid. 1.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 4A_1/2017 précité ibid; Meyer/Dormann, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3ème éd. 2018, n. 8 ad art. 106 LTF), parmi lesquelles figure la composition - régulière ou pas - du tribunal qui a statué (ATF 129 V 335 consid. 1.2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_106/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.1). 2.1.3 Selon la jurisprudence, l'art. 30 al. 1 Cst. n'exige pas que l'autorité judiciaire appelée à statuer soit composée des mêmes personnes tout au long de la procédure, notamment pour l'audition des témoins qui peut être attribuée à un juge délégué ou instructeur (cf. art. 155 al. 1 CPC), et pour le jugement (arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3 et les arrêts cités). La modification de la composition du tribunal en cours de procédure ne constitue donc pas en tant que telle une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Elle s'impose nécessairement lorsqu'un juge doit être remplacé par un autre ensuite de départ à la retraite, d'élection dans un autre tribunal, de décès ou en cas d'incapacité de travail de longue durée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3). Cela vaut aussi bien pour la composition de l'autorité de première instance que pour celle de l'autorité d'appel (art. 308 ss CPC). 2.1.4 Si une modification intervient dans la composition du tribunal de première instance constitué initialement, il appartient au tribunal d'attirer l'attention des parties sur le remplacement de juges qui est envisagé et les raisons qui le motivent; les parties ne peuvent se voir reprocher un défaut de motivation de leur grief de violation de l'art.”
“3 CPC; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 ch. 5.1 p. 6875 ad art. 3). Le tribunal est ainsi valablement constitué lorsqu'il siège dans une composition qui correspond à ce que le droit cantonal prévoit. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales au droit d'organisation judiciaire cantonal, de façon à éviter les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 du 20 août 2008 consid. 2.2.1). L'art. 88 LOJ prévoit que le Tribunal siège dans la composition d'un juge, qui est le président, d'un juge assesseur représentant les groupements de locataires et d'un juge assesseur représentant les bailleurs. L'art. 30 al. 1 Cst. n'exige pas que l'autorité judiciaire appelée à statuer soit composée des mêmes personnes tout au long de la procédure, notamment pour l'audition des témoins qui peut être attribuée à un juge délégué ou instructeur (cf. art. 155 al. 1 CPC), et pour le jugement (arrêts du Tribunal fédéral 4A_1/2017 du 22 juin 2017 consid. 2.1.2; 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3 et les arrêts cités). La modification de la composition du tribunal en cours de procédure ne constitue donc pas en tant que telle une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. Elle s'impose nécessairement lorsqu'un juge doit être remplacé par un autre ensuite de départ à la retraite, d'élection dans un autre tribunal, de décès ou en cas d'incapacité de travail de longue durée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2007 précité consid. 2.2.3). Si une modification intervient dans la composition du tribunal de première instance constitué initialement, il appartient au tribunal d'attirer l'attention des parties sur le remplacement de juges qui est envisagé et les raisons qui le motivent; les parties ne peuvent se voir reprocher un défaut de motivation de leur grief de violation de l'art. 30 al. 1 Cst. (art. 310 let. a CPC) que si elles connaissent les motifs justifiant le changement.”
Fehlte die Parteistellung im erstinstanzlichen Verfahren, fehlt grundsätzlich die notwendige Aktivlegitimation zur Rüge einer Verletzung des Rechts auf Teilnahme am Beweisverfahren (Art. 155 Abs. 3 ZPO). Auf entsprechende Rügen ist mangels Parteistellung in der ersten Instanz nicht einzutreten, auch wenn diese Rügen bereits vor der Vorinstanz geltend gemacht und dort abgewiesen worden sind.
“Zum anderen macht sie die Verletzung einer Vielzahl von Verfahrensbestimmungen des Bundesrechts geltend - (konkret: die Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 52 ZPO), der richterlichen Fragepflicht (56 ZPO), der Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO), des Rechts auf eine ordnungsgemässe gerichtliche Vorladung (Art. 133 ZPO), des Gebots zur Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 153 ZPO), des Rechts auf Teilnahme am Beweisverfahren (Art. 155 Abs. 3 ZPO), des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1 BV) sowie von Art. 30 BV). Soweit diese Rügen auf eine angebliche Verletzung dieser Verfahrensbestimmungen durch die Erstinstanz beruhen, fehlt es ihr mangels Parteist ellung im erstinstanzlichen Verfahren an der notwendigen Aktivlegitimation zur Geltendmachung einer Verletzung dieser Parteirechte. Daran ändert nichts, dass sie die Verletzung dieser Rechte vor der Vorinstanz gerügt und die Vorinstanz diese Rügen - aus ihrer Sicht zu Unrecht - abgewiesen hat. Auf ihre diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten.”
