Amended by No I of the FA of 16 Dec. 1994, in force since 1 Jan. 1997 (AS 1995 1227;BBl 1991 III 1). ↩
Amended by No I of the FA of 16 Dec. 1994, in force since 1 Jan. 1997 (AS 1995 1227;BBl 1991 III 1). ↩
Inserted by No I of the FA of 16 Dec. 1994, in force since 1 Jan. 1997 (AS 1995 1227;BBl 1991 III 1). ↩
108 commentaries
Neben der speziellen Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sind im Umfeld der Betreibung allgemeine negative Feststellungsklagen grundsätzlich zulässig. In Lehre und Rechtsprechung besteht jedoch Streit darüber, ob abweisende negative Feststellungsurteile als definitive Rechtöffnungstitel anerkannt werden sollen bzw. in welchem Umfang ihnen diese Wirkung zukommt.
“S. 659 f.; BGE 127 III 232; ablehnend NICOLAS JEANDIN, Mainlevée sommaire de l'opposition: développements récents et perspectives, SJ 2009 II S. 279; STAEHELIN, a.a.O., N. 62 zu Art. 83 SchKG, und ders., in: Ergänzungsband zur 2. Aufl.; 2017, ad N. 62 zu Art. 83 SchKG). Neben der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sind auch allgemeine negative Feststellungsklagen (im Sinne von Art. 88 ZPO) im Umfeld einer Betreibung in weitem Umfang zulässig (BGE 141 III 68). In der Lehre wird denn auch teilweise gefordert, abweisende allgemeine negative Feststellungsurteile ebenfalls als definitive Rechtsöffnungstitel zuzulassen und die Rechtsprechung von BGE 134 III 656 in diesem Sinne weiterzuentwickeln (TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte Aspekte und neuere Entwicklungen, ZZZ 2008/2009 S. 190 f.; DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 27 zu Art. 88 ZPO; HEINZMANN/BASTONS BULLETTI, a.a.O.; FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 74 zu Art. 88 ZPO; HEINZMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 88 ZPO). Andere Stimmen in der Lehre lehnen eine solche Erstreckung ab (PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 222; PAUL OBERHAMMER, in: ZPO, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 30 zu Art.”
Für die Fortsetzung der Betreibung genügt ein vollstreckbarer Aberkennungsentscheid, der den Rechtsvorschlag beseitigt; die Vollstreckbarkeit bewirkt, dass die bereits erteilte provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 83 Abs. 3 SchKG definitiv wird. Eine weitergehende Voraussetzung formeller Rechtskraft ist in der zitierten Rechtsprechung nicht zwingend verlangt.
“Im Übrigen ist fraglich, inwiefern die Rechtskraftdiskussion vorliegend überhaupt erforderlich ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Fortsetzung der Betreibung und die Zustellung der Konkursandrohung nur nach einem rechtskräftigen abweisenden Aberkennungsurteil erfolgen dürften und die blosse Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils nicht genügen würde (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 63 zu Art. 83 SchKG, der die formelle Rechtskraft vorauszusetzen scheint). Die Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils bezieht sich in einem solchen Fall auf die - bereits erteilte - provisorische Rechtsöffnung, welche als Folge des abweisenden Aberkennungsurteils zur definitiven wird (Art. 83 Abs. 3 SchKG). Diese Diskussion ist jedoch angesichts des soeben Ausgeführten (oben E. 3.1) hypothetisch. Der Vollständigkeit halber ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht schon früher entschieden hat, dass die Konkursandrohung trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden kann, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 130 III 657 E. 2.1 mit Hinweisen), bzw. dass die Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG) nach Erhebung des Rechtsvorschlags aufgrund eines vollstreckbaren Entscheides verlangt werden kann, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Urteil 5A_78/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Es entspricht mit anderen Worten konstanter Rechtsprechung, dass für die Stellung des Fortsetzungsbegehrens und für die Konkursandrohung ein vollstreckbarer, den Rechtsvorschlag beseitigender Entscheid genügt. Es ist kein Grund ersichtlich, dass dies nur für Rechtsöffnungsentscheide (oder Anerkennungsurteile mit ausdrücklicher Beseitigung des Rechtsvorschlags; Art.”
“Im Übrigen ist fraglich, inwiefern die Rechtskraftdiskussion vorliegend überhaupt erforderlich ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Fortsetzung der Betreibung und die Zustellung der Konkursandrohung nur nach einem rechtskräftigen abweisenden Aberkennungsurteil erfolgen dürften und die blosse Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils nicht genügen würde (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 63 zu Art. 83 SchKG, der die formelle Rechtskraft vorauszusetzen scheint). Die Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils bezieht sich in einem solchen Fall auf die - bereits erteilte - provisorische Rechtsöffnung, welche als Folge des abweisenden Aberkennungsurteils zur definitiven wird (Art. 83 Abs. 3 SchKG). Diese Diskussion ist jedoch angesichts des soeben Ausgeführten (oben E. 3.1) hypothetisch. Der Vollständigkeit halber ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht schon früher entschieden hat, dass die Konkursandrohung trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden kann, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 130 III 657 E. 2.1 mit Hinweisen), bzw. dass die Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG) nach Erhebung des Rechtsvorschlags aufgrund eines vollstreckbaren Entscheides verlangt werden kann, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Urteil 5A_78/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Es entspricht mit anderen Worten konstanter Rechtsprechung, dass für die Stellung des Fortsetzungsbegehrens und für die Konkursandrohung ein vollstreckbarer, den Rechtsvorschlag beseitigender Entscheid genügt. Es ist kein Grund ersichtlich, dass dies nur für Rechtsöffnungsentscheide (oder Anerkennungsurteile mit ausdrücklicher Beseitigung des Rechtsvorschlags; Art.”
Liegen Abklärungshindernisse wie ein noch laufendes Strafverfahren vor, kann das Betreibungsverfahren dennoch spruchreif sein. Etwaige Untersuchungsergebnisse oder ein späteres Urteil können im anschliessenden Aberkennungsprozess berücksichtigt werden; zudem besteht die Möglichkeit, die Überprüfung des Entscheids (Revision) nach den hierfür relevanten prozessualen Regeln zu verlangen.
“Weiter sei der Bestätigung zu entnehmen, dass die Untersuchungen noch am Laufen seien. Nicht ersichtlich sei, in welchem Verfahrensstadium sie sich befänden und wie lange das Verfahren mutmasslich noch dauern werde. Dazu äussere sich der Gesuchsgegner nicht. Ebenfalls un- klar sei, ob die mutmasslich von der Urkundenfälschung betroffenen Dokumente Gegenstand dieses Verfahrens seien. Es sei bekannt, dass Strafverfahren mit Auslandbezügen und komplexen Gesellschaftsstrukturen lange dauern könnten. Davon zeuge auch der Umstand, dass die Untersuchungen eineinhalb Jahre nach dem Strafantrag noch nicht abgeschlossen seien. Das vorliegende Verfahren sei spruchreif, da die Gesuchstellerin mittels öffentlicher Urkunde den Nachweis er- bringen könne, dass sie zur Vertretung der Gesuchstellerin berechtigt sei. Die Un- tersuchungsergebnisse des Strafverfahrens bzw. ein allfälliger Urteilsspruch könnten immer noch im Rahmen eines möglichen Aberkennungsprozesses be- rücksichtigt werden (Art. 83 Abs. 2 SchKG), oder aber der Gesuchsgegner könne die Revision des Entscheides verlangen (Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO). Daher sei der Antrag des Gesuchsgegners auf Verfahrenssistierung abzuweisen (Urk. 21 S. 9 f.).”
Bei einem Urteil, das den Unterhalt nach der Volljährigkeit ausdrücklich beziffert und in der Dauer festlegt, gilt dieses Urteil als vollstreckbarer Titel. In einer solchen Konstellation obliegt es dem Elternteil/Schuldner, der die Voraussetzungen für die Fortdauer des Unterhalts nach Art. 277 Abs. 2 ZGB bestreitet, beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren auf Anpassung oder auf Befreiung von der Forderung zu klagen (vgl. Art. 83 Abs. 2 SchKG).
“Selon la jurisprudence vaudoise, un jugement indiquant clairement et sans réserve que le père ou la mère contribuera, par le versement d'une pension, fixée et chiffrée, à l'entretien de son enfant au-delà de sa majorité, jusqu'à la fin de ses études ou de sa formation professionnelle, correspond à un engagement pris par le débiteur et ratifié pour valoir jugement, lequel vaut en principe titre à la mainlevée définitive de l’opposition qui serait formée par le parent débiteur (art. 80 al. 1 LP) pour la pension ainsi fixée (CPF 31 janvier 2017/25 ; CPF 14 janvier 2013/16 ; CPF 8 février 2007/26). La jurisprudence du Tribunal fédéral va dans ce sens ; il en ressort ainsi qu’un jugement ordonnant expressément le paiement de l’entretien après la majorité constitue un titre à la mainlevée définitive pour autant qu’il condamne le débiteur au paiement d’un montant déterminé et en arrête la durée (ATF 144 III 193 consid. 2.2, JdT 2018 II 351). Dans une telle constellation, il revient au parent débiteur qui considère que les conditions posées par l’art. 277 al. 2 CC ne sont pas remplies à la majorité – absence de formation réalisée dans des délais normaux, refus d’entretenir des relations personnelles avec le parent débiteur par exemple – d’agir en modification (cf. Helle, in Bohnet/Guillod [édit.], Droit matrimonial – Fond et procédure, Bâle 2016, n. 103 ad art. 133 CC et les références citées), respectivement en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) en cas de poursuite intentée par l’enfant majeur créancier. En revanche, dans le cas où l'application de l'art. 277 al. 2 CC est uniquement réservée dans un jugement de divorce ou une convention sur les effets accessoires du divorce, cette réserve doit être comprise en ce sens qu'elle rend le débirentier attentif au fait que son obligation d'entretien peut se prolonger au-delà de la majorité de l'enfant. Ainsi, un simple renvoi à l’art. 277 al. 2 CC ou une réserve de cet article sont insuffisants pour retenir que la pension chiffrée dans le jugement est due également pour la période postérieure à la majorité, jusqu'à l'achèvement de la formation (cf. Meier, Entretien de l’enfant majeur – Un état des lieux, in JdT 2019 II 4, p. 45, n. 89 et les références citées). Dans un tel cas, il n'appartient pas au juge de la mainlevée d'examiner si les exigences de l'art. 277 al. 2 CC sont réalisées et la mainlevée doit être refusée (CPF 11 mars 2004/86, JdT 2004 II 134), la réalisation des conditions de l’art.”
Der Gläubiger kann die provisorische Pfändung mit anderem Titel oder mit anderen Begründungen begründen bzw. weiterverfolgen, soweit die damit geltend gemachte Forderung mit der in der Betreibung geltend gemachten Forderung identisch ist. Fehlt diese Identität, ist eine Fortsetzung der Betreibung mit anderem Anspruch nicht zulässig.
“Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée. Il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1). Les parties ne sont pas limitées aux moyens soulevés dans l'opposition et dans la procédure de mainlevée provisoire. Le créancier peut motiver sa créance autrement, produire un autre titre, voire invoquer une autre cause (ATF 116 II 131 consid. 2 p. 132; 95 II 242 consid. 4 in fine p. 254; 91 II 108 consid. 2b p. 111; 78 II 157 consid. 2c p. 160; 68 III 85 p. 87; cf. entre autres PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° s 55 et 78 ad art. 83 LP, ainsi que n° 14 ad art. 79 LP; JAEGER ET ALII, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. 1997, n° 12 ad art. 83 LP). Il doit toutefois y avoir identité avec la créance déduite en poursuite (ATF 78 II 157 consid. 2c p. 160; 57 II 324 consid. 1 p. 326; GILLIÉRON, ibidem; JAEGER ET ALII, ibidem; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 50 ad art. 83 LP; STAEHELIN, in Basler Kommentar, 2e éd. 2010, n° 54 ad art. 83 LP; ERIC MUSTER, La reconnaissance de dette abstraite, 2004, p. 220). Une cause apparue postérieurement à la notification du commandement de payer ne saurait être prise en compte (ATF 79 II 280 consid. 3 p. 284; STAEHELIN, ibidem; MUSTER, ibidem). Si le créancier fait valoir une créance autre que celle déduite en poursuite, l'action en libération doit être admise; à défaut d'identité, il ne saurait être question d'une continuation de la poursuite (ATF 57 II 324 consid. 1 p. 326). En l'occurrence, le créancier poursuivant dispose d'une reconnaissance de dette formellement causale, en ce sens qu'elle mentionne la cause de l'obligation ("prêt"). Une reconnaissance abstraite (i.e qui n'évoque pas la cause) est également valable, comme le précise l'art.”
Eine vor Gericht getroffene und ratifizierte Transaktion wird einer richterlichen Entscheidung gleichgestellt und bildet einen vollstreckbaren Titel; in diesem Fall ermöglicht sie die definitive Rechtsöffnung. Gegen einen solchen Titel steht dem Betriebene die Klage zur Befreiung von der Schuld (action en libération de dette / Aberkennungsklage im Sinne einer direkten Liberationsklage gegen die materielle Existenz der Forderung) nicht offen.
“80 LP) ; ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2 ; ATF 135 III 315 consid. 2.3 ; TF 5D_171/2016 consid. 5 précité ; TF 5A_217/2012 du 9 juillet 2012 consid. 6.1.1 ; Abbet, op. cit., nn. 26 et 27 ad art. 80 LP). Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé à plusieurs reprises qu'il n'est pas arbitraire de prononcer la mainlevée définitive lorsque le jugement produit se contente de retenir qu'une prestation est due sans préciser la quotité de la dette et que celle-ci est déterminable par rapprochement d'autres pièces du dossier propres à établir avec exactitude le montant dû (ATF 135 III 315 consid. 2.3 ; TF 5D_81/ 20212 du 12 septembre 2012, consid. 3.1 et les réf.). La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d’obtenir la mainlevée définitive de l’opposition, sans qu’il soit possible pour le poursuivi d’intenter l’action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n’y a aucune raison de traiter cet acte différemment d’un jugement. Dès lors, de même qu’il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s’il était saisi d’une demande fondée sur l’art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l’art. 18 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d’un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d’une somme d’argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). c) En l’espèce, l’intimée réclame le remboursement partiel de frais d’activité des enfants pour les années 2017 à 2021, de frais de médecin/dentiste pour les années 2016 à 2020 ainsi que de frais de ski relatifs à la même période. Concrètement, il s’agit de frais en lien avec des cours de danse, des abonnements de gym, des cours d’équitation, des participations à des dépenses médicales ou des montants non reconnus par l’assurance-maladie, un traitement d’orthodontie et la location de matériel, d’abonnement et de cours de ski pour les enfants (cf.”
“Il en conclut que le juge de la mainlevée aurait lui aussi dû considérer que le texte de la convention n’était pas clair, qu’une interprétation était nécessaire, et par voie de conséquence, rejeter la requête de mainlevée ou suspendre la procédure. Il souligne à cet égard que le juge du fond a finalement considéré que les contributions d’entretien n’étaient pas dues. Cette motivation - plus élaborée que celle développée dans le recours dirigé contre le prononcé sur opposition au séquestre - dépasse le cadre de la simple critique générale et suffit pour comprendre les raisons pour lesquelles le recourant estime que le prononcé attaqué serait erroné. Le grief de l’intimée doit donc être rejeté et le recours déclaré recevable. IV. a) Aux termes de l'art. 80 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. La transaction judiciaire est assimilée à un jugement (art. 80 al. 2 ch. 1 LP) et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). b) En l’espèce, la poursuite porte sur les contributions dues pour l’entretien de l’enfant [...] pour les mois d’octobre 2021 à janvier 2022. Le ch. V, 2e paragraphe, de la convention conclue entre les parties le 30 mars 2021, ratifiée sur le siège pour valoir prononcé de mesures protectrices l’union conjugale, prévoit que le recourant contribuera à l’entretien de sa fille par le régulier versement en mains de l’intimée, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension de 700 fr.”
“Saisi d'une requête de mainlevée définitive à l'appui de laquelle le poursuivant produit un jugement, le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte de cet acte. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 143 III 564 consid. 4.3.1). De jurisprudence constante, saisi d'une requête de mainlevée définitive de l'opposition, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit. Si le jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de le préciser ou le compléter (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2). La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). 2.2. Dans sa décision du 3 décembre 2020, le Président du tribunal a retenu que la décision produite par le requérant à l’appui de sa requête constituait certes un titre de mainlevée au sens de l’art. 80 LP, mais qu'il convenait de tenir compte du fait notoire que les ventes immobilières sont sujettes à un impôt sur les gains immobiliers et qu'il ressortait de l'interprétation de la décision du 28 septembre 2018 ratifiant la convention sur les effets accessoires du divorce que l'opposante s'était obligée à verser au requérant la moitié du bénéfice net de la vente de l'immeuble, soit après déduction de l'impôt sur les gains immobiliers.”
Die Aberkennungsklage richtet sich nur gegen die in der Betreibung geltend gemachte Forderung. Sie ist ausgeschlossen, wenn bereits eine materiellrechtliche Klage über denselben Forderungsbestand anhängig ist.
“Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Wie bereits die Vo- rinstanz zutreffend erwog, ist eine Aberkennungsklage jedoch ausgeschlossen, wenn bereits eine materiellrechtliche Klage über den Bestand der betriebenen Forderung hängig ist (Urk. 26 S. 4 f.). Dies ist vorliegend aufgrund der pendenten Herabsetzungsklage zwischen dem Kläger, dessen Mutter und der Beklagten (vgl. Urk. 12/2) der Fall, weshalb sich trotz Gewährung der provisorischen Rechtsöff- nung ein Hinweis auf Art. 83 Abs. 2 SchKG erübrigt. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen”
Streitgegenstand des Aberkennungsverfahrens ist der Bestand und die Fälligkeit der in der Betreibung bezeichneten Forderung zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung. Zwischen dem betriebenen Posten und der im Aberkennungsverfahren geltend gemachten Forderung muss Identität bestehen.
“Regeste Art. 58 Abs. 1 ZPO; Art. 83 Abs. 2 SchKG; Dispositionsmaxime; Streitgegenstand des Aberkennungsverfahrens. Die Dispositionsmaxime wird verletzt, wenn das Gericht seinen Entscheid auf einen Lebenssachverhalt stützt, der ausserhalb des Streitgegenstands liegt. Streitgegenstand des Aberkennungsverfahrens bildet der Bestand und die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung. Zwischen der in Betreibung gesetzten und der im Aberkennungsverfahren geltend gemachten Forderung muss Identität vorliegen. Der Streitgegenstand des Betreibungsverfahrens wird durch den Zahlungsbefehl fixiert. Die Angabe des Rechtsgrunds im Zahlungsbefehl führt aber nicht zu einer Beschränkung des Streitgegenstands der Betreibung auf den genannten Rechtsgrund. Verletzung der Dispositionsmaxime im konkreten Einzelfall verneint (E. 4).”
Über die Einhaltung der 20‑Tage‑Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage entscheidet das Gericht, bei dem die Klage einzureichen ist, also das Bezirksgericht am Betreibungsort. Gesuche um Erstreckung dieser Frist sind mangels sachlicher Zuständigkeit nicht anzunehmen; die Frist gilt als vom Gesetz vorgegeben und kann nach Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden.
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene innert 20 Tagen auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG).”
“Über die Einhaltung der Frist von 20 Tagen zur Einreichung einer Ab- erkennungsklage hat dasjenige Gericht zu entscheiden, bei welchem die Aber- kennungsklage einzureichen ist, mithin das Bezirksgericht am Betreibungsort (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Auf das Gesuch um Erstreckung dieser Frist kann daher mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Ohnehin könnte auch diese Frist als vom Gesetz vorgegebene Frist (Art. 83 Abs. 2 SchKG) nicht er- streckt werden (Art. 144 Abs. 1 ZPO).”
Erhebt der Schuldner die Aberkennungsklage nicht innert 20 Tagen seit der Mainlevée oder wird sie abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv. Die Aberkennungsklage ist innerhalb von 20 Tagen nach der Mainlevée anzubringen.
“Ce dernier soutient ne pas avoir pu produire celle-ci en première instance, car il n'y avait pas eu accès "aisément", l'obligation des banques de conserver les documents se limitant à dix ans. Il avait finalement "retrouvé" cette pièce après l'ordonnance du Tribunal du 19 octobre 2021 lui refusant le droit de produire celle-ci ultérieurement. Par cette argumentation, l'appelant ne démontre pas avoir fait preuve de la diligence requise au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Partant, la pièce nouvelle n° 30 produite par l'appelant est irrecevable, de même que les faits nouveaux s'y rapportant. 3. L'appelant fait grief au premier juge d'avoir considéré la modification de ses conclusions en date du 2 septembre 2020 comme une nouvelle action en libération de dette. 3.1.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). L'action en libération de dette peut ne porter que sur une partie de la créance; cas échéant, la poursuite peut être continuée pour le solde non contesté (Abbet, La mainlevée de l'opposition, commentaire des art. 79 à 84 LP, 2017, n° 17 ad art. 83 LP). 3.1.2 A teneur de l'art. 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention ou la partie adverse consent à la modification de la demande. Une simple précision des conclusions doit être distinguée d'une modification de la demande. Il y a modification lorsque le demandeur introduit de nouveaux allégués au procès et que de ce fait, la demande n'est plus identique à celle initialement déposée. La demande reste identique lorsque les conclusions, les faits et les "tenants et aboutissants juridiques" qui fondent la prétention invoquée sont identiques (arrêt du Tribunal fédéral 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid.”
“En fixant le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP à la notification de la décision non motivée, l'on imposerait en effet au débiteur de contester une décision dont il ne connaît pas les motifs, voire la portée exacte. Ce raisonnement serait au surplus contraire à la jurisprudence de la Cour ressortant de l'arrêt de la Chambre des baux et loyers du 2 décembre 2013. 4.2.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP (art. 83 al. 1er LP). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). Le tribunal peut communiquer la décision aux parties sans motivation écrite à l'audience, par la remise du dispositif écrit accompagné d'une motivation orale sommaire ou en notifiant le dispositif écrit (art. 239 al. 1 let. a et b CPC). Une motivation écrite est remise aux parties, si l'une d'elles le demande dans un délai de dix jours à compter de la communication de la décision. Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours (art. 239 al. 2 CPC). Selon la jurisprudence, la remise d'un dispositif écrit vaut communication et celle-ci n'est pas reportée à la remise d'une expédition motivée; en effet, seul doit être motivé ce qui a déjà été décidé dans le dispositif et communiqué aux parties (ATF 142 III 695 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). La décision de mainlevée n'est attaquable que par la voie du recours (art. 309 let. b ch. 3 cum 319 let. a CPC), lequel doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art.”
“A titre liminaire il convient de noter que le recourant ne prétend pas que l'art. 8 CEDH lui offrirait une protection plus étendue que les art. 13, 26 s. et 36 Cst. (cf. ATF 126 II 377 consid. 7; 129 II 215 consid. 4.2; arrêt 5A_848/2018 du 16 novembre 2018 consid. 6), de sorte que le mérite des griefs doit être examiné sous l'angle de la violation de l'art. 36 Cst. en lien avec ces dernières dispositions (arrêt 5A_440/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.4). 5.2.2.2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (cf. art. 83 al. 1 LP). En effet, une fois qu'il a obtenu la mainlevée provisoire sur la base de son titre, le créancier acquiert, en raison de la vraisemblance de sa prétention, une protection particulière, indépendamment de son droit au paiement, raison pour laquelle il peut requérir la saisie provisoire. Ce n'est qu'en cas de rejet de l'action en libération de dette que la saisie provisoire devient définitive (art. 83 al. 3 LP) et que le créancier peut requérir la vente (art. 118 LP; arrêt 7B.8/2006 du 6 mars 2006 consid. 3.2.1 et 3.2.2). L'esprit et le but de cette saisie ainsi que la systématique de la loi sont que, la mainlevée provisoire n'écartant l'opposition que conditionnellement, il faut donner au créancier, pendant la suspension, c'est-à-dire pendant que court le délai de l'action en libération de dette et jusqu'à ce que le procès en libération de dette soit réglé, un moyen de garantir sa prétention à l'exécution forcée (ATF 122 III 36 consid. 2).”
Der Gläubiger kann zur Begründung der provisorischen Rechtsöffnung auch andere oder zusätzliche Titel bzw. Urkunden vorlegen, etwa formell kausale oder abstrakte Schuldanerkennungen. Zulässig ist dies nur, wenn eine Identität mit der in der Betreibung geltend gemachten Forderung vorliegt. Eine Ursache oder Einwendung, die erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehls entstanden ist, kann hingegen nicht berücksichtigt werden.
“1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 128 III 44 consid. 4; 91 II 108 consid. 2b p. 111). Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée. Il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1). Les parties ne sont pas limitées aux moyens soulevés dans l'opposition et dans la procédure de mainlevée provisoire. Le créancier peut motiver sa créance autrement, produire un autre titre, voire invoquer une autre cause (ATF 116 II 131 consid. 2 p. 132; 95 II 242 consid. 4 in fine p. 254; 91 II 108 consid. 2b p. 111; 78 II 157 consid. 2c p. 160; 68 III 85 p. 87; cf. entre autres PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° s 55 et 78 ad art. 83 LP, ainsi que n° 14 ad art. 79 LP; JAEGER ET ALII, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. 1997, n° 12 ad art. 83 LP). Il doit toutefois y avoir identité avec la créance déduite en poursuite (ATF 78 II 157 consid. 2c p. 160; 57 II 324 consid. 1 p. 326; GILLIÉRON, ibidem; JAEGER ET ALII, ibidem; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 50 ad art. 83 LP; STAEHELIN, in Basler Kommentar, 2e éd. 2010, n° 54 ad art. 83 LP; ERIC MUSTER, La reconnaissance de dette abstraite, 2004, p. 220). Une cause apparue postérieurement à la notification du commandement de payer ne saurait être prise en compte (ATF 79 II 280 consid. 3 p. 284; STAEHELIN, ibidem; MUSTER, ibidem). Si le créancier fait valoir une créance autre que celle déduite en poursuite, l'action en libération doit être admise; à défaut d'identité, il ne saurait être question d'une continuation de la poursuite (ATF 57 II 324 consid. 1 p. 326). En l'occurrence, le créancier poursuivant dispose d'une reconnaissance de dette formellement causale, en ce sens qu'elle mentionne la cause de l'obligation ("prêt").”
“La Cour de justice a ensuite relevé que le créancier ne brandissait plus la même créance que celle déduite en poursuite. Ce point de vue ne saurait être partagé. En effet, le commandement de payer fait état de "prêts avec contrat de reconnaissance de dette du 17.11.10". Ce faisant, le créancier a invoqué un titre de créance - la reconnaissance du 17 novembre 2010 - et la cause mentionnée dans ce document, lequel évoquait plus précisément un "prêt octroyé en 2010 pour le paiement de loyers en lien avec l'exploitation du bar-dancing 'M.________". Dans le cadre de l'action en libération de dette, le créancier a expliqué qu'il s'agissait d'une forme de crédit dans la mesure où il avait toléré le non-paiement des redevances dues en 2010 pour l'exploitation du dancing. Force est d'admettre qu'il s'agit toujours du même complexe de faits (cf. STAEHELIN, op. cit., n° 54 ad art. 83 LP), et qu'il y a ainsi identité avec la créance déduite en poursuite.”
Im Prozess auf Aberkennung der Forderung wird in der ordentlichen Form verhandelt. Der Betriebene kann sich hierbei sämtlicher Einreden und Einwendungen gegen die anerkannte Forderung bedienen (z. B. Erfüllung, Nichterfüllung, Verjährung). Der Ausgang des Prozesses hat unmittelbare Folgen für die Betreibung: Bei Obsiegen des Betriebenen kann die Betreibung nicht fortgesetzt werden; bei Unterliegen des Betriebenen wird die Rechtsöffnung definitiv und die Betreibung kann fortgesetzt werden (Art. 83 Abs. 3 SchKG).
“4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_152/2013 du 20 septembre 2013 consid. 2.3). L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. La reconnaissance de dette entraîne cependant un renversement du fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Le débiteur qui conteste la dette doit établir quelle est la cause de l'obligation (en cas de reconnaissance abstraite), respectivement démontrer que la cause de l'obligation n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), a été simulé (art. 18 al. 1 CO) ou invalidé (art. 31 CO) (ATF 131 III 268 consid. 3.1 et 3.2, SJ 2005 I 401; 105 II 183 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1). Plus généralement, le procès en libération de dette étant instruit en la forme ordinaire (cf. art. 83 al. 2 LP), le débiteur peut se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 131 III cité consid. 3.1; 124 III 207 consid. 3b, JdT 1999 II p. 55; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; SCHMIDT, in CR LP, 2005, n. 12 ad art. 83 LP). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite : si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée; si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; SCHMIDT, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire (créance abstraite) coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur (créance de base ou causale) (art.”
Für die Beurteilung der Einhaltung der 20‑Tage‑Frist ist das Bezirksgericht am Betreibungsort zuständig; ein dort gestelltes Gesuch um Fristerstreckung kann mangels sachlicher Zuständigkeit nicht behandelt werden. Soweit es sich um die vom Gesetz vorgegebene Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG handelt, ist sie zudem nicht erstreckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
“Über die Einhaltung der Frist von 20 Tagen zur Einreichung einer Ab- erkennungsklage hat dasjenige Gericht zu entscheiden, bei welchem die Aber- kennungsklage einzureichen ist, mithin das Bezirksgericht am Betreibungsort (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Auf das Gesuch um Erstreckung dieser Frist kann daher mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Ohnehin könnte auch diese Frist als vom Gesetz vorgegebene Frist (Art. 83 Abs. 2 SchKG) nicht er- streckt werden (Art. 144 Abs. 1 ZPO).”
