Art. 176

“Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es handle sich bei der Unterschrift um eine Gültigkeitsvorschrift, wenn die Aussage mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und die Aufnahme zu den Akten genommen wurde. Es erschiene stossend, wenn eine fehlende Unterschrift unter diesen Umständen die Entstehung des Beweismittels verhindern könnte. Daran ändert auch nichts, dass ein Teil der Lehre einen Hinweis durch das Gericht auf die Aufnahme verlangt. Dabei geht es – anders als etwa beim Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage – nicht um die Sicherstellung einer wahrheitsgemässen Aussage, sondern lediglich darum, die Parteien auf die ihre Persönlichkeitsrechte berührende Aufnahme sowie die Art der Protokollierung aufmerksam zu machen. Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine Gültigkeitsvorschrift. Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lässt, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrücklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Übrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverändert in Art. 176 E-ZPO übernommen werden. Das Gesetz hält ausdrücklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hätte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen förmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widerspräche zudem dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, mit der Einführung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung für die Gerichte zu erreichen. Kommt hinzu, dass ein durch ein Mitglied des Gerichts oder eine Gerichtsschreiberin beziehungsweise einen Gerichtsschreiber unterzeichnetes Protokoll eine öffentliche Urkunde darstellt, die öffentlichen Glauben geniesst.”

“Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es handle sich bei der Unterschrift um eine Gültigkeitsvorschrift, wenn die Aussage mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und die Aufnahme zu den Akten genommen wurde. Es erschiene stossend, wenn eine fehlende Unterschrift unter diesen Umständen die Entstehung des Beweismittels verhindern könnte. Daran ändert auch nichts, dass ein Teil der Lehre einen Hinweis durch das Gericht auf die Aufnahme verlangt. Dabei geht es – anders als etwa beim Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage – nicht um die Sicherstellung einer wahrheitsgemässen Aussage, sondern lediglich darum, die Parteien auf die ihre Persönlichkeitsrechte berührende Aufnahme sowie die Art der Protokollierung aufmerksam zu machen. Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine Gültigkeitsvorschrift. Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lässt, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrücklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Übrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverändert in Art. 176 E-ZPO übernommen werden. Das Gesetz hält ausdrücklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hätte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen förmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widerspräche zudem dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, mit der Einführung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung für die Gerichte zu erreichen. Kommt hinzu, dass ein durch ein Mitglied des Gerichts oder eine Gerichtsschreiberin beziehungsweise einen Gerichtsschreiber unterzeichnetes Protokoll eine öffentliche Urkunde darstellt, die öffentlichen Glauben geniesst.”

“auch auf die Tonaufzeichnungen anlässlich der Verhandlung vom 2. September 2022 (Urk. 47 S. 5-15). Unklar bleibt auch hier, welche konkreten Behauptungen der Kläger damit beweisen will. Es fehlt an der erforderlichen Be- weisverbindung. Zudem wäre dieses Beweismittel ohnehin nicht zu erheben. Es ist nämlich anzumerken, dass nicht die (fakultative) Tonaufzeichnung der Ver- handlung, sondern das (obligatorische) schriftliche Verhandlungsprotokoll den Be- weis für die darin verurkundeten Vorgänge und Ausführungen der Beteiligten er- bringt und Grundlage der Beurteilung bildet (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Dabei sind subjektive Feststellungen des Sachrichters zum allgemeinen Aussageverhalten der Parteien an deren Befragung sowie die Eindrücke, die er aus unmittelbarer - 18 - Wahrnehmung gewonnen hat, ein Wesensbestandteil der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) und deshalb in dieselbe miteinzubeziehen. Sie brauchen aber nicht protokolliert zu werden (vgl. Art. 235 und Art. 193 i.V.m. Art. 176 ZPO). Dass das vorinstanzliche Verhandlungsprotokoll vor diesem Hin- tergrund unvollständig oder fehlerhaft sei, wird vom Kläger nicht explizit behauptet und wäre im Übrigen auch nicht im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfah- rens gegen den Sachentscheid, sondern mit einem Protokollberichtigungsbegeh- ren vor Vorinstanz geltend zu machen (Art. 235 Abs. 3 ZPO [i.V.m. Art. 219 ZPO] und dazu etwa Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 4, N 8, N 22, N 25 und N 27; BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 3 und N 16 ff.; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 4, N 36, N 38 ff. und N 51; s.a. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar,”

