Art. 39

“Das Betreibungsamt Dübendorf setzte die gegen den Schuldner eingelei- tete Betreibung auf dem Wege des Konkurses fort, indem es ihm am 9. Dezember 2021 den Konkurs androhte (act. 4/2/2). Der Schuldner ist allerdings – gemäss Auskunft des Betreibungsamtes (act. 4/8) – bereits seit Februar 2017 nicht mehr im Handelsregister eingetragen, womit eine Voraussetzung von Art. 39 SchKG fehlt. Wie das Betreibungsamt zu Recht vorbringt, hätte die Betreibung demnach - 4 - auf Pfändung fortgesetzt werden müssen. Die Konkursandrohung vom 3. November 2021 resp. die auf Konkurs fortgesetzte Betreibung ist folglich nich- tig, was auch die Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils vom 29. März 2022 zur Folge hat. Entsprechend ist die Nichtigkeit des Konkursdekrets festzustellen. Da ein nichtiger Entscheid von Anfang an keine Rechtswirkungen entfaltet, muss die Konkurseröffnung nicht (formell) aufgehoben werden.”

“Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für eine direkte Konkurseröff- nung wegen betrügerischen Handlungen zum Nachteil von Gläubigern oder Ver- heimlichen von Vermögenswerten nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann (act. 3 E. 3.1.-3.2.). Gestützt auf diese Bestimmung kann – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. 2 S. 3) – gegen jeden Schuldner die Konkurseröffnung beantragt werden, unabhängig davon, ob sie nach Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegt (BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 22).”

“Kern der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist, dass die Konkurseröff- nung blosse Reflexwirkungen auf die Gläubigerrechte hat und Art. 174 Abs. 1 SchKG, auf welchen Art. 194 SchKG verweist, ausdrücklich von den "Parteien" spricht. Gläubiger, welche nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben, nehmen nicht am erstinstanzlichen Konkursverfahren teil und sind deshalb keine "Parteien" im Sinne dieser Bestimmung. Im Übrigen haben die Gläubiger keine geschützte Position mit Bezug auf eine bestimmte Art der Zwangsvollstreckung; vielmehr werden die Modalitäten der Forderungsdurchsetzung gerade durch das SchKG geregelt, nach dessen Bestimmungen es auch bei einer grundsätzlich nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldnerin (vgl. Art. 39 SchKG) zum Konkurs kommen kann. Dass die Eröffnung des Konkurses konkrete Auswirkun- gen auf die Gläubiger hat, liegt in der Natur der Sache; indes handelt es sich da- bei wie gesagt um hier nicht beachtliche Reflexwirkungen (BGer, 5A_43/2013 vom 25. April 2013, E. 2). - 4 -”

“Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites doit être relevé d’office et en tout temps (art. 22 LP), alors même que les prescriptions de forme ou de contenu de la plainte ne seraient pas remplies (Erard, Commentaire romand de la LP, ad art. 22 nos 13-16). 1.2 En l'espèce, la plainte respecte les exigences de forme, celle-ci étant déposée sous forme écrite et motivée. La plainte émane par ailleurs du poursuivi, soit une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés. Elle est en outre dirigée contre un acte susceptible d'être contesté par cette voie. En tant que le plaignant invoque la nullité de la commination de faillite, motif pris que la poursuite aurait dû être continuée par voie de saisie et non par voie de faillite, sa plainte, bien que déposée hors du délai de dix jours, est recevable. 2. 2.1.1 La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées exhaustivement à l’art. 39 LP, en particulier en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP). Les personnes physiques assujetties à la poursuite par voie de faillite en raison de leur inscription audit registre y sont soumises pour l’ensemble de leurs dettes, tant privées que commerciales ; elles répondent de ces dettes sur l’entier de leur patrimoine (Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 25 et les arrêts cités). 2.1.2 Aux termes de l'art. 43 LP, la poursuite par voie de faillite est notamment exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (ch. 1) et pour le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (ch. 1bis). L'exclusion de la poursuite par voie de faillite est ainsi subordonnée à deux conditions cumulatives, savoir que le créancier est un sujet de droit public et que la créance en poursuite est fondée sur le droit public (ATF 129 III 554 consid. 3, JdT 2004 II 94 ; ATF 125 III 250, JdT 1999 II 80).”

“Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites doit être relevé d’office et en tout temps (art. 22 LP), alors même que les prescriptions de forme ou de contenu de la plainte ne seraient pas remplies (Erard, Commentaire romand de la LP, ad art. 22 nos 13-16). 1.2 En l'espèce, la plainte respecte les exigences de forme, celle-ci étant déposée sous forme écrite et motivée. La plainte émane par ailleurs du poursuivi, soit une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés. Elle est en outre dirigée contre un acte susceptible d'être contesté par cette voie. En tant que le plaignant invoque la nullité de la commination de faillite, motif pris que la poursuite aurait dû être continuée par voie de saisie et non par voie de faillite, sa plainte, bien que déposée hors du délai de dix jours, est recevable. 2. 2.1.1 La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées exhaustivement à l’art. 39 LP, en particulier en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP). Les personnes physiques assujetties à la poursuite par voie de faillite en raison de leur inscription audit registre y sont soumises pour l’ensemble de leurs dettes, tant privées que commerciales ; elles répondent de ces dettes sur l’entier de leur patrimoine (Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 25 et les arrêts cités). 2.1.2 Aux termes de l'art. 43 LP, la poursuite par voie de faillite est notamment exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (ch. 1) et pour le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (ch. 1bis). L'exclusion de la poursuite par voie de faillite est ainsi subordonnée à deux conditions cumulatives, savoir que le créancier est un sujet de droit public et que la créance en poursuite est fondée sur le droit public (ATF 129 III 554 consid. 3, JdT 2004 II 94 ; ATF 125 III 250, JdT 1999 II 80).”