Die Klage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur. Sie bezweckt die Feststellung, dass die ganz oder teilweise in Betreibung gesetzte Forderung nicht besteht oder zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war. Das Urteil hat materielle Wirkung und begründet ausserhalb des Betreibungsverfahrens Rechtskraft hinsichtlich der Existenz oder Fälligkeit der streitigen Forderung.
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui a pour but de faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite. Elle ressortit au droit matériel (ATF 149 III 23 consid. 4.1; 134 III 656 consid. 5.3.1; 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; 124 III 207 consid. 3a). Elle est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) ou, si la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). La conciliation préalable étant exclue (art. 198 let. e ch. 1 CPC), l'action est introduite par la demande. La décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Si la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins, la voie de l'appel est ouverte (art. 308 CPC). Si l'action en libération de dette est déclarée irrecevable pour non-respect du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, la mainlevée devient définitive (art.”
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene gegen den Betreibenden innert 20 Tagen auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E.”
“L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Il offre à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen (Jeandin, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n. 1 ad art. 310 CPC). Celle-ci peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 129, spéc. p. 134). Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 135). 3. 3.1 Les appelants contestent la quotité de la créance objet de la poursuite, soit 7'373'276 fr. 27 avec intérêt à 5% l'an dès le 1er mars 2015. Ils estiment que l'intimée n'a pas prouvé son montant. 3.2 3.2.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1) est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse ; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. au poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. au poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid.”
“98 CPC est une "Kann-Vorschrift", le Tribunal jouissant en la matière d'un important pouvoir d'appréciation, puisque s'il doit en principe réclamer une avance de frais correspondant à l'entier des frais judiciaires présumables, il peut également réclamer un montant inférieur, voire renoncer à toute avance de frais, étant cependant relevé que le prélèvement d'une avance de frais pleine et entière est la règle et que celle d'une avance moindre, ou la renonciation à percevoir une avance, sont l'exception (ATF 140 III 159 consid. 4.2). L'avance de frais ne préjuge pas de la décision à rendre plus tard quant au montant des frais judiciaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_226/2014 du 6 août 2014 consid. 2.1). Dès lors, la Cour examine la cause avec une certaine réserve. Ainsi, seul un abus du pouvoir d'appréciation du juge constitue une violation de la loi (ACJC/1547/2018 du 8 novembre 2018; ACJC/278/2014 du 25 février 2014; ACJC/208/2014 du 13 février 2014; Tappy, op. cit., n. 8 ad. art. 98 CPC). 2.2 2.2.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur (ATF 127 III 232 consid. 3a). Le jugement rejetant l'action n'emporte aucune condamnation pécuniaire du poursuivi; il n'en demeure pas moins qu'il constate définitivement la qualité d'obligé de celui-ci (ATF 127 III 232 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_398/2017 du 28 août 2017 consid. 4.1.2). L'action en libération de dette est de nature pécuniaire (cf. parmi d'autres : ATF 133 III 446; arrêts du Tribunal fédéral 5A_398/2017 du 28 août 2017, 4A_596/2011 du 29 novembre 2011, 5C.”
Wurde für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart, so ist dieses für die Aberkennungsklage zwingend zuständig.
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene gegen den Betreibenden innert 20 Tagen auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2.”
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene gegen den Betreibenden innert 20 Tagen auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2.”
Die provisorische Pfändung verschafft dem Gläubiger während des Ablaufs der Aberkennungsklage besonderen Sicherungsschutz; wird die Aberkennungsklage abgewiesen, wird die provisorische Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 3 SchKG definitiv, worauf der Gläubiger die Verwertung (vgl. Art. 118 SchKG) verlangen kann.
“A titre liminaire il convient de noter que le recourant ne prétend pas que l'art. 8 CEDH lui offrirait une protection plus étendue que les art. 13, 26 s. et 36 Cst. (cf. ATF 126 II 377 consid. 7; 129 II 215 consid. 4.2; arrêt 5A_848/2018 du 16 novembre 2018 consid. 6), de sorte que le mérite des griefs doit être examiné sous l'angle de la violation de l'art. 36 Cst. en lien avec ces dernières dispositions (arrêt 5A_440/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.4). 5.2.2.2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (cf. art. 83 al. 1 LP). En effet, une fois qu'il a obtenu la mainlevée provisoire sur la base de son titre, le créancier acquiert, en raison de la vraisemblance de sa prétention, une protection particulière, indépendamment de son droit au paiement, raison pour laquelle il peut requérir la saisie provisoire. Ce n'est qu'en cas de rejet de l'action en libération de dette que la saisie provisoire devient définitive (art. 83 al. 3 LP) et que le créancier peut requérir la vente (art. 118 LP; arrêt 7B.8/2006 du 6 mars 2006 consid. 3.2.1 et 3.2.2). L'esprit et le but de cette saisie ainsi que la systématique de la loi sont que, la mainlevée provisoire n'écartant l'opposition que conditionnellement, il faut donner au créancier, pendant la suspension, c'est-à-dire pendant que court le délai de l'action en libération de dette et jusqu'à ce que le procès en libération de dette soit réglé, un moyen de garantir sa prétention à l'exécution forcée (ATF 122 III 36 consid. 2).”
Die provisorische Pfändung wird wie eine definitive Pfändung vollzogen. Unterschied besteht in der Wirkung der Pfändung; so kann bei der provisorischen Pfändung beispielsweise nicht die Verwertung verlangt und kein Verlustschein erteilt werden. Die provisorische Pfändung ist je nach Person des Schuldners eine praktische Alternative zur Aufnahme des Güterverzeichnisses.
“Sofern dem Gläubiger wie im vorliegenden Fall bloss provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, kann dieser nach Massgabe von Art. 83 Abs. 1 SchKG unter anderem - abhängig von der Person des Schuldners - die provisori- sche Pfändung beantragen. Die provisorische Pfändung ist wie eine definitive zu vollziehen. Der Unterschied besteht lediglich in der Wirkung der Pfändung, bei- spielsweise in der Unmöglichkeit, die Verwertung zu verlangen oder einen Ver- lustschein zu erhalten (Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, N 2 zu Art. 83 SchKG).”
Beruht die geltend gemachte Forderung auf einer vom Betriebenden unterzeichneten Schuldanerkennung, genügt in der Regel die Vorlage dieses Schriftstücks als Beweismittel für den Gläubiger. In diesem Fall obliegt es dem Betriebenden, die Ursache der Verpflichtung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass das dem Anerkenntnis zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht besteht, nichtig, angefochten oder simuliert ist oder dass Einwendungen (z. B. Erfüllung, Erlass, Verrechnung, Verjährung, Einrede der Nichterfüllung) bestehen. Fehlen widersprechende Beweise, reicht die Produktion der Schuldanerkennung zur Begründung der Forderung aus.
“Nell’azione di disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (Stoffel, Voies d’exécution, n. 144 p. 177; Staehelin in: Basler Kommentar SchKG, 2a ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e, in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1 CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione, remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.) dirette contro la pretesa riconosciuta (DTF 131 III 268 consid. 3.2). Il creditore convenuto al beneficio di un tale scritto può dunque farvi affidamento e, in assenza di prove atte a smentire il contenuto del riconoscimento di debito, la sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30 giugno 1998, inc.”
“Il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1). Les parties ne sont pas limitées aux moyens soulevés dans l'opposition et dans la procédure de mainlevée provisoire. Le créancier peut motiver sa créance autrement, produire un autre titre, voire invoquer une autre cause (ATF 116 II 131 consid. 2 p. 132; 95 II 242 consid. 4 in fine p. 254; 91 II 108 consid. 2b p. 111; 78 II 157 consid. 2c p. 160; 68 III 85 p. 87; cf. entre autres PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° s 55 et 78 ad art. 83 LP, ainsi que n° 14 ad art. 79 LP; JAEGER ET ALII, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. 1997, n° 12 ad art. 83 LP). Il doit toutefois y avoir identité avec la créance déduite en poursuite (ATF 78 II 157 consid. 2c p. 160; 57 II 324 consid. 1 p. 326; GILLIÉRON, ibidem; JAEGER ET ALII, ibidem; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 50 ad art. 83 LP; STAEHELIN, in Basler Kommentar, 2e éd. 2010, n° 54 ad art. 83 LP; ERIC MUSTER, La reconnaissance de dette abstraite, 2004, p. 220). Une cause apparue postérieurement à la notification du commandement de payer ne saurait être prise en compte (ATF 79 II 280 consid. 3 p. 284; STAEHELIN, ibidem; MUSTER, ibidem). Si le créancier fait valoir une créance autre que celle déduite en poursuite, l'action en libération doit être admise; à défaut d'identité, il ne saurait être question d'une continuation de la poursuite (ATF 57 II 324 consid. 1 p. 326). En l'occurrence, le créancier poursuivant dispose d'une reconnaissance de dette formellement causale, en ce sens qu'elle mentionne la cause de l'obligation ("prêt"). Une reconnaissance abstraite (i.e qui n'évoque pas la cause) est également valable, comme le précise l'art. 17 CO (cf. par ex. arrêt 4A_17/2009 du 14 avril 2009 consid. 3.2). Du point de vue matériel, la reconnaissance de dette renferme une promesse de payer et donne ainsi naissance à une dette ( Anerkennungsschuld) de contenu identique à celui de la dette reconnue ( anerkannte Schuld), de sorte que le créancier peut désormais se fonder sur cette seule reconnaissance pour réclamer le paiement au débiteur (arrêts 5A_438/2019 du 11 juin 2020 consid.”
Der Ausgang der Aberkennungsklage wirkt sich unmittelbar auf die Betreibung aus: Wird die Klage abgewiesen, wird die vorläufige Handhebung (Hand-, Pfändungs- oder Rechtsöffnungswirkung) definitiv und die Betreibung kann weitergeführt werden. Im Verfahren um die Aberkennung kehrt sich die prozessuale Rollenverteilung um; die Beweislast bleibt jedoch so, dass der beklagte Gläubiger die Entstehung der strittigen Forderung darlegen muss, während der klagende Schuldner die Nichtexistenz oder Nichtfälligkeit der Forderung zu beweisen hat (vgl. namentlich die zitierten Entscheide).
“2; Schmidt, in Commentaire romand, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, LP, n. 10 ad art. 83 LP). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; arrêts du Tribunal fédéral 4A_201/2018 du 12 février 2019 consid. 3.1; 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite. Si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée. Si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; Schmidt, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 3.2 En l'espèce, le Tribunal a admis la recevabilité de l'action déposée par l'appelante, ce qui n'est pas contesté par les parties. 4. L'intimée a contesté devant le Tribunal le fait que l'application litigieuse ne fonctionnait pas. Elle affirme en outre n'avoir jamais reçu le courriel de l'appelante du 14 janvier 2021. Le Tribunal n'a pas tranché ces questions. Elles sont cependant pertinentes pour l'issue du litige, de sorte qu'il convient de les résoudre. 4.1 Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Selon l'art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Autrement dit, le juge apprécie librement la force probante de celles-ci en fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre un schéma précis. Il n'y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuves autorisés.”
“Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid. 3.1, SJ 2005 I 401; 130 III 285 consid. 5.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite. Si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée. Si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; Schmidt, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 2.1.2 En matière d'opérations boursières, s'agissant des devoirs contractuels de diligence et de fidélité de la banque envers son client, la jurisprudence distingue trois types de relations contractuelles : (1) le contrat de gestion de fortune, (2) le contrat de conseil en placements et (3) la relation de simple compte/dépôt bancaire ("execution only") (ATF 133 III 97 consid. 7.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1; 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7). Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5; 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). L'existence d'un tel contrat n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des ordres d'achat ou de vente au gérant (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid.”
Wurde für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart, ist dieses zwingend zuständig. Der Betriebene muss innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter erforderlichen Vorkehrungen treffen; zusätzlich ist er gemäss Rechtsprechung gehalten, innerhalb dieser Frist auch sein konkretisiertes Rechtsbegehren vorzubringen. Sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, ist die Aberkennungsklage innert weiteren 20 Tagen einzureichen.
“3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 156; VOCK, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 83 SchKG). Diesfalls muss der Betriebene innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter ihm obliegenden Vorkehrungen treffen und, sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 20 Tagen die Klage einreichen (BGE 56 III 233 E. 4; Urteil 7B.55/2006 vom 21. September 2006 E. 3.2; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 83 SchKG). Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die 20-tägige Frist sowohl für die Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts als auch die Einreichung der Klage Geltung hat, kann indes nicht abgeleitet werden, dass die Bezeichnung des geltend gemachten Feststellungsanspruchs bei Einleitung des Verfahrens nicht notwendig wäre. Vielmehr ist mit der Vorinstanz und der Lehre gegenteils vom Grundsatz auszugehen, dass die klagende Partei innert der 20-Tages-Frist auch ihr individualisiertes Rechtsbegehren unterbreiten muss, selbst wenn die erste Verfahrenshandlung lediglich der Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts dient (OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz.”
“Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 156; VOCK, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 83 SchKG). Diesfalls muss der Betriebene innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter ihm obliegenden Vorkehrungen treffen und, sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 20 Tagen die Klage einreichen (BGE 56 III 233 E. 4; Urteil 7B.55/2006 vom 21. September 2006 E. 3.2; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 83 SchKG). Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die 20-tägige Frist sowohl für die Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts als auch die Einreichung der Klage Geltung hat, kann indes nicht abgeleitet werden, dass die Bezeichnung des geltend gemachten Feststellungsanspruchs bei Einleitung des Verfahrens nicht notwendig wäre. Vielmehr ist mit der Vorinstanz und der Lehre gegenteils vom Grundsatz auszugehen, dass die klagende Partei innert der 20-Tages-Frist auch ihr individualisiertes Rechtsbegehren unterbreiten muss, selbst wenn die erste Verfahrenshandlung lediglich der Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts dient (OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz.”
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene gegen den Betreibenden innert 20 Tagen auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 156; VOCK, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 83 SchKG). Diesfalls muss der Betriebene innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter ihm obliegenden Vorkehrungen treffen und, sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 20 Tagen die Klage einreichen (BGE 56 III 233 E.”
Eine schriftliche Schuldanerkennung verschiebt die Beweislast zugunsten des Gläubigers; der Gläubiger muss in der Regel die Entstehung und Fälligkeit der Forderung nicht weiter begründen, während der Schuldner die Gründe darlegen muss, die die Forderung entkräften (z.B. Nichtigkeit, Wegfall der Ursache). Im Rechtsöffnungsverfahren wird nur geprüft, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt, nicht der materielle Bestand der Forderung. Dem Schuldner bleibt nach erfolgter provisorischer Rechtsöffnung die Klage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG offen, in der er materielle Einwendungen geltend machen kann.
“Es obliegt der Gesuchsgegnerin, glaubhaft darzutun, in welchem Umfang der Mietzins zufolge Teilkündigung reduziert wurde. Der Einwand der Teilkündigung allein hilft ihr nicht weiter, wenn sie nicht in nachvollziehbarer Weise darzutun ver- mag, in welchem konkreten Betrag die in Betreibung gesetzten Mietzinsen nicht mehr geschuldet sind. Solches ist der Gesuchsgegnerin, wie die Vorinstanz und die Gesuchstellerin richtig sehen, nicht gelungen (vgl. Urk. 22 S. 8; Urk. 11 S. 6 Rz 17). Sie hat den betreffenden Mietzins zwar beziffert, nicht aber dargelegt, wor- aus sich der angebliche Mietzins von Fr. 1'057.– ergeben soll, geschweige denn solches mit Belegen untermauert. Dass trotz erstellter Teilkündigung auch der 3 Schiebegitterboxen und diesbezüglich an sich nicht mehr geschuldeter Mietzinsen provisorische Rechtsöffnung zu erteilen ist, ist hinzunehmen, zumal der Gesuchs- gegnerin die Aberkennungsklage offen steht (vgl. Art. 83 Abs. 2 SchKG). Im Rechtsöffnungsverfahren wird denn auch der materielle Bestand der Forderung nicht geprüft, sondern nur, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt oder nicht (vgl. Urk. 22 S. 8 m.w.H.), und dieser nicht durch sofort glaubhaft gemachte Einwendun- gen des Schuldners entkräftet wird. Die Vorinstanz hat daher auch mit Blick auf die Kündigung der 3 Schiebegitterboxen die provisorische Rechtsöffnung zu Recht er- teilt bzw. diesbezüglich keine Reduktion der betriebenen Mietzinsen vorgenom- men.”
“4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_152/2013 du 20 septembre 2013 consid. 2.3). L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. La reconnaissance de dette entraîne cependant un renversement du fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Le débiteur qui conteste la dette doit établir quelle est la cause de l'obligation (en cas de reconnaissance abstraite), respectivement démontrer que la cause de l'obligation n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), a été simulé (art. 18 al. 1 CO) ou invalidé (art. 31 CO) (ATF 131 III 268 consid. 3.1 et 3.2, SJ 2005 I 401; 105 II 183 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1). Plus généralement, le procès en libération de dette étant instruit en la forme ordinaire (cf. art. 83 al. 2 LP), le débiteur peut se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 131 III cité consid. 3.1; 124 III 207 consid. 3b, JdT 1999 II p. 55; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1). 3.2 En l'espèce, la mainlevée provisoire a été octroyée sur la base de la reconnaissance de dette de l'appelant du 25 juin 2014. L'appelant entend démontrer présentement que l'obligation sous-jacente à cette reconnaissance de dette n'existe pas ou n'est pas exigible. Ses griefs seront examinés à la lumière des principes juridiques évoqués ci-dessus. 4. L'appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir qualifié ses rapports avec l'intimée, respectivement avec D______, de société simple. 4.1 4.1.1 Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun.”
“Dès lors que l'appelant invoque que le projet produit sous pièce 3 ferait suite au document produit sous pièce 2, c'est que celui-ci est antérieur au 2 octobre 2014. Dans la mesure où le document produit sous pièce 2 mentionne « 70'000 fr. déjà versés », c'est qu'il est postérieur au 7 juillet 2014. Les dates invoquées par l'appelant - 7 mars 2014, puis 14 décembre 2016 - apparaissent ainsi fallacieuses et destinées à asseoir une thèse de manière confinant à la mauvaise foi, voire abusive. Au vu de ces éléments, les déclarations de l'appelant ne sauraient recevoir aucune valeur probante. 4. L'appelant invoque que le rapprochement des pièces 2, 3 et 5 confirme « tout cela », soit, comprend-on, la réelle et commune intention des parties de réduire le montant prêté - et donc à rembourser - de 250'000 fr. à 200'000 francs. 4.1 En vertu de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), il incombe au débiteur d'une obligation de prouver son extinction, notamment par paiement. L'action en libération de dette de l’art. 83 al. 2 LP (Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1) est une action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a, JdT 2001 II 71, SJ 2002 I 174 ; ATF 127 III 232 consid. 3a, JdT 2001 II 19), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée en poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3a, JdT 1999 II 55, SJ 1998 644 ; ATF 118 III 40 consid. 5a, JdT 1994 II 112 et réf. cit.). Ouverte par le débiteur poursuivi contre le poursuivant ensuite du prononcé de la mainlevée provisoire, l’action en libération de dette se distingue par le renversement du rôle procédural des parties. Le fardeau de la preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il appartient ainsi au défendeur poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance. Le créancier défendeur à l’action en libération de dette bénéficie toutefois d’une position privilégiée du fait qu’il détient, en règle générale, sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art.”
Wird die Aberkennungsklage abgewiesen, wird die zuvor erteilte provisorische Rechtsöffnung definitiv; in diesem Fall steht die Möglichkeit zur Fortsetzung der Betreibung («Fortsetzungsrecht») wieder offen.
“Angesichts der rechtlichen Ausführungen im oben zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde die vom Kantonsgericht erteilte provisorische Rechtsöffnung - infolge der vom Bundesgericht gewährten aufschiebenden Wirkung - mit Zustellung des abschlagigen bundesgerichtlichen Urteils vollstreckbar (vgl. E. 6.2). Mit anderen Worten hätten die Beschwerdeführer bereits mit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils 5A_160/2021 vom 11. März 2022 - der genaue Zustellungszeitpunkt ist der Beschwerdeinstanz unbekannt - die Fortsetzung der Betreibung beantragen können. Infolge der danach von der Beschwerdegegnerin am 22. April 2022 beim Regionalgericht Imboden instanziierten Aberkennungsklage (act. B.5.5) stand die Betreibung - und damit die Möglichkeit, deren Fortsetzung zu beantragen -, still (vgl. oben E. 6.2). Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Fortsetzung der Betreibung "wieder" offenstand. Vorliegend kommt dies sachlogisch mit Abweisung der Aberkennungsklage in Frage, zumal diesfalls die provisorische Rechtsöffnung definitiv wird (vgl. Art. 83 Abs. 3 SchKG).”
Ein Inventarantrag kann bereits erfolgen, bevor die Forderung endgültig festgestellt ist. Voraussetzung ist jedoch die Vorausscheinlichkeit eines Inventarinteresses, in gewissen Konstellationen sogar in Form einer qualifizierten Wahrscheinlichkeit (vraisemblance qualifiée). Typische Anhaltspunkte sind etwa die Sitzverlegung nach Zustellung oder auffällige Verfügungen über Vermögenswerte; wegen der Schwere der Massnahme ist bei der Gewährung besondere Zurückhaltung geboten.
“Le droit à la consultation existe lorsque la créance semble être en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet. En revanche, la faculté de consulter les comptes n'est pas protégée lorsqu'elle est exercée dans le seul but de satisfaire la curiosité, de connaître les secrets d'affaires ou de se renseigner sur les rapports de concurrence. L'exigibilité, la cause et le montant de la créance ne sont pas des critères. Ce qui est décisif, c'est le risque de non-recouvrement, lié par exemple aux difficultés financières de la société (ATF 137 III 255 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1). 4.2. L'art. 83 al. 1 LP prévoit que lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP. La vraisemblance d'un intérêt à l'inventaire est nécessaire (le changement de siège après la notification du commandement de payer est un indice, comme entre autres la disposition d'actifs dans des conditions suspectes), au degré de la vraisemblance qualifiée si l'inventaire est requis au moment de l'entrée en force du jugement de mainlevée provisoire de l'opposition lorsqu'est pendante une action en libération de dette. La faculté de le demander avant que l'existence de la créance du poursuivant soit définitivement établie impose une prudence accrue dans sa concession, puisqu'il s'agit d'une mesure d'une certaine gravité (cf. Cometta, CR-LP, 2005, n. 162 n. 3 et 5). 4.3. En l'espèce, l'appelante a rendu la créance invoquée vraisemblable, ce dont témoigne le jugement de mainlevée rendu le 22 février 2022.”
“Le droit à la consultation existe lorsque la créance semble être en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet. En revanche, la faculté de consulter les comptes n'est pas protégée lorsqu'elle est exercée dans le seul but de satisfaire la curiosité, de connaître les secrets d'affaires ou de se renseigner sur les rapports de concurrence. L'exigibilité, la cause et le montant de la créance ne sont pas des critères. Ce qui est décisif, c'est le risque de non-recouvrement, lié par exemple aux difficultés financières de la société (ATF 137 III 255 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1). 4.2. L'art. 83 al. 1 LP prévoit que lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP. La vraisemblance d'un intérêt à l'inventaire est nécessaire (le changement de siège après la notification du commandement de payer est un indice, comme entre autres la disposition d'actifs dans des conditions suspectes), au degré de la vraisemblance qualifiée si l'inventaire est requis au moment de l'entrée en force du jugement de mainlevée provisoire de l'opposition lorsqu'est pendante une action en libération de dette. La faculté de le demander avant que l'existence de la créance du poursuivant soit définitivement établie impose une prudence accrue dans sa concession, puisqu'il s'agit d'une mesure d'une certaine gravité (cf. Cometta, CR-LP, 2005, n. 162 n. 3 et 5). 4.3. En l'espèce, l'appelante a rendu la créance invoquée vraisemblable, ce dont témoigne le jugement de mainlevée rendu le 22 février 2022.”
Ein Urteil oder eine richterliche Transaktion, die den nach der Volljährigkeit zu leistenden Unterhaltsbetrag und dessen Dauer klar bestimmt, bildet einen Titel zur definitiven Rechtsöffnung. Ist das Urteil unklar oder beschränkt sich die Regelung auf einen Verweis auf Art. 277 ZGB, ist die Mainlevée zu verweigern; in diesem Fall kann der Betriebene gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG auf Aberkennung (Liberation) klagen.
“Selon la jurisprudence vaudoise, un jugement indiquant clairement et sans réserve que le père ou la mère contribuera, par le versement d'une pension, fixée et chiffrée, à l'entretien de son enfant au-delà de sa majorité, jusqu'à la fin de ses études ou de sa formation professionnelle, correspond à un engagement pris par le débiteur et ratifié pour valoir jugement, lequel vaut en principe titre à la mainlevée définitive de l’opposition qui serait formée par le parent débiteur (art. 80 al. 1 LP) pour la pension ainsi fixée (CPF 31 janvier 2017/25 ; CPF 14 janvier 2013/16 ; CPF 8 février 2007/26). La jurisprudence du Tribunal fédéral va dans ce sens ; il en ressort ainsi qu’un jugement ordonnant expressément le paiement de l’entretien après la majorité constitue un titre à la mainlevée définitive pour autant qu’il condamne le débiteur au paiement d’un montant déterminé et en arrête la durée (ATF 144 III 193 consid. 2.2, JdT 2018 II 351). Dans une telle constellation, il revient au parent débiteur qui considère que les conditions posées par l’art. 277 al. 2 CC ne sont pas remplies à la majorité – absence de formation réalisée dans des délais normaux, refus d’entretenir des relations personnelles avec le parent débiteur par exemple – d’agir en modification (cf. Helle, in Bohnet/Guillod [édit.], Droit matrimonial – Fond et procédure, Bâle 2016, n. 103 ad art. 133 CC et les références citées), respectivement en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) en cas de poursuite intentée par l’enfant majeur créancier. En revanche, dans le cas où l'application de l'art. 277 al. 2 CC est uniquement réservée dans un jugement de divorce ou une convention sur les effets accessoires du divorce, cette réserve doit être comprise en ce sens qu'elle rend le débirentier attentif au fait que son obligation d'entretien peut se prolonger au-delà de la majorité de l'enfant. Ainsi, un simple renvoi à l’art. 277 al. 2 CC ou une réserve de cet article sont insuffisants pour retenir que la pension chiffrée dans le jugement est due également pour la période postérieure à la majorité, jusqu'à l'achèvement de la formation (cf. Meier, Entretien de l’enfant majeur – Un état des lieux, in JdT 2019 II 4, p. 45, n. 89 et les références citées). Dans un tel cas, il n'appartient pas au juge de la mainlevée d'examiner si les exigences de l'art. 277 al. 2 CC sont réalisées et la mainlevée doit être refusée (CPF 11 mars 2004/86, JdT 2004 II 134), la réalisation des conditions de l’art.”
“Saisi d'une requête de mainlevée définitive à l'appui de laquelle le poursuivant produit un jugement, le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte de cet acte. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 143 III 564 consid. 4.3.1). De jurisprudence constante, saisi d'une requête de mainlevée définitive de l'opposition, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit. Si le jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de le préciser ou le compléter (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2). La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). 2.2. Dans sa décision du 3 décembre 2020, le Président du tribunal a retenu que la décision produite par le requérant à l’appui de sa requête constituait certes un titre de mainlevée au sens de l’art. 80 LP, mais qu'il convenait de tenir compte du fait notoire que les ventes immobilières sont sujettes à un impôt sur les gains immobiliers et qu'il ressortait de l'interprétation de la décision du 28 septembre 2018 ratifiant la convention sur les effets accessoires du divorce que l'opposante s'était obligée à verser au requérant la moitié du bénéfice net de la vente de l'immeuble, soit après déduction de l'impôt sur les gains immobiliers.”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine materiellrechtliche Klage, die darauf gerichtet ist, die Nichtbestehens- oder Nichtinhabenschaft der geltend gemachten Forderung festzustellen. Das Urteil entscheidet endgültig über das Bestehen der bestrittenen Forderung und entfaltet materielle Rechtskraft insoweit die materielle Verbindlichkeit der Forderung betroffen ist.
“98 CPC est une "Kann-Vorschrift", le Tribunal jouissant en la matière d'un important pouvoir d'appréciation, puisque s'il doit en principe réclamer une avance de frais correspondant à l'entier des frais judiciaires présumables, il peut également réclamer un montant inférieur, voire renoncer à toute avance de frais, étant cependant relevé que le prélèvement d'une avance de frais pleine et entière est la règle et que celle d'une avance moindre, ou la renonciation à percevoir une avance, sont l'exception (ATF 140 III 159 consid. 4.2). L'avance de frais ne préjuge pas de la décision à rendre plus tard quant au montant des frais judiciaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_226/2014 du 6 août 2014 consid. 2.1). Dès lors, la Cour examine la cause avec une certaine réserve. Ainsi, seul un abus du pouvoir d'appréciation du juge constitue une violation de la loi (ACJC/1547/2018 du 8 novembre 2018; ACJC/278/2014 du 25 février 2014; ACJC/208/2014 du 13 février 2014; Tappy, op. cit., n. 8 ad. art. 98 CPC). 2.2 2.2.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur (ATF 127 III 232 consid. 3a). Le jugement rejetant l'action n'emporte aucune condamnation pécuniaire du poursuivi; il n'en demeure pas moins qu'il constate définitivement la qualité d'obligé de celui-ci (ATF 127 III 232 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_398/2017 du 28 août 2017 consid. 4.1.2). L'action en libération de dette est de nature pécuniaire (cf. parmi d'autres : ATF 133 III 446; arrêts du Tribunal fédéral 5A_398/2017 du 28 août 2017, 4A_596/2011 du 29 novembre 2011, 5C.”
