Art. 228

281.1SchKGFederal Act01.01.1892Originalquelle

Das Inventar wird dem Schuldner mit der Aufforderung vorgelegt, sich über dessen Vollständigkeit und Richtigkeit zu erklären.
Die Erklärung des Schuldners wird in das Inventar aufgenommen und ist von ihm zu unterzeichnen.

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N1.Beweiskraft der Inventarerklärung

Die vom Schuldner ins Inventar aufgenommene und von ihm unterzeichnete Erklärung kann als Beweismittel beziehungsweise als Anhaltspunkt für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inventars in späteren Verfahren herangezogen werden. Eine automatische oder unwiderlegbare Rechtswirkung lässt sich daraus jedoch nicht ohne weitere Feststellungen ableiten.

“110 Lugano 18 marzo 2022 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza composta del giudice: Jaques, presidente vicecancelliere: Cortese statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 15 ottobre 2021 di RI 1 contro l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede di Lugano, o meglio contro la realizzazione a trattative private del 15 ottobre 2021 nella liquidazione del fallimento della PI 2, procedura che interessa anche l’aggiudicatario PI 1, ritenuto in fatto: A. Nel fallimento della PI 2, Lugano, il 16 settembre 2021 la sede di Lugano dell’Ufficio dei fallimenti (UF) ha allestito l’inventario, ove nelle voci da 1 a 33 sono menzionate diverse attrezzature sportive stimate complessivamente in fr. 2'606.–, tra cui “4 Bike, Technogym” (posizione n. 33), la cui stima è di fr. 150.–. Il 21 settembre 2021 RI 1, amministratore unico della fallita, ha riconosciuto l’inventario come esatto e completo, sottoscrivendo la relativa dichiarazione giusta l’art. 228 LEF in calce allo stesso. B. A seguito di due offerte presentate per l’acquisto a trattative private delle predette attrezzature sportive, il 15 ottobre 2021 l’UF ha svolto una licitazione privata cui hanno partecipato RI 1 e PI 1. Quest’ultimo si è aggiudicato i beni per fr. 3'000.–. C. Con ricorso dello stesso giorno RI 1 ha chiesto, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento della vendita limitatamente alle “4 Bike, Technogym”. D. Mediante ordinanza del 22 ottobre 2021 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al ricorso, ordinando che gli oggetti in questione rimangano in deposito presso l’Ufficio sino a decisione sul gravame. E. Tramite osservazioni del 3 novembre 2021 la PI 3, fornitrice ufficiale delle “4 Bike, Technogym”, ha esposto alcune considerazioni sui beni oggetto del ricorso e su altri senza formulare conclusioni, mentre nelle sue del 4 novembre 2021 PI 1 ha postulato la reiezione del ricorso.”

N2.Keine Streichung durch Inventarerklärung

Mittels der Erklärung nach Art. 228 SchKG kann der Schuldner nicht darauf abzielen, im Inventar eingetragene Forderungen zu seinen Gunsten streichen zu lassen. Die Vorlage des Inventars dient der Feststellung des Vermögens mit dem Zweck, die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen; sie rechtfertigt nicht die Entfernung von Forderungen allein zur Erlangung eines Vorteils für den Schuldner.

“En l'espèce, la recourante méconnaît le but de l'inventaire de même que celui de la déclaration du failli sur l'inventaire. Par ses arguments, elle ne vise qu'à radier la créance inscrite à l'inventaire à son encontre en cherchant à détourner à son avantage cette mesure. En effet, en lien avec le grief tiré de la déclaration du failli sur l'inventaire (art. 228 LP), l'autorité de surveillance s'est saisie de la question de la recevabilité de celui-ci au vu de la qualité de la personne qui agissait devant elle. Au vu de cette motivation, aucun déni de justice ne peut lui être reproché. Au demeurant, dans la mesure où la recourante se plaindrait en réalité de la violation de l'art. 17 LP, la motivation de l'autorité de surveillance signifie que la recourante ne peut pas se prévaloir d'une norme destinée à protéger la faillie pour défendre ses propres intérêts lorsqu'elle ne formule la plainte qu'en son nom. Contrairement à ce que soutient la recourante, cette motivation ne contient pas d'arguments contradictoires. En outre, même à suivre la recourante qui soutient qu'elle agissait au nom de la faillie, il ressort de la plainte que le seul but poursuivi par la plaignante était de faire retirer de l'inventaire les créances dirigées contre elle et les sociétés tierces. Non seulement ce but ne sert pas les intérêts de la faillie, de sorte que même formulée au nom de celle-ci, la plainte ne serait pas recevable, mais la soumission de l'inventaire au failli, qui vise à établir le patrimoine de celui-ci afin d'en réaliser l'entier en vue de désintéresser au mieux l'ensemble des créanciers, ne permet pas de réaliser un tel but.”