“Ora, il criterio determinante ai sensi dell’art. 39 LEF perché l’ese­cuzione sia continuata in via di fallimento è soltanto il fatto che l’escusso sia iscritto a registro di commercio in una delle qualità enumerate in questa norma, a prescindere dal carattere privato o commerciale del credito posto in esecuzione (DTF 120 III 4; sentenza della CEF”

“del 13 giugno 2006 consid. 2.2, massimata in RtiD 2007 I 835 n. 52c; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 4 ad art. 39 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 25 ad art. 39 LEF; Rigot in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 11 ad art. 39 LEF). In altre parole il titolare di una ditta individuale iscritta a registro di commercio, come la __________ del ricorrente, dev’essere escus­so in via di fallimento anche per i suoi debiti privati. La sua censura è pertanto infondata.”

“Nell’esecuzione in via di fallimento, invece, ove l’opposizione sia stata rigettata in via provvisoria, la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta (cfr. DTF 101 III 41 seg.). Di fronte a una domanda di proseguire l’esecuzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, qualora l’escusso sia una persona iscritta nel registro di commercio in una delle qualità previste dall’art. 39 LEF, prima di notificare la comminatoria di fallimento l’ufficio d’esecu­zione deve verificare, invitando l’escutente a produrre le relative prove, che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento del debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta. Per contro, in caso di rigetto definitivo la comminatoria di fallimento va subito notificata non appena l’escu­tente ha presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione (sentenza della CEF”

“Il est en revanche vrai qu’au moment où cette réquisition a été déposée, la voie de la saisie n’était pas possible et que la poursuivante n’a pas expressément requis ce mode de continuation après la suspension de la faillite (cf. sur ce point KuKo SchKG, n° 23 ad art. 230 LP). Il est vrai aussi que pour certains auteurs et tribunaux, les poursuites éteintes par la déclaration de faillite ne renaitraient pas automatiquement mais seulement si le créancier en requiert la continuation (Lustenberger/Schenker, in Staehelin/Bauer/Lorandi [éd.], Basler Kommentar SchKG II (ci-après : BK), 3e éd. 2021, n° 18a ad art. 230 LP et la réf. citée; Autorité de surveillance du canton de Berne, 21 novembre 1997, BlSchK 1998 p. 72, cité par Peter, Edition annotée de la LP, 2010, p. 967 ad art. 230). À supposer qu’il faille y voir une erreur de l’Office, elle ne saurait avoir pour conséquence la nullité de l’acte de défaut de biens délivré. Il résulte en effet des principes rappelés ci-dessus que durant les deux ans qui suivent la suspension de la faillite faute d’actif, les poursuites dirigées contre un débiteur inscrit au registre du commerce en l’une des qualités prévues à l’art. 39 al. 1 LP peuvent être continuées par la voie de la faillite ou de la saisie, au choix du créancier (cf. encore KuKo SchKG, loc. cit.; BK, n° 22d ad art. 230 LP). Dans ce cas de figure, la loi n’impose donc pas un mode de poursuite particulier. On ne peut ainsi pas considérer que la délivrance d’un acte de défaut de biens après saisie serait en soi la conséquence d’une violation d’une règle impérative sur le mode de poursuite. Le fait que cet acte ait été délivré sans que la poursuivante ait expressément requis, après la suspension de la faillite faute d’actif, que sa poursuite renaisse et soit continuée par voie de saisie pourrait tout au plus constituer une violation d’une règle instaurée dans l’intérêt du débiteur. Or, une telle violation ne conduit pas à la nullité mais doit être invoquée dans le cadre d’une plainte LP déposée en temps utile. 2.4 Il résulte de ce qui précède que la délivrance d’un acte de défaut de biens après saisie dans le cadre de la poursuite n° 9'645’458 dirigée contre M.”

“Das Handelsregister entfaltet dabei in doppelter Hinsicht eine Kenntnisvermutung: Aufgrund der positiven Publizitätswirkung kann niemand einwenden, er habe eine ins Handelsregister eingetragene Tatsache nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR [in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]; Art. 936b Abs. 1 OR). Nach der negativen Publizitätswirkung kann eine Tatsache, deren Eintragung vorschriftswidrig nicht vorgenommen wurde, einem Dritten nur entgegengehalten werden, wenn bewiesen wird, dass sie diesem bekannt war (Art. 933 Abs. 2 OR [in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung]; Art. 936b Abs. 2 OR). Das Handelsregister schafft insofern Transparenz bezüglich solcher Tatsachen und Verhältnisse, die für den Rechtsverkehr wichtig sind (Botschaft vom 15. April 2015 zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregisterrecht], BBl 2015 3632). Bestimmte Handelsregistereinträge entfalten zudem rechtserzeugende Wirkung, indem gewisse Rechtseinheiten erst mit der Eintragung ihre Rechtspersönlichkeit erlangen (z.B. Art. 643 OR für die Aktiengesellschaft). Ferner lösen Einträge die Konkurs- oder Wechselbetreibung aus (Art. 39 SchKG), begründen die Zuständigkeit des Handelsgerichts (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) oder sind für den Firmenschutz von Bedeutung (Art. 946 ff. OR).”

“75 oltre agli accessori, il 23 gennaio 2024, ap­purato che la stessa PI 1 aveva rigettato l’opposizione interposta dall’escusso in via definitiva con decisione del 17 gennaio 2024, la sede di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE) gli ha notificato la comminatoria di fallimento;                                          che con ricorso del 16 febbraio 2024, RI 1 chiede l’an­nullamento della comminatoria di fallimento, facendo valere di non essere più indipendente dal 31 dicembre 2019, sicché la sua iscrizione nel registro di commercio sarebbe da stralciare e l’esecu­zione da continuare in via di pignoramento;                                          che tuttavia RI 1 risulta tuttora iscritto nel registro di commercio come titolare dell’impresa individuale “__________ di RI 1”;                                          che il criterio dell’iscrizione del debitore nel registro di commercio stabilito all’art. 39 LEF è puramente formale, sicché determina la via del fallimento a prescindere dalla correttezza dell’iscrizione, che l’ufficio d’esecuzione non può né deve verificare (DTF 135 III 370 consid. 3.2.3; sentenza della CEF 15.2000.123 del 18 ottobre 2000 consid. 2/a; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 7 ad art. 39 LEF e i rinvii);                                          che sarebbe spettato al ricorrente chiedere la cancellazione della ditta individuale ove non fossero più dati i motivi dell’iscrizione;                                          che sebbene ne dovesse chiedere e ottenere ora la cancellazione, egli rimarrebbe in ogni caso soggetto alla via del fallimento per sei mesi (art. 40 LEF);                                          che il ricorso va pertanto respinto;                                          che per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).   Per questi motivi,   pronuncia:              1.   Il ricorso è respinto.                                      2.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.                                      3.   Notificazione a __________   .                                              Comunicazione all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.”