“Zum anderen macht sie die Verletzung einer Vielzahl von Verfahrensbestimmungen des Bundesrechts geltend - (konkret: die Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 52 ZPO), der richterlichen Fragepflicht (56 ZPO), der Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 ZPO), des Rechts auf eine ordnungsgemässe gerichtliche Vorladung (Art. 133 ZPO), des Gebots zur Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 153 ZPO), des Rechts auf Teilnahme am Beweisverfahren (Art. 155 Abs. 3 ZPO), des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1 BV) sowie von Art. 30 BV). Soweit diese Rügen auf eine angebliche Verletzung dieser Verfahrensbestimmungen durch die Erstinstanz beruhen, fehlt es ihr mangels Parteist ellung im erstinstanzlichen Verfahren an der notwendigen Aktivlegitimation zur Geltendmachung einer Verletzung dieser Parteirechte. Daran ändert nichts, dass sie die Verletzung dieser Rechte vor der Vorinstanz gerügt und die Vorinstanz diese Rügen - aus ihrer Sicht zu Unrecht - abgewiesen hat. Auf ihre diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten.”
Bei Urkunden und Augenscheinsobjekten, die eine Partei als Realproduktion eingereicht hat und die sich bereits in den Akten befinden, erübrigt sich in der Regel eine ausdrückliche Nennung in der Beweisverfügung.
“Dabei soll ein Verzicht zulässig sein, wenn die Verfahrensökonomie oder die Besonderheit des Verfahrens bzw. der Situation der Beweisabnahme es erfordert (Meier, a.a.O., S. 312). Dies soll insbesondere bei einfachen Verhältnissen gelten (Grolimund, a.a.O., § 18 N 140a; vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 10 N 266). Abzunehmende Beweismittel, deren Abnahme eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung erfordert, sind grundsätzlich in einer Beweisverfügung zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.2 f., 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.1 f.; Wuillemin, a.a.O., N 335 f., 349, 472 und 848; vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer formlosen oder konkludenten Beweisverfügung Wuillemin, a.a.O., N 472 und 638). Betreffend Urkunden und Augenscheinsobjekte, die eine Partei als Beweismittel eingereicht hat (Realproduktion), erübrigt sich aber eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung (Wuillemin, a.a.O., N 336; vgl. Guyan, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Guyan, Basler Kommentar], Art. 155 ZPO N 1; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. I, Zürich 2015 [nachfolgend Hasenböhler, Beweisrecht], N 3.15). Gemäss einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht müssen Beweismittel, die von einer Partei eingereicht worden sind und sich in den Akten befinden, in der Beweisverfügung nicht angegeben werden (Leuenberger, Die Beweisverfügung, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Beweisrecht der neuen ZPO: Chancen und Risiken, Bern 2012, S. 39 [nachfolgend Leuenberger, Beweisverfügung], 43; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.42; Wuillemin, a.a.O., N 491 f., 513, 650 und 652; vgl. OGer ZH LA190039 vom 29. Juni 2020 E. III.2.c; a. M. Guyan, Basler Kommentar, Art. 154 ZPO N 13a; Hasenböhler, Beweisrecht, N 3.63). Für diese Auffassung spricht auch die vom Bundesgericht verwendete Formulierung «Wer welche Beweismittel einzureichen hat, legt das Gericht in sog. Beweisverfügungen fest» (BGer 5A_169/2020 vom 11. November 2020 E. 1.2.2, 5A_421/2013 vom 19.”
“Dabei soll ein Verzicht zulässig sein, wenn die Verfahrensökonomie oder die Besonderheit des Verfahrens bzw. der Situation der Beweisabnahme es erfordert (Meier, a.a.O., S. 312). Dies soll insbesondere bei einfachen Verhältnissen gelten (Grolimund, a.a.O., § 18 N 140a; vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 10 N 266). Abzunehmende Beweismittel, deren Abnahme eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung erfordert, sind grundsätzlich in einer Beweisverfügung zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.2 f., 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.1 f.; Wuillemin, a.a.O., N 335 f., 349, 472 und 848; vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer formlosen oder konkludenten Beweisverfügung Wuillemin, a.a.O., N 472 und 638). Betreffend Urkunden und Augenscheinsobjekte, die eine Partei als Beweismittel eingereicht hat (Realproduktion), erübrigt sich aber eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung (Wuillemin, a.a.O., N 336; vgl. Guyan, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Guyan, Basler Kommentar], Art. 155 ZPO N 1; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. I, Zürich 2015 [nachfolgend Hasenböhler, Beweisrecht], N 3.15). Gemäss einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht müssen Beweismittel, die von einer Partei eingereicht worden sind und sich in den Akten befinden, in der Beweisverfügung nicht angegeben werden (Leuenberger, Die Beweisverfügung, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Beweisrecht der neuen ZPO: Chancen und Risiken, Bern 2012, S. 39 [nachfolgend Leuenberger, Beweisverfügung], 43; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.42; Wuillemin, a.a.O., N 491 f., 513, 650 und 652; vgl. OGer ZH LA190039 vom 29. Juni 2020 E. III.2.c; a. M. Guyan, Basler Kommentar, Art. 154 ZPO N 13a; Hasenböhler, Beweisrecht, N 3.63). Für diese Auffassung spricht auch die vom Bundesgericht verwendete Formulierung «Wer welche Beweismittel einzureichen hat, legt das Gericht in sog. Beweisverfügungen fest» (BGer 5A_169/2020 vom 11. November 2020 E. 1.2.2, 5A_421/2013 vom 19.”