“2 = RSPC 2020 p. 538), soit donc, notamment, le droit de poser (ou faire poser) des questions aux témoins, et ce tant par rapport aux allégués formulés, que sous forme de questions complémentaires par rapport aux réponses données (art. 173 CPC). 2.2.2. La preuve a pour objet les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC ; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne, 3e éd. 2024, p. 171). 2.2.3. Le juge peut refuser une question lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion » (ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 ; 143 III 297 consid. 9. 3.2 ; TF 2C_1125/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.1 ; Schweizer, CR-CPC, op. cit. N. 10 ad art. 152 CPC). 2.2.4. Si le juge refuse une question, il incombe à la partie questionnante de faire verbaliser le refus (art. 176 al. 1 CPC ; Schweizer, in : CR-CPC, op. cit. N. 4 ad art. 173 CPC ; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, vol. 2, Zurich, 2019, p. 149). Au juge ensuite de motiver son refus, soit séance tenante, ou dans son jugement. 2.3. En l’espèce, l’on ignore pour quelles raisons le Tribunal avait refusé les questions litigieuses posées au « témoin » C______ et à la témoin D______. Il aurait dû motiver son refus. Il se peut que, se souvenant de son jugement rendu en 2013, dans une affaire « identique », il se soit forgé sa conviction ex ante quant à l’issue du litige. 2.3.1. Quoi qu’il en soit, le Tribunal eût dû s’expliquer. L’instrument du refus d’admettre des questions posées à des témoins est d’un maniement délicat. Il se peut toujours qu’une question, qui lui paraît inutile ou non pertinente, paraisse, ultérieurement, aux juges d’appel, utile et pertinente. 2.3.2. En l’occurrence, l’appelant, qua demandeur, avait sollicité du Tribunal le droit de pouvoir poser aux deux témoins des questions par rapport à plusieurs allégués, régulièrement introduits (Bordereau des preuves complémentaires du 23.”

“2 = RSPC 2020 p. 538), soit donc, notamment, le droit de poser (ou faire poser) des questions aux témoins, et ce tant par rapport aux allégués formulés, que sous forme de questions complémentaires par rapport aux réponses données (art. 173 CPC). 2.2.2. La preuve a pour objet les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC ; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne, 3e éd. 2024, p. 171). 2.2.3. Le juge peut refuser une question lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion » (ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 ; 143 III 297 consid. 9. 3.2 ; TF 2C_1125/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.1 ; Schweizer, CR-CPC, op. cit. N. 10 ad art. 152 CPC). 2.2.4. Si le juge refuse une question, il incombe à la partie questionnante de faire verbaliser le refus (art. 176 al. 1 CPC ; Schweizer, in : CR-CPC, op. cit. N. 4 ad art. 173 CPC ; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, vol. 2, Zurich, 2019, p. 149). Au juge ensuite de motiver son refus, soit séance tenante, ou dans son jugement. 2.3. En l’espèce, l’on ignore pour quelles raisons le Tribunal avait refusé les questions litigieuses posées au « témoin » C______ et à la témoin D______. Il aurait dû motiver son refus. Il se peut que, se souvenant de son jugement rendu en 2013, dans une affaire « identique », il se soit forgé sa conviction ex ante quant à l’issue du litige. 2.3.1. Quoi qu’il en soit, le Tribunal eût dû s’expliquer. L’instrument du refus d’admettre des questions posées à des témoins est d’un maniement délicat. Il se peut toujours qu’une question, qui lui paraît inutile ou non pertinente, paraisse, ultérieurement, aux juges d’appel, utile et pertinente. 2.3.2. En l’occurrence, l’appelant, qua demandeur, avait sollicité du Tribunal le droit de pouvoir poser aux deux témoins des questions par rapport à plusieurs allégués, régulièrement introduits (Bordereau des preuves complémentaires du 23.”