“Das SchKG sieht mehrere Wege vor, die zur Beseitigung des Rechtsvorschlags führen können: Einerseits die sog. Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG, andererseits die definitive und die provisorische Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG). Entgegen einem verbreiteten Sprachgebrauch ist die "Beseitigung des Rechtsvorschlags" kein Synonym zu "Rechtsöffnung". Ersteres ist vielmehr ein Oberbegriff und Letzteres ist ein Unterfall dieses Oberbegriffs, d.h. eine der Formen, in denen die Beseitigung des Rechtsvorschlags erfolgen kann (vgl. die Marginalien von Art. 79 ff. SchKG). Das vom Beschwerdeführer am Handelsgericht angehobene Verfahren hat eine sog. Anerkennungsklage im Sinne von Art. 79 SchKG zum Gegenstand. Die Anerkennungsklage ist eine materiellrechtliche Klage wie etwa auch die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG (BGE 133 III 645 E. 5.2 S. 652; BGE 119 III 63 E. 4b S. 67). Mit der Anerkennungsklage soll geklärt werden, ob die eingeklagte Forderung materiellrechtlich existiert und die beklagte Partei zu ihrer Erfüllung verpflichtet ist. Ist dies der Fall, wird sie zur entsprechenden Leistung verurteilt. Das Urteil im Anerkennungsverfahren entfaltet materielle Rechtskraft. Im Vergleich zu Klagen, die ausserhalb des betreibungsrechtlichen Kontexts stehen, weist sie als Besonderheit allerdings ein vollstreckungsrechtliches Element auf, nämlich den Umstand, dass mit ihr zusätzlich zur materiellen Rechtsfolge die Beseitigung des Rechtsvorschlags angestrebt wird (Art. 79 SchKG). Das Verfahren auf (provisorische oder definitive) Rechtsöffnung ist demgegenüber ein reines Vollstreckungsverfahren bzw. ein rein betreibungsrechtliches Verfahren. Geurteilt wird nicht über den materiellrechtlichen Bestand einer Forderung, sondern einzig darüber, ob die Betreibung fortgesetzt werden kann (BGE 136 III 566 E. 3.”
Im ordentlichen Prozess nach Rechtsöffnung / nach erteilter Mainlevée sind die Parteien nicht auf die in der Betreibung oder in der provisorischen Mainlevée vorgebrachten Einwendungen beschränkt. Der Kläger (debiteur) kann eine materielle Klärung der Existenz oder Fälligkeit der Forderung verlangen und der beklagte Gläubiger kann die Forderung mit anderen Rechtsgründen oder einem andern Titel begründen. Einschränkend ist zu beachten, dass eine nach Zustellung des Zahlungsbefehls entstandene neue Ursache nicht zu berücksichtigen ist und bei einer andern behaupteten Forderung Identität mit der in der Betreibung geltend gemachten Forderung erforderlich ist.
“Cette procédure de mainlevée provisoire « sur pièces » n’avait pas pour but de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. En effet, le juge de la mainlevée provisoire examine seulement la force probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle – et non la validité de la créance – et lui attribue force exécutoire si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 136 III 583 cons. 2.3 ; 132 III 140 cons. 4.1.1). Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette, soit une action négatoire, fondée sur le droit matériel, s’il entend obliger le poursuivant à prouver, dans un procès au fond, que la créance déduite en poursuite existe et qu’elle est exigible (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., nos 803 et 809). Le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP) et son objet n'est pas l'annulation du jugement de mainlevée provisoire, mais l'existence, ou l'inexistence, l'exigibilité, ou l'inexigibilité, de la prétention du poursuivant et défendeur, au moment où il a déposé sa réquisition de poursuite (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 76 ad art. 83). Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée ; il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 cons. 3.1 ; 130 III 285 cons. 5.3.1). Dans ce cadre, les parties ne sont pas limitées aux moyens soulevés dans l'opposition et dans la procédure de mainlevée provisoire : le créancier peut motiver autrement la créance déduite en poursuite (s’il fait valoir une créance autre que celle déduite en poursuite, l'action en libération doit être admise ; à défaut d'identité, il ne saurait être question d'une continuation de la poursuite), produire un autre titre, voire invoquer une autre cause (une cause apparue postérieurement à la notification du commandement de payer ne saurait toutefois être prise en compte ; arrêt du TF du 10.”
“L'article 198 CPC énumère les litiges pour lesquels, en dérogation à la règle générale, la procédure de conciliation n'a pas lieu. Selon l'article 198 let. e ch. 1 CPC, il s'agit notamment de l'action en libération de dette. L'action en libération de dette de l'article 83 al. 2 LP est une action en constatation négative de droit fondée sur le droit matériel, qui est le pendant de l'action en reconnaissance de dette. Elle a pour objet l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance en poursuite. Elle est ouverte par le débiteur poursuivi, qui est demandeur, contre la personne qui le poursuit. Seul le rôle des parties au procès est renversé: les charges du demandeur incombent toujours au créancier. Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée. Le demandeur peut opposer la compensation, notamment en joignant à ses conclusions libératoires une demande additionnelle (ATF 116 II 131; Bohnet/ Christinat, Actions civiles, v. I : CC et LP, 2019, n° 17 ad art. 83 LP, p. 847). L'action en libération de dette doit être introduite dans les 20 jours à compter de la mainlevée (art. 83 al. 2 LP). L'action cumulée à une action en libération de dette n'est admissible que si elle n'est pas elle-même soumise à la tentative de conciliation préalable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2021 du 6 juillet 2022, consid. 4.2). 2.1.2 L'absence de conclusions conformes au droit fédéral ne peut être définie comme une question de pure forme, de sorte qu'une constatation en ce sens, et dès lors, le rejet de la prétention en cause, ne constitue pas un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2016 du 26 avril 2017 consid. 6.2). 2.1.3 Il n'est admissible de compléter le recours par le biais d'une réplique que si les arguments contenus dans la prise de position y donnent lieu. Après l'écoulement du délai de recours, le recourant est forclos à formuler des conclusions ou des griefs qu'il aurait pu déjà articuler dans le recours (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4, JdT 2008 I 110; arrêt du Tribunal fédéral 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.2). 2.2 En l'espèce, les appelantes n'ont pas critiqué dans leur appel le raisonnement du Tribunal selon lequel les conclusions initiales de leur action excédaient le cadre d'une action en libération de dette.”
Die provisorische Pfändung ist wie die definitive auszuführen; ihre vorläufige Durchführung löst die Fristen zur Gläubigerbeteiligung nach Art. 110 und 111 SchKG aus. Sie kann nach Ablauf der Zahlungsfrist und je nach Qualität des Schuldners verlangt werden. Wird binnen 20 Tagen keine Aberkennungsklage erhoben oder wird eine solche Klage abgewiesen, werden die Rechtsöffnung und gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.
“Si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile (art. 53 LP). L'art. 53 LP situe la perpétuation du for à l'avis de saisie (art. 90 LP), soit au moment de sa communication. Les modifications antérieures changent le for (Schüpbach, CR LP, N 6 ad art. 53 LP). L'office des poursuites qui a exécuté une saisie est compétent pour la compléter au fur et à mesure que des poursuivants, qui ont requis la continuation de la poursuite, y participent, autant que cela est nécessaire pour désintéresser tous les créanciers formant cette première série (art. 110 al. 1 LP). Seule est déterminante la communication de l'avis de saisie à réception de la réquisition de continuer du ou des poursuivants, qui ont provoqué par leur réquisition l'exécution de la saisie, car un nouvel avis de saisie n'est pas communiqué concernant les autres poursuivants (Gilliéron, Commentaire I, N 21 ad art. 53 LP; Schüpbach, op. cit., N 23 ad art. 53 LP). 2.1.2 Selon l'art. 83 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (al. 1). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (al. 2). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (al. 3). La saisie provisoire doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive. L'exécution à titre provisoire d'une saisie fait courir les délais de participation des art. 110 al. 1 et 111 al. 1 LP (Gilliéron, op. cit., N 25 et N 26 ad art. 83 LP). 2.2 En l'espèce, il résulte des éléments au dossier que c'est la réquisition de continuer la poursuite n° 1______ qui a provoqué l'exécution de la saisie (provisoire), un avis de saisie ayant été communiqué au plaignant, à son domicile à C______, le 11 octobre 2023.”
Die 20‑Tage‑Frist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG beginnt grundsätzlich mit der Mitteilung/Eröffnung der erstinstanzlichen Entscheidung (Zustellung des Dispositivs), auch wenn die schriftliche Begründung noch fehlt. Eine später erfolgte Zustellung der Motivation löst die Frist nicht neu aus. Soweit ein Rechtsmittel aufschiebende Wirkung hat, verschiebt sich der Fristbeginn entsprechend.
“L'Office des poursuites s'est quant à lui référé, dans la décision entreprise, à la décision DCSO/240/2008 du 25 juin 2008 de la Chambre de céans, pour soutenir que l'Office devait attendre, pour lever le séquestre, que la procédure en mainlevée ait fait l'objet d'une décision définitive, ce que prévoyait l'art. 280 ch. 3 LP. Il n'a toutefois pas repris cette argumentation dans ses observations, s'étant vraisemblablement rendu compte que tant la décision DCSO/240/2008 que l'art. 280 al. 3 LP se référaient exclusivement à l'action en reconnaissance de dette et non pas à la procédure de mainlevée provisoire. 2.1.3 La Chambre de surveillance considère que la réponse à la question litigieuse se situe en réalité dans l'analogie qu'il convient de faire entre l'action en libération de dette à disposition du débiteur et l'action en reconnaissance de dette à disposition du créancier suite à une décision acceptant ou refusant la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer. Il s'agit en effet dans les deux cas d'une action déposée devant le juge civil, portant sur le fond de la créance en poursuite, suite à une décision sur mainlevée. La première doit être formée dans un délai de 20 jours "à compter de la mainlevée" en application de l'art. 83 al. 2 LP et la seconde dans un délai de 10 jours "à compter de la notification de la décision de rejet de la mainlevée" en application de l'art. 279 al. 2 LP. Or, la question du dies a quo du délai de 20 jours pour le dépôt de l'action en libération de dette fait l'objet d'une réponse unanime dans la jurisprudence et la doctrine. Le délai de 20 jours court dès la notification de la décision de première instance, même si celle-ci n'est pas motivée, la notification ultérieure d'une motivation ne faisant pas courir à nouveau ce délai (ATF 143 III 38 consid. 2.3; 127 III 570 consid. 4a; 124 III 35; Staehelin, Basler Kommentar, SchKG, 2021, n° 23 ad art. 83 LP). En cas de recours contre la décision ordonnant la mainlevée de l'opposition (art. 319 let. a CPC), le point de départ du délai de 20 jours pour le dépôt de l'action en libération de dette reste la notification de la décision de première instance, sauf si l'effet suspensif a été octroyé au recours contre le jugement de mainlevée. Dans ce cas, le délai pour ouvrir l'action en libération de dette ne court qu'à partir de la communication de la décision de la juridiction supérieure, l'effet suspensif rétroagissant à la date de la décision attaquée (ATF 127 III 569, JdT 2001 II 46, SJ 2002 I 54; Staehelin, op.”
“Daran vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Zunächst beruft sie sich auf BGE 23 I 1277, der in BGE 143 III 38 E. 3.2 bestätigt worden sei. Demnach beziehe sich - so die Beschwerdeführerin - eine im SchKG befindliche Verweisung auf den ordentlichen Prozessweg nicht auf die Berechnung der Klagefrist, BGE 149 III 179 S. 185 sondern auf das Verfahren nach Anhebung der Klage. Beide von ihr angeführten Urteile betreffen die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Die Frist von Art. 83 Abs. 2 SchKG beginnt von einer Betreibungshandlung an zu laufen, auf die Art. 56 und 63 SchKG anwendbar sind. Ein allgemeiner Grundsatz für alle im SchKG vorgesehenen Klagefristen lässt sich aus diesen Urteilen nicht ableiten. Die Frage nach der Einhaltung der Klagefristen ist vielmehr vor dem Hintergrund der im konkreten Fall anwendbaren Regeln der eidgenössischen ZPO und des SchKG zu klären. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin trifft es auch nicht zu, dass die Gerichtsferien nur nach Einleitung eines Verfahrens gelten können, nicht aber vor der Rechtshängigkeit (vgl. BGE 138 III 615 zur Frist zur Klageeinreichung nach Erhalt der Klagebewilligung [Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO]). Vielmehr gilt aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung, dass dasjenige Recht, das die Frist festsetzt, auch über ihre Berechnung entscheidet (BGE 143 III 554 E. 2.5.2, BGE 143 III 15 E. 4.1). Dies bedeutet, dass die im SchKG vorgesehene Klagefrist aufgrund des Verweises von Art. 31 SchKG auf die ZPO ebenfalls den Regeln der ZPO und damit auch Art.”
“Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Gericht des Betreibungsortes vor (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Gericht hat den Rechtsvorschlag im summarischen Verfahren zu prüfen (Art. 251 lit. d ZPO). Es hört die Parteien an und entscheidet; gegen diesen Entscheid ist grundsätzlich kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG; vgl. auch BGE 134 III 524 E. 1.3; BGer 5D_69/2020 vom 28. April 2020 E. 1). Der Schuldner und der Gläu- biger können aber innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheids Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens erheben (Art. 265 Abs. 4 - 4 - SchKG). Dieser ordentliche Prozess hat das gleiche Thema zum Gegenstand wie das summarische Verfahren. Es handelt sich jedoch nicht um ein Rechtsmittelver- fahren, sondern um einen neuen, vom Summarverfahren unabhängigen Prozess. Vergleichbar ist die Situation mit dem Verhältnis zwischen Rechtsöffnung und An- bzw. Aberkennungsklage (BSK SchKG II-Huber/Sogo, Art. 265a N 42). Wie im Rechtsöffnungsverfahren bei der Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 83 N 23 m.H.) beginnt denn auch die Frist gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG mit der Eröffnung zu laufen, unabhängig davon, ob der Summarentscheid begründet wurde oder nicht.”
“239 CPC, dont le but ne serait pas de permettre une exécution forcée préalablement au moment à partir duquel la partie succombante pourrait demander la restitution de l'effet suspensif à l'autorité de recours. L'appelant estime en outre que le raisonnement du Tribunal aboutit à une violation du droit d'être entendu. En fixant le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP à la notification de la décision non motivée, l'on imposerait en effet au débiteur de contester une décision dont il ne connaît pas les motifs, voire la portée exacte. Ce raisonnement serait au surplus contraire à la jurisprudence de la Cour ressortant de l'arrêt de la Chambre des baux et loyers du 2 décembre 2013. 4.2.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP (art. 83 al. 1er LP). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). Le tribunal peut communiquer la décision aux parties sans motivation écrite à l'audience, par la remise du dispositif écrit accompagné d'une motivation orale sommaire ou en notifiant le dispositif écrit (art. 239 al. 1 let. a et b CPC). Une motivation écrite est remise aux parties, si l'une d'elles le demande dans un délai de dix jours à compter de la communication de la décision. Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours (art. 239 al. 2 CPC). Selon la jurisprudence, la remise d'un dispositif écrit vaut communication et celle-ci n'est pas reportée à la remise d'une expédition motivée; en effet, seul doit être motivé ce qui a déjà été décidé dans le dispositif et communiqué aux parties (ATF 142 III 695 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). La décision de mainlevée n'est attaquable que par la voie du recours (art.”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine selbständige materielle (negatorische) Klage auf Feststellung der Nichtexistenz oder Nichtfälligkeit der Forderung. Sie wird im ordentlichen Verfahren am Gericht des Betreibungsortes erhoben und ist prozessual vom Rechtsöffnungsverfahren getrennt; Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren präjudizieren die materiellen Fragen der Aberkennungsklage nicht.
“117 i.V.m. Art. 99 Abs. 2 BGG), ist daran zu erinnern, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein reines Vollstreckungsverfahren bzw. ein rein betreibungsrechtliches Verfahren ist. Geurteilt wird nicht über den materiellrechtlichen Bestand einer Forderung, sondern einzig darüber, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt, der zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt (BGE 148 III 30 E. 2.2 mit Hinweisen); die materielle Rechtslage prüft der Rechtsöffnungsrichter nur vorläufig (Urteil 5P.450/1996 vom 11. Februar 1997 E. 4a/bb mit Hinweis auf FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 18 Rz. 22). Aus dem Umstand, dass der Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens ein anderer ist, folgt auch, dass die Entscheidung über ein Rechtsöffnungsbegehren einer Klage im ordentlichen Verfahren nicht entgegengehalten werden kann; die Erteilung oder Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung kann eine Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG), eine Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) oder eine Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) daher nicht präjudizieren (BGE 136 III 583 E. 2.3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 591).”
“310 CPC), mais uniquement dans la limite des griefs motivés qui sont formulés (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC). Elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). En vertu de la présomption de l'art. 150 al. 1 CPC, il est admissible dans le cadre de la maxime des débats de considérer comme non contestés les faits retenus dans la décision attaquée s'ils ne sont pas critiqués par l'appelant (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126; Reetz/Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 38 ad art. 311 ZPO). 2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). L'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée dans la poursuite. Le rôle procédural des parties y est inversé par rapport à l'action en reconnaissance de dette: le débiteur/poursuivi est demandeur et le créancier/poursuivant est défendeur. En revanche, la répartition du fardeau de la preuve ne s'en trouve pas modifiée. Il appartient toujours au créancier d'établir que la créance litigieuse a pris naissance; pour ce faire, il suffira au défendeur, par exemple, de produire la reconnaissance de dette écrite et signée valant titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Quant au demandeur, il devra établir l'inexistence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par titre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_201/2018 du 12 février 2019 consid. 3.1). 3. Il est établi d'une part que l'appelante a prêté la somme de 200'000 fr. à l'intimé, qui a reçu en échange une cédule hypothécaire de même montant et, d'autre part, que la créance – tant causale qu'abstraite – était exigible au 30 mai 2017, si bien que les intimés sont redevables de cette somme, étant précisé que toutes les parties admettent dans la présente procédure, à tout le moins implicitement, que l'accord passé le 17 novembre 2016 lie les deux intimés.”
Bei kumulierten Klagen ist die Zulässigkeit jeder einzelnen Klageform gesondert zu prüfen. Eine mit der Aberkennungsklage (Aktion in Aufhebung der Rechtsöffnung) kumulierte Klage ist nur dann zulässig, wenn auch diese kumulierte Klage nicht selbst der vorgängigen Schlichtung untersteht; ist dies der Fall, ist sie unzulässig; das Verfahren wird in diesem Fall auf die Aberkennungsklage beschränkt fortgesetzt.
“Pour le même motif, l'action cumulée à une action en libération de dette n'est admissible que si elle n'est pas elle-même soumise à la tentative de conciliation préalable (art. 198 et 199 CPC; STAEHELIN, ibid.; STÉPHANE ABBET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 54 ad art. 83 LP). Si tel n'est pas le cas, elle est irrecevable et la procédure se poursuit sur la seule action en libération de dette. La recevabilité doit être examinée séparément pour chacune des actions. C'est ce que le Tribunal fédéral a admis comme étant la règle en cas de cumul d'actions (arrêt 4A_368/2020 du 9 février 2021 consid. 2, pour l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'action en paiement du prix de l'ouvrage) et qu'il a également admis pour les actions cumulées à une action en libération de dette (arrêts 4A_213/2019 du 4 novembre 2019 consid. 3; 4A_176/2019 du 2 septembre 2019 consid. 4.3; 4A_262/2018 du 31 août 2018; 4A_413/2012 du 14 janvier 2013 consid. 6.1). Telle est également la position d'une partie importante de la doctrine (CHRISTOPH LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2016, n° 4b ad art. 220 CPC p. 1586; ERIC PAHUD, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2e éd.”
Verfahrensrechtliche Schranken: Im Verfahren nach Art. 83 Abs. 2 SchKG sind Frist- und Formvorschriften strikt zu beachten. Ergänzende Schlussanträge oder neue Ausführungen in Replik bzw. Rekurs sind nur insoweit zulässig, als die vorgebrachten Stellungnahmen hierfür Anknüpfungspunkte bieten; nach Ablauf vorgesehener Fristen ist der Prozessführer «forclos» für bereits früher vorbringbare Begehren. Verspätete oder unzulässige Erweiterungen können daher zurückgewiesen werden.
“2 L'absence de conclusions conformes au droit fédéral ne peut être définie comme une question de pure forme, de sorte qu'une constatation en ce sens, et dès lors, le rejet de la prétention en cause, ne constitue pas un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2016 du 26 avril 2017 consid. 6.2). 2.1.3 Il n'est admissible de compléter le recours par le biais d'une réplique que si les arguments contenus dans la prise de position y donnent lieu. Après l'écoulement du délai de recours, le recourant est forclos à formuler des conclusions ou des griefs qu'il aurait pu déjà articuler dans le recours (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4, JdT 2008 I 110; arrêt du Tribunal fédéral 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.2). 2.2 En l'espèce, les appelantes n'ont pas critiqué dans leur appel le raisonnement du Tribunal selon lequel les conclusions initiales de leur action excédaient le cadre d'une action en libération de dette. Elles se sont limitées à faire valoir que la recevabilité de leur action devait être examinée à la lumière des conclusions qu'elles ont déposées le 25 janvier 2022. Or, même si ces conclusions étaient recevables, elles auraient été tardives puisque formées après l'échéance du délai péremptoire de 20 jours prévu par l'art. 83 al. 2 LP, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal. Les griefs soulevés par les appelantes dans leur réplique sont tardifs, conformément à la jurisprudence précitée. Même s'ils avaient été recevables, ces griefs auraient dû être rejetés. C'est en effet à juste titre que le Tribunal a retenu que l'acte déposé le 22 septembre 2021 n'était pas une action en libération de dette puisque les appelantes ne concluaient pas à ce que le Tribunal constate qu'elles ne devaient pas le montant faisant l'objet de la poursuite n° 1______. Alors que la mainlevée de l'opposition formée dans la poursuite précitée portait sur 78'480 fr. intérêts en sus, les appelantes concluaient notamment à ce que le Tribunal constate que leur dette envers l'intimée était de 235'441 fr. 80, intérêts en sus. Ces conclusions ne sont pas des conclusions admissibles dans le cadre d'une action en libération de dette. A cela s'ajoute que B______, qui ne revêt pas la qualité de débitrice de la poursuite n° 1______, n'a pas la qualité pour agir en libération de dette en lien avec cette poursuite.”
“L'article 198 CPC énumère les litiges pour lesquels, en dérogation à la règle générale, la procédure de conciliation n'a pas lieu. Selon l'article 198 let. e ch. 1 CPC, il s'agit notamment de l'action en libération de dette. L'action en libération de dette de l'article 83 al. 2 LP est une action en constatation négative de droit fondée sur le droit matériel, qui est le pendant de l'action en reconnaissance de dette. Elle a pour objet l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance en poursuite. Elle est ouverte par le débiteur poursuivi, qui est demandeur, contre la personne qui le poursuit. Seul le rôle des parties au procès est renversé: les charges du demandeur incombent toujours au créancier. Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée. Le demandeur peut opposer la compensation, notamment en joignant à ses conclusions libératoires une demande additionnelle (ATF 116 II 131; Bohnet/ Christinat, Actions civiles, v. I : CC et LP, 2019, n° 17 ad art. 83 LP, p. 847). L'action en libération de dette doit être introduite dans les 20 jours à compter de la mainlevée (art. 83 al. 2 LP). L'action cumulée à une action en libération de dette n'est admissible que si elle n'est pas elle-même soumise à la tentative de conciliation préalable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2021 du 6 juillet 2022, consid. 4.2). 2.1.2 L'absence de conclusions conformes au droit fédéral ne peut être définie comme une question de pure forme, de sorte qu'une constatation en ce sens, et dès lors, le rejet de la prétention en cause, ne constitue pas un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2016 du 26 avril 2017 consid. 6.2). 2.1.3 Il n'est admissible de compléter le recours par le biais d'une réplique que si les arguments contenus dans la prise de position y donnent lieu. Après l'écoulement du délai de recours, le recourant est forclos à formuler des conclusions ou des griefs qu'il aurait pu déjà articuler dans le recours (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4, JdT 2008 I 110; arrêt du Tribunal fédéral 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.2). 2.2 En l'espèce, les appelantes n'ont pas critiqué dans leur appel le raisonnement du Tribunal selon lequel les conclusions initiales de leur action excédaient le cadre d'une action en libération de dette.”
Die Aberkennungsklage richtet sich nur gegen denjenigen Umfang, in dem die (provisorische) Rechtsöffnung erteilt worden ist. Beträge, für welche die Rechtsöffnung verweigert wurde, sind nicht Gegenstand der Aberkennungsklage, sondern allenfalls mit einer negativen Feststellungsklage zu verfolgen.
“Die Aberkennungsklage stellt zwar kein Rechtsmittel ge- gen den Rechtsöffnungsentscheid dar, jedoch werden dessen Wirkungen bestä- tigt oder aufgehoben (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 16). Am 23. Januar 2019 liess die Beklagte der Klägerin durch das Betreibungsamt Zug einen Zahlungsbefehl in Höhe von CHF 49'790.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 zustellen (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 2019, Betreibung Nr. 1; act. 3/7 und act. 3/8). Dagegen erhob die Klägerin am 24. Januar 2019 Rechtsvorschlag (act. 3/8). Am 23. August 2019 stellte die Beklagte beim Kan- tonsgericht Zug das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung (act. 3/12). Mit Entscheid vom 13. September 2019 gewährte der Rechtsöffnungs- - 8 - richter die Rechtsöffnung nur im Umfang von CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 (act. 3/13). Der Rechtsöffnungsentscheid wurde von der Klä- gerin nicht angefochten. Sie erhob hingegen innert der gebotenen Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG die vorliegende Klage am hiesigen Gericht. Die Vorausset- zungen der Aberkennungsklage nach Art. 81 Abs. 2 SchKG sind demnach im Be- trag von CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 erfüllt. Im Differenzbetrag von CHF 4'577.20 wurde die provisorische Rechtsöffnung hin- gegen verweigert, womit diesbezüglich die Anforderungen an die Aberkennungs- klage nicht erfüllt sind, sondern vielmehr von einer allgemeinen negativen Fest- stellungsklage auszugehen ist. Demnach besteht die Hauptklage einerseits aus einer Aberkennungsklage sowie andererseits einer allgemeinen negativen Feststellungsklage. Eine derartige ob- jektive Klagehäufung ist zulässig, zumal vorliegend die Voraussetzungen von Art. 90 ZPO erfüllt sind (BSK SchKG I- STAEHELIN, Art. 83 N 52).”
Neue Sachverhaltsvorbringen, die im angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid keine Stütze finden, sind vor Bundesgericht in der Regel nicht zu hören; solche neuen Tatsachenbehauptungen können gegebenenfalls im Prozess auf Aberkennung der Forderung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zu prüfen sein.
“Sodann haben die Beschwerdegegner sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Notar aufgrund der Vereinbarung der Anzahlung auf das Notariatskonto vor der Beurkundung hätte klären müssen, von wo die Zahlung aus dem Ausland getätigt werde. Weiter haben die Beschwerdegegner behauptet, dass es zu keinem Vertragsschluss gekommen wäre, wenn sie vollständig informiert worden wären und aus ihrer Sicht eine absichtliche Täuschung bzw. ein nichtiger Kaufvertrag vorliege. Aussagekräftige Belege für das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung sind die Beschwerdegegner jedoch schuldig geblieben. Die Vorbringen der Beschwerdegegner erscheinen bereits deshalb als wenig überzeugend, weil die Bezahlung des Kaufpreises vom Treuhandkonto selbst nach der Darstellung der Beschwerdegegner keineswegs gänzlich abgelehnt, sondern lediglich ein Nachweis verlangt wurde, wonach C.B.________ wirtschaftlich Berechtigter am betreffenden Kontoguthaben ist. Vor Bundesgericht nicht zu hören sind die Beschwerdegegner mit neuen Sachverhaltsvorbringen, die im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden (vgl. oben E. 1.3). Diese werden gegebenenfalls in einem Prozess auf Aberkennung der Forderung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) genauer zu prüfen sein. Demnach ist es den Beschwerdegegnern nicht gelungen, Einwände, welche die Schuldanerkennung entkräften, unverzüglich glaubhaft zu machen.”
Ist ein Schiedsgericht für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung vereinbart, so ist dieses für die Aberkennungsklage zuständig. Der Betriebene hat in diesem Fall innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter erforderlichen Vorkehrungen zu treffen; sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, stehen weitere 20 Tage für die Klageerhebung zu. Aus der zitierten Rechtsprechung folgt nicht, dass bei der Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts auf die Bezeichnung des konkreten Feststellungsbegehrens verzichtet werden könne; im Grundsatz muss die klagende Partei ihr individualisiertes Rechtsbegehren innerhalb der 20‑Tage‑Frist darlegen.
“3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 156; VOCK, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 83 SchKG). Diesfalls muss der Betriebene innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter ihm obliegenden Vorkehrungen treffen und, sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 20 Tagen die Klage einreichen (BGE 56 III 233 E. 4; Urteil 7B.55/2006 vom 21. September 2006 E. 3.2; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 83 SchKG). Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die 20-tägige Frist sowohl für die Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts als auch die Einreichung der Klage Geltung hat, kann indes nicht abgeleitet werden, dass die Bezeichnung des geltend gemachten Feststellungsanspruchs bei Einleitung des Verfahrens nicht notwendig wäre. Vielmehr ist mit der Vorinstanz und der Lehre gegenteils vom Grundsatz auszugehen, dass die klagende Partei innert der 20-Tages-Frist auch ihr individualisiertes Rechtsbegehren unterbreiten muss, selbst wenn die erste Verfahrenshandlung lediglich der Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts dient (OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz.”
“Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 156; VOCK, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 83 SchKG). Diesfalls muss der Betriebene innert 20 Tagen die für die Bezeichnung der Schiedsrichter ihm obliegenden Vorkehrungen treffen und, sobald sich das Schiedsgericht konstituiert hat, innert weiteren 20 Tagen die Klage einreichen (BGE 56 III 233 E. 4; Urteil 7B.55/2006 vom 21. September 2006 E. 3.2; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 83 SchKG). Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die 20-tägige Frist sowohl für die Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts als auch die Einreichung der Klage Geltung hat, kann indes nicht abgeleitet werden, dass die Bezeichnung des geltend gemachten Feststellungsanspruchs bei Einleitung des Verfahrens nicht notwendig wäre. Vielmehr ist mit der Vorinstanz und der Lehre gegenteils vom Grundsatz auszugehen, dass die klagende Partei innert der 20-Tages-Frist auch ihr individualisiertes Rechtsbegehren unterbreiten muss, selbst wenn die erste Verfahrenshandlung lediglich der Einleitung des Verfahrens zur Konstituierung des Schiedsgerichts dient (OETIKER, Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, Rz. 603 ff.; HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 21 und 23 zu Art. 372 ZPO; GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 4. Aufl. 2021, Rz. 886; STACHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd.”
Wird die Aberkennungsklage zuungunsten des Beschwerdeführers entschieden, wird die (zuvor ausgesprochene) Handhebung bzw. gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv, sodass die Fortsetzung der Betreibung möglich wird. Die Einleitung der Aberkennungsklage hemmt dagegen bis zum endgültigen Entscheid die Verwertung der gepfändeten Vermögensrechte (und damit das Verlangen ihrer Realisierung).
“Le créancier pourra ainsi, sur la base de cette décision et sous la même réserve (ATF 122 III 36), requérir la continuation de la poursuite dès le prononcé de la mainlevée provisoire (Staehelin, in BAK SchKG I, n° 5 ad art. 83 LP; Lebrecht, op. cit., n° 7 ad art. 88 LP; Vock, in KUKO SchKG, n° 2 ad art. 83 LP). Conformément à l'art. 83 al. 1 LP, cependant, la poursuite ne pourra être continuée dans un premier temps que par une saisie provisoire ou une prise d'inventaire, selon la qualité du débiteur. L'ouverture de l'action en libération de dette n'est donc pas un obstacle à la continuation de la poursuite; le seul effet de l'introduction de cette action en temps utile et de la litispendance est d'interdire au poursuivant d'obtenir la réalisation des droits patrimoniaux saisis et de suspendre le délai pour en requérir la réalisation (art. 118 LP). Si le poursuivant ne fait pas usage de cette possibilité ou s'il est débouté de son action, la mainlevée, ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). La saisie provisoire, prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive, n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette y faisant obstacle (cf. ATF 128 III 383 consid. 3); la saisie provisoire est une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (Gillieron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p.153). 2.2 En l'espèce, la mainlevée provisoire a été prononcée par jugement du 28 septembre 2023, dont l'entrée en force a été constatée par le Tribunal de première instance le 2 novembre 2023. C'est donc à juste titre que l'Office a donné suite – par la notification de l'avis de saisie contesté – à la réquisition de continuer la poursuite provisoire formée par la poursuivante. Le plaignant, qui n'a pas recouru contre le jugement de mainlevée, a agi en libération de dette d'après les pièces qu'il a fournies.”
“Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid. 3.1, SJ 2005 I 401; 130 III 285 consid. 5.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite. Si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée. Si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; Schmidt, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 2.1.2 En matière d'opérations boursières, s'agissant des devoirs contractuels de diligence et de fidélité de la banque envers son client, la jurisprudence distingue trois types de relations contractuelles : (1) le contrat de gestion de fortune, (2) le contrat de conseil en placements et (3) la relation de simple compte/dépôt bancaire ("execution only") (ATF 133 III 97 consid. 7.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1; 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7). Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5; 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.2; 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1). L'existence d'un tel contrat n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des ordres d'achat ou de vente au gérant (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid.”
“1 CO) ou invalidé (art. 31 CO) (ATF 131 III 268 consid. 3.1 et 3.2, SJ 2005 I 401; 105 II 183 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1). Plus généralement, le procès en libération de dette étant instruit en la forme ordinaire (cf. art. 83 al. 2 LP), le débiteur peut se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 131 III cité consid. 3.1; 124 III 207 consid. 3b, JdT 1999 II p. 55; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; SCHMIDT, in CR LP, 2005, n. 12 ad art. 83 LP). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite : si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée; si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; SCHMIDT, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire (créance abstraite) coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur (créance de base ou causale) (art. 842 al. 2 CC). Cette disposition établit une présomption en faveur de la garantie fiduciaire, le créancier devenant titulaire de la cédule aux fins de sûreté tout en conservant la créance de base, le plus souvent un prêt (bancaire) fait au propriétaire de l'immeuble grevé (STEINAUER/FORNAGE, in CR CC II, 2016, n. 7-8 ad intro art. 842-865 CC). Ces deux créances sont indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288 consid.”
Die Klage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG kann sich nicht nur gegen die betreibene Forderung richten, sondern nach der Praxis auch die Aberkennung eines damit verbundenen Sicherungsrechts (z.B. Pfandrecht) betreffen. Soweit materiellrechtliche Aspekte zur Beurteilung der Forderung gehören, kann der sachliche Richter auch Fragen wie die Übermässigkeit vertraglicher Pauschalstrafen prüfen.
“Es sei in teilweiser Aufhebung des Urteils des Bezirksgericht Zürich/Einzelgericht Audienz, vom 5. Dezember 2019 (EB190870-L/U) und i.S.v. Art. 83 Abs. 2 SchKG die Forderung von CHF 3'107'000.00 nebst Zins zu 5% seit 15. Oktober 2018, sowie für das entsprechende Pfandrecht vollumfänglich abzuer- kennen, womit davon Vormerk zu nehmen sei, dass der von den Aberkennungsklägern erhobene Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu Recht erhoben wurde;”
“Même si l'on suivait l'argumentation du recourant, plusieurs critères entreraient en considération pour déterminer si une peine est excessive: l'intérêt du créancier à l'exécution de l'obligation, la gravité de la faute ou de la violation de l'engagement principal, la situation financière des parties, leur expérience en affaires, la nature et la durée du contrat, la circonstance que la peine est due une fois ou au contraire à chaque nouvelle infraction, la disproportion évidente entre le dommage causé et la peine stipulée (cf. ATF 133 III 43 consid. 3.3.2; 103 II 129 consid. 4; 91 II 372 consid. 11; 68 II 169 consid. 3; 63 II 245 consid. 4; 52 II 223 consid. 1; sur le calcul de l'indemnité dans l'hypothèse où la résiliation ne repose pas sur de justes motifs [art. 404 al. 2 CO], cf. arrêt 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 7.1, publié in PJA 2018 p. 1151). Pour apprécier ces critères, les circonstances de l'espèce sont déterminantes (arrêt 4C.5/2003 du 11 mars 2003 consid. 2.3.1). Or, en l'occurrence, l'état de fait cantonal, qui lie le Tribunal de céans et que le recourant s'abstient de remettre en cause à l'appui d'un grief dûment motivé (cf. supra consid. 2.2), ne contient pas tous les éléments qui permettraient d'emblée de conclure, à l'aune des critères précités, au caractère excessif du montant réclamé. Il appartiendra donc au juge du fond, le cas échéant saisi de l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), de trancher cette question. Infondé, le grief doit être rejeté.”
Bei einer Klage auf Aberkennung/Schuldbefreiung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG kann das Gericht die Leistung von Sicherheiten verlangen gestützt auf Art. 99 CPC. Nach der zitierten Praxis ist dabei unerheblich, aus welchen Motiven die Klage eingereicht wurde bzw. ob sie durch die Gegenpartei „provoziert“ wurde. Fehlen ein Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz bzw. entfallen inländische Vermögensgegenstände, rechtfertigt dies nach der Entscheidung die Obliegenheit zur Stellung der verlangten Sicherheiten.
“Or, le recourant n'est pas ressortissant britannique. Il ne soutient en outre pas qu'il posséderait en Suisse des biens immobiliers ou d'autres biens au sens de l'article 3 let. b de la Convention mentionnée ci-dessus qui le dispenseraient de devoir fournir des sûretés Il est par ailleurs constant que le recourant n'a pas de domicile ou de siège en Suisse. Ces éléments suffisent pour retenir que le recourant doit, selon le texte clair de l'art. 99 al. 1 CPC, lequel ne confère pas au juge un pouvoir d'appréciation, fournir les sûretés requises. Les motifs pour lesquels le recourant a introduit l'action en libération de dette importent peu. Il n'est pas non plus décisif que le dépôt de cette action aurait été en quelque sorte provoqué par la partie adverse. Certes, il est vrai que l'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties, en ce sens que le "créancier" devient défendeur et le "débiteur" devient demandeur. Il s'agit toutefois d'une transposition des rôles prévue par le droit matériel (art. 83 al. 2 LP). L'une des conséquences est que c'est le "débiteur/demandeur" qui est astreint à fournir l'avance de frais de procédure, comme cela a du reste été le cas en l'espèce. Le versement des sûretés obéit à la même logique, de sorte que la partie défenderesse qui sollicite l'application de l'art. 99 CPC dans un procès en libération de dette ne commet pas un abus de droit. Le fait que d'autres procédures opposent les mêmes parties n'est pas déterminant. Le recourant ne saurait non plus tirer parti du fait que l'intimée a fait séquestrer des avoirs détenus par lui auprès d'une banque à Genève. Il sera en effet rappelé que les frais liés à une procédure ordinaire comme une procédure en reconnaissance (ou en libération) de dette ne sont pas inclus dans l'assiette du séquestre (ATF 119 III 63 consid. 4.b.aa; 73 III 133; Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 95 ad art. 275 LP), de sorte que les avoirs placés sous séquestre ne sont pas destinés à couvrir les frais judiciaires et les dépens de la procédure en libération de dette.”
“Or, le recourant n'est pas ressortissant britannique. Il ne soutient en outre pas qu'il posséderait en Suisse des biens immobiliers ou d'autres biens au sens de l'article 3 let. b de la Convention mentionnée ci-dessus qui le dispenseraient de devoir fournir des sûretés Il est par ailleurs constant que le recourant n'a pas de domicile ou de siège en Suisse. Ces éléments suffisent pour retenir que le recourant doit, selon le texte clair de l'art. 99 al. 1 CPC, lequel ne confère pas au juge un pouvoir d'appréciation, fournir les sûretés requises. Les motifs pour lesquels le recourant a introduit l'action en libération de dette importent peu. Il n'est pas non plus décisif que le dépôt de cette action aurait été en quelque sorte provoqué par la partie adverse. Certes, il est vrai que l'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties, en ce sens que le "créancier" devient défendeur et le "débiteur" devient demandeur. Il s'agit toutefois d'une transposition des rôles prévue par le droit matériel (art. 83 al. 2 LP). L'une des conséquences est que c'est le "débiteur/demandeur" qui est astreint à fournir l'avance de frais de procédure, comme cela a du reste été le cas en l'espèce. Le versement des sûretés obéit à la même logique, de sorte que la partie défenderesse qui sollicite l'application de l'art. 99 CPC dans un procès en libération de dette ne commet pas un abus de droit. Le fait que d'autres procédures opposent les mêmes parties n'est pas déterminant. Le recourant ne saurait non plus tirer parti du fait que l'intimée a fait séquestrer des avoirs détenus par lui auprès d'une banque à Genève. Il sera en effet rappelé que les frais liés à une procédure ordinaire comme une procédure en reconnaissance (ou en libération) de dette ne sont pas inclus dans l'assiette du séquestre (ATF 119 III 63 consid. 4.b.aa; 73 III 133; Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 95 ad art. 275 LP), de sorte que les avoirs placés sous séquestre ne sont pas destinés à couvrir les frais judiciaires et les dépens de la procédure en libération de dette.”
Bei der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 3 SchKG bleibt die Verteilung von Beweis- und Darlegungslast erhalten. Der als Beklagter auftretende Gläubiger hat darzulegen und im Zweifel zu beweisen, dass die strittige Forderung entstanden ist; der Kläger (Schuldner) hat das Nichtbestehen oder die fehlende Fälligkeit der im Fortsetzungsbegehren festgestellten Forderung darzutun.
“2; Schmidt, in Commentaire romand, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, LP, n. 10 ad art. 83 LP). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; arrêts du Tribunal fédéral 4A_201/2018 du 12 février 2019 consid. 3.1; 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite. Si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée. Si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; Schmidt, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 3.2 En l'espèce, le Tribunal a admis la recevabilité de l'action déposée par l'appelante, ce qui n'est pas contesté par les parties. 4. L'intimée a contesté devant le Tribunal le fait que l'application litigieuse ne fonctionnait pas. Elle affirme en outre n'avoir jamais reçu le courriel de l'appelante du 14 janvier 2021. Le Tribunal n'a pas tranché ces questions. Elles sont cependant pertinentes pour l'issue du litige, de sorte qu'il convient de les résoudre. 4.1 Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Selon l'art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Autrement dit, le juge apprécie librement la force probante de celles-ci en fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre un schéma précis. Il n'y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuves autorisés.”
Der Schuldner kann auch gegen auf einem definitiven Titel gestützte Betreibungen Ausnahmen bzw. Einreden nach Art. 81 SchKG vorbringen. Gerichtliche Transaktionen werden der Rechtsprechung zufolge einem Urteil gleichgestellt; dies hat zur Folge, dass die Klage zur Befreiung von der Schuld (action en libération de dette) in diesem Zusammenhang nicht möglich ist. Ergebnisse oder Erkenntnisse aus laufenden oder abgeschlossenen Strafverfahren können hingegen im Rahmen eines allfälligen Aberkennungsprozesses berücksichtigt werden.
“Toutefois, le créancier qui invoque le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, soit la possession d'un titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 LP contre le débiteur, n'a pas - contrairement aux autres cas (art. 271 al. 1 ch. 1 à 5 LP, en lien avec l'art. 272 al. 1 ch. 2 LP) - à rendre vraisemblable sa créance, laquelle découle en effet directement du titre produit (TF 5A_806/2014 du 28 avril 2015 consid. 2.3.1). Il n'en demeure pas moins que le débiteur peut faire valoir les exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 LP (TF 5A_228/2017 du 26 juin 2017 consid. 3.1) et que, si une des exceptions est tenue pour plus vraisemblable que l'existence de la créance alléguée, celle-ci doit être réduite, en tout ou en partie, selon le montant éteint par l'exception (TF 5A_159/2021 du 9 septembre 2021 consid. 6.1.2). b) La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). c) En l’espèce, le titre invoqué par la requérante au séquestre est la convention de divorce passée le 22 mars 2013, ratifiée pour valoir jugement le 24 septembre 2013. Comme on l’a vu, le recourant fait valoir que l’obligation d’entretien qu’elle prévoit est éteinte. Selon l’intimée, cette extinction aurait été conventionnellement exclue.”
“Weiter sei der Bestätigung zu entnehmen, dass die Untersuchungen noch am Laufen seien. Nicht ersichtlich sei, in welchem Verfahrensstadium sie sich befänden und wie lange das Verfahren mutmasslich noch dauern werde. Dazu äussere sich der Gesuchsgegner nicht. Ebenfalls un- klar sei, ob die mutmasslich von der Urkundenfälschung betroffenen Dokumente Gegenstand dieses Verfahrens seien. Es sei bekannt, dass Strafverfahren mit Auslandbezügen und komplexen Gesellschaftsstrukturen lange dauern könnten. Davon zeuge auch der Umstand, dass die Untersuchungen eineinhalb Jahre nach dem Strafantrag noch nicht abgeschlossen seien. Das vorliegende Verfahren sei spruchreif, da die Gesuchstellerin mittels öffentlicher Urkunde den Nachweis er- bringen könne, dass sie zur Vertretung der Gesuchstellerin berechtigt sei. Die Un- tersuchungsergebnisse des Strafverfahrens bzw. ein allfälliger Urteilsspruch könnten immer noch im Rahmen eines möglichen Aberkennungsprozesses be- rücksichtigt werden (Art. 83 Abs. 2 SchKG), oder aber der Gesuchsgegner könne die Revision des Entscheides verlangen (Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO). Daher sei der Antrag des Gesuchsgegners auf Verfahrenssistierung abzuweisen (Urk. 20 S. 9 f.).”
“Il en conclut que le juge de la mainlevée aurait lui aussi dû considérer que le texte de la convention n’était pas clair, qu’une interprétation était nécessaire, et par voie de conséquence, rejeter la requête de mainlevée ou suspendre la procédure. Il souligne à cet égard que le juge du fond a finalement considéré que les contributions d’entretien n’étaient pas dues. Cette motivation - plus élaborée que celle développée dans le recours dirigé contre le prononcé sur opposition au séquestre - dépasse le cadre de la simple critique générale et suffit pour comprendre les raisons pour lesquelles le recourant estime que le prononcé attaqué serait erroné. Le grief de l’intimée doit donc être rejeté et le recours déclaré recevable. IV. a) Aux termes de l'art. 80 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. La transaction judiciaire est assimilée à un jugement (art. 80 al. 2 ch. 1 LP) et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). b) En l’espèce, la poursuite porte sur les contributions dues pour l’entretien de l’enfant [...] pour les mois d’octobre 2021 à janvier 2022. Le ch. V, 2e paragraphe, de la convention conclue entre les parties le 30 mars 2021, ratifiée sur le siège pour valoir prononcé de mesures protectrices l’union conjugale, prévoit que le recourant contribuera à l’entretien de sa fille par le régulier versement en mains de l’intimée, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension de 700 fr.”
In dem angeführten Entscheid wurden Kopien ohne Gerichtssiegel, die erst in der Verhandlung vorgelegt wurden, als verspätet und daher unzulässig beurteilt, weil die Frist nach Art. 63 ZPO bereits abgelaufen war; dadurch war die 20‑Tage‑Frist nach Art. 83 SchKG ebenfalls bereits verstrichen. Formelle Mängel und nachträgliche Einreichung können somit zur Unzulässigkeit führen, wenn einschlägige Fristen verletzt sind.
“3 En l’occurrence, il est parfaitement exact que la mention de l’arrêt vaudois par le Tribunal fédéral dans l’ATF 145 III 428 s’inscrit dans un considérant 3.3 où ce dernier expose les oppositions cantonales à sa jurisprudence, que le Tribunal fédéral, dans le même arrêt, a confirmée. Par ailleurs, comme le fait valoir l’appelante, les copies produites par l’intimée ne sont pas munies des sceaux des tribunaux incompétents. A cela s’ajoute qu’elles ont été produites à l’audience du 15 février 2021, dont le procès-verbal indique que la demanderesse a produit « un lot de pièces » ; il est par ailleurs attesté sur les pièces 208 et 209 qu’elles ont été produites à cette audience. A ce moment-là, le délai de l’art. 63 CPC était très largement échu. Par conséquent, la demande en libération de dette du 18 septembre 2019 ne pouvait bénéficier de l’effet rétroactif de l’art. 63 al. 1 CPC, de sorte que la demande déposée le 18 septembre 2019 était donc tardive et partant irrecevable. Cela étant, l’action devait être considérée comme étant déposée le 18 septembre 2019. Le délai de vingt jours de l’art. 83 LP (Loi sur les poursuites et faillites du 11 avril 1889 ; RS 281.1) était alors échu depuis longtemps. Même si on ignore la date exacte à laquelle l’intimée a reçu le jugement de mainlevée, qui a été adressé pour notification aux parties le 10 mai 2019, elle l’avait en tout cas reçu lorsqu’elle a déposé sa première demande en libération de dette le 3 juin 2019. 6. 6.1 En définitive, l’appel doit être admis et le jugement réformé en ce sens que la demande déposée par l’intimée le 18 septembre 2019 est déclarée irrecevable. Il n’est en revanche pas possible de donner droit à la conclusion en mainlevée définitive de l’appelante, dès lors qu’il n’est pas entré en matière sur la demande. 6.2 6.2.1 Aux termes de l’art. 95 al. 1 CPC, les frais comprennent les frais judiciaires (al. 2) et les dépens (al. 2), lesquels sont fixés par les cantons (art. 96 CPC). Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art.”
Die Klage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine negative materielle Klage, bei der der Gläubiger formell als Beklagter auftritt. Die Verteilung des Darlegungs‑ und Beweislast bleibt jedoch grundsätzlich unverändert: Es obliegt dem Gläubiger/ Beklagten, die Entstehung und die Fälligkeit der streitigen Forderung darzulegen und zu beweisen. Der Schuldner/Kläger hat die Nichtexistenz oder die Nicht‑Fälligkeit (Inexigibilität) der geforderten Forderung zu beweisen und kann sich auf Einreden und Gegenforderungen berufen; auch diese hat derjenige, der sie rügt (z. B. der kompensierende Schuldner), zu beweisen. Liegt eine Schuldanerkennung vor, bewirkt diese nach den zitierten Entscheiden, dass der Gläubiger die Ursache der Forderung nicht mehr beweisen muss; wer die Anerkennung bestreitet, muss folglich das Fehlen oder die Unwirksamkeit der der Anerkennung zugrundeliegenden Ursache darlegen und beweisen.
“L'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) est une action de droit matériel tendant à faire constater que la créance déduite en poursuite était inexistante ou inexigible au moment de l'introduction de la poursuite. Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée. Il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Les créances invoquées en compensation doivent être prouvées par le débiteur compensant (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. I, 2e éd. 2016, p. 351 s. n. 2112).”
“4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_152/2013 du 20 septembre 2013 consid. 2.3). L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. La reconnaissance de dette entraîne cependant un renversement du fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Le débiteur qui conteste la dette doit établir quelle est la cause de l'obligation (en cas de reconnaissance abstraite), respectivement démontrer que la cause de l'obligation n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), a été simulé (art. 18 al. 1 CO) ou invalidé (art. 31 CO) (ATF 131 III 268 consid. 3.1 et 3.2, SJ 2005 I 401; 105 II 183 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1). Plus généralement, le procès en libération de dette étant instruit en la forme ordinaire (cf. art. 83 al. 2 LP), le débiteur peut se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 131 III cité consid. 3.1; 124 III 207 consid. 3b, JdT 1999 II p. 55; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1). 3.2 En l'espèce, la mainlevée provisoire a été octroyée sur la base de la reconnaissance de dette de l'appelant du 25 juin 2014. L'appelant entend démontrer présentement que l'obligation sous-jacente à cette reconnaissance de dette n'existe pas ou n'est pas exigible. Ses griefs seront examinés à la lumière des principes juridiques évoqués ci-dessus. 4. L'appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir qualifié ses rapports avec l'intimée, respectivement avec D______, de société simple. 4.1 4.1.1 Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun.”
“En outre, vu le montant de CHF 40'824.- qui est contesté, la valeur litigieuse est clairement supérieure à CHF 10'000.- et même à CHF 30'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). L'appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits. En outre, la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.4. Vu le montant contesté en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse les CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. 2.1. Selon la jurisprudence (ATF 131 III 268 consid. 3.2), l'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties : le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve reste en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre. L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art.”
Der Gläubiger braucht die provisorische Pfändung nach Art. 83 SchKG nicht zu begründen. Das Betreibungsamt hat bei Vorliegen der formellen Voraussetzungen keinen Ermessensspielraum und darf keine Erwägungen der Opportunität in die Entscheidung einführen. Eine Nichtigkeit der Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht; hierfür verlangt die Rechtsprechung besondere, aussergewöhnliche Umstände (z. B. offensichtlich reines Schikanieren), nicht bloss das subjektive Empfinden des Betreibenden, die Massnahme sei vexatorisch oder disproportional.
“Elle a considéré que l'avis de saisie n'était pas nul non plus parce qu'il utilisait l'expression simplifiée " hoirie de feu C.________ ", vu que tous les acteurs de la poursuite avaient bien compris, à ce stade de la poursuite, qu'elle faisait référence à B.________, même si elle était à l'évidence erronée. Elle a ensuite jugé que l'absence de mention de la nature provisoire ou définitive de la saisie envisagée par l'office n'entachait en rien la validité de l'avis de saisie, car dite mention n'était pas obligatoire; de même, celle que le débiteur pouvait mettre fin à la poursuite en payant la somme réclamée n'était certes ni opportune ni cohérente dans la saisie provisoire, pour un débiteur qui intente une action en libération de dette, mais elle n'était pas non plus illégale ni totalement inadéquate dès lors qu'elle correspondait bien à une possibilité de mettre fin à la poursuite immédiatement. L'autorité de surveillance a encore rappelé que le créancier qui requiert la saisie provisoire de l'art. 83 LP n'a pas à justifier que la mesure serait nécessaire et que l'office saisi d'une telle réquisition n'a aucune marge de manoeuvre et ne peut introduire des considérations d'opportunité dans la décision. Elle a enfin considéré que les circonstances exceptionnelles exigées en jurisprudence pour retenir la nullité d'une poursuite pour abus de droit n'existaient pas, le seul sentiment d'être confronté à une mesure vexatoire ou disproportionnée n'étant pas suffisant.”
“Elle n'est pas non plus très cohérente pour le débiteur qui, s'il intente l'action en libération de dette, considère qu'il ne doit pas la somme réclamée et ne comprendra pas pourquoi il devrait la payer pour mettre fin à la poursuite. Mais elle n'est pas non plus illégale ni totalement inadéquate dès lors qu'elle correspond bien à une possibilité de mettre fin à la poursuite immédiatement si le débiteur le souhaite. 3.3 Il n'existe donc aucune raison de considérer que l'avis de saisie litigieux serait nul ou annulable et ce grief du plaignant doit être écarté. 4. Le débiteur soulève finalement le caractère vexatoire et disproportionné de la mesure de saisie provisoire. 4.1.1 Le créancier est en droit de requérir la saisie provisoire de l'art. 83 LP au moyen d'une réquisition auprès de l'Office, sans autre condition qu'être au bénéfice d'un jugement de mainlevée provisoire de l'opposition. Il n'a notamment pas à justifier que la mesure serait nécessaire, nonobstant son caractère de mesure conservatoire (Schmidt, Commentaire Romand, Poursuites et faillite, 2005, n° 5 à 7 ad art. 83 LP). 4.1.2 En application de l'art. 83 LP, l'Office saisi d'une réquisition en saisie provisoire n'a donc aucune marge d'appréciation et ne peut introduire des considérations d'opportunité dans la décision de continuer ou non la poursuite. Le grief du plaignant, en tant qu'il vise l'Office, n'a donc aucun mérite. En revanche, il peut être interprété comme l'invocation de la nullité de la poursuite qui constituerait une démarche abusive. 4.2.1 Sont nulles les poursuites introduites en violation du principe de l'interdiction de l'abus de droit, tel qu'il résulte de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 140 III 481 consid. 2.3.1). La nullité doit être constatée en tout temps et indépendamment de toute plainte par l'autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP). La nullité d'une poursuite pour abus de droit ne peut être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but n'ayant pas le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi; une telle éventualité est, par exemple, réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais requérir la mainlevée de l'opposition, ni la reconnaissance judiciaire de sa prétention, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (ATF 140 III 481 consid.”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 SchKG kann der Schiedsgerichtsbarkeit unterliegen, soweit es sich um materiellrechtliche Klagen oder betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht handelt; dies entspricht der in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassung.
“Aussi, la mainlevée de l'opposition n'est pas considérée comme arbitrable (ATF 136 III 583 consid. 2.1), de même que la procédure sommaire en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85 LP (Berger/Kellerhals, op. cit., n° 240), le jugement de faillite (art. 171 LP), la procédure de revendication (art. 106 à 109 LP) ou la procédure en constatation de retour à meilleure fortune (art. 265a LP; cf. Oetiker, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad art. 177 LDIP). A l'inverse, les actions de droit matériel prévues par la LP (materiellrechtliche Klagen) ainsi que, selon une large partie de la doctrine, les actions du droit des poursuites qui ont des effets de droit matériel (betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht) sont arbitrables (Oetiker, op. cit., n° 33 ad art. 177 LDIP; Berger/Kellerhals, op. cit., n° 241; Mabillard/Briner, BSK IPRG, n° 14b ad art. 177 IPRG; Tschanz, CR LDIP/CL, n° 29 ad art. 177 LDIP). Il en va notamment ainsi de l'action en libération de dette (art. 83 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_127/2010 du 7 septembre 2010, consid. 3.1), de l'action en reconnaissance de dette (art. 79 LP; ATF 136 III 583 consid. 2.1), de la procédure (ordinaire ou simplifiée) en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85a LP; Bodmer, BSK SchKG I, n° 24 ad art. 85a LP) ou de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP; Oetiker, op. cit, n° 33 ad art. 177 LDIP et Berger/Kellerhals, op. cit., n° 241; cf. aussi les avis exprimés au sujet de l'art. 354 CPC qui régit l'arbitrabilité en droit interne: Dasser, KUKO ZPO, n° 11 ad art. 353; Weber-Stecher, BSK ZPO, n° 34 ad art. 354 CPC). 3.2.1 Si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge étatique n'aura, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'un pouvoir d'examen limité. Il devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (ATF 138 III 681 consid.”
Ein laufendes Strafverfahren schliesst die Einleitung einer Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht aus. Eventuelle Untersuchungsergebnisse oder ein späteres Urteil können im anschliessenden Aberkennungsprozess berücksichtigt werden; deshalb kann ein Antrag auf Sistierung des zivilrechtlichen Verfahrens abgewiesen werden, wenn sich aus den Akten keine überzeugende Grundlage für eine Sistierung ergibt.