“2 LEF e sottoposto il caso alla scrivente Camera, nella sua veste di autorità di vigilanza cantonale, affinché esaminasse la validità della comminatoria di fallimento, notificata a una persona che non risulta iscritta nel registro di commercio in una delle qualità enumerate dall’art. 39 LEF;                                            che entro il termine di dieci giorni assegnato dalla Camera, il 19 aprile 2024 la PI 2 ha comunicato di concordare sull’erronei­tà dell’emissione della comminatoria di fallimento, ma tenuto con­to del fatto che ha agito in buona fede senza l’ausilio di un legale, ha chiesto il rimborso delle spese anticipate;                                            che dagli accertamenti eseguiti sui siti “ti.chregister.ch” (Registro di commercio del Canton Ticino) e “zefix.ch” (indice centrale delle ditte), si evince che l’escussa PI 1 è iscritta nel registro di commercio del Cantone Ticino solo come “direttrice” del­l’impresa individuale di __________ “__________”;                                            che tale qualità non figura tra quelle enumerate esaustivamente all’art. 39 LEF in merito alle persone soggette alla via del fallimen­to;                                            che tra le persone fisiche menzionate all’art. 39 cpv. 1 LEF si annoverano solo il titolare stesso di una ditta commerciale (n. 1) – e non un suo direttore –, il socio di una società in nome collettivo (n. 2), il socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (n. 3) e il membro dell’amministrazione di una società in accomandita per azioni (n. 4);                                            che emessa nei confronti di una persona non soggetta alla via del fallimento, la comminatoria di fallimento n. __________ è pertanto nul­la (DTF 73 I 353, pag. 356; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 5 ad art. 39 LEF), ciò che l’autorità di vigilanza accerta d’ufficio (art. 22 cpv. 1 e 173 cpv. 2 LEF);                                            che la questione della sorte delle spese giudiziarie anticipate dalla PI 2 compete al giudice del fallimento (il Pretore);                                            che le spese dell’Ufficio d’esecuzione (UE) per la comminatoria di fallimento sono annullate insieme all’atto stesso, fermo restando che spetta alla PI 2 comunicare all’UE se intende che l’ese­cuzione venga ora continuata in via di pignoramento;                                            che per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.”

“Das Betreibungsamt Dübendorf setzte die gegen den Schuldner eingelei- tete Betreibung auf dem Wege des Konkurses fort, indem es ihm am 9. Dezember 2021 den Konkurs androhte (act. 4/2/2). Der Schuldner ist allerdings – gemäss Auskunft des Betreibungsamtes (act. 4/8) – bereits seit Februar 2017 nicht mehr im Handelsregister eingetragen, womit eine Voraussetzung von Art. 39 SchKG fehlt. Wie das Betreibungsamt zu Recht vorbringt, hätte die Betreibung demnach - 4 - auf Pfändung fortgesetzt werden müssen. Die Konkursandrohung vom 3. November 2021 resp. die auf Konkurs fortgesetzte Betreibung ist folglich nich- tig, was auch die Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils vom 29. März 2022 zur Folge hat. Entsprechend ist die Nichtigkeit des Konkursdekrets festzustellen. Da ein nichtiger Entscheid von Anfang an keine Rechtswirkungen entfaltet, muss die Konkurseröffnung nicht (formell) aufgehoben werden.”

“Nell’esecuzione in via di fallimento, invece, ove l’opposizione sia stata rigettata in via provvisoria, la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta (cfr. DTF 101 III 41 seg.). Di fronte a una domanda di proseguire l’esecuzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, qualora l’escusso sia una persona iscritta nel registro di commercio in una delle qualità previste dall’art. 39 LEF, prima di notificare la comminatoria di fallimento l’ufficio d’esecu­zione deve verificare, invitando l’escutente a produrre le relative prove, che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento del debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta. Per contro, in caso di rigetto definitivo la comminatoria di fallimento va subito notificata non appena l’escu­tente ha presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione (sentenza della CEF”

“ch” (indice centrale delle ditte), si evince che l’escussa PI 1 è iscritta nel registro di commercio del Cantone Ticino solo come “direttrice” del­l’impresa individuale di __________ “__________”;                                            che tale qualità non figura tra quelle enumerate esaustivamente all’art. 39 LEF in merito alle persone soggette alla via del fallimen­to;                                            che tra le persone fisiche menzionate all’art. 39 cpv. 1 LEF si annoverano solo il titolare stesso di una ditta commerciale (n. 1) – e non un suo direttore –, il socio di una società in nome collettivo (n. 2), il socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (n. 3) e il membro dell’amministrazione di una società in accomandita per azioni (n. 4);                                            che emessa nei confronti di una persona non soggetta alla via del fallimento, la comminatoria di fallimento n. __________ è pertanto nul­la (DTF 73 I 353, pag. 356; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 5 ad art. 39 LEF), ciò che l’autorità di vigilanza accerta d’ufficio (art. 22 cpv. 1 e 173 cpv. 2 LEF);                                            che la questione della sorte delle spese giudiziarie anticipate dalla PI 2 compete al giudice del fallimento (il Pretore);                                            che le spese dell’Ufficio d’esecuzione (UE) per la comminatoria di fallimento sono annullate insieme all’atto stesso, fermo restando che spetta alla PI 2 comunicare all’UE se intende che l’ese­cuzione venga ora continuata in via di pignoramento;                                            che per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).   Per questi motivi,   pronuncia:              1.   È accertata la nullità della comminatoria di fallimento emessa nel­l’esecuzione n. __________.                                      2.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.                                      3.”