“Eine zusätzliche Unterzeichnung durch die einvernommene Person zu verlangen, käme damit überspitztem Formalismus gleich. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es handle sich bei der Unterschrift um eine Gültigkeitsvorschrift, wenn die Aussage mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und die Aufnahme zu den Akten genommen wurde. Es erschiene stossend, wenn eine fehlende Unterschrift unter diesen Umständen die Entstehung des Beweismittels verhindern könnte. Daran ändert auch nichts, dass ein Teil der Lehre einen Hinweis durch das Gericht auf die Aufnahme verlangt. Dabei geht es – anders als etwa beim Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage – nicht um die Sicherstellung einer wahrheitsgemässen Aussage, sondern lediglich darum, die Parteien auf die ihre Persönlichkeitsrechte berührende Aufnahme sowie die Art der Protokollierung aufmerksam zu machen. Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine Gültigkeitsvorschrift. Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lässt, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrücklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Übrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverändert in Art. 176 E-ZPO übernommen werden. Das Gesetz hält ausdrücklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hätte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen förmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widerspräche zudem dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, mit der Einführung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung für die Gerichte zu erreichen.”

“Eine zusätzliche Unterzeichnung durch die einvernommene Person zu verlangen, käme damit überspitztem Formalismus gleich. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, es handle sich bei der Unterschrift um eine Gültigkeitsvorschrift, wenn die Aussage mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und die Aufnahme zu den Akten genommen wurde. Es erschiene stossend, wenn eine fehlende Unterschrift unter diesen Umständen die Entstehung des Beweismittels verhindern könnte. Daran ändert auch nichts, dass ein Teil der Lehre einen Hinweis durch das Gericht auf die Aufnahme verlangt. Dabei geht es – anders als etwa beim Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage – nicht um die Sicherstellung einer wahrheitsgemässen Aussage, sondern lediglich darum, die Parteien auf die ihre Persönlichkeitsrechte berührende Aufnahme sowie die Art der Protokollierung aufmerksam zu machen. Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine Gültigkeitsvorschrift. Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lässt, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrücklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Übrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverändert in Art. 176 E-ZPO übernommen werden. Das Gesetz hält ausdrücklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hätte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen förmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widerspräche zudem dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, mit der Einführung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung für die Gerichte zu erreichen.”

“Unter den gegebenen Umständen ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war für die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlässlich der Verhandlung offenkundig. Hätten der Rechtsanwalt oder die Rechtsanwältin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsächlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hätte er oder sie spätestens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen nach Treu und Glauben reagieren müssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine Rückfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen Umständen sind die Parteien auf ihr (korrektes) Verständnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften. Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage später schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien – und sich das Gericht somit für eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor. Nachdem nach einem Teil der Lehre die Unterzeichnung des Protokolls durch die einvernommene Person nachträglich geschehen kann – was ohne Weiteres zweckmässig und überzeugend ist –, muss auch der Entscheid betreffend den Verzicht auf die Unterzeichnung des Protokolls erst nachträglich schriftlich festgehalten werden oder ergehen können. Ein Teil der Lehre weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass der Entscheid über die Art der Protokollierung – insbesondere bei einer unbegründeten Weigerung der einvernommenen Person zur Unterzeichnung der protokollierten Aussagen – in Wiedererwägung gezogen werden kann. Diese Auffassung vertritt selbst Guyan, der die Verzichtserklärung beziehungsweise Unterschrift als Gültigkeitserfordernis versteht. Selbst wenn also davon auszugehen wäre, mangels schriftlichen beziehungsweise anlässlich der Verhandlung protokollierten Entscheids des Gerichts wäre eine Unterschrift zur Gültigkeit des Protokolls erforderlich gewesen, ändert dies nichts am Ergebnis.”