“Weiter sei der Bestätigung zu entnehmen, dass die Untersuchungen noch am Laufen seien. Nicht ersichtlich sei, in welchem Verfahrensstadium sie sich befänden und wie lange das Verfahren mutmasslich noch dauern werde. Dazu äussere sich der Gesuchsgegner nicht. Ebenfalls un- klar sei, ob die mutmasslich von der Urkundenfälschung betroffenen Dokumente Gegenstand dieses Verfahrens seien. Es sei bekannt, dass Strafverfahren mit Auslandbezügen und komplexen Gesellschaftsstrukturen lange dauern könnten. Davon zeuge auch der Umstand, dass die Untersuchungen eineinhalb Jahre nach dem Strafantrag noch nicht abgeschlossen seien. Das vorliegende Verfahren sei spruchreif, da die Gesuchstellerin mittels öffentlicher Urkunde den Nachweis er- bringen könne, dass sie zur Vertretung der Gesuchstellerin berechtigt sei. Die Un- tersuchungsergebnisse des Strafverfahrens bzw. ein allfälliger Urteilsspruch könnten immer noch im Rahmen eines möglichen Aberkennungsprozesses be- rücksichtigt werden (Art. 83 Abs. 2 SchKG), oder aber der Gesuchsgegner könne die Revision des Entscheides verlangen (Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO). Daher sei der Antrag des Gesuchsgegners auf Verfahrenssistierung abzuweisen (Urk. 21 S. 9 f.).”
Die Mitteilung in Formularen (z. B. Pfändungsanzeige) muss nicht ausdrücklich die Bezeichnung «provisorisch» tragen. Das Fehlen dieser Bezeichnung macht die Verfügung nicht nichtig, sofern Zweck des Formulars und die betroffenen Parteien verständlich bezeichnet sind und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Behörden können die bundesrechtlichen Formularvorgaben nutzen; kantonale Abweichungen sind zulässig, müssen aber inhaltlich mit den bundesrechtlichen Formularen übereinstimmen.
“Il a vraisemblablement soulevé ce grief dans le cadre de la procédure en mainlevée puisque le juge aborde la question dans son jugement. Il a toutefois été écarté et le plaignant n'a pas recouru contre ce jugement, montrant par là qu'il se satisfaisait de la solution retenue par le juge de la mainlevée. Il est donc contradictoire de le soulever maintenant. La Chambre de surveillance retient par conséquent que la réquisition de saisie provisoire n'est pas nulle parce qu'elle mentionne en qualité de créancière, "hoirie de feu C______, soit pour elle B______". L'avis de saisie n'est pas nul non plus pour utiliser l'expression simplifiée "hoirie de feu C______" dont tous les acteurs de la poursuite ont bien compris, à ce stade de la poursuite, qu'elle faisait référence à B______, même si elle était à l'évidence erronée. Soutenir le contraire relèverait de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Ce grief est par conséquent écarté. 3. Le débiteur reproche par ailleurs à l'Office d'avoir mal formulé l'avis de saisie en ne mentionnant pas qu'il s'agissait d'une saisie provisoire au sens de l'art. 83 LP et en indiquant que le débiteur pouvait mettre fin à la poursuite en payant le montant en poursuite. 3.1 A teneur de l'art. 15 al. 1 LP, le Conseil fédéral - et avant lui, jusqu'en 2007, le Tribunal fédéral - exerce la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite et pourvoit à l'application uniforme de la loi. En application de cette disposition, le Tribunal fédéral a promulgué l'Ordonnance sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité (Oform) qui impose, à son art. 1, l'utilisation de formulaires uniformes établis autrefois par le Tribunal fédéral et désormais par l'Office fédéral de la justice, sur délégation du Conseil fédéral. Les autorités cantonales peuvent se servir d'autres formulaires, mais leur contenu doit être similaire à celui des formulaires fédéraux (art. 1 al. 3 et 2 al. 2 Oform). S'agissant de l'avis de saisie, ni l'article 83 LP, ni l'art. 90 LP n'impose une mention obligatoire de la nature provisoire ou définitive de la saisie envisagée par l'Office.”
Ein Rückzug der Klage unter Vorbehalt verhindert nicht die Erhebung einer Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Nur vorbehaltloser Klagerückzug hat im Schlichtungsverfahren die Wirkung eines rechtskräftigen Abweisungsentscheids; entsprechende gerichtliche Entscheide begründen die Nichtbekanntgabe der Betreibung durch das Betreibungsamt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG).
“Im Schlichtungsverfahren hat der vorbehaltlose Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids im Sinne einer Klageabweisung (Art. 208 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 241 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5). Daher ist im Schlichtungsverfahren mit dem Rückzug zu erklären, ob dieser unter dem allfälligen Vorbehalt der Wiedereinbringung erfolgt (BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5 f.). Die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) gehört zu den nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG gerichtlichen Entscheiden, gemäss welchen die Betreibungsämter von der entsprechenden Betreibung keine Kenntnis geben (BGE 147 III 41 E. 3.4.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde das Schlichtungsgesuch mit E-Mail vom 3. Februar 2021 mit der Begründung zurückgezogen, dass die (damalige) Verwaltung "den Willen der EigentümerInnen grob missachtet und das Rechtsöffnungsverfahren nicht wie gewünscht an unsere Anwältin, Frau […] weitergeleitet [hat]. Frau […] wird ein neues Rechtsöffnungsverfahren in die Wege leiten". Zugunsten der Beschwerdegegnerin ist vorliegend damit nicht von einem vorbehaltslosen Klagerückzug auszugehen, sondern (sinngemäss) von einem solchen unter Vorbehalt der Wiedereinbringung. Entsprechend dürfte auch keine rechtskräftige Abweisung der Anerkennungsklage vorliegen, welche (bereits) eine Nichtbekanntgabe aufgrund von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG zur Folge hätte.”
Das zuständige Gericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Klage als «action en libération de dette» im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG zu qualifizieren ist. Ist dies der Fall, entfällt die gesetzliche Pflicht zum vorherigen Schlichtungsversuch.
“Aux termes de l'art. 198 let. e ch. 1 CPC, il est dérogé au principe de la conciliation préalable obligatoire (art. 197 CPC) en cas d'action en libération de dette. Est ainsi visée l'action prévue par l'art. 83 al. 2 LP. Le tribunal doit examiner d'office si cette exception est réalisée (art. 60 CPC; arrêt 4A_213/2019 du 4 novembre 2019 consid. 4), le préalable de conciliation étant une condition de recevabilité de l'action (art. 59 al. 2 CPC; ATF 139 III 273 consid. 2.1). Savoir si l'on est en présence d'une action en libération de dette, dispensée de la tentative de conciliation préalable (art. 198 let. e ch. 1 CPC), ou d'une autre action, qui est soumise au préalable de la conciliation (art. 197 CPC; arrêt 4A_592/2021 du 6 juillet 2022 consid. 4.1-4.2), dépend de la qualification qui doit lui être attribuée selon la loi, au vu de son objet, soit des conclusions prises et du complexe de faits invoqué à l'appui de celles-ci (ATF 130 III 547 consid. 2.1; sur la notion d'objet du litige, cf. ATF 144 III 452 consid. 2.3.2; 142 III 210 consid. 2.1 et les arrêts cités).”
Die Rechtsprechung zur Erstattung von Verfahrenskosten bei hängiger oder obsiegender Klage auf Aberkennung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist uneinheitlich. Der Bundesgerichtshof hat verschiedentlich unterschiedliche Lösungen vertreten; die praktische Bedeutung eines separaten Anspruchs des Gläubigers auf Kostenerstattung beschränkt sich nach der Rechtsprechung auf den Fall, dass der Schuldner eine Klage auf Aberkennung erhoben hat.
“Au vu de cette exception d'extinction, la situation résiduelle où le créancier a un intérêt pratique à introduire une poursuite séparée en exécution des frais et dépens qu'il a obtenus dans la procédure de mainlevée se limite à celle où le débiteur a introduit une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). C'est d'ailleurs dans ce cas de figure qu'ont été rendus les deux arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral a tranché la question (ATF 31 I et 47 III précités; de même pour l'arrêt zurichois du 4 juillet 2016 précité). En effet, lorsque cette action est pendante ou si le débiteur obtient gain de cause au fond, le créancier n'est pas en droit de demander la continuation de la poursuite et donc d'obtenir le remboursement de ses frais en application de l'art. 68 al. 2 LP (cf. arrêt 7B.49/2003 précité). Or, si le Tribunal fédéral a admis en dernier lieu que le créancier peut bien obtenir leur remboursement, même s'il succombe à l'action en libération de dette (ATF 123 III 220 consid. 4d), il a, dans d'autres arrêts qui n'ont pas été formellement renversés, abouti à une solution contraire (ATF 43 III 236 consid. 6; cf. aussi ATF 84 II 645 consid. 4 in fine; 79 II 280 [285]; 68 III 85 [89 a contrario]; 59 II 217 consid. 2; sur cette question: cf. ABBET, op. cit., n° 64 ad art. 83 LP et n° 114 ad art.”
“Au vu de cette exception d'extinction, la situation résiduelle où le créancier a un intérêt pratique à introduire une poursuite séparée en exécution des frais et dépens qu'il a obtenus dans la procédure de mainlevée se limite à celle où le débiteur a introduit une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). C'est d'ailleurs dans ce cas de figure qu'ont été rendus les deux arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral a tranché la question (ATF 31 I et 47 III précités; de même pour l'arrêt zurichois du 4 juillet 2016 précité). En effet, lorsque cette action est pendante ou si le débiteur obtient gain de cause au fond, le créancier n'est pas en droit de demander la continuation de la poursuite et donc d'obtenir le remboursement de ses frais en application de l'art. 68 al. 2 LP (cf. arrêt 7B.49/2003 précité). Or, si le Tribunal fédéral a admis en dernier lieu que le créancier peut bien obtenir leur remboursement, même s'il succombe à l'action en libération de dette (ATF 123 III 220 consid. 4d), il a, dans d'autres arrêts qui n'ont pas été formellement renversés, abouti à une solution contraire (ATF 43 III 236 consid. 6; cf. aussi ATF 84 II 645 consid. 4 in fine; 79 II 280 [285]; 68 III 85 [89 a contrario]; 59 II 217 consid. 2; sur cette question: cf. ABBET, op. cit., n° 64 ad art. 83 LP et n° 114 ad art.”
Nach den in der Praxis dokumentierten Entscheidungen kann die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG auch nach Erteilung einer provisorischen Rechtsöffnung erhoben werden. Ein entsprechender Fall wurde in kantonalen Instanzen weiterverhandelt.
“August 2017 auf, die vereinbarte Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 50'000.-- innert 20 Tagen zu bezahlen. Da Letzteres unterblieb, leiteten sie am 11. Dezember 2017 die Betreibung ein, wogegen die A.________ AG Rechtsvorschlag erhob. Am 29. Januar 2018 ersuchten B.B.________ und C.B.________ das Regionalgericht Imboden um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung. Mit Entscheid vom 19. März 2018 wurde das Gesuch von der zuständigen Einzelrichterin abschlägig beschieden, wogegen B.B.________ und C.B.________ Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben. Das Kantonsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Februar 2021 gut und erteilte provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 50'000.-- zuzüglich Zins. Die dagegen von der A.________ AG erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 5A_160/2021 vom 11. März 2022 vollumfänglich ab. B.b. Am 22. April 2022 reichte die A.________ AG beim Regionalgericht Imboden eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die Forderung von B.B.________ und C.B.________ über Fr. 50'000.-- nebst Zins gemäss Betreibung Nr. www des Betreibungsamts Imboden sowie gemäss Ziffer 1 des Dispositivs des Beschwerdeentscheids des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. [sic] Februar 2021 nicht bestehe, und die Betreibung sei aufzuheben. Das Regionalgericht wies am 30. Mai 2023 die Klage ab. Dagegen reichte die A.________ AG beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung ein. Mit Urteil vom 8. August 2024 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. C. Gegen diesen Entscheid erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei vollumfänglich aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Forderung der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin über Fr.”
Zur Beweisführung kann die Sendungsverfolgung der Post herangezogen werden: Gerichte berücksichtigen Poststempel bzw. Versand-/Empfangsdaten und Track-&-Trace‑Nachweise, um zu beurteilen, ob die 20‑Tagesfrist von Art. 83 Abs. 2 SchKG eingehalten ist. Massgeblich ist der Nachweis, dass die Eingabe rechtzeitig beim Gericht oder an die Post aufgegeben bzw. in einem gleichgestellten Abgabesystem eingeworfen wurde; das Datum einer Unterschrift auf dem Schriftsatz ist dafür nicht entscheidend. Der Absender trägt gegebenenfalls die Beweislast für die fristgerechte Aufgabe.
“Ledit sceau postal constituait un élément pertinent pour le Tribunal pour déterminer si l'action en libération de dette avait été déposée dans le délai prescrit par l'art. 83 al. 2 LP. Le Tribunal a par ailleurs donné la possibilité aux parties de se déterminer sur la recevabilité de l'action en libération de dette. A cette occasion, l'appelante ne s'est pas exprimée sur la question du respect du délai pour déposer cette action et n'a notamment pas produit le relevé du suivi des envois de la Poste, qu'elle a déposé après avoir reçu le jugement attaqué seulement. Cela étant, le Tribunal n'avait pas attiré l'attention de l'appelante sur le fait que l'enveloppe contenant l'action en libération de dette portait la date du 29 octobre 2021. L'action en libération de dette a été envoyée par courrier recommandé au Tribunal et l'enveloppe reçue par ce dernier comportait par ailleurs un numéro d'envoi. Il ressort du suivi des envois de la Poste, auquel le Tribunal pouvait facilement accéder, que l'action en libération de dette a été déposée le 28 octobre 2021, soit dans le délai de l'art. 83 al. 2 LP. Ledit délai a donc été respecté et l'action en libération de dette était recevable à cet égard, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas. Au vu de ce qui précède, l'appel est fondé. Le jugement attaqué sera annulé et la cause renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision sur l'action en libération de dette, étant relevé que l'appelante ne conteste pas l'irrecevabilité de sa demande en paiement. 3. Au vu de l'issue du litige, les frais judiciaires de première instance et d'appel seront laissés à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC). Les Services financiers du Pouvoir judiciaire seront dès lors invités à restituer à l'appelante le montant de l'avance qu'elle avait fournie pour la procédure d'appel. Il ne sera pas alloué de dépens d'appel dans la mesure où l'art. 107 al. 2 CPC permet uniquement de mettre à la charge du canton les frais judiciaires, conformément à son texte qui ne mentionne que ceux-ci, à l'exclusion des dépens (arrêt du Tribunal fédéral 5A_356/2014 du 14 août 2014 consid.”
“Ainsi, le délai de vingt jours pour agir en libération de dette arrivait à échéance le 28 octobre 2021. Or, A______ avait expédié son action le 29 octobre 2021. Par conséquent, l'action en libération de dette était également irrecevable. f. Par courrier du 2 mars 2022 adressé au Tribunal, A______ a sollicité l'annulation du jugement du 24 février 2022 au motif qu'il ressortait du suivi des envois de la Poste qu'elle produisait que le pli recommandé contenant son action en libération de dettes et demande en paiement avait été déposé le 28 octobre 2021 à 21 heures 17. EN DROIT 1. Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1 et 311 al. 1 CPC), à l'encontre d'une décision finale de première instance qui statue sur des prétentions pécuniaires dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions était supérieure à 10'000 fr. (art. 91ss et 308 al. 2 CPC), l'appel est recevable. 2. L'appelante soutient que son action en libération de dette a été déposée dans le délai prescrit par l'art. 83 al. 2 LP. 2.1 L'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) est une action de droit matériel tendant à faire constater que la créance déduite en poursuite était inexistante ou inexigible au moment de l'introduction de la poursuite. Elle doit être intentée dans les 20 jours "à compter de la mainlevée". Selon l'art. 143 al. 1 CPC, les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au tribunal soit à l'attention de ce dernier, à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (ATF 142 V 389 consid. 2.2 p. 391 et les références citées). A l'instar d'une boîte postale (cf. ATF 142 V 389 consid. 2.2; arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.3 et les références), il y a lieu d'assimiler l'automate "MyPost 24" à un bureau de poste suisse au sens notamment de l'art. 143 al. 1 CPC, à charge, le cas échéant, pour l'expéditeur de prouver que le délai a été observé (arrêt du Tribunal fédéral 5A_972/2018 du 5 février 2019, consid.”
“TRIBUNAL CANTONAL PS20.034229-210471 155 cour d’appel CIVILE _____________________________ Arrêt du 25 mars 2022 __________________ Composition : Mme GIROUD WALTHER, présidente M. Hack et Mme Cherpillod, juges Greffier : Mme Umulisa Musaby ***** Art. 83 al. 2 LP ; 143 al. 1 et 311 al. 1 CPC Statuant sur l’appel interjeté par K.________, à Lutry, demandeur, contre la décision rendue le 16 février 2021 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec Q.________, à Cheseaux-sur-Lausanne, défendeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère : En fait : A. Par décision du 16 février 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente ou la première juge) a déclaré irrecevable la demande en libération de dette datée du 1er septembre 2020 et déposée par le demandeur K.________ contre le défendeur Q.________ (I), a arrêté les frais judiciaires à 600 fr., les a mis à la charge du demandeur et les a compensés avec l’avance de frais (II) et a dit que le demandeur était le débiteur du défendeur et lui devait immédiat paiement de la somme de 1'000 fr. à titre de dépens (III). En droit, la première juge a retenu qu’en l’occurrence le délai de vingt jours pour ouvrir action en libération de dette était arrivé à échéance le lundi 31 août 2020 et que la demande datée du mardi 1er septembre 2020 avait été reçue par le tribunal le mercredi 2 septembre 2020.”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG kann den Fortgang der Zwangsvollstreckung hemmen, weil mit ihrer Erhebung die bereits erfolgte Rechtsöffnung prozessual angefochten wird. Lehre und Praxis betonen jedoch, dass Verfahren und Fristen so ausgestaltet sind, dass die Erhebung einer Aberkennungsklage nicht missbräuchlich allein zu Verzögerungszwecken genutzt werden darf (insbesondere im Zusammenhang mit den Verdachtsfristen gem. Art. 288a SchKG). Gerichte berücksichtigen bei der Prozessfortführung die beiderseitigen Interessen und die Verfahrenslage.
“Zu Recht wird im Schrifttum auf die Rechtsnatur der Anfechtungsklage als betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht hingewiesen, die es mit sich bringt, dass der Anfechtungsanspruch nur für das laufende Betreibungsverfahren Geltung hat und das Anfechtungsurteil nur mit Bezug auf ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren Wirkung entfaltet (RÜEDI, a.a.O., S. 9 f., mit Hinweis auf BGE 130 III 672 E. 3.2). Dementsprechend kann ein Vollstreckungsverfahren, das bereits durch den gegen den Zahlungsbefehl erhobenen Rechtsvorschlag eingestellt wurde, auch nicht als vorausgegangene Betreibung im Sinne von Art. 288a Ziff. 3 SchKG bei der Berechnung der Verdachtsfrist in Rechnung gestellt und (mit-) berücksichtigt werden. Die Verlängerung der Verdachtsfristen nach Art. 288a Ziff. 3 SchKG soll dem Schuldner die Möglichkeit nehmen, die Anfechtbarkeit bestimmter Rechtshandlungen dadurch zu erschweren oder zu verunmöglichen, dass er allein zu Verzögerungszwecken gemäss Art. 74 ff. SchKG Rechtsvorschlag erhebt oder gestützt auf Art. 83 Abs. 2 SchKG eine Aberkennungsklage einleitet (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 271-352, 2003, N 30 zu Art. 288a SchKG). Soweit die Beschwerdeführer damit argumentieren, dass das Recht zur Fortsetzung einer Betreibung schon ein Jahr nach Zustellung des Zahlungsbefehls erlösche (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 SchKG), übersehen sie, dass diese Frist im Falle eines Rechtsvorschlags zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens stillsteht (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 SchKG). Dass der Beschwerdegegner in der Betreibung Nr. vvv des Betreibungsamts Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg von der Möglichkeit des Rechtsvorschlags Gebrauch machte, ist somit auch unter dem Blickwinkel von Art. 88 Abs. 2 SchKG kein Grund, als vorausgegangene Betreibung im Sinne von Art. 288a Ziff. 3 SchKG neben der Betreibung Nr. www des Betreibungsamts Bern-Mittelland, mit der die Beschwerdeführer den Pfändungsverlustschein Nr.”
“Das Verfahren ist bereits seit Ende April 2022 hängig, steht jedoch noch ganz am Anfang, es wurde noch nicht einmal der verlangte Kosten- vorschuss geleistet und die Klagebegründung gehörig erstattet. Es ist der Aber- kennungsbeklagten darin zuzustimmen, dass dem Aberkennungskläger bereits mehrfach, auch als nicht erstreckbar oder als letztmalig erstreckt angesetzte Fris- - 12 - ten verlängert wurden. Das Verfahren war schon einmal für drei Monate sistiert. In Bezug auf die Weiterführung des Prozesses führt die Aberkennungsbeklagte zu Recht die Höhe der streitgegenständlichen Forderung und somit die finanzielle Bedeutung des Prozesses für sie an. Dem kann zwar entgegengehalten werden, dass auch die Bedeutung einer Nichtfortführung des Verfahrens für den Aberken- nungskläger erheblich ist, dies angesichts der mutmasslichen Schuldenhöhe und der drohenden Fortführung des Betreibungsverfahrens. Allerdings kann bei der Abwägung der Parteiinteressen im Hinblick auf eine Verfahrensfortführung nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim vorinstanzlichen Verfahren um ein solches betreffend Aberkennung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG handelt. In die- sem bestehen umgekehrte Parteirollen. Es liegt bereits ein Rechtsöffnungsent- scheid vor, aufgrund welchem der Rechtsvorschlag in der Betreibung-Nr. ... be- seitigt wurde und die Zwangsvollstreckung seinen Fortgang hätte nehmen kön- nen, was durch die Klage des Aberkennungsklägers und Schuldners gestoppt wurde. Die vom Aberkennungskläger im vorinstanzlichen Verfahren geltend ge- machten Gegen- resp. Verrechnungsforderungen waren bereits im Rechtsöff- nungsverfahren ein Thema. Die Notwendigkeit zur Belegeinreichung und Sub- stantiierung der behaupteten Gegenforderungen in seiner Klagebegründung musste dem Aberkennungskläger bereits vor Anhängigmachung des vorinstanzli- chen Verfahrens bekannt gewesen sein. Aufgrund der genannten Aspekte kann das Interesse der Aberkennungsbeklagten an der beförderlichen Fortführung des Aberkennungsverfahrens als erheblich bezeichnet werden. Es bleibt darauf ein- zugehen, ob sich daran aufgrund der vom Aberkennungskläger geltend gemach- ten, bei ihm bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigung etwas ändert.”
“20a En fait En droit Par ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/112/2022-CS DCSO/271/22 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 30 JUIN 2022 Plainte 17 LP (A/112/2022-CS) formée en date du 4 janvier 2022 par A______ LTD, élisant domicile en l'étude de Me Christophe Buchwalder, avocat. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à : - A______ LTD c/o Me BUCHWALDER Christophe Gantey SA Rue Pedro-Meylan 1 1208 Genève. - B______ c/o Me BADEL POITRAS Géraldine Gillioz Dorsaz & Associés Rue du Général-Dufour 11 Case postale 5840 1211 Genève 11. - Office cantonal des poursuites. EN FAIT A. a. Le 18 août 2020, A______ LTD a engagé à l'encontre de B______ une poursuite ordinaire en paiement d'un montant de 3'227'441 fr. 10 plus intérêts au taux de 7,65 % l'an, allégué être dû au titre d'un contrat de prêt. L'opposition formée par B______ au commandement de payer, poursuite n° 1______, notifié le 24 août 2020 a été provisoirement (art. 82 LP) et partiellement levée par jugement du Tribunal de première instance JTPI/4361/2021, prononcé en procédure sommaire le 12 avril 2021 dans la cause C/2______/2020. Le 6 mai 2021, le débiteur a ouvert action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). b. Par réquisition du 21 avril 2021, A______ LTD a sollicité la continuation de la poursuite. c. Dans le cadre des opérations de saisie, l'Office cantonal des poursuites (ci-après : l'Office) a entendu à plusieurs reprises le débiteur sur sa situation personnelle et financière, et ce dernier lui a remis de nombreuses pièces relatives à son patrimoine et à ses revenus. Un procès-verbal de saisie provisoire a été établi le 6 décembre 2021 et adressé le même jour aux débiteur et créancière. Selon ce document, la saisie avait porté sur plusieurs éléments patrimoniaux appartenant au débiteur dont la valeur totale, telle qu'estimée par l'Office, n'était pas suffisante pour satisfaire complètement la créancière. d. Par acte adressé le 4 janvier 2022 par voie électronique à la Chambre de surveillance, A______ LTD a formé une plainte à l'encontre du procès-verbal de saisie provisoire du 6 décembre 2021, concluant en substance à ce que la saisie porte également sur d'autres actifs et à ce que l'Office procède à des investigations complémentaires.”
Prozessentschädigungen und Gerichtsgebühren aus einem ordentlichen Zivilprozess sind keine Betreibungskosten und dürfen im Fortsetzungsbegehren nicht als solche geltend gemacht werden. Dies gilt nach den angegebenen Quellen ausdrücklich auch für die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, die als ordentlicher Zivilprozess nach erhobenem Rechtsvorschlag qualifiziert wird.
“des Betreibungsamtes Geroldswil-Oet- wil-Weiningen (Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2021) aufgehoben. Im Mehrbe- trag wurde die Klage abgewiesen. Die Gerichtsgebühr wurde auf Fr. 12'200.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Letztere wurde sodann ver- pflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 22'000.– zu bezahlen (act. 21/8 S. 34). Ein Rechtsöffnungsverfahren ist nicht aktenkundig und wurde von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet (act. 24). Die Gerichtsgebühren (Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und die Par- teientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren gelten als Betreibungskosten. Pro- zessentschädigungen und Gerichtsgebühren aus einem ordentlichen Zivilprozess sind indes keine Betreibungskosten und dürfen im Gegensatz zu den Rechtsöff- - 5 - nungskosten im Fortsetzungsbegehren nicht als solche berücksichtigt werden (vgl. BGer 5A_433/2022 vom 24. November 2022, E. 4.1.1 = Pra 112 (2023) Nr. 73). Dies gilt ebenso für die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 69 m.w.H.), welche ein ordentlicher Zivilprozess nach erhobenem Rechtsvorschlag ist. Aktenkundig ist, dass die Beschwerdegegnerin erstmals im Fortsetzungsbe- gehren vom 26. Oktober 2023 die vorerwähnte Gerichtsgebühr und Parteient- schädigung gemäss Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juli 2023 als weitere Forderungen geltend machte (act. 21/2 Rückseite). Diese An- sprüche waren in dem zeitlich vor dem ordentlichen Zivilprozess gestellten Betrei- bungsbegehren vom 17. Februar 2021 (act. 21/1) und dem Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2021 (act. 7/4/1 = act. 21/5) folgelogisch nicht enthalten. Bei den in der Konkursandrohung und -eröffnung erwähnten "Rechtsöffnungskosten" in Höhe von Fr. 34'200.– handelt es sich um die vorerwähnte Gerichtsgebühr und Parteientschädigung aus dem ordentlichen Forderungsprozess, welche indes ei- nerseits keine Rechtsöffnungskosten sind und anderseits auch nicht in Betreibung gesetzt wurden. Damit weist die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Geroldswil-Oet- wil-Weinigen vom 2.”
“des Betreibungsamtes Geroldswil-Oet- wil-Weiningen (Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2021) aufgehoben. Im Mehrbe- trag wurde die Klage abgewiesen. Die Gerichtsgebühr wurde auf Fr. 12'200.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Letztere wurde sodann ver- pflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 22'000.– zu bezahlen (act. 21/8 S. 34). Ein Rechtsöffnungsverfahren ist nicht aktenkundig und wurde von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet (act. 24). Die Gerichtsgebühren (Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und die Par- teientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren gelten als Betreibungskosten. Pro- zessentschädigungen und Gerichtsgebühren aus einem ordentlichen Zivilprozess sind indes keine Betreibungskosten und dürfen im Gegensatz zu den Rechtsöff- - 5 - nungskosten im Fortsetzungsbegehren nicht als solche berücksichtigt werden (vgl. BGer 5A_433/2022 vom 24. November 2022, E. 4.1.1 = Pra 112 (2023) Nr. 73). Dies gilt ebenso für die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 69 m.w.H.), welche ein ordentlicher Zivilprozess nach erhobenem Rechtsvorschlag ist. Aktenkundig ist, dass die Beschwerdegegnerin erstmals im Fortsetzungsbe- gehren vom 26. Oktober 2023 die vorerwähnte Gerichtsgebühr und Parteient- schädigung gemäss Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juli 2023 als weitere Forderungen geltend machte (act. 21/2 Rückseite). Diese An- sprüche waren in dem zeitlich vor dem ordentlichen Zivilprozess gestellten Betrei- bungsbegehren vom 17. Februar 2021 (act. 21/1) und dem Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2021 (act. 7/4/1 = act. 21/5) folgelogisch nicht enthalten. Bei den in der Konkursandrohung und -eröffnung erwähnten "Rechtsöffnungskosten" in Höhe von Fr. 34'200.– handelt es sich um die vorerwähnte Gerichtsgebühr und Parteientschädigung aus dem ordentlichen Forderungsprozess, welche indes ei- nerseits keine Rechtsöffnungskosten sind und anderseits auch nicht in Betreibung gesetzt wurden. Damit weist die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Geroldswil-Oet- wil-Weinigen vom 2.”