“17 LP, la motivation de l'autorité de surveillance signifie que la recourante ne peut pas se prévaloir d'une norme destinée à protéger la faillie pour défendre ses propres intérêts lorsqu'elle ne formule la plainte qu'en son nom. Contrairement à ce que soutient la recourante, cette motivation ne contient pas d'arguments contradictoires. En outre, même à suivre la recourante qui soutient qu'elle agissait au nom de la faillie, il ressort de la plainte que le seul but poursuivi par la plaignante était de faire retirer de l'inventaire les créances dirigées contre elle et les sociétés tierces. Non seulement ce but ne sert pas les intérêts de la faillie, de sorte que même formulée au nom de celle-ci, la plainte ne serait pas recevable, mais la soumission de l'inventaire au failli, qui vise à établir le patrimoine de celui-ci afin d'en réaliser l'entier en vue de désintéresser au mieux l'ensemble des créanciers, ne permet pas de réaliser un tel but. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 228 LP n'a pas pour vocation de faire retirer des créances sous prétexte que le failli estime que celles-ci sont inexistantes. En lien avec le grief tiré de la confection de l'inventaire (art. 221 LP), étant donné que la recourante ne poursuivait que ses intérêts et n'agissait donc qu'à titre personnel (créancière, débitrice, administratrice de la faillie), elle n'avait pas qualité pour porter plainte contre l'inventaire aux fins d'en faire retirer des créances. En conséquence, aucun déni de justice ne peut être retenu contre l'autorité de surveillance. Dans tous les cas, même à supposer que la plainte était formée au nom de la faillie, comme le soutient la recourante, celle-ci se méprend sur l'intérêt du failli à former plainte contre l'inventaire: comme dit précédemment, si le failli peut avant tout se prévaloir de l'insaisissabilité de certains de ses biens, il n'a, au même titre que les créanciers selon la jurisprudence constante, pas d'intérêt à faire retirer des créances au motif que celles-ci seraient matériellement infondées.”

N3.Erklärung und Rechtsmittel bei Inventaraufnahme

Der Schuldner — bei juristischen Personen ein zuständiges Organ — hat nach Abschluss der Inventaraufnahme über dessen Vollständigkeit und Richtigkeit zu erklären. Diese Erklärung ist zu verbalisieren und zu unterzeichnen. Gegen amtliche Massnahmen im Zusammenhang mit der Bildung der Aktivmasse, zu denen auch die Inventaraufnahme gehört, steht dem Schuldner der Beschwerdeweg offen.

“La seule hypothèse reconnue par la jurisprudence permettant à l'Office de refuser d'inventorier un bien ou un droit est son insaisissabilité ou son incessibilité manifeste, absolument patente (décision de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.2 et les références citées : ATF 81 III 122-123, JdT 1956 II 25; 58 III 113, JdT 1933 II 11; Romy, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 4 ad art. 197 LP). Après l'achèvement de l'inventaire, le failli se prononce sur le caractère exact et complet de l'inventaire (art. 228 al. 1 LP; art. 29 s. OAOF) après que son attention a été expressément attirée sur les conséquences pénales des indications incomplètes sur sa situation de fortune (art. 29 al. 3 OAOF). Cette déclaration doit être donnée, verbalisée et signée à la suite de chacune des catégories de l'inventaire (art. 29 al. 4 OAOF). Lorsque le failli est une société anonyme, une société à responsabilité limitée ou une société coopérative, un des organes de la société fait la déclaration et la signe (art. 30 OAOF). La déclaration du failli doit être précise, car il s'agit d'établir rigoureusement dans l'inventaire l'étendue de son patrimoine (Vouilloz, op. cit., n° 1 à 3 ad art. 228 LP). 3.1.2 La voie de la plainte est ouverte au failli lui-même ou l’administrateur d’une société anonyme faillie contre des mesures prises par l'office relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active, de même que contre le compte final et tableau de distribution, lorsque ces mesures lèsent ses intérêts. Appartiennent aux mesures relatives à la formation de la masse active celles prises en relation avec les droits et obligations du failli telles que l'obligation de renseigner l’Office (art. 222 al. 1 LP) et de coopérer avec l’office (art. 229 LP), ainsi que le droit de se faire soumettre l’inventaire (art. 228 LP; art. 29 et 37 OAOF) et de se déterminer sur chaque production (art. 244 LP; art. 55 OAOF) (décision de la Chambre de surveillance DCSO/330/2006 du 24 mai 2006 consid. 1b et les références citées). En revanche, la prise d'inventaire ne déployant pas d'effets juridiques à l'égard des tiers, ceux-ci n'ont généralement pas qualité pour porter plainte contre la prise en compte ou non de biens dans l'inventaire (ATF 54 III 18 consid.”

