10 commentaries
Handlungen eines wegen Ausstands belasteten Amtes können nach der Rechtsprechung anfechtbar sein. Für das weitere Vorgehen ist der Gläubigerausschuss als Kollegium zuständig; er hat etwa Akteneinsicht zu verlangen oder—falls erforderlich—den Ausstand gerichtlich geltend zu machen. Der Ausschuss kann hierfür einzelne Aufgaben an ein Mitglied delegieren.
“vorstehend). Es bleibt jedoch unklar, inwieweit die Verweigerung der Einsicht in Unterlagen mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprü- chen aus dem Verkauf der Villa I._____ zusammenhängt, derentwegen sich die Beschwerdegegnerin im Ausstand befindet. Soweit die Beschwerdegegnerin die Verweigerung der Akteneinsicht tatsächlich als ausstandsbelastetes Organ vor- genommen hätte, war diese Handlung vom Gläubigerausschuss auch aufgrund - 15 - von einer Verletzung von Art. 10 SchKG anfechtbar. Auch dann wäre es jedoch am Gläubigerausschuss als Kollegium, die nächsten Schritte vorzukehren, Akten- einsicht zu verlangen oder nötigenfalls den Ausstand der Beschwerdegegnerin gerichtlich geltend zu machen (allenfalls mit Delegation der jeweiligen Aufgaben an ein Mitglied).”
Die Beamten entscheiden selbständig über die Ausstandspflicht und sind nicht verpflichtet, eine Ablehnung des Ausstands durch einen schriftlichen, begründeten Entscheid mitzuteilen. Wird ein Ausstandsgesuch gestellt, hat der betroffene Beamte dieses sofort seinem Stellvertreter zu übermitteln und den Gläubiger durch einen uneingeschriebenen Brief zu benachrichtigen. Bleibt der Beamte trotz Ausstandspflicht tätig, sind seine hoheitlichen Amtshandlungen anfechtbar (Beschwerde nach Art. 17 SchKG).
“1-3 SchKG). Zudem dürfen sie in Angelegenheiten nicht tätig sein, in denen sie aus anderen Gründen befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 4 SchKG). Die Be- amten entscheiden über die Ausstandspflicht selbständig, weil Art. 10 SchKG kein eigentliches Ausstandsverfahren vorsieht, sondern den Beamten im Unterschied zu den ohnehin nur als kantonales Recht anwendbaren Art. 47 ff. ZPO (i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG) direkt die Vornahme von Amtshandlungen verbietet bzw. gebietet, solche dem Stellvertreter zu überlassen. Tritt der Beamte nicht von sich aus in den Ausstand, so kann jede Person, die davon betroffen ist, ein Ausstandsgesuch direkt an den Ausstandsverpflichteten richten (vgl. dazu Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich PS130026 vom 13. Juni 2013 E. 6a). Die Beamten sind nicht gehalten, ihre Weigerung, in den Ausstand zu treten, durch begründeten Entscheid mitzutei- len, und können entweder die Amtshandlung trotz der Ablehnung vornehmen; im Ausstandsfall verfahren sie nach den Vorgaben in Art. 10 Abs. 2 SchKG. Der (ne- gative) "Ausstandsentscheid" kann deshalb nicht für sich allein, sondern nur im Zu- sammenhang mit einer Amtshandlung im engeren Sinne, die in Erfüllung der dienst- lichen Aufgaben hoheitlich erfolgt, i.S.v. Art. 17 ff. SchKG weitergezogen werden (vgl. zum Ganzen Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz BEK 2020 159 vom 15. Februar 2021 E. 2.a m.w.H.). Erst der Beschwerdeweg führt alsdann zu einer Aus- einandersetzung über den streitigen Ausstandsgrund (JAEGER/WALDER/KULL/KOTT- MANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Art. 10 N. 4).”