“Insofern ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin davon ausging beziehungsweise ausgehen musste, dass die Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und auf eine Unterzeichnung verzichtet wird, obwohl der entsprechende Hinweis zu Beginn der Verhandlung durch die Vorinstanz vergessen ging. Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das Protokoll nicht verlesen beziehungsweise den Parteien nicht zum Lesen vorgelegt, und die Parteien wurden auch nicht zur Unterzeichnung aufgefordert, sondern das Gericht ging (nach einer Pause) direkt zu den Parteivorträgen über. Spätestens dann brachte das Gericht seinen Willen nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen durch sein Verhalten unverkennbar zum Ausdruck. Ein Vorgehen nach Abs. 3 entspricht der üblichen Praxis im Kanton Thurgau. Unter den gegebenen Umständen ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war für die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlässlich der Verhandlung offenkundig. Hätten der Rechtsanwalt oder die Rechtsanwältin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsächlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hätte er oder sie spätestens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen nach Treu und Glauben reagieren müssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine Rückfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen Umständen sind die Parteien auf ihr (korrektes) Verständnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften. Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage später schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien – und sich das Gericht somit für eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor.”

“Während es sich nach einem Teil der Lehre um ein Gültigkeitserfordernis (und die Strafbarkeitsvoraussetzung wegen falscher Aussage) handelt, geht ein anderer Teil von einer Ordnungsvorschrift aus, womit die fehlende Unterschrift nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls, sondern höchstens die Schmälerung von dessen Beweiswert zur Folge hat. Borla-Geier hält schliesslich dafür, dass das Protokoll auch ohne Unterschrift gültig sei, wenn nach der Einvernahme ein wörtliches Protokoll erstellt worden sei. Das Bundesgericht hat – in Bezug auf eine Parteibefragung – entschieden, dass ein nicht unterzeichnetes und bestrittenes Protokoll den Beweis für die darin festgehaltenen Aussagen nicht erbringen könne. Dazu, ob es sich bei der Unterschrift um ein Gültigkeitserfordernis oder eine Ordnungsvorschrift handelt und wie namentlich ein (inhaltlich) nicht bestrittenes, nicht unterzeichnetes Protokoll zu beurteilen ist, äusserte sich das Bundesgericht – soweit ersichtlich – bisher nicht. Werden die Aussagen während einer Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet, so kann das Gericht gemäss Art. 176 Abs. 3 ZPO darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen; die Aufzeichnungen werden zu den Akten genommen und zusammen mit dem Protokoll aufbewahrt. Diese Regelung ändert nichts daran, dass Einvernahmen stets schriftlich zu protokollieren sind. Mit dem Verzicht soll Zeit gespart werden. Da die Aufzeichnungen zu den Akten zu nehmen sind, können sie von den Parteien eingesehen werden. Gestützt darauf können sie eine Protokollberichtigung verlangen. Ausserdem ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Parteien in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch auf Aussagen beziehen können, die nicht im Protokoll, aber in den Aufzeichnungen enthalten sind. Umstritten ist in der Lehre, ob das Aufnehmen mit technischen Hilfsmitteln genügt, damit auf das Erfordernis des Durch- oder Vorlesens und Unterzeichnens des Protokolls verzichtet werden kann, oder ob es hierfür einen (ausdrücklichen) Entscheid des Gerichts beziehungsweise des einvernehmenden Gerichtsmitglieds braucht.”