Neu in die Akten gelangte Stellungnahmen, Argumente oder Beweismittel sind den Parteien zu kommunizieren, damit sie entscheiden können, ob sie von ihrem Recht zur Äusserung Gebrauch machen. Es obliegt den Parteien zu beurteilen, ob die neue Eingabe entscheidrelevante Elemente enthält, die eine Stellungnahme erfordern.
“Tout le reste relève de l'appréciation des preuves, et du pouvoir du tribunal de faire entendre l'auteur du titre (Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 10 ad art. 190 CPC). Dans le cadre de la procédure sommaire, la preuve est essentiellement rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont également admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, le but de la procédure l'exige ou encore lorsque le tribunal établit les faits d'office, ce qui est le cas dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 254 al. 2 et 296 al. 1 CPC). 3.1.2 Les parties ont le droit de participer à l'administration des preuves (art. 155 al. 1 CPC). Pour certains types de preuve, il n'y a lieu à aucune participation: si une partie produit un titre et que le tribunal l'accepte au dossier, il n'y a pas de participation de l'adversaire sauf à contester après coup l'authenticité ou la valeur probante du titre en question (Schweizer, op. cit., n. 13 ad art. 155 CPC). 3.1.3 La mise en oeuvre de la maxime inquisitoire au sens strict a pour corollaire la liberté des moyens de preuve ("libre choix de la preuve" [Message relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6973]), principe en vertu duquel le tribunal n'est pas limité par le numerus clausus des moyens de preuve, ce que consacre la teneur de l'art. 168 al. 2 CPC qui réserve les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 4 ad art. 296 CPC). 3.1.4 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit de l'intéressé de pouvoir se déterminer sur la cause avant le prononcé d'une décision qui l'affecte, en tout cas au moins sur le résultat de l'administration des preuves, lorsque celui-ci peut influencer l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4A_587/2018 du 16 avril 2019 consid. 2.2). Les parties ont le droit de se déterminer sur toute argumentation présentée au tribunal par la partie adverse, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre; il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part; toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid.”
“Tout le reste relève de l'appréciation des preuves, et du pouvoir du tribunal de faire entendre l'auteur du titre (Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 10 ad art. 190 CPC). Dans le cadre de la procédure sommaire, la preuve est essentiellement rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont également admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, le but de la procédure l'exige ou encore lorsque le tribunal établit les faits d'office, ce qui est le cas dans les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 254 al. 2 et 296 al. 1 CPC). 3.1.2 Les parties ont le droit de participer à l'administration des preuves (art. 155 al. 1 CPC). Pour certains types de preuve, il n'y a lieu à aucune participation: si une partie produit un titre et que le tribunal l'accepte au dossier, il n'y a pas de participation de l'adversaire sauf à contester après coup l'authenticité ou la valeur probante du titre en question (Schweizer, op. cit., n. 13 ad art. 155 CPC). 3.1.3 La mise en oeuvre de la maxime inquisitoire au sens strict a pour corollaire la liberté des moyens de preuve ("libre choix de la preuve" [Message relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6973]), principe en vertu duquel le tribunal n'est pas limité par le numerus clausus des moyens de preuve, ce que consacre la teneur de l'art. 168 al. 2 CPC qui réserve les dispositions régissant le sort des enfants dans les procédures relevant du droit de la famille (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 4 ad art. 296 CPC). 3.1.4 Le droit d'être entendu comprend notamment le droit de l'intéressé de pouvoir se déterminer sur la cause avant le prononcé d'une décision qui l'affecte, en tout cas au moins sur le résultat de l'administration des preuves, lorsque celui-ci peut influencer l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 4A_587/2018 du 16 avril 2019 consid. 2.2). Les parties ont le droit de se déterminer sur toute argumentation présentée au tribunal par la partie adverse, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre; il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part; toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid.”