“Ebenso muss die ausseramtliche Konkursverwaltung bei Vorliegen von Gründen nach Art. 10 SchKG, insbesondere bei Interessenskonflikten, in den Ausstand treten. Ein Ausstandsbegehren kann wiederum von jedem einzelnen geschädigten Gläubiger und damit auch von jedem einzelnen betroffenen Mitglied des Gläubigerausschusses gegenüber der Konkursverwaltung gestellt werden. - 11 - Art. 10 Abs. 2 SchKG hält fest, dass der Betreibungs- oder der Konkursbeamte, der in den Ausstand treten muss, ein an ihn gerichtetes Begehren sofort seinem Stellvertreter übermittelt und davon den Gläubiger durch uneingeschriebenen Brief benachrichtigt. Der Beamte hat demnach von sich aus in den Ausstand zu treten. Bleibt die ausseramtliche Konkursverwaltung trotz der Ausstandspflicht tä- tig, sind alle ihre Amtshandlungen mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG anfecht- bar (SK SchKG-W EINGART, 4. Aufl. 2017, Art. 10 N 22 f.; KUKO SchKG-MÖCKLI, Art. 11 N 3; BSK SchKG-PETER, Art. 10 N 17 und 19; BGE 36 I 97 E. 3; BGE 29 I 515, 517).”
Die Kantone bestimmen — unter Berücksichtigung von Art. 10 SchKG — die Stelle, welche die Verrichtungen des Betreibungsamts ausübt. In den Kantonen sind hierfür unterschiedliche Behörden vorgesehen; als Beispiele nennen die kantonalen Erlasse etwa Notare, ordentliche Betreibungsämter, Sicherheitsdepartemente oder Konkursämter.
“Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die betroffene Betreibung gegen die Gemeinde Z. richte. Nach Art. 30 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) gilt dieses Gesetz nicht für die Zwangsvollstreckung gegen Kantone, Bezirke und Gemeinden, soweit darüber besondere eidgenössische oder kantonale Vorschriften bestehen (Abs. 1). Lex specialis bilden ferner die Bestimmungen anderer Bundesgesetze über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren (Abs. 2). Der Vorbehalt nach Art. 30 SchKG wirkt zugunsten des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11), welches nach Art. 1 Abs. 1 auf Schuldbetreibungen gegen Gemeinden Anwendung findet. Sofern im SchGG spezielle Vorschriften aufgestellt werden, ist die Anwendbarkeit des SchKG als lex generalis ausgeschlossen (Art. 30 SchKG; Art. 1 Abs. 1 SchGG; BSK SchKG-Jenny, 3. Aufl., 2021, Art. 30 N 3 und 15). 1.1.1 Art. 4 Abs. 1 SchGG statuiert, dass die Kantone (unter Berücksichtigung von Art. 10 SchKG) die Stelle, welche die Verrichtungen des Betreibungsamts auszuüben hat, bezeichnen. Gegen die Verfügungen dieser Stelle kann von den Beteiligten und der Kantonsregierung innert zehn Tagen wegen Gesetzesverletzung und Unangemessenheit bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (Art. 4 Abs. 2 SchGG). 1.1.2 Eine Konsultation der kantonalen Gesetzgebungen ergibt, dass als «Stelle» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 SchGG unterschiedliche Behörden definiert worden sind. Namentlich sind gemäss dem Einführungsgesetz zum SchKG im Kanton Zürich (EG SchKG ZH) die Notare des jeweiligen Notariatskreises zuständig (§ 23 EG SchKG ZH), in den Kantonen Jura, Bern und Wallis die ordentlichen Betreibungsämter (Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum SchGG [BE]; Art. 1 der Ordonnance portant exécution de la SchGG [JU]; Art. 45 EG SchKG VS), im Kanton Schwyz das Sicherheitsdepartement (§ 16 EG SchKG SZ), im Kanton Appenzell-Ausserrhoden das örtlich zuständige Konkursamt (Art. 5 EG SchKG AR) und in den Kantonen Aargau, Luzern und St.”
“Art. 4 Abs. 1 SchGG statuiert, dass die Kantone (unter Berücksichtigung von Art. 10 SchKG) die Stelle, welche die Verrichtungen des Betreibungsamts auszuüben hat, bezeichnen. Gegen die Verfügungen dieser Stelle kann von den Beteiligten und der Kantonsregierung innert zehn Tagen wegen Gesetzesverletzung und Unangemessenheit bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (Art. 4 Abs. 2 SchGG).”
Art. 10 SchKG betrifft die Ausstandspflicht der Betreibungs- und Konkursbeamten. In der Literatur werden daneben weitere allgemeine Pflichten des öffentlichen Dienstes aufgeführt, etwa die innerdienstliche Treue- und Interessenwahrungspflicht sowie das Verbot des Selbstkontrahierens (vgl. Art. 11 SchKG).