“Dieser Zweck spricht ebenfalls gegen eine Gültigkeitsvorschrift. Zu Recht wies die Vorinstanz zudem auf den Wortlaut von Art. 176 ZPO sowie auf die vorgesehene Gesetzesrevision hin. Wie sich der Botschaft entnehmen lässt, soll mit Art. 176 E-ZPO (neu) lediglich ausdrücklich festgehalten werden, dass bei einer Aufnahme auf die laufende Protokollierung in der Verhandlung verzichtet werden darf. Im Übrigen soll das nach Art. 176 Abs. 3 ZPO geltende Recht unverändert in Art. 176 E-ZPO übernommen werden. Das Gesetz hält ausdrücklich fest: "Das Gericht oder das einvernehmende Gerichtsmitglied kann darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und unterzeichnen zu lassen". Hinweise darauf, dass dieser "Verzicht" in einem formellen schriftlichen Entscheid zu ergehen hätte, finden sich weder im Gesetzestext noch in den Materialien. Einen förmlichen prozessleitenden Entscheid vom Gericht oder Gerichtsmitglied zu verlangen, widerspräche zudem dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, mit der Einführung von Art. 176 Abs. 3 ZPO beziehungsweise Art. 176a E-ZPO die Effizienz des Verfahrens zu steigern beziehungsweise eine Erleichterung und Verein­fachung für die Gerichte zu erreichen. Kommt hinzu, dass ein durch ein Mitglied des Gerichts oder eine Gerichtsschreiberin beziehungsweise einen Gerichtsschreiber unterzeichnetes Protokoll eine öffentliche Urkunde darstellt, die öffentlichen Glauben geniesst. Auch aus diesem Grund erscheint die (zusätzliche) Unterschrift der befragten Person entbehrlich. Zusammengefasst ist es bei Vorliegen einer Aufnahme der Aussage mit einem technischen Hilfsmittel, die zu den Akten genommen wurde, nicht angemessen, dass eine fehlende Unterschrift der befragten Person die Entstehung des Beweismittels verhindern könnte, wenn das Gericht den Hinweis auf die Aufnahme vergass. Das Protokoll ist unter diesen Umständen auch ohne Unterschrift der befragten Personen gültig und kann als Beweismittel ohne Einschränkung verwendet werden. Unabhängig davon fällt eine Nicht-Beachtung der protokollierten Aussagen aus einem weiteren Grund ausser Betracht.”

“3 CPC, l'instance d'appel peut administrer des preuves et cette hypothèse survient lorsque l'instance d'appel estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou faits nouveaux en application de l'art. 317 CPC. La partie appelante ne dispose pas d'un droit à la réouverture d'une procédure probatoire qui s'apprécie à la lumière des exigences de l'article 8 CC (fardeau de la preuve) et de l'article 29 al. 2 Cst (droit d'être entendu) lesquelles dispositions n'excluant pas une appréciation anticipée des preuves (Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., Nicolas Jeandin, n°5 ad art. 316 CPC). En l'espèce, l'appelant principal sollicite la ré-audition de L______ et O______ aux motifs que leurs témoignages recueillis par les premiers juges, et ayant fait l'objet d'un procès-verbal signé par les desdits témoins, seraient incomplets sur la problématique du temps de travail de A______ et des vacances qu'il aurait prises durant son activité. Selon l'art. 176 al. 1 CPC, l'essentiel des dépositions du témoin est consigné au procès-verbal qui est lu ou remis pour lecture au témoin et signé par celui-ci. Le témoin peut, tout comme les parties, demander rectification d'une retranscription inexacte ou d'une dénaturation de ses propos et, en cas de refus du correctif proposé, refuser de signer. Les parties ont également la possibilité de protester, mais doivent en principe le faire sur le champ à peine de forclusion (application du principe de la bonne foi en procédure), contre une transcription inexacte, lacunaire ou tendancieuse des déclarations du témoin (Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., Philippe Schweizer, n°10 et 12, ad art. 176 CPC). La juridiction d'appel n'a pas vocation à compléter la procédure de première instance et de permettre à une partie de se rattraper en souhaitant poser à un témoin, déjà entendu en première instance, des questions qu'elle était habilitée à poser lors de son interrogatoire en première instance. Sur cette conclusion préalable et au regard de la solution retenue par la Chambre sur la problématique de l'indemnité vacances formulée par A______, la juridiction d'appel considère qu'il n'est pas opportun de renouveler l'administration des preuves et de procéder à une nouvelle audition des témoins L______ et O______.”