Eine nachträgliche Berichtigung oder Präzisierung der Schlussanträge (z.B. wegen eines Schreibfehlers) kann als innerhalb der Frist erhobene Aberkennungsklage gelten, sofern die ursprüngliche Eingabe nach Auslegung nach Treu und Glauben erkennen lässt, dass die betreffende Forderung bereits bestritten war. Eine rein formale Korrektur, die den Klagegegenstand nicht neu definiert, gilt nicht per se als unzulässig.
“1 CPC), de sorte que les parties sont tenues de prendre des conclusions claires, nettes et suffisamment déterminées (ATF 116 II 215 consid. 4a, in JdT 1991 I 34). En effet, les conclusions doivent être formulées de telle sorte qu'en cas d'admission de la demande, elles puissent être reprises dans le dispositif de la décision (ATF 137 III 617 consid. 4.3). Toutefois, en cas d'incertitude, le tribunal procède à l'interprétation objective des conclusions, à savoir selon les règles de la bonne foi, en particulier à la lumière de la motivation qui leur est donnée (ATF 137 III 617 consid. 6.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_112/2018 du 20 juin 2018 consid. 2.2). 3.2 En l'occurrence, l'appelant a modifié, le 2 septembre 2020, ses conclusions prises le 25 août 2020, en ce sens que la créance mentionnée au poste n° 1 du commandement de payer litigieux était également contestée. Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, cette rectification ne s'apparente pas à une nouvelle action en libération de dette, qui serait irrecevable compte tenu du délai prévu à l'art. 83 al. 2 LP, ou à une modification des conclusions au sens de l'art. 227 CPC. Il s'agit d'une simple précision des conclusions prises par l'appelant dans son mémoire du 25 août 2020, compte tenu d'une erreur de plume. En effet, il ressort clairement de la motivation de celui-ci que l'appelant conteste toutes les créances d'honoraires en faveur de l'intimé découlant du contrat du 19 janvier 2009, qui serait, selon lui, nul ou invalidé pour erreur essentielle. Par ailleurs, l'appelant a conclu, le 25 août 2020, à ce que le commandement de payer, poursuite n° 1______, n'irait pas sa voie, sans distinction des différents postes, ainsi qu'à l'annulation de celui-ci, soit dans son intégralité. En application des règles de la bonne foi, il se justifie de retenir que l'appelant contestait déjà, le 25 août 2020, l'existence de la créance mentionnée au poste n° 1 du commandement de payer litigieux, soit la somme de 7'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 19 janvier 2009, correspondant au premier versement des honoraires dus à l'intimé selon le contrat du 19 janvier 2009.”
“En tout état, ils déclaraient invalider le contrat du 19 janvier 2009 pour erreur essentielle, étant donné que A______ l'avait signé en croyant, à tort, que B______ avait exécuté le premier mandat et que la banque avait donné son accord pour débloquer les fonds nécessaires à la réalisation du projet. b. Par courrier du 2 septembre 2020, les époux A______/C______ ont indiqué au Tribunal modifier les conclusions susvisées, suite à la constatation d'une erreur de plume, en ce sens que l'action en libération de dette concernait l'intégralité du commandement de payer, poursuite n° 1______. Ils concluaient donc à la constatation de ce qu'ils ne devaient pas, au surplus, à B______ le montant de 7'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 19 janvier 2009 (poste n° 1 dudit commandement de payer). c. Sur requête de B______, le Tribunal a, par ordonnance du 18 novembre 2020, limité la procédure à la question de la recevabilité de l'action en libération de dette du 25 août 2020. Par jugement JTPI/4925/2021 du 12 avril 2021, le Tribunal a déclaré cette action recevable, celle-ci ayant été déposée dans le délai légal de vingt jours, conformément à l'art. 83 al. 2 LP. d. Dans sa réponse, B______ a conclu au déboutement des époux A______/C______ de toutes leurs conclusions et à ce qu'il soit dit que la poursuite n° 1______ irait sa voie, sous suite de frais judiciaires et dépens. Il a allégué que le contrat du 19 janvier 2009 se limitait à la réalisation des plans d'exécution et à la direction architecturale du projet. La conclusion de ce contrat n'était pas soumise à l'obtention du crédit de construction auprès de la banque ou à l'exécution d'un mandat préalable. Il n'avait appris qu'en février 2019 que la banque souhaitait qu'il valide le budget de construction. Or, il n'avait pas établi celui-ci, ni été mandaté pour le contrôler, de sorte qu'il ne pouvait pas s'engager par sa signature. L'invalidation du contrat par les époux A______/C______ pour erreur essentielle était tardive, ces derniers ayant eu connaissance du refus d'octroi du financement par la banque en février 2009, au plus tard. En outre, il avait transmis tous les plans d'exécution aux époux A______/C______, ce qui était attesté par les différentes annotations manuscrites de C______ (pièce n° 23).”
Ist gegen die provisorische Rechtsöffnung eine Schuldbefreiungsklage hängig, kann der Gläubiger nach Art. 83 Abs. 1 SchKG die provisorische Pfändung verlangen; diese ist wie eine definitive Pfändung auszuführen. Die Verwertung der gepfändeten Rechte bzw. das Erlangen eines Verlustscheins ist hingegen solange ausgeschlossen, wie die Schuldbefreiungsklage pendent ist.
“L'unique grief adressé par le plaignant à l'avis de saisie litigieux consiste dans le fait que la poursuite ne peut se continuer tant qu'une action en libération de dette est en cours. 3.1.1 En application de l'article 78 LP, l'opposition suspend la poursuite. Elle ne peut être reprise qu'une fois obtenue une décision exécutoire écartant expressément l'opposition (prononcé de la mainlevée de l'opposition; art. 79 et 88 LP). Les actes effectués en continuation de la poursuite alors qu'elle est suspendue par l'opposition sont nuls (ATF 92 III 55 = JT 1966 II 66; Ruedin, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 78 LP). 3.1.2 Lorsque la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP a été accordée, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter du prononcé de la mainlevée, intenter une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). La mainlevée demeure provisoire aussi longtemps que la procédure en libération de dette est en cours; elle devient définitive si l'action en libération de dette du débiteur est rejetée (art. 83 al. 4 LP). En application de l'art. 83 al. 1 LP, le créancier au bénéfice d'une décision de mainlevée provisoire peut requérir la saisie provisoire si le débiteur est sujet à la poursuite par voie de saisie. En revanche, il ne pourra requérir la réalisation des biens saisis tant que la mainlevée reste provisoire (art. 118 LP). La poursuite reprend son cours normal si l'action en libération de dette est rejetée (art. 83 al. 4 LP) et le créancier peut requérir la réalisation des biens définitivement saisis (art. 116 LP). La saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive, n'est ainsi pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle. Il s'agit d'une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (ATF 128 III 383 consid. 3; 117 III 26 consid.”
“1 Pour requérir la continuation de la poursuite, le créancier doit en principe pouvoir se prévaloir d'un commandement de payer passé en force, ce qui sera le cas si aucune opposition n'a été valablement formée ou si l'opposition valablement formée a été retirée ou écartée par une décision judiciaire (art. 88 al. 1 LP; Lebrecht, in BAK SchKG I, 2ème édition, 2010, n° 6 ad art. 88 LP; Winkler, in KUKO SchKG, 2ème édition, 2014, n° 7 ad art. 88 LP). Dans cette dernière hypothèse, il appartient au créancier requérant la continuation de la poursuite d'établir que la décision écartant l'opposition est exécutoire, à moins que cela ne résulte de la loi (ATF 126 III 89 consid. 2b; Winkler, op. cit., n° 8a ad art. 88 LP). Si la mainlevée n'a été écartée qu'à titre provisoire (art. 82 LP), la décision de mainlevée est exécutoire dès son prononcé. Le créancier pourra ainsi, sur la base de cette décision et sous la même réserve (ATF 122 III 36), requérir la continuation de la poursuite dès le prononcé de la mainlevée provisoire (Staehelin, in BAK SchKG I, n° 5 ad art. 83 LP; Lebrecht, op. cit., n° 7 ad art. 88 LP; Vock, in KUKO SchKG, n° 2 ad art. 83 LP). Conformément à l'art. 83 al. 1 LP, cependant, la poursuite ne pourra être continuée dans un premier temps que par une saisie provisoire ou une prise d'inventaire, selon la qualité du débiteur. L'ouverture de l'action en libération de dette n'est donc pas un obstacle à la continuation de la poursuite; le seul effet de l'introduction de cette action en temps utile et de la litispendance est d'interdire au poursuivant d'obtenir la réalisation des droits patrimoniaux saisis et de suspendre le délai pour en requérir la réalisation (art. 118 LP). Si le poursuivant ne fait pas usage de cette possibilité ou s'il est débouté de son action, la mainlevée, ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). La saisie provisoire, prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive, n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette y faisant obstacle (cf. ATF 128 III 383 consid.”
“Sofern dem Gläubiger wie im vorliegenden Fall bloss provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, kann dieser nach Massgabe von Art. 83 Abs. 1 SchKG unter anderem - abhängig von der Person des Schuldners - die provisori- sche Pfändung beantragen. Die provisorische Pfändung ist wie eine definitive zu vollziehen. Der Unterschied besteht lediglich in der Wirkung der Pfändung, bei- spielsweise in der Unmöglichkeit, die Verwertung zu verlangen oder einen Ver- lustschein zu erhalten (Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, N 2 zu Art. 83 SchKG).”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine negativ‑konstatierende materielle Klage. Sie bringt eine Umkehr der Parteirollen mit sich: Der Schuldner (Debitor) tritt als Kläger, der Gläubiger (Poursuivant) als Beklagter auf. Die Zuweisung des Beweis‑ und Vorbringungsaufwands wird dadurch jedoch nicht verändert; der Gläubiger bleibt grundsätzlich in der Pflicht, die Entstehung der streitigen Forderung zu begründen, der Kläger muss die Nichtexistenz oder Nicht‑Fälligkeit der geltend gemachten Forderung darlegen.
“Selon la jurisprudence et la doctrine, en cas de vices évidents, la Cour peut, sans y être tenue, appliquer le droit d'office (art. 57 CPC), même si les parties n'ont pas fait valoir de grief spécifique (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2022 du 11 janvier 2024 consid. 4.3.1; KGer ZH, arrêt du 4 avril 2013, LY110007-O/U, consid. II.3; KGer ZH, arrêt du 5 mai 2014, LB140016- O/U, consid.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zurich 2008, § 26 n. 5; Jeandin, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 1 ad art. 310 CPC). 2. L'appelante a formulé un certain nombre de griefs contre l'état de fait retenu par le Tribunal. Celui-ci a été modifié pour y intégrer tous les faits pertinents pour l'issue du litige. 3. 3.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant au moment de la notification du commandement de payer (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2; Schmidt, in Commentaire romand, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, LP, n. 10 ad art. 83 LP). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid.”
“Par ailleurs, l'appelant a conclu, le 25 août 2020, à ce que le commandement de payer, poursuite n° 1______, n'irait pas sa voie, sans distinction des différents postes, ainsi qu'à l'annulation de celui-ci, soit dans son intégralité. En application des règles de la bonne foi, il se justifie de retenir que l'appelant contestait déjà, le 25 août 2020, l'existence de la créance mentionnée au poste n° 1 du commandement de payer litigieux, soit la somme de 7'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 19 janvier 2009, correspondant au premier versement des honoraires dus à l'intimé selon le contrat du 19 janvier 2009. La précision apportée en ce sens par l'appelant le 20 septembre 2020 n'est donc pas soumise aux conditions de recevabilité du droit matériel ou procédural. Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera annulé. 4. Invoquant une constatation inexacte des faits, l'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu que l'intimé pouvait prétendre au paiement de ses honoraires. 4.1.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant au moment de la notification du commandement de payer (ATF 131 III 268 consid. 3.1, in SJ 2005 I 401; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2; Schmidt, Commentaire romand LP, 2005, n° 10 ad art. 83 LP). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 précité, ibidem; arrêts du Tribunal fédéral 4A_201/2018 du 12 février 2019 consid. 3.1 et 5A_70/2018 précité, ibidem).”
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui ressortit au droit matériel. Elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP; seul le rôle des parties est renversé, mais non les fardeaux de la preuve et de l'allégation de l'existence de la créance (ATF 134 III 656 consid. 5.3.1, et les arrêts cités; arrêt 4A_592/2021 précité consid. 4.1). Le débiteur est le demandeur à cette action et le créancier en est le défendeur. Cette action ne peut être intentée par le débiteur que si le poursuivant a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer et elle doit l'être dans le délai de 20 jours à compter du prononcé de mainlevée provisoire (art. 83 al. 2 LP; ATF 128 III 44 consid. 4a). Dans ses conclusions, le débiteur doit demander au tribunal de "constater qu'il ne doit pas [au défendeur] le montant de [...] fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le [date], faisant l'objet du prononcé de la mainlevée provisoire du [date] (cf. par exemple, BOHNET, Actions civiles, 2e éd.”
“a LOJ), l'appel est recevable. 1.3 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). 2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir mal interprété la volonté des parties au moment de la conclusion des deux contrats. Il soutient que les parties avaient la réelle et commune intention de lier le paiement des 600'000 fr. prévus dans la convention sous seing privé à la remise des documents listés dans l'acte de vente. En outre, il fait grief au Tribunal d'avoir retenu que les documents listés dans l'acte de vente lui avaient été transmis alors que tel n'était pas le cas. Il était ainsi titulaire d'une créance en remboursement du montant payé qu'il pouvait compenser avec l'acompte dû au 29 février 2019. 2.1 L'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; 128 III 44 consid. 4a in SJ 2002 174; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2; Schmidt, Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, Commentaire romand, 2005, n. 10 ad art. 83 LP). L'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid.”
Für die provisorische Rechtsöffnung genügt in konkreten Fällen die Identität des zugrundeliegenden Sachverhalts (des gleichen Tatbestands- bzw. Forderungskomplexes) zwischen Zahlungsbefehl und späterer Klage. Auch bei abweichender Darstellung kann somit Identität im Sinne von Art. 83 SchKG gegeben sein.
“La Cour de justice a ensuite relevé que le créancier ne brandissait plus la même créance que celle déduite en poursuite. Ce point de vue ne saurait être partagé. En effet, le commandement de payer fait état de "prêts avec contrat de reconnaissance de dette du 17.11.10". Ce faisant, le créancier a invoqué un titre de créance - la reconnaissance du 17 novembre 2010 - et la cause mentionnée dans ce document, lequel évoquait plus précisément un "prêt octroyé en 2010 pour le paiement de loyers en lien avec l'exploitation du bar-dancing 'M.________". Dans le cadre de l'action en libération de dette, le créancier a expliqué qu'il s'agissait d'une forme de crédit dans la mesure où il avait toléré le non-paiement des redevances dues en 2010 pour l'exploitation du dancing. Force est d'admettre qu'il s'agit toujours du même complexe de faits (cf. STAEHELIN, op. cit., n° 54 ad art. 83 LP), et qu'il y a ainsi identité avec la créance déduite en poursuite.”
Wird für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart, ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung nach Art. 83 SchKG).
“Nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung kann der Betriebene gegen den Betreibenden innert 20 Tagen auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Solange diese Frist läuft oder die Klage innert dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden (vgl. BGE 128 III 383 E. 3; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur (BGE 133 III 645 E. 5.2; 124 III 207 E. 3a). Der Betriebene verlangt mit dieser die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Ist für die Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung ein Schiedsgericht vereinbart worden, so ist dieses zwingend für die Aberkennungsklage zuständig (vgl. BGE 94 I 365 E. 3; Urteile 4A_213/2019 vom 4. November 2019 E. 3; 5A_127/2010 vom 7. September 2010 E. 3.1, in: SJ 2011 I S. 133; STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 83 SchKG; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2.”
Bei definitiver Rechtsöffnung ist eine Aberkennungsklage nicht möglich.
“Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin, dass ihre Beschwerde als Aberkennungsklage im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens zu behandeln sei. Eine Aberkennungsklage ist gemäss Art. 83 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) allerdings nur bei einem provisorischen Rechtsöffnungstitel denkbar. Hat die Schuldnerin demgegenüber definitive Rechtsöffnung erhalten, ist keine Aberkennungsklage möglich (Staehelin, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 83 SchKG N 18). Wie oben festgehalten (E. 2.2), handelt es sich beim Zivilgerichtsentscheid vom 28. Dezember 2018 um einen definitiven Rechtsöffnungstitel, weshalb eine Aberkennungsklage nicht möglich ist. Infolgedessen ist auch das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen.”
Der Betriebene kann innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung beim Gericht des Betreibungsortes Klage auf Aberkennung der Forderung erheben. Es handelt sich um eine nach materiellem Recht gerichtete negative Feststellungsklage (action en libération de dette), deren Ziel die Feststellung der Nichtbestehens oder Nichtfälligkeit der geltend gemachten Forderung ist. Die Klage unterliegt der ordentlichen Zivilprozessordnung oder, bei geringem Streitwert, der vereinfachten Verfahrenordnung.
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui a pour but de faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite. Elle ressortit au droit matériel (ATF 149 III 23 consid. 4.1; 134 III 656 consid. 5.3.1; 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; 124 III 207 consid. 3a). Elle est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) ou, si la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). La conciliation préalable étant exclue (art. 198 let. e ch. 1 CPC), l'action est introduite par la demande. La décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Si la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins, la voie de l'appel est ouverte (art. 308 CPC). Si l'action en libération de dette est déclarée irrecevable pour non-respect du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, la mainlevée devient définitive (art.”
“; 132 III 140 cons. 4.1.1). Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette, soit une action négatoire, fondée sur le droit matériel, s’il entend obliger le poursuivant à prouver, dans un procès au fond, que la créance déduite en poursuite existe et qu’elle est exigible (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., nos 803 et 809). Le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP) et son objet n'est pas l'annulation du jugement de mainlevée provisoire, mais l'existence, ou l'inexistence, l'exigibilité, ou l'inexigibilité, de la prétention du poursuivant et défendeur, au moment où il a déposé sa réquisition de poursuite (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 76 ad art. 83). Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée ; il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 cons.”
Die Frist von 20 Tagen nach Rechtsöffnung kann in Einzelfällen zu kurz sein, wenn die betroffene Person nicht über die nötigen Mittel für Anwalts- und Gerichtskosten verfügt. In solchen Fällen kann dies die Gewährung von Prozesshilfe bzw. eine Befreiung von Vorschüssen und Gerichtskosten rechtfertigen (vgl. die Entscheidung, wonach wegen ungenügender finanzieller Mittel die Befreiung von Vorschüssen und Gebühren bewilligt wurde).
“Il est ainsi vraisemblable qu’elle lui verse sa part de loyer et d’autres frais liés à la vie commune. Partant, son minimum vital mensuel se monte à 2'762 fr. – soit 1'062 fr. de base mensuelle pour un couple (850 fr.) majorée de 25 %, de 500 fr. correspondant à deux moitiés de bases mensuelles relatives aux enfants (200 fr. + 200 fr.) majorées de 25 %, et de 1'200 fr. de participation au loyer. Le disponible mensuel de l’intimée peut ainsi être arrêté à 1'115 fr. 90 (3'877 fr. 90 – 2'762 fr.), ce qui représente 13'390 fr. 80 sur une année, soit un montant insuffisant pour financer les frais d’avocat – estimés entre 7'000 fr. et 10'000 fr. par le recourant – et de justice – l’émolument forfaitaire de décision s’élevant à 7'000 fr. vu la valeur litigieuse (art. 18 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) – relatifs à un procès relativement simple tel que celui qui divise les parties. Ce qui précède est d’autant plus valable que l’intimée était tenue d’agir dans les vingt jours suivant la reddition de la décision de mainlevée provisoire (art. 83 al. 2 LP [loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1]) pour sauvegarder ses droits, ce délai étant manifestement trop court pour qu’elle puisse économiser le montant correspondant à l’avance de frais relative à l’action en libération de dette déposée. Il résulte de ce qui précède que la condition de l’indigence est réalisée. S’agissant de la condition relative aux chances de succès, la présidente l’a considérée comme étant remplie dans sa décision du 30 octobre 2020, ce que le recourant ne discute pas. Partant, l’octroi de l’assistance judiciaire à l’intimée dans la mesure d’une exonération des avances et des frais judiciaires, de même que son extension à une exonération de sûretés – dite exonération allant en réalité de pair avec l’exonération des avances et des frais (cf. TF 5A_79/2020, déjà cité, ibid.) –, ne prêtent pas le flanc à la critique. L’octroi de l’assistance judiciaire dans la mesure précitée faisant échec à la requête en fourniture de sûretés du recourant, l’ordonnance querellée ne peut qu’être confirmée.”
Im Aberkennungsverfahren nach Art. 83 Abs. 2 SchKG kehrt sich die Prozessrolle um (der Schuldner klagt, der Gläubiger ist Beklagter), ohne dass sich die Beweislast ändert: Der Gläubiger muss weiterhin die Entstehung der geltend gemachten Forderung darlegen und beweisen; der Schuldner hat die Unexistenz oder die Nichtfälligkeit der behaupteten Forderung zu behaupten und nötigenfalls zu beweisen.
“310 CPC), mais uniquement dans la limite des griefs motivés qui sont formulés (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC). Elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). En vertu de la présomption de l'art. 150 al. 1 CPC, il est admissible dans le cadre de la maxime des débats de considérer comme non contestés les faits retenus dans la décision attaquée s'ils ne sont pas critiqués par l'appelant (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126; Reetz/Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 38 ad art. 311 ZPO). 2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). L'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée dans la poursuite. Le rôle procédural des parties y est inversé par rapport à l'action en reconnaissance de dette: le débiteur/poursuivi est demandeur et le créancier/poursuivant est défendeur. En revanche, la répartition du fardeau de la preuve ne s'en trouve pas modifiée. Il appartient toujours au créancier d'établir que la créance litigieuse a pris naissance; pour ce faire, il suffira au défendeur, par exemple, de produire la reconnaissance de dette écrite et signée valant titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 al. 1 LP. Quant au demandeur, il devra établir l'inexistence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par titre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_201/2018 du 12 février 2019 consid. 3.1). 3. Il est établi d'une part que l'appelante a prêté la somme de 200'000 fr. à l'intimé, qui a reçu en échange une cédule hypothécaire de même montant et, d'autre part, que la créance – tant causale qu'abstraite – était exigible au 30 mai 2017, si bien que les intimés sont redevables de cette somme, étant précisé que toutes les parties admettent dans la présente procédure, à tout le moins implicitement, que l'accord passé le 17 novembre 2016 lie les deux intimés.”
Bei Gewährung der (provisorischen) Mainlevée beginnt die 20‑Tage‑Frist für die Klage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ab dem Zeitpunkt der Mainlevée (Aufhebung).
“a LOJ), dans le délai utile de 30 jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), contre une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) rendue dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1, 94 et 308 al. 2 CPC). Le mémoire de réponse de l'intimé, déposé dans la forme et le délai prescrits (art. 312 CPC), est également recevable. 1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans les limites posées par les maximes des débats et de disposition applicables au présent contentieux (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). La procédure ordinaire s'applique (art. 243 al. 1 CPC a contrario). 2. L'appelante reproche au premier juge d'avoir nié l'existence d'un contrat de société simple conclu entre les parties et le fait que les contrats de prêt litigieux étaient simulés. 2.1.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). 2.1.2 En présence d'un litige sur l'interprétation de clauses contractuelles, le juge doit rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant, empiriquement sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat, établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2; 140 III 86 consid. 4.1; 125 III 263 consid. 4c; 118 II 365 consid. 1). 2.1.3 On est en présence d'un acte simulé au sens de l'art.”
Bei (eingeschriebenen) Einreichungen kommt der auf der empfangenen Sendung ersichtliche Poststempel als Anknüpfungspunkt für das Datum der Einreichung in Betracht; bei eingeschriebenen Sendungen begründet das Track‑and‑Trace‑Protokoll der Schweizerischen Post eine widerlegbare Vermutung für das Absendedatum. Automate wie MyPost24 werden der Poststelle gleichgestellt. Gegebenenfalls obliegt es dem Absender, die rechtzeitige Einreichung zu beweisen.
“La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 p. 391; 124 V 372 consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1; 6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I 232). En cas d'envoi recommandé, le Tribunal fédéral se réfère régulièrement l'extrait Track and Trace de suivi des envois de La Poste Suisse dont il découle une présomption, réfragable, quant à la date de l'envoi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_86/2022 du 8 juillet 2022, consid. 3.1 et 3.3). 2.2 En l'espèce, le jugement de mainlevée a été notifié à l'appelante le 8 octobre 2021. Il n'est pas contesté que le délai pour déposer l'action en libération de dette venait à échéance le 28 octobre 2021. Le sceau postal figurant sur l'enveloppe reçue par le Tribunal mentionnait la date du 29 octobre 2021. Ledit sceau postal constituait un élément pertinent pour le Tribunal pour déterminer si l'action en libération de dette avait été déposée dans le délai prescrit par l'art. 83 al. 2 LP. Le Tribunal a par ailleurs donné la possibilité aux parties de se déterminer sur la recevabilité de l'action en libération de dette. A cette occasion, l'appelante ne s'est pas exprimée sur la question du respect du délai pour déposer cette action et n'a notamment pas produit le relevé du suivi des envois de la Poste, qu'elle a déposé après avoir reçu le jugement attaqué seulement. Cela étant, le Tribunal n'avait pas attiré l'attention de l'appelante sur le fait que l'enveloppe contenant l'action en libération de dette portait la date du 29 octobre 2021. L'action en libération de dette a été envoyée par courrier recommandé au Tribunal et l'enveloppe reçue par ce dernier comportait par ailleurs un numéro d'envoi. Il ressort du suivi des envois de la Poste, auquel le Tribunal pouvait facilement accéder, que l'action en libération de dette a été déposée le 28 octobre 2021, soit dans le délai de l'art. 83 al. 2 LP. Ledit délai a donc été respecté et l'action en libération de dette était recevable à cet égard, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas.”
“Or, A______ avait expédié son action le 29 octobre 2021. Par conséquent, l'action en libération de dette était également irrecevable. f. Par courrier du 2 mars 2022 adressé au Tribunal, A______ a sollicité l'annulation du jugement du 24 février 2022 au motif qu'il ressortait du suivi des envois de la Poste qu'elle produisait que le pli recommandé contenant son action en libération de dettes et demande en paiement avait été déposé le 28 octobre 2021 à 21 heures 17. EN DROIT 1. Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1 et 311 al. 1 CPC), à l'encontre d'une décision finale de première instance qui statue sur des prétentions pécuniaires dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions était supérieure à 10'000 fr. (art. 91ss et 308 al. 2 CPC), l'appel est recevable. 2. L'appelante soutient que son action en libération de dette a été déposée dans le délai prescrit par l'art. 83 al. 2 LP. 2.1 L'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) est une action de droit matériel tendant à faire constater que la créance déduite en poursuite était inexistante ou inexigible au moment de l'introduction de la poursuite. Elle doit être intentée dans les 20 jours "à compter de la mainlevée". Selon l'art. 143 al. 1 CPC, les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au tribunal soit à l'attention de ce dernier, à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (ATF 142 V 389 consid. 2.2 p. 391 et les références citées). A l'instar d'une boîte postale (cf. ATF 142 V 389 consid. 2.2; arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.3 et les références), il y a lieu d'assimiler l'automate "MyPost 24" à un bureau de poste suisse au sens notamment de l'art. 143 al. 1 CPC, à charge, le cas échéant, pour l'expéditeur de prouver que le délai a été observé (arrêt du Tribunal fédéral 5A_972/2018 du 5 février 2019, consid. 4.2). La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid.”
“La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 p. 391; 124 V 372 consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1; 6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I 232). En cas d'envoi recommandé, le Tribunal fédéral se réfère régulièrement l'extrait Track and Trace de suivi des envois de La Poste Suisse dont il découle une présomption, réfragable, quant à la date de l'envoi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_86/2022 du 8 juillet 2022, consid. 3.1 et 3.3). 2.2 En l'espèce, le jugement de mainlevée a été notifié à l'appelante le 8 octobre 2021. Il n'est pas contesté que le délai pour déposer l'action en libération de dette venait à échéance le 28 octobre 2021. Le sceau postal figurant sur l'enveloppe reçue par le Tribunal mentionnait la date du 29 octobre 2021. Ledit sceau postal constituait un élément pertinent pour le Tribunal pour déterminer si l'action en libération de dette avait été déposée dans le délai prescrit par l'art. 83 al. 2 LP. Le Tribunal a par ailleurs donné la possibilité aux parties de se déterminer sur la recevabilité de l'action en libération de dette. A cette occasion, l'appelante ne s'est pas exprimée sur la question du respect du délai pour déposer cette action et n'a notamment pas produit le relevé du suivi des envois de la Poste, qu'elle a déposé après avoir reçu le jugement attaqué seulement. Cela étant, le Tribunal n'avait pas attiré l'attention de l'appelante sur le fait que l'enveloppe contenant l'action en libération de dette portait la date du 29 octobre 2021. L'action en libération de dette a été envoyée par courrier recommandé au Tribunal et l'enveloppe reçue par ce dernier comportait par ailleurs un numéro d'envoi. Il ressort du suivi des envois de la Poste, auquel le Tribunal pouvait facilement accéder, que l'action en libération de dette a été déposée le 28 octobre 2021, soit dans le délai de l'art. 83 al. 2 LP. Ledit délai a donc été respecté et l'action en libération de dette était recevable à cet égard, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas.”