“Es ist Hauptaufgabe eines Betreibungsbeamten, die ihm im Gesetz einzeln vorgeschriebenen besonderen Obliegenheiten im Zuge der Verfahrensabwicklung zu verrichten (Kurth Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, S. 17 f.). Als weitere allgemeine Pflichten im öffentlichen Dienst werden das persönliches Erbringen der Dienstleistung, Ge- horsamspflicht gegenüber den Aufsichtsträgern, innerdienstliche Treue- und Inter- essenwahrungspflicht, Ausstandspflicht (vgl. Art. 10 SchKG), Verbot des Selbst- kontrahierens (vgl. Art. 11 SchKG), Schweigepflicht (vgl. Art. 9 EGzSchKG), Streikverbot, Geschenkannahmeverbot und ausserdienstliches Wohlverhalten an- gesehen (KGer GR SKA 04 71 v.”
Art. 10 SchKG regelt die Ausstandspflicht der Beamten und Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Mitglieder der Aufsichtsbehörden. Die Bestimmung findet nach der Rechtsprechung auch auf vom Amt beigezogene Hilfspersonen, namentlich auf bestellte Sachverständige im Rahmen einer Neuschätzung, Anwendung. Die in Art. 10 genannten Ausstandsgründe konkretisieren dabei die aus Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichtspersonen) bzw. gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV (für Gutachter) hergeleiteten Grundsätze. Vor der Erstellung einer Neuschätzung ist den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters zu äussern, damit sie allfällige Ausstandsgründe geltend machen können.
“Art. 10 SchKG regelt die Ausstandspflicht der Beamten und Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Mitglieder der Aufsichtsbehörden. Die darin genannten Ausstandsgründe konkretisieren jene, die aus Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichtspersonen) und gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV (für Gerichtsgutachter) hergeleitet werden (Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1; vgl. auch Urteil 5A_917/2022 vom 20. März 2023 E. 3.1). Art. 10 SchKG findet auch auf die vom Betreibungsamt und den Aufsichtsbehörden beigezogenen Hilfspersonen Anwendung (vgl. zit. Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1), namentlich auf die im Rahmen einer angeordneten Neuschätzung bestellten Sachverständigen (vgl. zit. Urteile 5A_789/2012 vom 24. Januar 2012 E. 2; 5A_864/2011 vom 16. März 2012 E. 4.2.1; 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung ist den Parteien vor der Erstellung der Neuschätzung Gelegenheit zu geben, sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters zu äussern. Auf diese Weise können sie ihr rechtliches Gehör wahrnehmen und insbesondere allfällige Ausstandsgründe geltend machen (vgl.”
“Art. 10 SchKG regelt die Ausstandspflicht der Beamten und Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Mitglieder der Aufsichtsbehörden. Die darin genannten Ausstandsgründe konkretisieren jene, die aus Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichtspersonen) und gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV (für Gerichtsgutachter) hergeleitet werden (Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1; vgl. auch Urteil 5A_917/2022 vom 20. März 2023 E. 3.1). Art. 10 SchKG findet auch auf die vom Betreibungsamt und den Aufsichtsbehörden beigezogenen Hilfspersonen Anwendung (vgl. zit. Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1), namentlich auf die im Rahmen einer angeordneten Neuschätzung bestellten Sachverständigen (vgl. zit. Urteile 5A_789/2012 vom 24. Januar 2012 E. 2; 5A_864/2011 vom 16. März 2012 E. 4.2.1; 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung ist den Parteien vor der Erstellung der Neuschätzung Gelegenheit zu geben, sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters zu äussern. Auf diese Weise können sie ihr rechtliches Gehör wahrnehmen und insbesondere allfällige Ausstandsgründe geltend machen (vgl. dazu zit. Urteil 5A_566/2021, a.a.O., E. 2.2). Ausserdem können die Parteien Einwände gegen die fachliche Eignung des Gutachters erheben. Um dies zu gewährleisten, müssen gewisse Mindestangaben über die Ausbildung und Qualifikation des Gutachters vorliegen. Auf diese Weise kann der Bedeutung einer Neuschätzung im Hinblick auf den späteren behördlichen Entscheid Rechnung getragen werden (Urteil 5A_566/2021, a.”
