Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 2 de la LF du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1erjanv. 2021 (RO 2020 4179;FF 2018 7153). ↩
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Die Unzuständigkeit ist bei erster Gelegenheit bzw. umgehend zu rügen; wird sie nicht rechtzeitig vorgebracht, kann sie im Hauptverfahren in der Regel nicht mehr geltend gemacht werden (Verwirkung nach Treu und Glauben).
“Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit entfalten nach dem Gesagten zwar keine materielle Rechtskraft. Sie müssen aber umgehend angefochten werden, andernfalls die Unzuständigkeit im Hauptverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG; vgl. zuvor Art. 87 Abs. 1 OG in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2000 416]; vgl. auch Art. 45 Abs. 2 VwVG; Art. 237 Abs. 2 und Art. 373 Abs. 6 ZPO; § 19a Abs. 2 VRG/ZH). Das folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, den auch Private im Verkehr mit Behörden zu beachten haben (Art. 5 Abs. 3 BV). Denn danach verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung einer vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift, wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne den Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen (BGE 143 V 66 E. 4.3; 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; vgl. GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire de la LTF, 3. Aufl. 2022, N. 22 zu Art. 92 BGG).”
Art. 373 Abs. 6 ZPO kodifiziert die Verwirkung von Verfahrensrügen, wenn diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren erhoben und — soweit möglich — durch zumutbare Anstrengungen behoben werden. Als treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich wird insbesondere das Zurückhalten von Rügegründen bezeichnet, um sie erst bei ungünstigem Prozessverlauf nachzuschieben (z. B. bei Ablehnung von Schiedsrichtern, Zuständigkeitsrügen oder sonstigen nach Art. 393 ZPO relevanten Verfahrensmängeln).
“Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will (vgl. Art. 369 Abs. 2 ZPO), das Schiedsgericht für unzuständig (vgl. Art. 359 Abs. 2 ZPO) oder sich durch einen anderen nach Art. 393 ZPO relevanten Verfahrensmangel für benachteiligt hält, verwirkt ihre Rügen, wenn sie diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren vorbringt und nicht alle zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um den Mangel - soweit möglich - zu beseitigen (BGE 130 III 66 E. 4.3; 126 III 249 E. 3c; 119 II 386 E. 1a; je mit Hinweisen; Urteil 4A_54/2019 vom 11. April 2019 E. 3.1). Nach nunmehr ausdrücklicher Regelung in Art. 373 Abs. 6 ZPO sind Verstösse gegen die Verfahrensregeln sofort zu rügen, nachdem sie erkannt wurden oder bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar waren; andernfalls können sie später nicht mehr geltend gemacht werden. Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt insbesondere die Partei, die Rügegründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben (vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.2; 129 III 445 E. 3.1; 126 III 249 E. 3c; Urteil 4A_54/2019 vom 11. April 2019 E. 3.1; vgl. auch BGE 143 III 578 E. 3.2.2.1; 143 III 462 E. 2.3; 128 III 50 E. 2c/aa).”
“Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will (vgl. Art. 369 Abs. 2 ZPO), das Schiedsgericht für unzuständig (vgl. Art. 359 Abs. 2 ZPO) oder sich durch einen anderen nach Art. 393 ZPO relevanten Verfahrensmangel für benachteiligt hält, verwirkt ihre Rügen, wenn sie diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren vorbringt und nicht alle zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um den Mangel - soweit möglich - zu beseitigen (BGE 130 III 66 E. 4.3; 126 III 249 E. 3c; 119 II 386 E. 1a; je mit Hinweisen; Urteil 4A_54/2019 vom 11. April 2019 E. 3.1). Nach nunmehr ausdrücklicher Regelung in Art. 373 Abs. 6 ZPO sind Verstösse gegen die Verfahrensregeln sofort zu rügen, nachdem sie erkannt wurden oder bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar waren; andernfalls können sie später nicht mehr geltend gemacht werden. Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt insbesondere die Partei, die Rügegründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben (vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.2; 129 III 445 E. 3.1; 126 III 249 E. 3c; Urteil 4A_54/2019 vom 11. April 2019 E. 3.1; vgl. auch BGE 143 III 578 E. 3.2.2.1; 143 III 462 E. 2.3; 128 III 50 E. 2c/aa).”
Die Rügenpflicht nach Art. 373 Abs. 6 ZPO erfasst auch Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit: Werden solche Entscheide bzw. Verfahrensmängel nicht umgehend gerügt/angefochten, ist die Einrede der Unzuständigkeit im Hauptverfahren in der Regel verwirkt.
“Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit entfalten nach dem Gesagten zwar keine materielle Rechtskraft. Sie müssen aber umgehend angefochten werden, andernfalls die Unzuständigkeit im Hauptverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG; vgl. zuvor Art. 87 Abs. 1 OG in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2000 416]; vgl. auch Art. 45 Abs. 2 VwVG; Art. 237 Abs. 2 und Art. 373 Abs. 6 ZPO; § 19a Abs. 2 VRG/ZH). Das folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, den auch Private im Verkehr mit Behörden zu beachten haben (Art. 5 Abs. 3 BV). Denn danach verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung einer vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift, wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne den Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen (BGE 143 V 66 E. 4.3; 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; vgl. GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire de la LTF, 3. Aufl. 2022, N. 22 zu Art. 92 BGG).”