“Juni 2023 im bereits beurteilten Rechtsmittelverfahren 410 23 148 keine Möglichkeit auf ein faires Verfahren gewährt worden, genügt eine solche Rüge mit dem Verweis auf eine frühere Rechtsschrift in einem anderen Verfahren den vorstehend beschriebenen Anforderungen an eine Beschwerde nicht, selbst wenn ein laienfreundlicher Massstab angewendet wird. Auf diese unsubstantiierte Rüge kann nicht eingetreten werden. Darüber hinaus werden in der Beschwerde vom 20. November 2023 weitere Verfahrensfehler begründet, jeweils mit Bezug auf die ihrer Ansicht nach unberechtigte Publikation der ersten Konkurseröffnung vom 10. Mai 2023, gestützt auf welche ihr im Anschluss an die Publikation ein immenser Schaden entstanden sein soll. Diesen Schaden, den sie auch im vorinstanzlichen Verfahren weitgehend identisch vorgebracht hat, legt sie in der Beschwerde im Einzelnen wieder dar. Hierzu ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren den Konkursgrund der Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gegenüber der Beschwerdeführerin als Inhaberin einer im Handelsregister eingetragenen Unternehmung, die nach Art. 39 Abs. 1 SchKG grundsätzlich der Konkursbetreibung unterliegt, geltend gemacht hat. Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Eine Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt, dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt (BGer 5P.312/2002 vom 13. Februar 2003 E. 3.3; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3; BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi, 3. Aufl., 2021, Art. 190 N 11 m.w.H.). Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen einstellt. Es reicht, wenn die Zahlungsverweigerung sich auf einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten bezieht. Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist.”

“Juni 2023 im bereits beurteilten Rechtsmittelverfahren 410 23 148 keine Möglichkeit auf ein faires Verfahren gewährt worden, genügt eine solche Rüge mit dem Verweis auf eine frühere Rechtsschrift in einem anderen Verfahren den vorstehend beschriebenen Anforderungen an eine Beschwerde nicht, selbst wenn ein laienfreundlicher Massstab angewendet wird. Auf diese unsubstantiierte Rüge kann nicht eingetreten werden. Darüber hinaus werden in der Beschwerde vom 20. November 2023 weitere Verfahrensfehler begründet, jeweils mit Bezug auf die ihrer Ansicht nach unberechtigte Publikation der ersten Konkurseröffnung vom 10. Mai 2023, gestützt auf welche ihr im Anschluss an die Publikation ein immenser Schaden entstanden sein soll. Diesen Schaden, den sie auch im vorinstanzlichen Verfahren weitgehend identisch vorgebracht hat, legt sie in der Beschwerde im Einzelnen wieder dar. Hierzu ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren den Konkursgrund der Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gegenüber der Beschwerdeführerin als Inhaberin einer im Handelsregister eingetragenen Unternehmung, die nach Art. 39 Abs. 1 SchKG grundsätzlich der Konkursbetreibung unterliegt, geltend gemacht hat. Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Eine Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt, dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt (BGer 5P.312/2002 vom 13. Februar 2003 E. 3.3; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3; BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi, 3. Aufl., 2021, Art. 190 N 11 m.w.H.). Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen einstellt. Es reicht, wenn die Zahlungsverweigerung sich auf einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten bezieht. Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist.”

“Die Betreibung wird nach Erteilung der Rechtsöffnung in den in Art. 39 Abs. 1 SchKG aufgelisteten Fällen als Konkursbetreibung fortgesetzt, worüber das Betreibungsamt zu entscheiden hat (Art. 38 Abs. 3 SchKG). Die Konkursbe- treibung ist jedoch u.a. ausgeschlossen für Steuern (Art. 43 Ziff. 1 SchKG), wie der Gesuchsgegner zutreffend feststellt (Urk. 20 S. 2). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Betreibung nicht möglich ist, sondern diese muss lediglich auf dem We- ge der Pfändung fortgesetzt werden. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Fortsetzung der Betreibung jedoch (noch) nicht, weshalb sich dieser Einwand als unbe- helflich erweist. - 5 -”

“Die Betreibung wird nach Erteilung der Rechtsöffnung in den in Art. 39 Abs. 1 SchKG aufgelisteten Fällen als Konkursbetreibung fortgesetzt, worüber das Betreibungsamt zu entscheiden hat (Art. 38 Abs. 3 SchKG). Die Konkursbe- treibung ist jedoch u.a. ausgeschlossen für Steuern (Art. 43 Ziff. 1 SchKG), wie der Gesuchsgegner zutreffend feststellt (Urk. 20 S. 2). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Betreibung nicht möglich ist, sondern diese muss lediglich auf dem We- ge der Pfändung fortgesetzt werden. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Fortsetzung der Betreibung jedoch (noch) nicht, weshalb sich dieser Einwand als unbe- helflich erweist. - 5 -”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlangt werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 2. 2.1.1 Aux termes de l'art. 39 al. 1 ch. 1 LP, la poursuite se continue par voie de faillite, lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en tant que chef d'une raison individuelle. Selon la jurisprudence, les autorités de poursuite n'ont pas à examiner si les inscriptions ou radiations opérées au registre du commerce sont justifiées ou non. La poursuite dirigée contre un débiteur, qui lors de la continuation de la poursuite est inscrit au registre du commerce en l'une des qualités indiquées à l'art. 39 LP, doit être continuée par voie de faillite (ATF 120 III 4 consid. 4). Les personnes physiques énumérées à l'art. 39 LP sont soumises à la poursuite par voie de faillite pour toutes leurs dettes, même pour celles qui ne découlent pas de leurs relations d'affaires (ATF 120 III 4 consid. 5). 2.1.2 Selon l'art. 42 al. 2 LP, lorsqu'un débiteur vient à être inscrit au registre du commerce, les réquisitions de continuer la poursuite présentées antérieurement contre lui n'en sont pas moins exécutées par voie de saisie, tant qu'il n'a pas été déclaré en faillite. 2.2 En l'espèce, le débiteur a été enregistré par le Registre du commerce de Genève en tant que chef d'une entreprise individuelle le 23 août 2022, alors que la continuation de la poursuite considérée a été requise par le créancier le 31 août 2022. Il en résulte que la réquisition de continuer la poursuite est postérieure à l'inscription au registre du commerce, de sorte que c'est à raison que l'Office a continué la poursuite par voie de faillite.”

“Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites doit être relevé d’office et en tout temps (art. 22 LP), alors même que les prescriptions de forme ou de contenu de la plainte ne seraient pas remplies (Erard, Commentaire romand de la LP, ad art. 22 nos 13-16). 1.2 En l'espèce, la plainte respecte les exigences de forme, celle-ci étant déposée sous forme écrite et motivée. La plainte émane par ailleurs du poursuivi, soit une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés. Elle est en outre dirigée contre un acte susceptible d'être contesté par cette voie. En tant que le plaignant invoque la nullité de la commination de faillite, motif pris que la poursuite aurait dû être continuée par voie de saisie et non par voie de faillite, sa plainte, bien que déposée hors du délai de dix jours, est recevable. 2. 2.1.1 La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées exhaustivement à l’art. 39 LP, en particulier en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP). Les personnes physiques assujetties à la poursuite par voie de faillite en raison de leur inscription audit registre y sont soumises pour l’ensemble de leurs dettes, tant privées que commerciales ; elles répondent de ces dettes sur l’entier de leur patrimoine (Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 25 et les arrêts cités). 2.1.2 Aux termes de l'art. 43 LP, la poursuite par voie de faillite est notamment exclue pour le recouvrement d'impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire (ch. 1) et pour le recouvrement de primes de l'assurance-accidents obligatoire (ch. 1bis). L'exclusion de la poursuite par voie de faillite est ainsi subordonnée à deux conditions cumulatives, savoir que le créancier est un sujet de droit public et que la créance en poursuite est fondée sur le droit public (ATF 129 III 554 consid. 3, JdT 2004 II 94 ; ATF 125 III 250, JdT 1999 II 80).”

“del 13 giugno 2006 consid. 2.2, massimata in RtiD 2007 I 835 n. 52c; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 4 ad art. 39 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 25 ad art. 39 LEF; Rigot in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 11 ad art. 39 LEF). In altre parole il titolare di una ditta individuale iscritta a registro di commercio, come la __________ del ricorrente, dev’essere escus­so in via di fallimento anche per i suoi debiti privati. La sua censura è pertanto infondata.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlangt werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“__________ promossa il 27 settembre 2023 dalla PI 1 contro RI 1 per l’incasso di fr. 2'834.75 oltre agli accessori, il 23 gennaio 2024, ap­purato che la stessa PI 1 aveva rigettato l’opposizione interposta dall’escusso in via definitiva con decisione del 17 gennaio 2024, la sede di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE) gli ha notificato la comminatoria di fallimento;                                          che con ricorso del 16 febbraio 2024, RI 1 chiede l’an­nullamento della comminatoria di fallimento, facendo valere di non essere più indipendente dal 31 dicembre 2019, sicché la sua iscrizione nel registro di commercio sarebbe da stralciare e l’esecu­zione da continuare in via di pignoramento;                                          che tuttavia RI 1 risulta tuttora iscritto nel registro di commercio come titolare dell’impresa individuale “__________ di RI 1”;                                          che il criterio dell’iscrizione del debitore nel registro di commercio stabilito all’art. 39 LEF è puramente formale, sicché determina la via del fallimento a prescindere dalla correttezza dell’iscrizione, che l’ufficio d’esecuzione non può né deve verificare (DTF 135 III 370 consid. 3.2.3; sentenza della CEF 15.2000.123 del 18 ottobre 2000 consid. 2/a; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 7 ad art. 39 LEF e i rinvii);                                          che sarebbe spettato al ricorrente chiedere la cancellazione della ditta individuale ove non fossero più dati i motivi dell’iscrizione;                                          che sebbene ne dovesse chiedere e ottenere ora la cancellazione, egli rimarrebbe in ogni caso soggetto alla via del fallimento per sei mesi (art. 40 LEF);                                          che il ricorso va pertanto respinto;                                          che per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).   Per questi motivi,   pronuncia:              1.”

“Ora, il criterio determinante ai sensi dell’art. 39 LEF perché l’ese­cuzione sia continuata in via di fallimento è soltanto il fatto che l’escusso sia iscritto a registro di commercio in una delle qualità enumerate in questa norma, a prescindere dal carattere privato o commerciale del credito posto in esecuzione (DTF 120 III 4; sentenza della CEF”