N4.Inventarerklärung: Vollständigkeit und Strafhinweis

Nach Abschluss des Inventars hat der Schuldner zu jeder Inventarkategorie ausdrücklich zu erklären, dass das Inventar vollständig und richtig ist. Diese Erklärung ist zu vernehmen, zu verbalisieren und zu unterzeichnen. Bei juristischen Personen erfolgt die Erklärung durch ein zuständiges Organ. Der Schuldner ist zuvor auf die strafrechtlichen Folgen unvollständiger Angaben hinzuweisen; die Erklärung muss inhaltlich präzise sein. (Gestützt auf Art. 29 ff. OAOF und die zitierten Entscheidungen/Literatur.)

“3; décisions de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.2 et 1.3.2; DCSCO/255/2015 du 20 août 2015, consid. 1.3 et 1.4; Vouilloz, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3, 11, 12, 14 et 15 ad art. 221 LP; Lustenberger, Basler Kommentar, SchKG II, 2010, n° 21 ad art. 221 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 11 ss ad art. 221 LP et n° 9 ad art. 242 LP). La seule hypothèse reconnue par la jurisprudence permettant à l'Office de refuser d'inventorier un bien ou un droit est son insaisissabilité ou son incessibilité manifeste, absolument patente (décision de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.2 et les références citées : ATF 81 III 122-123, JdT 1956 II 25; 58 III 113, JdT 1933 II 11; Romy, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 4 ad art. 197 LP). Après l'achèvement de l'inventaire, le failli se prononce sur le caractère exact et complet de l'inventaire (art. 228 al. 1 LP; art. 29 s. OAOF) après que son attention a été expressément attirée sur les conséquences pénales des indications incomplètes sur sa situation de fortune (art. 29 al. 3 OAOF). Cette déclaration doit être donnée, verbalisée et signée à la suite de chacune des catégories de l'inventaire (art. 29 al. 4 OAOF). Lorsque le failli est une société anonyme, une société à responsabilité limitée ou une société coopérative, un des organes de la société fait la déclaration et la signe (art. 30 OAOF). La déclaration du failli doit être précise, car il s'agit d'établir rigoureusement dans l'inventaire l'étendue de son patrimoine (Vouilloz, op. cit., n° 1 à 3 ad art. 228 LP). 3.1.2 La voie de la plainte est ouverte au failli lui-même ou l’administrateur d’une société anonyme faillie contre des mesures prises par l'office relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active, de même que contre le compte final et tableau de distribution, lorsque ces mesures lèsent ses intérêts.”

N5.Neutralität des Konkursinventars

Das Inventar dient dazu, das Vermögen des Schuldners festzustellen, um es zur bestmöglichen Befriedigung aller Gläubiger zu verwerten; es darf nicht dazu verwendet werden, im Inventar eingetragene Forderungen gegen den Schuldner zu tilgen oder zugunsten einzelner Gläubiger aus dem Inventar zu entfernen.