Im Aberkennungsverfahren nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist der Streitgegenstand auf die in der Betreibung geltend gemachte Forderung beschränkt. Das Gericht darf nicht von Amtes wegen eine andere Schuldkategorie bzw. einen anderen Anspruchstyp zusprechen, sondern hat nur über den geltend gemachten Anspruch zu entscheiden.
“Im Einzelnen macht sie geltend, die Vorinstanz habe Art. 58 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 83 Abs. 2 SchKG verletzt, indem sie der Beschwerdegegnerin von Amtes wegen einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gestützt auf Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG zugesprochen habe, ohne dass dies von einer Partei beantragt worden sei. Der Streitgegenstand des Aberkennungsverfahrens beschränke sich auf die in Betreibung gesetzte Forderung. Die Vorinstanz habe daher nur den Bestand der von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Darlehensforderung zu beurteilen gehabt. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Betreibungsbegehren als Forderungsgrund "Solde du prêt du 23.10.2015" angegeben und gestützt darauf "intérêts conventionnels" verlangt. Sie habe somit einen Darlehensanspruch im Sinne von Art. 312 OR geltend gemacht und sich ausdrücklich auf die Geltendmachung eines Anspruchs dieser Kategorie beschränkt. Dementsprechend könne das Gericht nicht von Amtes wegen einen Anspruch aus einer anderen Schuldkategorie zusprechen.”
Die 20‑Tagesfrist erlaubt dem Betriebene, vor dem ordentlichen Gericht die Aberkennung der Forderung zu beantragen und diese dort mit allen gesetzlichen Beweismitteln zu bestreiten. Wird die Frist nicht gewahrt, kann die Vorinstanz auf die Klage nicht eintreten und einen prozessualen Endentscheid fällen.
“1 CPC), qu’en l’espèce, la motivation du prononcé attaqué a été notifié à la poursuivie le 11 novembre 2022, que le délai de recours de dix jours a commencé à courir le samedi 12 novembre 2022 pour arriver à échéance le lundi 21 novembre 2022, que l’écriture de la poursuivie, datée du 30 novembre 2022, reçue par la poste le 1er décembre 2022, a été déposée hors du délai de recours et doit donc être considérée comme irrecevable pour cause de tardiveté, que la poursuivie indique qu’une infection à l’œil l’a empêchée de s’adresser plus tôt à la cour de céans, mais ne produit aucun certificat médical, ni ne requiert une restitution du délai de recours pour ce motif, qu’au demeurant, le juge de la mainlevée provisoire n’a pas à examiner l’existence ou non d’une créance, mais seulement si le créancier est au bénéfice d’un titre exécutoire au sens de la LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281) (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 II 140 consid. 4.1.1 et références), savoir une reconnaissance de dette signée par le débiteur (art. 82 al. 1 LP), et si oui, de lever provisoirement l’opposition de ce dernier au commandement de payer, si celui-ci ne rend pas vraisemblable par pièces sa libération de la dette en poursuite (82 al. 2 LP), qu’ainsi, le fait que la poursuivie considère que la poursuivante avait mal exécuté ses obligations découlant du contrat d’assurance en l’adressant à un avocat devait être rendu vraisemblable par pièces devant l’autorité précédente, juge de la mainlevée provisoire, ce que la recourante, notamment dans son écriture du 27 juin 2022, n’invoque pas de manière convaincante avoir fait, que l’octroi de la mainlevée provisoire ne mettait pas fin à la procédure judiciaire, puisque l’art. 83 al. 2 LP, permettait à la poursuivie de saisir dans un délai de vingt jours, le juge ordinaire, afin de lui prouver, par tous les moyens de preuve légaux, la violation des obligations contractuelles de la créancière et de démontrer devant lui que cette violation empêchait juridiquement la poursuivante de réclamer la prime d’assurance litigieuse ; attendu que le présent arrêt est rendu sans frais. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, prononce : I. Le recours est irrecevable. II. L’arrêt, rendu sans frais, est exécutoire. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : ‑ Mme D.________, ‑ T.________ Sàrl. La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 346 fr. 80. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art.”
Ergänzend: Ergibt sich die streitige Forderung aus einer vom betriebenen Schuldner unterzeichneten Schuldanerkennung, begründet dieses Schriftstück in der Regel die Forderung prima facie. Der Gläubiger kann sich auf das Schriftstück stützen; der Betriebene muss dagegen darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht besteht, nichtig, aufgehoben oder simuliert ist oder dass Einreden/Einwendungen (z. B. Erfüllung, Erlass, Einrede der Nichterfüllung, Verjährung) vorliegen.
“Nell’azione di disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (Stoffel, Voies d’exécution, n. 144 p. 177; Staehelin in: Basler Kommentar SchKG, 2a ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e, in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1 CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione, remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.) dirette contro la pretesa riconosciuta (DTF 131 III 268 consid. 3.2). Il creditore convenuto al beneficio di un tale scritto può dunque farvi affidamento e, in assenza di prove atte a smentire il contenuto del riconoscimento di debito, la sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30 giugno 1998, inc.”
“Nell’azione di disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (Stoffel, Voies d’exécution, n. 144 p. 177; Staehelin in: Basler Kommentar SchKG, 2a ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e, in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1 CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione, remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.”
In Lehre und Praxis vertreten mehrere kantonale Entscheide sowie Autoren die Auffassung, dass die 20‑tägige Frist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG erst mit der Mitteilung der begründeten Entscheidung zu laufen beginnt, wenn diese rechtzeitig verlangt wurde; entsprechend wird die Mainlevée in diesen Fällen erst mit Zustellung der begründeten Entscheidung als vollstreckbar angesehen. Das Bundesgericht hat die Frage zuletzt geprüft, dabei verschiedene Akzente der Rechtsprechung aufgenommen und auf die einschlägigen Regelungen der ZPO verwiesen.
“2 LTF qu’une décision n’acquiert force de chose jugée et ne devient exécutoire qu’une fois une expédition complète notifiée aux parties et le délai pour un éventuel recours échu. Elle a noté toutefois qu’un autre courant et des autorités cantonales considéraient qu’un prononcé de mainlevée était immédiatement exécutoire, avant même que le délai de dix jours pour en demander la motivation ne soit écoulé. A défaut de jurisprudence spécifique du Tribunal fédéral, elle a appliqué la jurisprudence de la cour de céans selon laquelle le prononcé de mainlevée est exécutoire dès la notification de la décision motivée, lorsqu’elle est demandée en temps utile, et non dès la notification de son seul dispositif (cf. entre autres JdT 2019 III 184), en relevant que cette pratique permettait le respect du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. bb) Le recourant objecte que les arrêts vaudois sur lesquels se fonde l’autorité précédente avaient trait pour l’un au respect du délai de vingt jours pour requérir la continuation de la poursuite en cas de séquestre (art. 279 al. 3 LP) et pour l’autre à une procédure de mainlevée provisoire, pour laquelle l’art. 83 al. 2 LP prévoit un délai de vingt jours pour ouvrir action au fond. Il soutient que la procédure de mainlevée définitive, soumise au principe de célérité de l’art. 84 al. 2 LP, ne connaît pas ces délais et que n’étant pas un « procès » elle n’est pas soumise à la règle de l’art. 112 al. 2 LTF. Il relève qu’il ignore si X.________ a recouru contre le prononcé de mainlevée et que le projet de révision du CPC du Conseil fédéral va dans le sens de sa requête. b) Dans un arrêt destiné à la publication (TF 5A_190/2023 du 3 août 2023 consid. 6.4), le Tribunal fédéral a examiné la question de savoir si, dans le cadre d’une procédure de mainlevée, la notification du prononcé devait être comprise comme celle du seul dispositif ou de la décision motivée. Après avoir exposé les avis divergents dans la doctrine et les jurisprudences cantonales (consid. 6.4.1 et 6.4.2), il a relevé que le législateur avait tranché la controverse dans la modification adoptée le 17 mars 2013 à l’art. 336 al. 3 n.CPC, qui dispose qu’une décision communiquée sans motivation écrite est exécutoire aux conditions posées à l’al.”
“" (Staehelin, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n. 34 s. ad art. 239 CPC et les références). Pour Tappy, il ne serait – à l'inverse – probablement pas admissible que l'on puisse faire exécuter déjà une décision contre laquelle pourra encore plus tard être exercé un recours ou un appel, qui serait à ce stade prématuré, mais dans le cadre duquel un effet suspensif pourrait être requis. Cet auteur propose dès lors une application généralisée de l'art. 112 al. 2, 3ème phrase LTF (Tappy, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd. 2019, n. 22 ad art. 239 CPC). Cet avis est partagé par Droese qui souligne que dans le cas contraire, la possibilité d'obtenir la suspension de l'exécution de la décision, expressément réservée à l'art. 336 al. 1er let. a CPC, dépendrait du délai mis par le juge de première instance pour notifier sa décision (Droese, in BSK-ZPO, 3ème éd. 2017, n. 8 ad art. 336 CPC). Muster et Gilliéron considèrent également que le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP est la décision motivée (Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites, JdT 2011 II 75, p. 83; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd. 2012, n. 817a). 4.2.3 Dans un premier temps, plusieurs tribunaux cantonaux ont considéré que le point de départ du délai de 20 jours pour introduire l'action en libération de dette correspondait à la communication de la motivation lorsque celle-ci avait été requise en temps utile. Se fondant sur l'opinion de Muster (cf. supra consid. 4.2.2), la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a retenu, dans un arrêt du 2 décembre 2013, que le délai de l'art. 83 al. 2 LP ne courait qu'à partir de la notification de la décision motivée. Elle a justifié cela par le fait que l'octroi de l'effet suspensif au recours permettait d'interrompre le délai de 20 jours pour ouvrir l'action en libération de dette et que le délai de recours ne courait qu'à partir de la notification complète de la décision de mainlevée provisoire.”
Im Aberkennungsverfahren nach Art. 83 Abs. 2 SchKG bleibt die Beweislast grundsätzlich unverändert: Es obliegt dem Gläubiger (formell: Beklagten), die Entstehung bzw. das Vorliegen und die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung darzutun. Der Schuldner (formell: Kläger) kann sich verteidigen, indem er die Nichtexistenz oder die Unexigibilität der Forderung zum Zeitpunkt der Betreibung geltend und beweist.
“L'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) est une action de droit matériel tendant à faire constater que la créance déduite en poursuite était inexistante ou inexigible au moment de l'introduction de la poursuite. Quand bien même le créancier poursuivant a le rôle de défendeur dans cette action, la répartition du fardeau de la preuve demeure inchangée. Il échoit ainsi au créancier/défendeur de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Les créances invoquées en compensation doivent être prouvées par le débiteur compensant (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. I, 2e éd. 2016, p. 351 s. n. 2112).”
“125 CPC) et, par souci de simplification et pour respecter le rôle initial des parties, les époux A______/B______ seront désignés comme les appelants et la banque comme l'intimée. 1.3 La compétence des juridictions genevoises n'est, à juste titre, pas remise en cause, compte tenu de l'élection de for convenue entre les parties (art. 83 al. 2 LP; art 86 al. 1 LOJ; Schmidt, in Commentaire romand LP, 2005, n. 20 ad art. 83 LP). 1.4 Le présent litige est soumis à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC). Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables (ATF 143 III 425 consid. 4.7; 130 III 550 consid. 2 et 2.1.3). 1.5 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans la limite des griefs formulés à son encontre (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2 et les références citées). 2. Les appelants reprochent au Tribunal d'avoir écarté la créance en dommages et intérêts qu'ils invoquent en compensation à l'encontre de l'intimée. 2.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid. 3.1, SJ 2005 I 401; 130 III 285 consid. 5.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid.”
“1, 2 et 3 du dispositif), rappelé qu’à défaut de paiement des sûretés dans le délai fixé, il ne serait pas entré en matière sur l’appel (ch. 4), arrêté les frais de la procédure de sûretés à 1'200 francs, mis à la charge de X._______ (ch. 5), condamné celui-ci à verser à Y._______, pour la procédure de sûretés, une indemnité de dépens de 1'000 francs (ch. 6) et invité Y._______ à déposer sa réponse à l’appel dans les 30 jours à compter de la notification du mémoire d’appel (ch. 7). H. Dans sa réponse à l’appel, du 5 octobre 2021, Y._______ conclut au rejet de celui-ci, sous suite de frais judiciaires et dépens. I. L’appelant a répliqué le 11 novembre 2021. L’intimée n’a pas dupliqué. C O N S I D E R A N T 1. Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable (art. 308 à 311 CPC). 2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, la partie débitrice peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette ; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). Il s’agit d’une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant ; elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse ; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'article 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties ; en effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur ; la répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée ; il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette ; quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 cons. 3.1 ; 130 III 285 cons. 5.3.1 ; arrêt du TF du 23.”
Bei grenzüberschreitenden Fällen mit Beteiligung von Lugano‑Staaten ist die Zuständigkeit für die Aberkennungsklage nach den Regeln der Lugano‑Konvention bzw. der LDIP zu prüfen. Die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG ist als materielle Klage zu qualifizieren; folglich ist die Zuständigkeit primär nach den Art. 2–18 der Lugano‑Konvention zu beurteilen und nicht allein nach Art. 83 Abs. 2 SchKG. Soweit der Schuldner in der Schweiz domiziliert ist, kann die Klage in der Schweiz erhoben werden.
“La Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007 (ci-après : Convention de Lugano ou CL) est en vigueur en Suisse et dans l’Union européenne depuis le 1er janvier 2011, respectivement le 1er janvier 2010, soit bien avant l'introduction de l'action judiciaire litigieuse. En outre, les parties étant l'une et l'autre domiciliées dans un état signataire, ce texte est bien applicable en l'espèce. 3.2.5 L'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. L’art. 30a LP prévoit néanmoins que les traités internationaux et les dispositions de la LDIP sont réservés. Selon l'ATF 130 III 285, JdT 2005 II 117, lorsque le créancier domicilié dans un Etat partie à la Convention de Lugano n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for du domicile du débiteur en Suisse, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP puisse aussi être déposée en Suisse par le débiteur poursuivi (consid. 5.3.3). Plus précisément, le Tribunal fédéral a retenu d'abord que c'était exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL qu'il convenait d'examiner l'existence d'un for pour l'action en libération de dette (consid. 3.2) et non pas selon l’art. 83 al. 2 LP, l’action en libération de dette étant une action matérielle et non pas une procédure incidente à la poursuite (ATF 136 III 583 consid. 2 ; ATF 124 III 207 consid. 3a ; ATF 118 III 40 consid. 2a ; Staehelin, Kommentar SchKG I, Bâle 2010, n° 35 ad art. 30a LP ; Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, SJ 1995 p. 537 ss, 557; en ce sens, Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1990 II 290 et 312). Une telle interprétation est au demeurant conforme à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur de l'art. 30 al.”
“3 En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et le droit applicable sont régis par la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP ; RS 291), sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 let. a et b al. 2 LDIP). 3.2.4 La cause introduite à Vevey a pour objet l'exécution de garanties conclues entre un particulier domicilié en Suisse et une société dont le siège se trouve dans la république de Chypre, laquelle fait partie de l’Union européenne. La Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007 (ci-après : Convention de Lugano ou CL) est en vigueur en Suisse et dans l’Union européenne depuis le 1er janvier 2011, respectivement le 1er janvier 2010, soit bien avant l'introduction de l'action judiciaire litigieuse. En outre, les parties étant l'une et l'autre domiciliées dans un état signataire, ce texte est bien applicable en l'espèce. 3.2.5 L'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. L’art. 30a LP prévoit néanmoins que les traités internationaux et les dispositions de la LDIP sont réservés. Selon l'ATF 130 III 285, JdT 2005 II 117, lorsque le créancier domicilié dans un Etat partie à la Convention de Lugano n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for du domicile du débiteur en Suisse, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP puisse aussi être déposée en Suisse par le débiteur poursuivi (consid. 5.3.3). Plus précisément, le Tribunal fédéral a retenu d'abord que c'était exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL qu'il convenait d'examiner l'existence d'un for pour l'action en libération de dette (consid. 3.2) et non pas selon l’art.”
“2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. L’art. 30a LP prévoit néanmoins que les traités internationaux et les dispositions de la LDIP sont réservés. Selon l'ATF 130 III 285, JdT 2005 II 117, lorsque le créancier domicilié dans un Etat partie à la Convention de Lugano n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for du domicile du débiteur en Suisse, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP puisse aussi être déposée en Suisse par le débiteur poursuivi (consid. 5.3.3). Plus précisément, le Tribunal fédéral a retenu d'abord que c'était exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL qu'il convenait d'examiner l'existence d'un for pour l'action en libération de dette (consid. 3.2) et non pas selon l’art. 83 al. 2 LP, l’action en libération de dette étant une action matérielle et non pas une procédure incidente à la poursuite (ATF 136 III 583 consid. 2 ; ATF 124 III 207 consid. 3a ; ATF 118 III 40 consid. 2a ; Staehelin, Kommentar SchKG I, Bâle 2010, n° 35 ad art. 30a LP ; Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, SJ 1995 p. 537 ss, 557; en ce sens, Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1990 II 290 et 312). Une telle interprétation est au demeurant conforme à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur de l'art. 30 al. 2 Cst. (consid. 5.3.4), ce qui a pour effet supplémentaire de supprimer le risque d'un conflit de compétence négatif (consid. 5.3.5). Enfin, le Tribunal fédéral a précisé que cette solution ne prêtait pas à discussion, le débiteur ayant son domicile en Suisse, car la doctrine s'était abondamment prononcée sur la situation du débiteur poursuivi en Suisse mais domicilié à l'étranger, ce qui n'était pas le cas dans l'affaire examinée où il était en Suisse (consid.”
Nach der in der Literatur und in mehreren kantonalen Entscheiden vertretenen Auffassung beginnt die 20‑Tage‑Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG, wenn die Begründung rechtzeitig verlangt worden ist, erst mit der Zustellung der motivierten (vollständigen) Entscheidung.
“" (Staehelin, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n. 34 s. ad art. 239 CPC et les références). Pour Tappy, il ne serait – à l'inverse – probablement pas admissible que l'on puisse faire exécuter déjà une décision contre laquelle pourra encore plus tard être exercé un recours ou un appel, qui serait à ce stade prématuré, mais dans le cadre duquel un effet suspensif pourrait être requis. Cet auteur propose dès lors une application généralisée de l'art. 112 al. 2, 3ème phrase LTF (Tappy, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd. 2019, n. 22 ad art. 239 CPC). Cet avis est partagé par Droese qui souligne que dans le cas contraire, la possibilité d'obtenir la suspension de l'exécution de la décision, expressément réservée à l'art. 336 al. 1er let. a CPC, dépendrait du délai mis par le juge de première instance pour notifier sa décision (Droese, in BSK-ZPO, 3ème éd. 2017, n. 8 ad art. 336 CPC). Muster et Gilliéron considèrent également que le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP est la décision motivée (Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites, JdT 2011 II 75, p. 83; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd. 2012, n. 817a). 4.2.3 Dans un premier temps, plusieurs tribunaux cantonaux ont considéré que le point de départ du délai de 20 jours pour introduire l'action en libération de dette correspondait à la communication de la motivation lorsque celle-ci avait été requise en temps utile. Se fondant sur l'opinion de Muster (cf. supra consid. 4.2.2), la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a retenu, dans un arrêt du 2 décembre 2013, que le délai de l'art. 83 al. 2 LP ne courait qu'à partir de la notification de la décision motivée. Elle a justifié cela par le fait que l'octroi de l'effet suspensif au recours permettait d'interrompre le délai de 20 jours pour ouvrir l'action en libération de dette et que le délai de recours ne courait qu'à partir de la notification complète de la décision de mainlevée provisoire.”
Aus Gründen der Waffengleichheit erscheint es sachgerecht, die vom Gericht zu setzende Frist zur Klageantwort an der gesetzlich vorgesehenen Frist für die Klageeinreichung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zu orientieren.
“Wie ausgeführt ist die Dauer der vom Gericht anzusetzenden Frist zur Kla- geantwort dem gerichtlichen Ermessen anheimgestellt (E. 3.4.). Aus Gründen der Waffengleichheit erscheint es angezeigt, sich bei der Festsetzung der Antwortfrist an der Frist für die Klageeinreichung zu orientieren, wenn eine solche gesetzlich vorgesehen ist, was etwa bei der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG der Fall ist (vgl. etwa BK ZPO-K ILLIAS, Art. 222 N 6). Eine solche Frist galt hier je- doch nicht. Der Kläger hatte bereits die Möglichkeit, seine Klage vorzubereiten, bevor er diese durch Einreichung des Schlichtungsgesuchs rechtshängig machte (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Auch wenn die Klageantwortfrist mit der dem Kläger von der Klagebewilligung bis zur Klageeinreichung zur Verfügung stehenden Zeit vergli- chen würde, ergäbe sich jedoch keine massgebliche Diskrepanz. Zu der dem Be- klagten zur Verfügung stehenden Frist kann auf vorstehende Ausführungen ver- - 9 - wiesen werden (E. 3.4.). Selbst bei Annahme eines Fristablaufs bis zur Sistie- rungsverfügung von 42 Tagen hätten dem Beklagten insgesamt nur 102 Tage und somit nur neun Tage mehr als dem Kläger zur Verfügung gestanden, wobei die Frist aufgrund der Sistierung mehr als ein halbes Jahr unterbrochen war. Es han- delt sich zudem um den ersten Schriftenwechsel, und die Parteien werden in ei- nem weiteren Parteivortrag nochmals unbeschränkt Gelegenheit erhalten, sich zu äussern.”
“Wie ausgeführt ist die Dauer der vom Gericht anzusetzenden Frist zur Kla- geantwort dem gerichtlichen Ermessen anheimgestellt (E. 3.4.). Aus Gründen der Waffengleichheit erscheint es angezeigt, sich bei der Festsetzung der Antwortfrist an der Frist für die Klageeinreichung zu orientieren, wenn eine solche gesetzlich vorgesehen ist, was etwa bei der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG der Fall ist (vgl. etwa BK ZPO-K ILLIAS, Art. 222 N 6). Eine solche Frist galt hier je- doch nicht. Der Kläger hatte bereits die Möglichkeit, seine Klage vorzubereiten, bevor er diese durch Einreichung des Schlichtungsgesuchs rechtshängig machte (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Auch wenn die Klageantwortfrist mit der dem Kläger von der Klagebewilligung bis zur Klageeinreichung zur Verfügung stehenden Zeit vergli- chen würde, ergäbe sich jedoch keine massgebliche Diskrepanz. Zu der dem Be- klagten zur Verfügung stehenden Frist kann auf vorstehende Ausführungen ver- - 9 - wiesen werden (E. 3.4.). Selbst bei Annahme eines Fristablaufs bis zur Sistie- rungsverfügung von 42 Tagen hätten dem Beklagten insgesamt nur 102 Tage und somit nur neun Tage mehr als dem Kläger zur Verfügung gestanden, wobei die Frist aufgrund der Sistierung mehr als ein halbes Jahr unterbrochen war. Es han- delt sich zudem um den ersten Schriftenwechsel, und die Parteien werden in ei- nem weiteren Parteivortrag nochmals unbeschränkt Gelegenheit erhalten, sich zu äussern.”
Mit der provisorischen Rechtsöffnung erhält der Gläubiger aufgrund der Vraisemblance seiner Forderung während der Suspendierung des Verfahrens einen besonderen Schutz: Er kann nach Ablauf der Zahlungsfrist — je nach der Person/Qualität des Schuldners — die provisorische Pfändung verlangen, um die geltend gemachte Forderung bis zur endgültigen Entscheidung zu sichern.
“5.2.2.1. A titre liminaire il convient de noter que le recourant ne prétend pas que l'art. 8 CEDH lui offrirait une protection plus étendue que les art. 13, 26 s. et 36 Cst. (cf. ATF 126 II 377 consid. 7; 129 II 215 consid. 4.2; arrêt 5A_848/2018 du 16 novembre 2018 consid. 6), de sorte que le mérite des griefs doit être examiné sous l'angle de la violation de l'art. 36 Cst. en lien avec ces dernières dispositions (arrêt 5A_440/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.4). 5.2.2.2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (cf. art. 83 al. 1 LP). En effet, une fois qu'il a obtenu la mainlevée provisoire sur la base de son titre, le créancier acquiert, en raison de la vraisemblance de sa prétention, une protection particulière, indépendamment de son droit au paiement, raison pour laquelle il peut requérir la saisie provisoire. Ce n'est qu'en cas de rejet de l'action en libération de dette que la saisie provisoire devient définitive (art. 83 al. 3 LP) et que le créancier peut requérir la vente (art. 118 LP; arrêt 7B.8/2006 du 6 mars 2006 consid. 3.2.1 et 3.2.2). L'esprit et le but de cette saisie ainsi que la systématique de la loi sont que, la mainlevée provisoire n'écartant l'opposition que conditionnellement, il faut donner au créancier, pendant la suspension, c'est-à-dire pendant que court le délai de l'action en libération de dette et jusqu'à ce que le procès en libération de dette soit réglé, un moyen de garantir sa prétention à l'exécution forcée (ATF 122 III 36 consid. 2).”
Bei Geldforderungen sind die für die Vollstreckung vorgesehenen Sicherungsmassnahmen des SchKG abschliessend; ein Gläubiger muss eine der SchKG-Massnahmen (z. B. provisorische Pfändung oder Aufnahme des Güterverzeichnisses) wählen. Vorsorgliche Massnahmen nach der ZPO zur Sicherung von Geldforderungen sind insofern grundsätzlich nicht zulässig.
“Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (exemplarisch BGE 132 III 715 E. 3.1 oder 130 III 321 E. 3.3; BSK ZPO-Sprecher, a.a.O., N 52 f.). Das Gericht würdigt die Glaubhaftmachungsmittel frei und verfügt bei der Prüfung des Gesuchs sowie der Frage, ob die Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind, über einen grossen Ermessensspielraum (BSK ZPO-Sprecher, a.a.O., Art. 261 ZPO N 77). Für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bestehen jedoch gemäss Art. 269 ZPO gesetzliche Vorbehalte. Nach Litera a von Art. 269 ZPO gehen die Bestimmungen des SchKG über die sichernden Massnahmen bei der Vollstreckung von Geldforderungen vor. Jede auf Sicherung des Einzugs einer Geldforderung abzielende vorsorgliche Massnahme betrifft das Vollstreckungsverfahren und untersteht den Vorschriften des SchKG. Das SchKG kennt verschiedene sichernde Massnahmen, namentlich den Arrest (Art. 271 ff. SchKG), die provisorische Pfändung (Art. 83 Abs. 1 SchKG), das Güterverzeichnis (Art. 162 SchKG) oder die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses (Art. 283 SchKG). Für vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff. ZPO bleibt in diesen Fällen kein Raum. Die sichernden Massnahmen des SchKG stellen eine abschliessende Ordnung dar. Ein Gläubiger einer Geldforderung muss eine dieser Sicherungsmassnahmen wählen. Es dürfen nicht zusätzlich zur Absicherung der Vollstreckung einer Geldforderung vorsorgliche Massnahmen nach ZPO (Art. 261 ff. ZPO) verlangt werden. Sind keine sichernden Massnahmen nach SchKG erhältlich, kann für Geldforderungen auch nicht ersatzweise eine sichernde Massnahme nach ZPO verlangt werden. Vorsorgliche Massnahmen dürfen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf einen «verkappten Arrest» zur Sicherung einer Geldforderung hinauslaufen. Das Gericht kann daher beispielsweise nicht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme eine Liegenschaft im Grundbuch sperren lassen, um der gesuchstellenden Partei nach rechtskräftigem Entscheid die Zwangsvollstreckung gegen den Grundeigentümer als Schuldner zu ermöglichen (BSK ZPO-Sprecher, a.”
Solange die Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage läuft oder eine Aberkennungsklage bzw. eine ihr gleichzusetzte materiell-rechtliche negative Feststellungsklage in der betreffenden Sache anhängig ist, wird die erteilte provisorische Rechtsöffnung nicht definitiv; die Betreibung kann — mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen — nicht weitergeführt werden.
“Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend schreibt, trifft dies vorliegend auf die von der Beschwerdegegnerin vor dem Kantonsgericht anhängig gemachte Klage im Verfahren A3 2019 37 (Gewährleistungsprozess) zu. Diese Klage betrifft - wie dargelegt (vgl. hiervor E. 6) - denselben Streitgegenstand. Sie hat damit betreibungsrechtlich die gleichen Wirkungen wie die im vorliegenden Verfahren (A3 2021 17) erhobene Aberkennungsklage. Wenn die Vorinstanz nun in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) ihres Urteils ausführt, die erteilte provisorische Rechtsöffnung werde nicht definitiv, solange über den Bestand des Darlehens im Verfahren A3 2019 37 nicht rechtskräftig entschieden worden sei, handelt es sich nicht um eine eigentliche Feststellung im Sinne eines Feststellungsurteils. Vielmehr soll damit - wie die Vorinstanz zutreffend schreibt - bloss klargestellt werden, dass "die provisorische Rechtsöffnung wegen der einer Aberkennungsklage gleichzusetzenden [...] Klage im Verfahren A3 2019 37 noch nicht definitiv werden kann." Diese Wirkung ergibt sich aber bereits aus Art. 83 Abs. 3 SchKG. Solange die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG läuft oder die Klage in dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann - mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen - nicht weitergeführt werden (STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 83 SchKG). Dies muss grundsätzlich gleichermassen gelten, wenn die Aberkennungsklage nicht mehr erhoben werden muss, weil über dieselbe Forderung - wie vorliegend - bereits eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage erhoben wurde. Was die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) des angefochtenen Urteils ausführt, ergibt sich somit ohnehin bereits aus dem Gesetz, weshalb die dagegen gerichtete Kritik des Beschwerdeführers ins Leere zielt.”