“Saisi d'une réquisition de poursuite pour effets de change, l'Office doit, avant d'établir puis de notifier le commandement de payer, vérifier que les conditions d'une telle poursuite apparaissent prima facie réunies (art. 178 al. 1 LP). Cet examen porte sur les conditions relevant du droit de la poursuite, en particulier celui de savoir si le débiteur est ou non soumis à la poursuite par voie de faillite, ainsi que sur les légitimations formelles du créancier et du débiteur, mais non sur les questions de droit matériel (Dallèves, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 4 ad art. 178 LP). Une poursuite pour effets de change dirigée contre une personne non soumise à la poursuite par voie de faillite est nulle (Talbot, Kommentar zum SchKG, 2017, Kren Kostkiewicz, Vock [éd.], n° 6 ad art. 177 LP). Le critère pour savoir si un débiteur est soumis à l'exécution forcée par la voie de la faillite au sens de l'art. 177 LP est celui de son inscription au Registre du commerce prévu par l'art. 39 LP (Dallèves, op. cit., n° 13 ad art. 177 LP). En matière de droit cambiaire, les effets de change doivent revêtir une forme stricte d'où il résulte l'apparence d'un droit à laquelle un porteur peut se fier; ils incorporent une créance abstraite qui se superpose aux rapports de droit matériel établis entre les parties (Dallèves, op. cit., n° 1 ad art. 177 LP). Quiconque se prétend titulaire d'une créance abstraite exigible incorporée dans un effet de change et détient le titre peut requérir une poursuite pour effets de change contre le débiteur cambiaire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 6 ad art. 177 LP). En tant que reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO, le billet à ordre incorpore avant tout un engagement inconditionnel et irrévocable de payer au créancier une somme déterminée, sans énoncer la cause de l'obligation. La reconnaissance de dette n'est pas abstraite dans le sens où elle serait détachée de la relation juridique lui servant de fondement, mais seulement d'un point de vue formel et strictement documentaire, son caractère abstrait s'épuisant dans le renversement du fardeau de la preuve, obligeant le débiteur à rapporter la preuve de l'inexistence de la dette reconnue.”

“Saisi d'une réquisition de poursuite pour effets de change, l'Office doit, avant d'établir puis de notifier le commandement de payer, vérifier que les conditions d'une telle poursuite apparaissent prima facie réunies (art. 178 al. 1 LP). Cet examen porte sur les conditions relevant du droit de la poursuite, en particulier celui de savoir si le débiteur est ou non soumis à la poursuite par voie de faillite, ainsi que sur les légitimations formelles du créancier et du débiteur, mais non sur les questions de droit matériel (Dallèves, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 4 ad art. 178 LP). Une poursuite pour effets de change dirigée contre une personne non soumise à la poursuite par voie de faillite est nulle (Talbot, Kommentar zum SchKG, 2017, Kren Kostkiewicz, Vock [éd.], n° 6 ad art. 177 LP). Le critère pour savoir si un débiteur est soumis à l'exécution forcée par la voie de la faillite au sens de l'art. 177 LP est celui de son inscription au Registre du commerce prévu par l'art. 39 LP (Dallèves, op. cit., n° 13 ad art. 177 LP). En matière de droit cambiaire, les effets de change doivent revêtir une forme stricte d'où il résulte l'apparence d'un droit à laquelle un porteur peut se fier; ils incorporent une créance abstraite qui se superpose aux rapports de droit matériel établis entre les parties (Dallèves, op. cit., n° 1 ad art. 177 LP). Quiconque se prétend titulaire d'une créance abstraite exigible incorporée dans un effet de change et détient le titre peut requérir une poursuite pour effets de change contre le débiteur cambiaire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 6 ad art. 177 LP). En tant que reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO, le billet à ordre incorpore avant tout un engagement inconditionnel et irrévocable de payer au créancier une somme déterminée, sans énoncer la cause de l'obligation. La reconnaissance de dette n'est pas abstraite dans le sens où elle serait détachée de la relation juridique lui servant de fondement, mais seulement d'un point de vue formel et strictement documentaire, son caractère abstrait s'épuisant dans le renversement du fardeau de la preuve, obligeant le débiteur à rapporter la preuve de l'inexistence de la dette reconnue.”

“Il a en particulier été jugé que la poursuite dirigée contre un débiteur inscrit au registre du commerce en l’une des qualités indiquées à l’art. 39 LP ne peut être continuée que par la voie de la faillite, sauf les seules exceptions prévues aux art. 41 à 43 LP, l’art. 39 LP étant d’ordre public (ATF 25 I 523, p. 526 consid. 2, JdT 1900 I 66). Dans le cas présent, l’acte de défaut de biens litigieux a été délivré dans la poursuite n° 9'644’558 que la poursuivante a initiée par une réquisition de poursuite du 9 juillet 2020. Une réquisition de continuer cette poursuite a été déposée le 24 août 2020, soit avant le jugement de faillite rendu le 22 septembre 2020. On a par ailleurs vu – et la recourante ne le conteste pas - qu’une poursuite introduite avant la déclaration de faillite du débiteur, que l’ouverture de la faillite a éteinte (art. 206 al. 1 LP) mais qui renaît après la suspension de faillite faute d’actif (art. 230 al. 4 LP), peut-être continuée par la voie de la saisie (art. 230 al. 3 LP) et cela même si le débiteur est inscrit au registre du commerce en l’une des qualités prévues à l’art. 39 al. 1 LP. La jurisprudence n’interdisant cette voie – à tout le moins sans nouvelle réquisition de poursuite – que si un autre mode avait été définitivement fixé avant l’ouverture de la faillite, il est évident qu’une saisie ne pouvait être exclue au seul motif que la réquisition de continuer la poursuite avait été déposée avant le jugement de faillite, cette simple réquisition ne suffisant pas, contrairement à une commination de faillite (art. 159 LP; CPF 6 juillet 2011/20), à fixer irrévocablement le mode de poursuite. Il est en revanche vrai qu’au moment où cette réquisition a été déposée, la voie de la saisie n’était pas possible et que la poursuivante n’a pas expressément requis ce mode de continuation après la suspension de la faillite (cf. sur ce point KuKo SchKG, n° 23 ad art. 230 LP). Il est vrai aussi que pour certains auteurs et tribunaux, les poursuites éteintes par la déclaration de faillite ne renaitraient pas automatiquement mais seulement si le créancier en requiert la continuation (Lustenberger/Schenker, in Staehelin/Bauer/Lorandi [éd.”