“Während es sich nach einem Teil der Lehre um ein Gültigkeitserfordernis (und die Strafbarkeitsvoraussetzung wegen falscher Aussage) handelt, geht ein anderer Teil von einer Ordnungsvorschrift aus, womit die fehlende Unterschrift nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls, sondern höchstens die Schmälerung von dessen Beweiswert zur Folge hat. Borla-Geier hält schliesslich dafür, dass das Protokoll auch ohne Unterschrift gültig sei, wenn nach der Einvernahme ein wörtliches Protokoll erstellt worden sei. Das Bundesgericht hat – in Bezug auf eine Parteibefragung – entschieden, dass ein nicht unterzeichnetes und bestrittenes Protokoll den Beweis für die darin festgehaltenen Aussagen nicht erbringen könne. Dazu, ob es sich bei der Unterschrift um ein Gültigkeitserfordernis oder eine Ordnungsvorschrift handelt und wie namentlich ein (inhaltlich) nicht bestrittenes, nicht unterzeichnetes Protokoll zu beurteilen ist, äusserte sich das Bundesgericht – soweit ersichtlich – bisher nicht. Werden die Aussagen während einer Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet, so kann das Gericht gemäss Art. 176 Abs. 3 ZPO darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen; die Aufzeichnungen werden zu den Akten genommen und zusammen mit dem Protokoll aufbewahrt. Diese Regelung ändert nichts daran, dass Einvernahmen stets schriftlich zu protokollieren sind. Mit dem Verzicht soll Zeit gespart werden. Da die Aufzeichnungen zu den Akten zu nehmen sind, können sie von den Parteien eingesehen werden. Gestützt darauf können sie eine Protokollberichtigung verlangen. Ausserdem ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Parteien in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch auf Aussagen beziehen können, die nicht im Protokoll, aber in den Aufzeichnungen enthalten sind. Umstritten ist in der Lehre, ob das Aufnehmen mit technischen Hilfsmitteln genügt, damit auf das Erfordernis des Durch- oder Vorlesens und Unterzeichnens des Protokolls verzichtet werden kann, oder ob es hierfür einen (ausdrücklichen) Entscheid des Gerichts beziehungsweise des einvernehmenden Gerichtsmitglieds braucht.”

“Borla-Geier hält ausdrücklich dafür, dass ein Protokoll ohne Unterzeichnung gültig sei, sofern ein wörtliches Protokoll (ab der Aufnahme) erstellt werde. Gasser/Rickli und Rüetschi vertreten schliesslich die Ansicht, eine fehlende Unterschrift mache ein Protokoll – selbst ohne zusätzliche Aufnahme – nicht ungültig. Rüetschi begründet dies damit, es könne im Zivilprozess für die Frage der Gültigkeit einer Aussage bei fehlender Unterschrift – als Umkehrschluss – nicht der Umstand massgeblich sein, dass deren Vorliegen vereinzelt als Voraussetzung für den Tatbestand des falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB angesehen werde. Die Materialien schliesslich halten in diesem Zusammenhang lediglich fest, das Gericht oder das die Einvernahme durchführende Gerichtsmitglied könne über das Absehen von der ordentlichen Protokollierung entscheiden. Ob dieser Entscheid nach Wille des Gesetzgebers auch konkludent möglich sei oder aber im Sinn eines Gültigkeitserfordernisses gar eröffnet und schriftlich festgehalten werden müsse, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Art. 176 Abs. 3 ZPO wird per 1. Januar 2025 gestrichen und in Art. 176a E-ZPO geregelt. Diese Bestimmung sieht neu vor, dass bei Aufnahme der Einvernahme auf eine laufende Protokollierung verzichtet werden könne. Im Übrigen wird der bisherige Art. 176 Abs. 3 ZPO unverändert übernommen. Dazu wird in der Botschaft festgehalten, mit der neuen Regelung soll bei Aufzeichnung das Protokoll auch nachträglich gestützt auf die Aufzeichnung erstellt werden können und nicht laufend protokolliert werden müssen. Wie bisher könne das Gericht bei Aufzeichnung darauf verzichten, der Zeugin oder dem Zeugen das Protokoll vorzulesen oder zum Lesen vorzulegen und von der Zeugin oder dem Zeugen unterzeichnen zu lassen, und die Aufzeichnungen zu den Akten nehmen. Ist eine Partei, ein Zeuge oder eine Zeugin mit der Protokollierung nicht einverstanden, steht die Protokollberichtigung nach Art. 235 Abs. 3 ZPO zur Verfügung. Ein Gesuch um Protokollberichtigung ist unverzüglich nach Entdeckung des unrichtigen Protokolleintrags vorzubringen.”