Art. 155 Abs. 3 ZPO verankert das Recht der Parteien, an der Beweisaufnahme teilzunehmen. Dieses Recht ist ein Korrelat des Rechts auf rechtliches Gehör und umfasst nach der zitierten Rechtsprechung insbesondere die Teilnahme an der Administration der Beweismittel, die Akteneinsicht, die Kenntnisnahme von Beweismitteln sowie die Möglichkeit, sich hierzu zu äussern und sich vertreten oder unterstützen zu lassen.
“Le droit d’être entendu comprend le droit pour le particulier de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, de se faire représenter et assister et d’obtenir une décision de la part de l’autorité compétente (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 136 I 265 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le droit d'être entendu garantit ainsi notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et de toute observation communiquée au tribunal, ainsi que de pouvoir s'exprimer à leur propos, dans la mesure où elle l'estime nécessaire (ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 133 I 100 consid. 4.3 ; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2), qu'il soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (CCUR 21 novembre 2019/213). Le droit de participer à l'administration des preuves, prévu expressément à l'art. 155 al. 3 CPC, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 1 LVPAE, est un corollaire du droit d'être entendu. La procédure devant l'autorité de protection est régie par les art. 443 ss CC. La personne concernée doit être entendue personnellement, à moins que l’audition personnelle ne paraisse disproportionnée (art. 447 al. 1 CC). 2.2.2 2.2.2.1 En l’espèce, la recourante et ancienne curatrice a été entendue par la juge de paix à l’audience du 12 août 2020. A cette occasion, un délai lui a en outre été imparti notamment pour se déterminer sur sa destitution éventuelle avant que la décision litigieuse ne soit rendue, ce que T.________ a fait en date du 31 août 2020. Cela étant précisé, il convient de relever que T.________ se méprend en se plaignant de ne pas avoir été convoquée à « la séance du 23 septembre », aucune audience n’ayant en effet été tenue à cette date. Le 23 septembre 2020 correspond en réalité à la date à laquelle la justice de paix a statué à huis clos, sans nouvelle audience et ainsi que l’avait précisément indiqué la juge de paix dans sa lettre du 26 août 2020.”
Bei Ortsbesichtigungen durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen ist – anders als bei einer Beweisadministrationsverhandlung – nicht in jedem Fall eine strikte Anwendung von Art. 155 Abs. 3 ZPO erforderlich. In der Praxis genügt es, den Parteien die Möglichkeit zur Teilnahme zu geben, insbesondere durch rechtzeitige Mitteilung von Datum und Uhrzeit der Inspektion. Die Praxis, zumindest in der West- und Südschweiz, empfiehlt zudem, die Parteien zur Inspektion einzuladen, damit sie gegebenenfalls Erklärungen abgeben oder ihre Anwesenheit sicherstellen können.
“Il peut en général se limiter à examiner des questions formelles, comme l’existence de motifs de récusation de l’expert ou les contradictions manifestes dans l’expertise, et admettre que pour le reste, il incombe aux parties, dans le cadre de leur devoir de coopération, de remettre en cause les fondements de l’expertise en produisant une expertise privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_202/2014 du 18 février 2015 consid. 4.1). L’inégalité de traitement des parties qui résulte du fait que l’expert judiciaire a pris unilatéralement contact avec les parties peut conduire à une prévention (arrêt du Tribunal fédéral 5A_663/2015 du 7 mars 2016 consid. 3.4.1). Il n’est pas rare que l’ordonnance d’instruction portant désignation de l’expert autorise simultanément l’inspection des lieux. Vu l’importance de cette mesure d’investigation, la pratique, à tout le moins celle suivie en Suisse romande et au Tessin, commande d’y convier les parties qui peuvent fournir toutes explications utiles. Il se peut même que celles-ci sollicitent un renvoi afin de pouvoir s’assurer de leur présence. A la différence d’une audience judiciaire d’administration des preuves, l’expert n’est pas tenu de respecter strictement l’art. 155 al. 3 CPC, il lui suffit d’avoir donné à une partie la faculté de participer à l’inspection des lieux en la prévenant de sa date et de son heure (Rétornaz, L’expertise en matière de travaux de construction, in : L'expertise en procédure, 2022, p. 216). Lorsque les travaux de construction litigieux s’inscrivent dans un immeuble d’habitation, l’expert et les personnes l’accompagnant, peuvent être amenés à pénétrer au domicile d’une partie ou d’un tiers. Il ne fait guère de doute que l’obligation de collaborer permet d’obliger la partie, et le tiers en question, à ouvrir leur porte à l’expert ou au juge qui les accompagne pour les besoins de sa propre inspection (Rétornaz, op. cit., p. 221). Lorsque le motif de récusation est allégué après établissement de l’expertise, ce grief doit être en principe examiné comme une critique de la force probante de celle-ci, dans le cadre de l’appréciation des preuves (cf. OGer/BE du 2 février 2012 [ZK 12 26], cité in CPC Online, ad art. 183 CPC).”