“Wird eine Schuldbetreibung fortgesetzt, bestimmt der Betreibungsbeamte, auf welchem Wege diese fortgesetzt wird (Art. 38 SchKG). Dabei wird bei nicht pfandgesicherten Forderungen die Betreibung grundsätzlich auf dem Weg des - 3 - Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der in Art. 39 Abs. 1 SchKG festgehaltenen Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist. Ansonsten wird die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt (Art. 42 Abs. 2 SchKG). Wird die Betreibung auf dem Wege der Pfändung anstatt des Konkurses oder umgekehrt fortgesetzt, so hat dies die Nichtigkeit zur Folge (SK SchKG-K RÜSI, 4. Aufl. 2017, Art. 38 N 23 mit Verweis auf BGE 120 III 105 E. 1, BGE 101 III 18 E. 1a und 94 III 65 E. 2).”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug, Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlangt werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind. Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher, a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten, dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.”

“Nelle sue osservazioni al ricorso PI 2 fa valere che il sequestro di beni in Svizzera, decretato in esecuzione di una misura provvisionale emessa da un giudice estero (nel caso concreto il sequestro conservativo del 20 febbraio 2015), non può essere convalidato in Svizzera, sicché è escluso il pignoramento dei beni sequestrati, a fortiori se appartengono a terzi. Fonda la sua tesi sulla sentenza emessa il 7 gennaio 2020 dal Tribunale federale in tre cause di rigetto definitivo dell’opposizione avviate dalle società ricorrenti contro il padre e le sorelle di PI 1 sulla scorta di un’ordinanza di sequestro conservativo del 20 marzo 2014 (DTF 146 III 157 segg.). Ora, la resistente misconosce che il Tribunale federale ha sentenziato unicamente che la misura provvisionale estera, seppure riconosciuta esecutiva in Svizzera e tramutata in un sequestro retto dal diritto svizzero, non costituisce un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione (lo potrà essere solo la sentenza di merito emanata nella causa estera). La questione non si pone invece nel caso in cui, come nella fattispecie, il debitore non fa opposizione (v. consid. 9.3.1 a contrario). Nulla osta allora alla continuazione dell’esecuzione in via di pignoramento se il debitore non è iscritto nel registro di commercio in una delle qualità enumerate esaustivamente all’art. 39 LEF (art. 88 cpv. 1 e 89 LEF).”

“48b LOG) sulla segnalazione di possibile nullità sporta il 12 marzo 2024 dalla     IS 1   in merito all’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di Lugano, o meglio alla notifica della comminatoria di fallimento emessa il 9 gennaio 2024 nell’esecuzione n. __________ promossa dalla   PI 2, __________   contro   PI 1, __________   ritenuto in fatto e considerando in diritto:                                          che adito con la domanda di fallimento presentata dalla PI 2 contro PI 1 sulla scorta della comminatoria di fallimento appena citata, con decisione ordinatoria del 12 marzo 2024 il Pretore della Giurisdizione di Lugano, Sezione 5, ha differito la sua decisione in virtù dell’art. 173 cpv. 2 LEF e sottoposto il caso alla scrivente Camera, nella sua veste di autorità di vigilanza cantonale, affinché esaminasse la validità della comminatoria di fallimento, notificata a una persona che non risulta iscritta nel registro di commercio in una delle qualità enumerate dall’art. 39 LEF;                                            che entro il termine di dieci giorni assegnato dalla Camera, il 19 aprile 2024 la PI 2 ha comunicato di concordare sull’erronei­tà dell’emissione della comminatoria di fallimento, ma tenuto con­to del fatto che ha agito in buona fede senza l’ausilio di un legale, ha chiesto il rimborso delle spese anticipate;                                            che dagli accertamenti eseguiti sui siti “ti.chregister.ch” (Registro di commercio del Canton Ticino) e “zefix.ch” (indice centrale delle ditte), si evince che l’escussa PI 1 è iscritta nel registro di commercio del Cantone Ticino solo come “direttrice” del­l’impresa individuale di __________ “__________”;                                            che tale qualità non figura tra quelle enumerate esaustivamente all’art. 39 LEF in merito alle persone soggette alla via del fallimen­to;                                            che tra le persone fisiche menzionate all’art. 39 cpv. 1 LEF si annoverano solo il titolare stesso di una ditta commerciale (n.”

“ch” (indice centrale delle ditte), si evince che l’escussa PI 1 è iscritta nel registro di commercio del Cantone Ticino solo come “direttrice” del­l’impresa individuale di __________ “__________”;                                            che tale qualità non figura tra quelle enumerate esaustivamente all’art. 39 LEF in merito alle persone soggette alla via del fallimen­to;                                            che tra le persone fisiche menzionate all’art. 39 cpv. 1 LEF si annoverano solo il titolare stesso di una ditta commerciale (n. 1) – e non un suo direttore –, il socio di una società in nome collettivo (n. 2), il socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (n. 3) e il membro dell’amministrazione di una società in accomandita per azioni (n. 4);                                            che emessa nei confronti di una persona non soggetta alla via del fallimento, la comminatoria di fallimento n. __________ è pertanto nul­la (DTF 73 I 353, pag. 356; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 5 ad art. 39 LEF), ciò che l’autorità di vigilanza accerta d’ufficio (art. 22 cpv. 1 e 173 cpv. 2 LEF);                                            che la questione della sorte delle spese giudiziarie anticipate dalla PI 2 compete al giudice del fallimento (il Pretore);                                            che le spese dell’Ufficio d’esecuzione (UE) per la comminatoria di fallimento sono annullate insieme all’atto stesso, fermo restando che spetta alla PI 2 comunicare all’UE se intende che l’ese­cuzione venga ora continuata in via di pignoramento;                                            che per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).   Per questi motivi,   pronuncia:              1.   È accertata la nullità della comminatoria di fallimento emessa nel­l’esecuzione n. __________.                                      2.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.                                      3.”