“In prozessualer Hinsicht beanstandet der Rechtsvertreter der Beschwerde- führerin, das Gericht stütze sich auf ein unvollständig, lediglich dem Inhalt nach - 4 - protokolliertes Gutachten, welches vom Gutachter weder eingesehen noch unter- schriftlich bestätigt worden sei (act. 28 Rz. 1). Inwiefern das Gutachten unvoll- ständig protokolliert worden sei, legt der Rechtsvertreter nicht dar. Es entspricht dem üblichen Vorgehen, dass das Gutachten mündlich zu Protokoll gegeben und hernach anhand des Tonbands erstellt wird. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Protokollierung unvollständig sein soll. Eine Unterzeichnung, Einsehung oder Bestätigung des Protokolls durch den Gutachter hat bei einer Aufzeichnung auf Tonträger nicht zu erfolgen (Art. 187 Abs. 2 i.V.m. Art. 176 Abs. 3 ZPO). Weder das Gutachten noch die Protokollierung sind zu beanstanden.”

“Insofern ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin davon ausging beziehungsweise ausgehen musste, dass die Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und auf eine Unterzeichnung verzichtet wird, obwohl der entsprechende Hinweis zu Beginn der Verhandlung durch die Vorinstanz vergessen ging. Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das Protokoll nicht verlesen beziehungsweise den Parteien nicht zum Lesen vorgelegt, und die Parteien wurden auch nicht zur Unterzeichnung aufgefordert, sondern das Gericht ging (nach einer Pause) direkt zu den Parteivorträgen über. Spätestens dann brachte das Gericht seinen Willen nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen durch sein Verhalten unverkennbar zum Ausdruck. Ein Vorgehen nach Abs. 3 entspricht der üblichen Praxis im Kanton Thurgau. Unter den gegebenen Umständen ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war für die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlässlich der Verhandlung offenkundig. Hätten der Rechtsanwalt oder die Rechtsanwältin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsächlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hätte er oder sie spätestens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen nach Treu und Glauben reagieren müssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine Rückfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen Umständen sind die Parteien auf ihr (korrektes) Verständnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften. Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage später schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien – und sich das Gericht somit für eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor.”

“Insofern ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin davon ausging beziehungsweise ausgehen musste, dass die Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und auf eine Unterzeichnung verzichtet wird, obwohl der entsprechende Hinweis zu Beginn der Verhandlung durch die Vorinstanz vergessen ging. Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das Protokoll nicht verlesen beziehungsweise den Parteien nicht zum Lesen vorgelegt, und die Parteien wurden auch nicht zur Unterzeichnung aufgefordert, sondern das Gericht ging (nach einer Pause) direkt zu den Parteivorträgen über. Spätestens dann brachte das Gericht seinen Willen nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen durch sein Verhalten unverkennbar zum Ausdruck. Ein Vorgehen nach Abs. 3 entspricht der üblichen Praxis im Kanton Thurgau. Unter den gegebenen Umständen ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war für die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlässlich der Verhandlung offenkundig. Hätten der Rechtsanwalt oder die Rechtsanwältin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsächlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hätte er oder sie spätestens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen nach Treu und Glauben reagieren müssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine Rückfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen Umständen sind die Parteien auf ihr (korrektes) Verständnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften. Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage später schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien – und sich das Gericht somit für eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor. Nachdem nach einem Teil der Lehre die Unterzeichnung des Protokolls durch die einvernommene Person nachträglich geschehen kann – was ohne Weiteres zweckmässig und überzeugend ist –, muss auch der Entscheid betreffend den Verzicht auf die Unterzeichnung des Protokolls erst nachträglich schriftlich festgehalten werden oder ergehen können.”