Vor der Erstellung einer angeordneten Neuschätzung sind die Parteien zu hören; sie sollen sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters äussern können, um gegebenenfalls Ausstandsgründe geltend zu machen. Zudem müssen gewisse Mindestangaben zur Ausbildung und Qualifikation des Gutachters vorliegen, damit die Parteien fachliche Einwände erheben können.
“Art. 10 SchKG regelt die Ausstandspflicht der Beamten und Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Mitglieder der Aufsichtsbehörden. Die darin genannten Ausstandsgründe konkretisieren jene, die aus Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichtspersonen) und gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV (für Gerichtsgutachter) hergeleitet werden (Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1; vgl. auch Urteil 5A_917/2022 vom 20. März 2023 E. 3.1). Art. 10 SchKG findet auch auf die vom Betreibungsamt und den Aufsichtsbehörden beigezogenen Hilfspersonen Anwendung (vgl. zit. Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1), namentlich auf die im Rahmen einer angeordneten Neuschätzung bestellten Sachverständigen (vgl. zit. Urteile 5A_789/2012 vom 24. Januar 2012 E. 2; 5A_864/2011 vom 16. März 2012 E. 4.2.1; 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung ist den Parteien vor der Erstellung der Neuschätzung Gelegenheit zu geben, sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters zu äussern. Auf diese Weise können sie ihr rechtliches Gehör wahrnehmen und insbesondere allfällige Ausstandsgründe geltend machen (vgl.”
“Art. 10 SchKG regelt die Ausstandspflicht der Beamten und Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Mitglieder der Aufsichtsbehörden. Die darin genannten Ausstandsgründe konkretisieren jene, die aus Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichtspersonen) und gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV (für Gerichtsgutachter) hergeleitet werden (Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1; vgl. auch Urteil 5A_917/2022 vom 20. März 2023 E. 3.1). Art. 10 SchKG findet auch auf die vom Betreibungsamt und den Aufsichtsbehörden beigezogenen Hilfspersonen Anwendung (vgl. zit. Urteil 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1), namentlich auf die im Rahmen einer angeordneten Neuschätzung bestellten Sachverständigen (vgl. zit. Urteile 5A_789/2012 vom 24. Januar 2012 E. 2; 5A_864/2011 vom 16. März 2012 E. 4.2.1; 5A_81/2010 vom 29. April 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung ist den Parteien vor der Erstellung der Neuschätzung Gelegenheit zu geben, sich zur Person des vorgeschlagenen Gutachters zu äussern. Auf diese Weise können sie ihr rechtliches Gehör wahrnehmen und insbesondere allfällige Ausstandsgründe geltend machen (vgl. dazu zit. Urteil 5A_566/2021, a.a.O., E. 2.2). Ausserdem können die Parteien Einwände gegen die fachliche Eignung des Gutachters erheben. Um dies zu gewährleisten, müssen gewisse Mindestangaben über die Ausbildung und Qualifikation des Gutachters vorliegen. Auf diese Weise kann der Bedeutung einer Neuschätzung im Hinblick auf den späteren behördlichen Entscheid Rechnung getragen werden (Urteil 5A_566/2021, a.”
Für Art. 10 Abs. 1 SchKG genügt der Anschein der Befangenheit; eine tatsächliche Befangenheit muss nicht nachgewiesen werden. Massgeblich sind objektiv begründbare Umstände, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründen.
“Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt wer- den muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unab- hängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Art. 10 Abs. 1 SchKG konkretisiert diesen verfassungs- bzw. konventi- onsrechtlichen Grundsatz für das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht: Danach dürfen unter anderem die Mitglieder der Aufsichtsbehörden keine Amtshandlun- gen in Sachen vornehmen, in denen sie befangen sein könnten. Eine tatsächliche Befangenheit braucht dabei nicht nachgewiesen zu werden. Vielmehr genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGer, 5A_917/2022 vom 20. März 2023, E. 3.1; SK SchKG-Weingart,”
Die alleinige frühere Mitwirkung derselben Person in einem anderen Verfahren begründet nach dem angeführten Rechtssatz nicht automatisch einen Ausstandsgrund nach Art. 10 SchKG. Art. 10 SchKG kann dabei als lex specialis gegenüber Art. 47 ZPO wirken, sodass ein Ausstandsgesuch aus diesem Grund abzuweisen sein kann.
“Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführer hätten den vorgeschlagenen Sachverständigen als befangen abgelehnt, weil er dieselbe Liegenschaft bereits in einem anderen Verfahren geschätzt habe und damit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vorbefasst sei. Art. 47 ZPO sei vorliegend nicht anwendbar. Mit Art. 10 SchKG bestehe eine eigene Bestimmung über die Ausstandspflicht, die als lex specialis den zivilprozessualen Bestimmungen vorgehe. Die Mitwirkung in derselben Stellung in einem früheren Verfahren bilde für sich allein keinen Aus- standsgrund, weshalb das Ausstandsgesuch abzuweisen sei. Da keine Aus- standsgründe vorlägen und der vorgeschlagene Sachverständige geeignet er- scheine, die Neuschätzung vorzunehmen, sei er als Sachverständiger zu ernen- nen und entsprechend zu beauftragen (act. 3 S. 3 f.).”
Bei Aufsichtsbehörden, die als Gerichte organisiert sind, ist umstritten, ob sich die Ausstandspflicht nach Art. 10 SchKG oder nach Art. 47 ZPO richtet. In der beigezogenen Rechtsprechung wird gleichzeitig festgehalten, dass die Ausstandspflicht nach Art. 10 SchKG jedenfalls nicht strenger sei als diejenige nach Art. 47 ZPO.
“Im Kanton Basel-Stadt handelt es sich bei der oberen Aufsichtsbehörde um ein Gericht (vgl. § 5 Abs. 3 EG SchKG; § 92 Abs. 1 Ziff. 13 GOG). In einem solchen Fall ist umstritten, ob sich die Ausstandspflicht der Mitglieder der Aufsichtsbehörde nach Art. 10 SchKG (so Peter, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 10 SchKG N 3; Weingart, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 10 N 10) oder Art. 47 ZPO (so Chaix, Récusation et actes interdits [art. 10 et 11 LP], in: JdT 2016 II S. 54, 57 und 61) richtet. Die Frage kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil die Ausstandspflicht gemäss Art. 10 SchKG sicher nicht strenger ist als diejenige gemäss Art. 47 ZPO (vgl. AGE BEZ.2018.30 vom 31. Oktober 2018 E. 4.1) und im vorliegenden Fall auch nach dem Massstab von Art. 47 ZPO und Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) offensichtlich kein Ausstandsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 SchKG dürfen die Zwangsvollstreckungsorgane insbesondere in eigener Sache (Ziff. 1) und in Sachen, in denen sie aus anderen Gründen befangen sein könnten (Ziff. 4), keine Amtshandlungen vornehmen. Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson insbesondere in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit.”
Ein Ausstands- bzw. Rügemittel ist unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes geltend zu machen; üblicherweise ist damit innerhalb weniger Tage zu handeln. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und der einschlägigen Rechtsprechung ist es unzulässig, den Ausstandsgrund zurückzuhalten und ihn erst taktisch im Falle eines für die Partei ungünstigen Ausgangs vorzubringen.
“lorsque, pour d’autres raisons, il pourrait avoir une opinion préconçue dans l’affaire. Qu’on peut déduire de l’art. 10 al. 2 LP que la partie qui entend obtenir la récusation d'un membre de l’autorité de surveillance LP doit agir immédiatement, de la même façon qu’elle devrait agir auprès du tribunal aussitôt qu'elle a eu connaissance du motif de récusation (art. 49 al. 1, 1ère phrase, CPC) ; soit dans les jours qui suivent (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1B_499/2012 du 7 novembre 2012 consid. 2.3 et jurisprudences citées) ; Que la règle générale, découlant du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit, selon laquelle un motif de récusation doit être invoqué aussi tôt que possible (ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 ; 119 Ia 221 consid. 5a in fine), s'applique en principe quelle que soit la cause de récusation (cf. en matière civile l’art. 49 CPC, qui s'applique aux motifs de récusation obligatoire prévus à l’art. 47 al. 1 CPC) ; Qu’il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré d'une suspicion de prévention pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que l'instruction ne suivait pas le cours désiré (ATF 139 III 120 consid.”