“Juni 2023 im bereits beurteilten Rechtsmittelverfahren 410 23 148 keine Möglichkeit auf ein faires Verfahren gewährt worden, genügt eine solche Rüge mit dem Verweis auf eine frühere Rechtsschrift in einem anderen Verfahren den vorstehend beschriebenen Anforderungen an eine Beschwerde nicht, selbst wenn ein laienfreundlicher Massstab angewendet wird. Auf diese unsubstantiierte Rüge kann nicht eingetreten werden. Darüber hinaus werden in der Beschwerde vom 20. November 2023 weitere Verfahrensfehler begründet, jeweils mit Bezug auf die ihrer Ansicht nach unberechtigte Publikation der ersten Konkurseröffnung vom 10. Mai 2023, gestützt auf welche ihr im Anschluss an die Publikation ein immenser Schaden entstanden sein soll. Diesen Schaden, den sie auch im vorinstanzlichen Verfahren weitgehend identisch vorgebracht hat, legt sie in der Beschwerde im Einzelnen wieder dar. Hierzu ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren den Konkursgrund der Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gegenüber der Beschwerdeführerin als Inhaberin einer im Handelsregister eingetragenen Unternehmung, die nach Art. 39 Abs. 1 SchKG grundsätzlich der Konkursbetreibung unterliegt, geltend gemacht hat. Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Eine Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt, dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt (BGer 5P.312/2002 vom 13. Februar 2003 E. 3.3; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3; BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi, 3. Aufl., 2021, Art. 190 N 11 m.w.H.). Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen einstellt. Es reicht, wenn die Zahlungsverweigerung sich auf einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten bezieht. Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist.”

“Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren betont, dass die D'._____ GmbH ohne Organisationsmangel nicht in Konkurs gegangen wäre bzw. auch unter der Annahme, dass die Gesellschaft nicht mehr überlebensfähig gewesen wäre, das Vollstreckungsverfahren anders verlaufen wäre, bleibt unklar, was sie daraus für - 22 - die hier interessierende Frage genau schliessen möchte. Ob ein Vollstreckungs- verfahren für einen Gläubiger damit endet, dass er für seine Forderung befriedigt wird, hängt allein vom vorhandenen Gesellschaftsvermögen bzw. dem Haftungs- substrat ab. Dass ein Organisationsmangel per se nichts an letzterem ändert, hat die Vorinstanz richtig erwogen. Zahlt eine GmbH eine in Betreibung gesetzte For- derung sodann nicht, wird die Betreibung unter Vorbehalt von in casu nicht rele- vanten Ausnahmetatbeständen von Gesetzes wegen auf dem Weg des Konkur- ses fortgesetzt (Art. 39 Abs. 1 SchKG; vgl. auch Art. 41, 43, 59 Abs. 3, 206 Abs. 2, 230 Abs. 3 und 4, 297 Abs. 2 Ziff. 1 und 346 SchKG); eine Zwangsvollstre- ckung unter Fortführung der Gesellschaft kann ein Gläubiger nicht erzwingen. Losgelöst von der Frage der gehörigen Substantiierung ist daher im vorliegenden Kontext auch irrelevant, dass der Liquidationswert in den meisten Fällen tiefer ist als der Fortführungswert. Der Konkurs bzw. die konkursamtliche Liquidation einer (nicht überlebensfähigen) GmbH folgt sodann unabhängig vom Grund für den Konkurs den Regeln von Art. 159 ff. SchKG, wobei zur Konkursmasse namentlich auch alles gehört, was nach Massgabe der Artikel 285 ff. SchKG mittels Anfech- tungsklage der Zwangsvollstreckung zugeführt werden kann (Art. 200 SchKG). Es bleibt folglich dabei, dass weder Organisationsmangel noch Konkurs den automa- tischen Schluss erlauben, dass das Verhalten der Beklagte 1 und 2 zu einer Schädigung führte, wie sie Voraussetzung einer Durchgriffshaftung wäre.”

“Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren betont, dass die D'._____ GmbH ohne Organisationsmangel nicht in Konkurs gegangen wäre bzw. auch unter der Annahme, dass die Gesellschaft nicht mehr überlebensfähig gewesen wäre, das Vollstreckungsverfahren anders verlaufen wäre, bleibt unklar, was sie daraus für - 22 - die hier interessierende Frage genau schliessen möchte. Ob ein Vollstreckungs- verfahren für einen Gläubiger damit endet, dass er für seine Forderung befriedigt wird, hängt allein vom vorhandenen Gesellschaftsvermögen bzw. dem Haftungs- substrat ab. Dass ein Organisationsmangel per se nichts an letzterem ändert, hat die Vorinstanz richtig erwogen. Zahlt eine GmbH eine in Betreibung gesetzte For- derung sodann nicht, wird die Betreibung unter Vorbehalt von in casu nicht rele- vanten Ausnahmetatbeständen von Gesetzes wegen auf dem Weg des Konkur- ses fortgesetzt (Art. 39 Abs. 1 SchKG; vgl. auch Art. 41, 43, 59 Abs. 3, 206 Abs. 2, 230 Abs. 3 und 4, 297 Abs. 2 Ziff. 1 und 346 SchKG); eine Zwangsvollstre- ckung unter Fortführung der Gesellschaft kann ein Gläubiger nicht erzwingen. Losgelöst von der Frage der gehörigen Substantiierung ist daher im vorliegenden Kontext auch irrelevant, dass der Liquidationswert in den meisten Fällen tiefer ist als der Fortführungswert. Der Konkurs bzw. die konkursamtliche Liquidation einer (nicht überlebensfähigen) GmbH folgt sodann unabhängig vom Grund für den Konkurs den Regeln von Art. 159 ff. SchKG, wobei zur Konkursmasse namentlich auch alles gehört, was nach Massgabe der Artikel 285 ff. SchKG mittels Anfech- tungsklage der Zwangsvollstreckung zugeführt werden kann (Art. 200 SchKG). Es bleibt folglich dabei, dass weder Organisationsmangel noch Konkurs den automa- tischen Schluss erlauben, dass das Verhalten der Beklagte 1 und 2 zu einer Schädigung führte, wie sie Voraussetzung einer Durchgriffshaftung wäre.”