“Insofern ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin davon ausging beziehungsweise ausgehen musste, dass die Verhandlung mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet und auf eine Unterzeichnung verzichtet wird, obwohl der entsprechende Hinweis zu Beginn der Verhandlung durch die Vorinstanz vergessen ging. Nach Abschluss der Beweisaussagen wurde das Protokoll nicht verlesen beziehungsweise den Parteien nicht zum Lesen vorgelegt, und die Parteien wurden auch nicht zur Unterzeichnung aufgefordert, sondern das Gericht ging (nach einer Pause) direkt zu den Parteivorträgen über. Spätestens dann brachte das Gericht seinen Willen nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen durch sein Verhalten unverkennbar zum Ausdruck. Ein Vorgehen nach Abs. 3 entspricht der üblichen Praxis im Kanton Thurgau. Unter den gegebenen Umständen ist nicht von einem stillschweigenden Verzichtsentscheid auszugehen, sondern von einem konkludenten Entscheid der Vorinstanz. Der Entscheid der Vorinstanz, nach Art. 176 Abs. 3 ZPO vorzugehen, war für die Parteien aufgrund der Handlungsweise des Gerichts anlässlich der Verhandlung offenkundig. Hätten der Rechtsanwalt oder die Rechtsanwältin hingegen das Vorgehen der Vorinstanz tatsächlich nicht als eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO verstanden, hätte er oder sie spätestens bei der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen nach Treu und Glauben reagieren müssen. Die Parteien stellten aber unbestrittenermassen keine Rückfragen zum Vorgehen und erhoben auch keine Einsprachen gegen den Unterschriftsverzicht. Unter diesen Umständen sind die Parteien auf ihr (korrektes) Verständnis der konkludenten Entscheidung des Gerichts, auf eine Unterschrift nach Abs. 3 zu verzichten, zu behaften. Die Vorinstanz hielt zudem zwei Tage später schriftlich fest, dass die Beweisaussagen aufgezeichnet worden seien – und sich das Gericht somit für eine Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO entschieden gehabt habe. Mit diesem Schreiben liegt der Verzichtsentscheid schliesslich auch schriftlich vor. Nachdem nach einem Teil der Lehre die Unterzeichnung des Protokolls durch die einvernommene Person nachträglich geschehen kann – was ohne Weiteres zweckmässig und überzeugend ist –, muss auch der Entscheid betreffend den Verzicht auf die Unterzeichnung des Protokolls erst nachträglich schriftlich festgehalten werden oder ergehen können.”

“Ein neuer Zwischenentscheid betreffend örtliche Zuständigkeit ohne Berücksichtigung der Beweisaussagen, mithin unter antizipierter Beweiswürdigung, ist zudem nicht gangbar. Folglich haben die Beweisaussagen auch deshalb als verwertbar zu gelten. Fraglich erscheint schliesslich, ob die Berufung der Berufungsklägerin auf die Ungültigkeit der Parteibefragungen nicht ohnehin gegen Treu und Glauben verstösst, wie dies die Berufungsbeklagte geltend machte. Dies einerseits deshalb, weil sie selbst nicht geltend machte, dass bei einem Hinweis auf die Aufnahme beziehungsweise einer Eröffnung des Verzichtsentscheids in der Verhandlung die Aussagen der Parteien anders ausgefallen wären. Ebensowenig behauptete sie, dass das Ergebnis einer Wiederholung der Parteibefragungen mit entsprechendem Hinweis anders aus­fallen würde. Welche Nachteile ihr aus dem angeblich verfahrensrechtswidrigen Verhalten der Vorinstanz entstanden sein sollen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Andererseits erscheint das Verhalten des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin mindestens stossend. Anlässlich der Verhandlung ging er wohl von einer praxisgemässen Protokollierung nach Art. 176 Abs. 3 ZPO aus, andernfalls zu erwarten gewesen wäre, dass er spätestens nach der Fortsetzung der Verhandlung mit den Parteivorträgen interveniert hätte. Dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin war damit auch ohne ausdrücklichen Verzichtsentscheid der Vorinstanz klar, auf welche Art sie die Verhandlung protokollieren würde. Nachteile oder Unsicherheiten aufgrund des fehlenden Hinweises der Vorinstanz, die sich zum Nachteil der Berufungsklägerin hätten auswirken können, sind deshalb ebenfalls nicht ersichtlich. Es erscheint widersprüchlich, trotz fehlenden Nachteils eine Nicht-Beachtung der Befragung zu verlangen. Da das Protokoll indes ohnehin gültig erstellt wurde, kann diese Frage offengelassen werden. Zusammenfassend sind die drei Beweisaussagen gültig protokolliert worden und zu berücksichtigen.”