“En l'espèce, la recourante méconnaît le but de l'inventaire de même que celui de la déclaration du failli sur l'inventaire. Par ses arguments, elle ne vise qu'à radier la créance inscrite à l'inventaire à son encontre en cherchant à détourner à son avantage cette mesure. En effet, en lien avec le grief tiré de la déclaration du failli sur l'inventaire (art. 228 LP), l'autorité de surveillance s'est saisie de la question de la recevabilité de celui-ci au vu de la qualité de la personne qui agissait devant elle. Au vu de cette motivation, aucun déni de justice ne peut lui être reproché. Au demeurant, dans la mesure où la recourante se plaindrait en réalité de la violation de l'art. 17 LP, la motivation de l'autorité de surveillance signifie que la recourante ne peut pas se prévaloir d'une norme destinée à protéger la faillie pour défendre ses propres intérêts lorsqu'elle ne formule la plainte qu'en son nom. Contrairement à ce que soutient la recourante, cette motivation ne contient pas d'arguments contradictoires. En outre, même à suivre la recourante qui soutient qu'elle agissait au nom de la faillie, il ressort de la plainte que le seul but poursuivi par la plaignante était de faire retirer de l'inventaire les créances dirigées contre elle et les sociétés tierces. Non seulement ce but ne sert pas les intérêts de la faillie, de sorte que même formulée au nom de celle-ci, la plainte ne serait pas recevable, mais la soumission de l'inventaire au failli, qui vise à établir le patrimoine de celui-ci afin d'en réaliser l'entier en vue de désintéresser au mieux l'ensemble des créanciers, ne permet pas de réaliser un tel but.”

N6.Keine Nachunterzeichnung bei Inventaränderungen

Art. 228 SchKG dient der Bestätigung der Richtigkeit und Vollständigkeit des initialen Inventars durch den Schuldner. Nach der zitierten Rechtsprechung ergibt sich daraus keine Verpflichtung, spätere Ergänzungen oder Änderungen des Inventars durch den Schuldner erneut unterzeichnen oder das Inventar nach jeder Änderung erneut deponieren zu lassen. Die Praxis (u. a. fortlaufende, allenfalls elektronische Führung von Inventaren) und der Verwaltungsaufwand sprechen gegen ein solches Erfordernis; zudem wird damit der Schutz der Gläubiger nicht ersichtlich beeinträchtigt.

“Aucune disposition légale ne prévoit que le failli devrait à nouveau signer l'inventaire après chaque modification ou complément, ni que ce document devrait être à nouveau déposé ou soumis aux créanciers chaque fois que l'Office le modifierait. 2.2.1 Il résulte en l'espèce du dossier (pièce 6 plaignante, p. 40) que l'inventaire, dans sa version initiale, a été établi du 29 octobre 2019 au 28 janvier 2020 et signé le 30 janvier 2020 par C______, lui-même gérant de la faillie, par procuration de son frère D______, également gérant. A juste titre, la plaignante ne conteste pas que les réquisits de l'art. 228 aient de la sorte été respectés. Contrairement à ce que soutient la plaignante, on ne voit pas pour quelle raison les versions ultérieures de l'inventaire, dont l'objet était de modifier et de compléter les versions précédentes pour les adapter à la situation actuelle, auraient dû à nouveau être soumises pour signature aux organes de la faillie. Outre le fait qu'une telle obligation serait difficilement exécutable en pratique – étant relevé qu'aujourd'hui les inventaires sont en général tenus en continu sous forme électronique – elle ne répondrait pas au but de l'art. 228 LP, qui consiste à faire confirmer par le failli le caractère exact et complet de l'inventaire initial, et non celui des éventuels compléments et modifications appelés à intervenir ultérieurement avec, par exemple, la découverte de nouveaux actifs comme des prétentions litigieuses en responsabilité ou des prétentions révocatoires. Il n'est de même pas contesté que l'inventaire a été dûment déposé le 5 octobre 2020, en même temps que l'état de collocation. Là encore, la plaignante ne saurait être suivie lorsqu'elle paraît considérer que toute modification ultérieure de l'inventaire impliquerait qu'il soit à nouveau déposé, ou communiqué de toute autre manière à l'ensemble des créanciers. Dès lors que, comme on l'a vu, l'inventaire est voué à être mis à jour jusqu'à la clôture de la faillite, une obligation de le déposer à chaque modification entraînerait des lourdeurs administratives et des frais peu compatibles avec une liquidation sommaire de la faillite. Un nouveau dépôt ne paraît par ailleurs pas nécessaire pour protéger les droits des créanciers : la situation juridique de ces derniers n'est en effet en principe pas péjorée lorsque l'administration de la faillite inventorie de nouveaux actifs, alors que la renonciation à réaliser des droits inventoriés suppose un accord de leur part.”

N7.Keine materielle Prüfung streitiger Forderungen

Das Office hat nicht die Aufgabe, zivilrechtliche Streitfragen über die materielle Existenz oder den Umfang von Forderungen zu entscheiden; solche Streitigkeiten gehören grundsätzlich vor die Zivilgerichtsbarkeit. Dies bedeutet, dass das Office streitige Forderungen nicht materiell prüfen muss. Es darf jedoch nicht offensichtlich nicht existente oder offensichtlich nur ohne auch nur minimale Prüfung aufgenommene Streitforderungen in das Inventar aufnehmen.

“Dans le corps de la plainte, aux pages 18 et 19, sous rubrique "recevabilité" figurait le passage suivant : "Madame A______ agit dans le cadre de la présente plainte tant en qualité de représentante de la société faillite qu'en tant que créancière et débitrice. A ce titre, Madame A______ a intérêt à ce que les mesures prises par l'Office en violation des dispositions applicables à la faillite soient annulées, subsidiairement modifiées. Elle a en premier lieu intérêt à ce que des créances grevant la masse ne soient pas colloquées en violation des règles procédurales applicables, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce puisque (…). En second lieu, Madame A______ a également intérêt à ce que l'Office respecte les dispositions légales applicables à l'établissement de l'inventaire et ne prête pas son concours aux visées d'un créancier qui sont étrangères au but poursuivi par la procédure de faillite (…). Madame A______ dispose ainsi de la qualité pour porter plainte tant contre la décision d'inventaire que contre celle d'état de collocation (…)". Sur le fond et en substance, elle reprochait à l'Office d'avoir établi l'inventaire déposé sans l'avoir soumis à la faillie pour approbation en application des art. 228 LP et 29 al. 3 et 4 OAOF, d'avoir inscrit des créances litigieuses à l'encontre de tiers à l'inventaire sans avoir procédé à un examen minimal de l'existence de ces créances, en violation des art. 221 LP et 2 CC, et en se laissant influencer par B______, alors que ces créances étaient manifestement inexistantes. L'Office n'avait notamment pas examiné les conditions de l'action en responsabilité contre les organes, plus spécifiquement la péjoration de la situation financière de la faillie après l'apparition du surendettement, spécialement s'agissant de la plaignante qui n'aurait été administratrice de la société que depuis 1994, alors que la créance litigieuse était née en 1979. En tout état, aucun surendettement n'était ressorti de la comptabilité de C______ LTD durant les dix dernières années et la société n'avait jamais détenu d'actifs en raison de sa position de pur prête-nom. Aucune aggravation du surendettement ne pouvait par conséquent être reproché à la plaignante. Un raisonnement similaire devait être appliqué aux créances contre D______ et de F______ SA.”

“4 OAOF). Lorsque le failli est une société anonyme, une société à responsabilité limitée ou une société coopérative, un des organes de la société fait la déclaration et la signe (art. 30 OAOF). La déclaration du failli doit être précise, car il s'agit d'établir rigoureusement dans l'inventaire l'étendue de son patrimoine (Vouilloz, op. cit., n° 1 à 3 ad art. 228 LP). 3.1.2 La voie de la plainte est ouverte au failli lui-même ou l’administrateur d’une société anonyme faillie contre des mesures prises par l'office relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active, de même que contre le compte final et tableau de distribution, lorsque ces mesures lèsent ses intérêts. Appartiennent aux mesures relatives à la formation de la masse active celles prises en relation avec les droits et obligations du failli telles que l'obligation de renseigner l’Office (art. 222 al. 1 LP) et de coopérer avec l’office (art. 229 LP), ainsi que le droit de se faire soumettre l’inventaire (art. 228 LP; art. 29 et 37 OAOF) et de se déterminer sur chaque production (art. 244 LP; art. 55 OAOF) (décision de la Chambre de surveillance DCSO/330/2006 du 24 mai 2006 consid. 1b et les références citées). En revanche, la prise d'inventaire ne déployant pas d'effets juridiques à l'égard des tiers, ceux-ci n'ont généralement pas qualité pour porter plainte contre la prise en compte ou non de biens dans l'inventaire (ATF 54 III 18 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_352/2008 du 13 novembre 2008, cons. 2.3.3; décisions de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.1; DCSCO/255/2015 du 20 août 2015, consid. 1.3 et 1.4Vouilloz, op. cit., n° 22 ad art. 221 LP). Les litiges relatifs à l'existence ou au montant d'un droit supposé tombé dans le patrimoine du failli ne relèvent pas de la compétence de l'office – ni de celle de l'autorité de surveillance saisie d'une plainte – mais de celle du juge civil (décision de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid.”