“Mit Begehren vom 9. Oktober 2024 ersuchten die Beschwerdeführer das Betreibungsamt um Fortsetzung der Betreibung Nr. D. (act. B.4). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2024 wies das Betreibungsamt das Begehren mit der Begründung zurück, infolge hängiger Aberkennungsklage sei die erteilte provisorische Rechtsöffnung nach Art. 83 Abs. 3 SchKG noch nicht definitiv. Nach Art. 83 Abs. 1 SchKG komme nach Ansicht des Betreibungsamtes nur die Aufnahme des Guterverzeichnisses in Frage, welches beim zuständigen Konkursgericht zu beantragen sei (act. B.2). Gegen diese Rückweisung wenden sich die Beschwerdeführer mit vorliegender SchK-Beschwerde vom 30. Oktober 2024 (act. A.1).”
Formelle Zulässigkeit: Ein Schiedsgesuch, in dem Höhe, Bestand oder Fälligkeit der Betreibungsforderung nicht ausdrücklich bestritten werden, stellt nach der Rechtsprechung keine Aberkennungsklage i.S. von Art. 83 Abs. 2 SchKG dar. Bei der Rechtsöffnung ist das Gericht nicht dazu berufen, materiell über den zugrundeliegenden Titel zu entscheiden; es hat lediglich zu prüfen, ob aus dem vorgelegten Titel ein klarer Zahlungsanspruch hervorgeht.
“Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Schiedsgesuch vom 28. Januar 2021 weder die Höhe noch den Bestand oder die Fälligkeit der Forderung der B.________ AG aus der Abtretungsvereinbarung Nr. 2 bestritten. Mit der Einleitung des Schiedsverfahrens habe sie bezweckt, die B.________ AG zum Abschluss eines Abzahlungsplans zu bewegen. Folglich habe es sich beim Schiedsgesuch vom 28. Januar 2021 nicht um eine Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG gehandelt. Auch die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Konkursandrohung gültig ist. In ihrem Schiedsgesuch vom 28. Januar 2021 habe die Beschwerdeführerin Höhe, Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung nicht bestritten, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern die Vorinstanz Art. 83 Abs. 2 SchKG verletzt haben soll. Die Beschwerdegegnerin sei unter keinem Titel verpflichtet gewesen, mit der Beschwerdeführerin Verhandlungen im Hinblick auf die Vereinbarung eines Zahlungsplans aufzunehmen. Aus diesem unbegründeten Vorwurf lasse sich keine Bestreitung der Fälligkeit der Betreibungsforderung ableiten.”
“Saisi d'une requête de mainlevée définitive à l'appui de laquelle le poursuivant produit un jugement, le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte de cet acte. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 143 III 564 consid. 4.3.1). De jurisprudence constante, saisi d'une requête de mainlevée définitive de l'opposition, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre qui lui est produit. Si le jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de le préciser ou le compléter (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2). La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, sans qu'il soit possible pour le poursuivi d'intenter l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n'y a aucune raison de traiter cet acte différemment qu'un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter, au sens de l'art. 18 al. 1 CO, une transaction judiciaire. Par ailleurs, comme en présence d'un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4). 2.2. Dans sa décision du 3 décembre 2020, le Président du tribunal a retenu que la décision produite par le requérant à l’appui de sa requête constituait certes un titre de mainlevée au sens de l’art. 80 LP, mais qu'il convenait de tenir compte du fait notoire que les ventes immobilières sont sujettes à un impôt sur les gains immobiliers et qu'il ressortait de l'interprétation de la décision du 28 septembre 2018 ratifiant la convention sur les effets accessoires du divorce que l'opposante s'était obligée à verser au requérant la moitié du bénéfice net de la vente de l'immeuble, soit après déduction de l'impôt sur les gains immobiliers.”
Bei provisorischer Rechtsöffnung ist die Aberkennungsklage beim erstinstanzlichen Gericht des Betreibungsortes zu erheben. Rechtsmittel- bzw. Beschwerdekammern sind dafür funktionell nicht zuständig; auf bei ihnen eingereichte Aberkennungsklagen ist nicht einzutreten.
“Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Betriebene innert 20 Tagen ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheides auf dem Weg des or- dentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Die Aberkennungsklage ist beim erst- instanzlichen Gericht am Betreibungsort zu erheben, nicht bei der hier angerufe- nen Rechtsmittelinstanz. Die angerufene Kammer ist als Rechtsmittelinstanz für - 7 - die vorliegende Aberkennungsklage funktionell nicht zuständig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Gesuchsgegner wird darauf hingewiesen, dass für die Rechtshängigkeit der Klage das Datum der ersten Einreichung gilt, sofern die Klage im Original innert 20 Tagen von der Zustellung des vorliegenden Nichtein- tretensentscheids an gerechnet beim zuständigen Gericht neu eingereicht wird (Art. 63 Abs. 1 und 3 ZPO; BGE 141 III 481 E. 3). Daher ist dem Gesuchsgegner das Original der Aberkennungsklage (Urk. 30-31) zu retournieren und lediglich ei- ne Kopie davon bei den Akten zu belassen.”
“Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Betriebene innert 20 Tagen ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids auf dem Weg des ordent- lichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forde- rung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Die beschliessende Kammer ist damit als Rechtsmittelinstanz für die vorliegende erstinstanzliche Aberkennungsklage nicht zuständig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.”
“Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Betriebene innert 20 Tagen ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheides auf dem Weg des or- dentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Demnach ist die beschliessende Kam- mer als Rechtsmittelinstanz für die vorliegende erstinstanzliche Aberkennungs- klage funktionell nicht zuständig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.”
Wird die 20‑Tage‑Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht eingehalten, kann die Klage in der Praxis als unzulässig (irrecevable) erklärt werden; in diesem Fall wird die provisorische Mainlevée definitiv (vgl. Art. 83 Abs. 3). Eine solche Verfahrensrüge begründet insoweit keine materielle Rechtskraft über das Nichtbestehen der Forderung (siehe Rz. in [0]). In kantonalen Entscheiden wurde die Frist als nicht verlängerbar bzw. nicht modifizierbar behandelt, und verspätete Nachreichungen oder Neufassungen von Schlusserklärungen hatten dort keinen Erfolg (vgl. [1], [3]).
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui a pour but de faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite. Elle ressortit au droit matériel (ATF 149 III 23 consid. 4.1; 134 III 656 consid. 5.3.1; 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; 124 III 207 consid. 3a). Elle est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) ou, si la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). La conciliation préalable étant exclue (art. 198 let. e ch. 1 CPC), l'action est introduite par la demande. La décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Si la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins, la voie de l'appel est ouverte (art. 308 CPC). Si l'action en libération de dette est déclarée irrecevable pour non-respect du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP), mais cette décision n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée ( materielle Rechtskraft) en ce qui concerne l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance puisqu'elle n'est pas un jugement au fond (GILLIÉRON, op. cit., p. 208 n° 832). Selon deux arrêts non publiés ( obiter dicta), l'action en libération de dette, qui est une action en constatation de droit négative, doit, si elle a été introduite tardivement, être traitée comme une action de l'art. 85a LP (arrêts 5A_186/2023 du 29 novembre 2023 consid. 3.3.1; 4A_131/2012 du 28 août 2012 consid. 3.5 et les références; cf. encore JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 4e éd. 2024, p. 234 n° 877), laquelle permet de trancher, en procédure ordinaire ou simplifiée, avec un plein pouvoir d'examen, que la dette n'existe pas ou plus ou qu'un sursis a été accordé (art. 85a al. 1 LP), ainsi que d'obtenir l'annulation ou la suspension de la poursuite (ATF 140 III 41 consid.”
“Il avait donc proposé à B______, qu'il connaissait, de confirmer le travail présenté par E______ à la banque et signer le projet. B______ ne devait pas intervenir pour le financement de celui-ci. Ce dernier avait effectué un certain nombre d'heures de travail et réalisé des plans d'exécution détaillés. Les honoraires de l'architecte n'étaient pas payés par la banque, en tant que partie. En revanche, il était possible que les honoraires soient payés via le crédit de construction. Il n'avait donc pas dit aux époux A______/C______ que la banque paierait l'architecte. Il n'avait d'ailleurs pas participé aux discussions avec celle-ci et n'était pas en contact direct avec elle. A l'issue de l'audience, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions, sur quoi la cause a été gardée à juger. E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la seconde demande des époux A______/C______ du 2 septembre 2020 était irrecevable, car déposée après le délai de vingt jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, qui était non modifiable, ni prolongeable. Par ailleurs, C______ ne bénéficiait pas de la légitimation active, dès lors qu'elle n'était pas partie au contrat du 19 janvier 2009, ni mentionnée en tant que débitrice dans le commandement de payer, poursuite n° 1______. Les parties avaient conclu le 19 janvier 2009 un contrat d'entreprise, résilié par actes concluants courant mai 2009, à tout le moins. Avant la signature de celui-ci, A______ n'avait pas établi avoir mandaté B______, afin qu'il s'occupe de la validation du budget de construction auprès de la banque. A______ n'était pas non plus en droit d'invalider le contrat du 19 janvier 2009 pour erreur essentielle, à défaut d'avoir déclaré à B______ sa résolution de ne pas maintenir celui-ci dans le délai d'une année dès la découverte de l'erreur, soit d'avoir cru, à tort, qu'un prétendu premier mandat portant sur l'octroi du financement avait été exécuté. Le contrat du 19 janvier 2009 ayant été valablement conclu, B______ avait droit au paiement de ses honoraires.”
“Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 142 III 433 consid. 4.3.2; 141 IV 249 consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_19/2020 du 18 mai 2020 consid. 6). 2.4. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. 2.5. En l’espèce, la vice-présidente du Tribunal de première instance a considéré que l’action en libération de dette déposée le 15 février 2022 était tardive et que les écritures déposées par le recourant dans le cadre d’un séquestre portant sur la créance litigieuse n’avaient pas sauvegardé le délai de 20 jours prévu par l’art. 83 al. 2 LP, ce d’autant moins qu’elles semblaient avoir été déposées avant le prononcé du jugement de mainlevée du 8 septembre 2021. Il en résulte que, selon l’autorité de première instance, seule une action déposée dans le délai de 20 jours depuis le prononcé de la mainlevée aurait eu des chances de succès. Par conséquent, l’autorité de première instance a motivé sa décision de façon suffisamment claire pour que le recourant puisse la comprendre et l’attaquer en connaissance de cause. Or, le recours ne contient aucune désignation des passages de la décision qu’il conteste, de sorte qu’il n’est pas possible de saisir ce qui est reproché au premier juge. Par ailleurs, les différents renvois aux moyens exposés dans d’autres actes judiciaires ne satisfont pas aux exigences de motivation. A cet égard, il sera rappelé qu’il n’appartient pas à l’autorité de recours de chercher des griefs par elle-même. En outre, le recourant, qui demande la remise de son dossier et un délai pour compléter son recours, n’explique pas en quoi il n’aurait pas disposé, durant le délai de recours, de tous les éléments nécessaires pour se déterminer.”
Wird keine Aberkennungsklage erhoben, wird die provisorische Rechtsöffnung definitiv. Entgegen später erhobenen Verfahrensrügen führt das Unterlassen der Aberkennungsklage danach zur Definitivwerdung der Rechtsöffnung.
“Im vorliegenden Fall erhob der Beschwerdeführer gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls keine Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der kantonalen Aufsichtsbehörde. Dass er die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls und damit des Betreibungsverfahrens im anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren geltend gemacht hätte oder die Frage von Amtes wegen aufgegriffen worden wäre, bringt er nicht vor, und aus den kantonalen Akten ergeben sich keine Hinweise in diese Richtung. Gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung am 9. Juli 2020 erhob der Beschwerdeführer keine Aberkennungsklage (vgl. Art. 83 Abs. 3 SchKG). Nachdem die Grundpfandgläubigerin das Verwertungsbegehren gestellt hatte, beauftragte das Betreibungsamt einen Sachverständigen mit der Verkehrswertschätzung der Liegenschaft. Der Beschwerdeführer nahm an der Besichtigung vom 9. Dezember 2020 nicht teil, weshalb ihm das Betreibungsamt am 18. Dezember 2020 eine Frist zur Kontaktaufnahme auf den 4. Januar 2021 ansetzte und zugleich auf die Folgen eines allfälligen Fristversäumnisses und den weiteren Verfahrensverlauf hinwies. Daraufhin gelangte der Beschwerdeführer am 28. Dezember 2020 an das Betreibungsamt und machte geltend, die Zustellung des Zahlungsbefehls in der gegen ihn gerichteten Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 220005834 sei nichtig, da sie während des allgemeinen Rechtsstillstandes erfolgt sei. Mit Verfügung vom 4. Januar 2021 lehnte das Betreibungsamt das Feststellungsbegehren ab, was erst Anlass zur Beschwerde gab.”
Im Zusammenhang mit der provisorischen Pfändung nach Art. 83 SchKG kann das Betreibungsamt in bestimmten Fällen Dritte vorsorglich informieren oder andere provisorische Sicherungsmassnahmen treffen, auch bevor der Schuldner angehört wird. Solche vorsorglichen Massnahmen sind nur in besonderen Situationen gerechtfertigt, etwa bei Gefahr des Verschwindens von Vermögenswerten, systematischer Nichtkooperation des Schuldners oder wenn der Schuldner die Pfändung zu vereiteln versucht. Die getroffenen Massnahmen müssen im Einzelfall verhältnismässig sein und dienen primär der Vorbereitung der Pfändung.
“99 LP ne constitue pas une mesure d'instruction mais une mesure de sûreté, dont le but premier consiste à éviter que le débiteur ne se fasse remettre par un tiers les actifs détenus par celui-ci pour son compte et ne les soustraie ainsi à l'exécution forcée. S'il est possible dans certaines circonstances - par exemple en cas de risque de disparition des actifs, d'absence de collaboration systématique de la part du poursuivi ou encore lorsque ce dernier s'efforce de se soustraire à la saisie (Schlegel/Zopfi, in Kommentar SchKG, 2017, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.], N 3 ad art. 99 LP) - de procéder à l'envoi de tels avis à titre provisionnel, soit avant l'exécution de la saisie, cette mesure doit rester destinée à la préparation de ladite saisie (ATF 142 III 643 consid. 2.1). L'Office est tenu de prendre une telle mesure de sûreté, le canton répondant du dommage qui pourrait résulter de son omission (Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 99 LP). L'art. 99 est applicable en cas de saisie provisoire (art. 83 LP) comme en cas de saisie définitive (De Gottrau, CR-LP, n° 2 ad art. 99 LP). 2.1.4 La proportionnalité des démarches entreprises devra être examinée dans chaque cas d'espèce et non de manière abstraite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_703/2013 du 6 février 2014 consid. 2.2; Winkler, in Kommentar SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.] 4ème éd., 2017, n. 30 ad. art. 91 LP; Staehelin, in BlSchK Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, ad n. 26, ad art. 91 LP). 2.2.1 Le plaignant reproche en premier lieu à l'Office d'avoir pris des mesures disproportionnées, en envoyant un avis aux banques, avant même son audition et alors qu'il n'y avait aucune urgence particulière. Il est à cet égard exact que l'Office a envoyé l'avis au tiers débiteur contesté avant l'interrogatoire du poursuivi, prévu pour le 15 janvier 2021 et destiné à déterminer les actifs saisissables. Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine s'accordent pour reconnaître à l'Office un pouvoir d'investigation étendu en vue d'établir les faits pertinents pour l'exécution de la saisie.”
“99 LP ne constitue pas une mesure d'instruction mais une mesure de sûreté, dont le but premier consiste à éviter que le débiteur ne se fasse remettre par un tiers les actifs détenus par celui-ci pour son compte et ne les soustraie ainsi à l'exécution forcée. S'il est possible dans certaines circonstances - par exemple en cas de risque de disparition des actifs, d'absence de collaboration systématique de la part du poursuivi ou encore lorsque ce dernier s'efforce de se soustraire à la saisie (Schlegel/Zopfi, in Kommentar SchKG, 2017, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.], N 3 ad art. 99 LP) - de procéder à l'envoi de tels avis à titre provisionnel, soit avant l'exécution de la saisie, cette mesure doit rester destinée à la préparation de ladite saisie (ATF 142 III 643 consid. 2.1). L'Office est tenu de prendre une telle mesure de sûreté, le canton répondant du dommage qui pourrait résulter de son omission (Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 99 LP). L'art. 99 est applicable en cas de saisie provisoire (art. 83 LP) comme en cas de saisie définitive (De Gottrau, CR-LP, n° 2 ad art. 99 LP). 2.1.4 La proportionnalité des démarches entreprises devra être examinée dans chaque cas d'espèce et non de manière abstraite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_703/2013 du 6 février 2014 consid. 2.2; Winkler, in Kommentar SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.] 4ème éd., 2017, n. 30 ad. art. 91 LP; Staehelin, in BlSchK Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, ad n. 26, ad art. 91 LP). 2.2.1 Le plaignant reproche en premier lieu à l'Office d'avoir pris des mesures disproportionnées, en envoyant un avis aux banques, avant même son audition et alors qu'il n'y avait aucune urgence particulière. Il est à cet égard exact que l'Office a envoyé l'avis au tiers débiteur contesté avant l'interrogatoire du poursuivi, prévu pour le 15 janvier 2021 et destiné à déterminer les actifs saisissables. Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine s'accordent pour reconnaître à l'Office un pouvoir d'investigation étendu en vue d'établir les faits pertinents pour l'exécution de la saisie.”
“99 LP ne constitue pas une mesure d'instruction mais une mesure de sûreté, dont le but premier consiste à éviter que le débiteur ne se fasse remettre par un tiers les actifs détenus par celui-ci pour son compte et ne les soustraie ainsi à l'exécution forcée. S'il est possible dans certaines circonstances - par exemple en cas de risque de disparition des actifs, d'absence de collaboration systématique de la part du poursuivi ou encore lorsque ce dernier s'efforce de se soustraire à la saisie (Schlegel/Zopfi, in Kommentar SchKG, 2017, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.], N 3 ad art. 99 LP) - de procéder à l'envoi de tels avis à titre provisionnel, soit avant l'exécution de la saisie, cette mesure doit rester destinée à la préparation de ladite saisie (ATF 142 III 643 consid. 2.1). L'Office est tenu de prendre une telle mesure de sûreté, le canton répondant du dommage qui pourrait résulter de son omission (Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 99 LP). L'art. 99 est applicable en cas de saisie provisoire (art. 83 LP) comme en cas de saisie définitive (De Gottrau, CR-LP, n° 2 ad art. 99 LP). 2.1.4 La proportionnalité des démarches entreprises devra être examinée dans chaque cas d'espèce et non de manière abstraite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_703/2013 du 6 février 2014 consid. 2.2; Winkler, in Kommentar SchKG, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.] 4ème éd., 2017, n. 30 ad. art. 91 LP; Staehelin, in BlSchK Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, ad n. 26, ad art. 91 LP). 2.2.1 Le plaignant reproche en premier lieu à l'Office d'avoir pris des mesures disproportionnées, en envoyant un avis aux banques, avant même son audition et alors qu'il n'y avait aucune urgence particulière. Il est à cet égard exact que l'Office a envoyé l'avis au tiers débiteur contesté avant l'interrogatoire du poursuivi, prévu pour le 15 janvier 2021 et destiné à déterminer les actifs saisissables. Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine s'accordent pour reconnaître à l'Office un pouvoir d'investigation étendu en vue d'établir les faits pertinents pour l'exécution de la saisie.”
Die Einleitung eines Oppositions- oder eines ordentlichen Prozesses hemmt die Jahresfrist zur Fortführung der Betreibung nach Art. 83 ff. SchKG/LEF. Wird gegen die provisorische Ablehnung der Opposition ein Rekurs erhoben und diesem Rekurs die aufschiebende Wirkung gewährt, wirkt diese aufschiebende Wirkung ex tunc; die Frist für die Klage nach Art. 83 Abs. 2 beginnt in diesem Fall erst mit der negativen Entscheidung der übergeordneten Instanz zu laufen. Da jedoch nicht immer aufschiebende Wirkung gewährt wird, muss der Betriebene die notwendigen Vorkehren treffen, um die Frist des Art. 83 Abs. 2 zu wahren.
“Giusta l’art. 88 LEF, se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiederne la continuazione (cpv. 1). Questo diritto si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (cpv. 2). In tale evenienza, il termine di un anno resta sospeso fintanto che il creditore non ottiene una decisione esecutiva che tolga espressamente l’opposizione (art. 79 e segg. LEF; sentenza del Tribunale federale 5A_78/2017 del 18 maggio 2017, consid. 2.2). Tra le procedure giudiziarie che sospendono il termine di perenzione entrano in linea di conto l’azione di accertamento del credito (art. 79 LEF; DTF 113 III 120 consid. 3), l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 LEF; DTF 55 III 53), l’istanza di rigetto dell’opposizione (art. 80 e segg. LEF) e l’azione di accertamento del ritorno a miglior fortuna (art. 265a LEF; DTF 57 III 201; Sievi in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 23 ad art. 88 LEF).”
“125 ad art. 84 LEF; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 20a ed. 2020, n. 5 ad art. 88 LEF; NINO SIEVI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3a ed. 2021, n. 14 ad art. 88 LEF). A differenza di quanto avviene per il rigetto definitivo, tuttavia, l'esecutività del rigetto provvisorio dell'opposizione è acquisita soltanto se, entro il termine di 20 giorni dalla sua notifica (art. 83 cpv. 2 LEF), non è stata presentata azione di disconoscimento del debito oppure quando questa sia stata respinta o dichiarata irricevibile (art. 83 cpv. 3 LEF; CHRISTOF BERGAMIN, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: Wann ist der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt?, BlSchK 2020 pag. 153 seg.; M ARKUS/WUFFLI, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, ZBJV 151/2015 pag. 105 seg.; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3a ed. 2021, n. 13 ad art. 83 LEF). In sostanza, al momento della notifica della decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione, iniziano a decorrere due termini: uno per presentare il reclamo (art. 319 segg. CPC) contro la decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione e l'altro per introdurre l'azione di disconoscimento del debito (sul punto v. PATRICK CHENAUX, Le recours et la LP, JdT 2022 II pag. 51 seg.). È quindi l'escusso che, se presenta un reclamo, deve provvedere a chiedere che ad esso venga conferito l'effetto sospensivo e fare attenzione a che questo gli venga effettivamente accordato. In tal caso, l'effetto sospensivo esplica i suoi effetti ex tunc, ovvero retroagisce alla data della decisione impugnata e quindi il termine per l'azione di disconoscimento del debito decorre soltanto dalla notifica della decisione su reclamo della giurisdizione superiore, se questo è stato respinto (cfr. DTF 127 III 569 consid. 4; ABBET, op. cit., n. 137 ad art. 84 LEF; ANDRÉ SCHMIDT, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n.”
“In sostanza, al momento della notifica della decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione, iniziano a decorrere due termini: uno per presentare il reclamo (art. 319 segg. CPC) contro la decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione e l'altro per introdurre l'azione di disconoscimento del debito (sul punto v. PATRICK CHENAUX, Le recours et la LP, JdT 2022 II pag. 51 seg.). È quindi l'escusso che, se presenta un reclamo, deve provvedere a chiedere che ad esso venga conferito l'effetto sospensivo e fare attenzione a che questo gli venga effettivamente accordato. In tal caso, l'effetto sospensivo esplica i suoi effetti ex tunc, ovvero retroagisce alla data della decisione impugnata e quindi il termine per l'azione di disconoscimento del debito decorre soltanto dalla notifica della decisione su reclamo della giurisdizione superiore, se questo è stato respinto (cfr. DTF 127 III 569 consid. 4; ABBET, op. cit., n. 137 ad art. 84 LEF; ANDRÉ SCHMIDT, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 14 ad art. 83 LEF). In altri termini, con la concessione dell'effetto sospensivo al reclamo il debitore viene dispensato dall'incombenza di depositare l'azione di disconoscimento del debito fintantoché il principio del rigetto dell'opposizione non sia stato definitivamente deciso (NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2019, n. 7 ad art. 325 CPC), ciò che in definitiva evita che due procedure, una contro il rigetto provvisorio dell'opposizione e l'altra per ottenere il disconoscimento del debito, corrano parallelamente (MARKUS/WUFFLI, op. cit., pag. 106). Siccome nondimeno vi è il rischio che l'effetto sospensivo ex tunc al reclamo non venga accordato, è il debitore che deve adottare le necessarie precauzioni per salvaguardare il termine dell'art. 83 cpv. 2 LEF (cfr. DTF 127 III 569 consid. 4; ABBET, op. cit., n. 28 ad art. 83 LEF). 4.2. Il creditore può chiedere la continuazione dell'esecuzione soltanto in forza di una decisione esecutiva che tolga espressamente l'opposizione (art.”
“Quanto alla domanda della convenuta volta alla condanna dell’attore al pagamento della somma di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE menzionato, essa è priva di interesse giuridico. L’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 83 LEF, come quella oggetto di causa, è infatti correlata con la procedura di rigetto dell’opposizione. Secondo il cpv. 3 della predetta norma, il rigetto dell’opposizione pronunciato in via provvisoria esplica tutti i suoi effetti e diviene definitivo se il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza del debito, oppure quando la stessa viene respinta o stralciata dai ruoli (DTF 113 III 86; Abbet/Veuillet, La mainlevée de l’opposition, Commentaire des articles 79 à 84 LEF, n. 55 e 60 ad art. 83 LEF, n. 14 ad art. 80 LEF e riferimenti). Tanto più che la decisione con cui è respinta l’azione di disconoscimento del debito vale quale titolo di rigetto definitivo (DTF 134 III 656 consid. 5).”
Die provisorische Pfändung ist wie eine definitive Pfändung auszuführen; ihre Durchführung lässt die Teilnahmefristen nach Art. 110 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 LP zu laufen.
“Seule est déterminante la communication de l'avis de saisie à réception de la réquisition de continuer du ou des poursuivants, qui ont provoqué par leur réquisition l'exécution de la saisie, car un nouvel avis de saisie n'est pas communiqué concernant les autres poursuivants (Gilliéron, Commentaire I, N 21 ad art. 53 LP; Schüpbach, op. cit., N 23 ad art. 53 LP). 2.1.2 Selon l'art. 83 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (al. 1). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (al. 2). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (al. 3). La saisie provisoire doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive. L'exécution à titre provisoire d'une saisie fait courir les délais de participation des art. 110 al. 1 et 111 al. 1 LP (Gilliéron, op. cit., N 25 et N 26 ad art. 83 LP). 2.2 En l'espèce, il résulte des éléments au dossier que c'est la réquisition de continuer la poursuite n° 1______ qui a provoqué l'exécution de la saisie (provisoire), un avis de saisie ayant été communiqué au plaignant, à son domicile à C______, le 11 octobre 2023. C'est cette communication qui permet de situer la perpétuation du for de la poursuite, au sens de l'art. 53 LP. Le changement de domicile du débiteur, le 30 novembre 2023, étant postérieur à la communication de l'avis de saisie, l'Office est resté compétent pour exécuter la saisie dans la série n° 4______. La poursuite n° 3______, dont la continuation a été requise par l'intimé le 23 novembre 2023, n'a pas donné lieu à la communication d'un nouvel avis de saisie, puisqu'elle participe à la série n° 4______, provoquée par la poursuite n° 1______. Par conséquent, l'Office est aussi compétent pour exécuter cette poursuite, laquelle forme avec la précédente poursuite une seule série. Le fait que la première poursuite ait donné lieu à une saisie provisoire n'y change rien, la saisie provisoire étant exécutée comme la saisie définitive et faisant courir les délais de participation.”
“Si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile (art. 53 LP). L'art. 53 LP situe la perpétuation du for à l'avis de saisie (art. 90 LP), soit au moment de sa communication. Les modifications antérieures changent le for (Schüpbach, CR LP, N 6 ad art. 53 LP). L'office des poursuites qui a exécuté une saisie est compétent pour la compléter au fur et à mesure que des poursuivants, qui ont requis la continuation de la poursuite, y participent, autant que cela est nécessaire pour désintéresser tous les créanciers formant cette première série (art. 110 al. 1 LP). Seule est déterminante la communication de l'avis de saisie à réception de la réquisition de continuer du ou des poursuivants, qui ont provoqué par leur réquisition l'exécution de la saisie, car un nouvel avis de saisie n'est pas communiqué concernant les autres poursuivants (Gilliéron, Commentaire I, N 21 ad art. 53 LP; Schüpbach, op. cit., N 23 ad art. 53 LP). 2.1.2 Selon l'art. 83 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (al. 1). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (al. 2). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (al. 3). La saisie provisoire doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive. L'exécution à titre provisoire d'une saisie fait courir les délais de participation des art. 110 al. 1 et 111 al. 1 LP (Gilliéron, op. cit., N 25 et N 26 ad art. 83 LP). 2.2 En l'espèce, il résulte des éléments au dossier que c'est la réquisition de continuer la poursuite n° 1______ qui a provoqué l'exécution de la saisie (provisoire), un avis de saisie ayant été communiqué au plaignant, à son domicile à C______, le 11 octobre 2023.”
“Si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile (art. 53 LP). L'art. 53 LP situe la perpétuation du for à l'avis de saisie (art. 90 LP), soit au moment de sa communication. Les modifications antérieures changent le for (Schüpbach, CR LP, N 6 ad art. 53 LP). L'office des poursuites qui a exécuté une saisie est compétent pour la compléter au fur et à mesure que des poursuivants, qui ont requis la continuation de la poursuite, y participent, autant que cela est nécessaire pour désintéresser tous les créanciers formant cette première série (art. 110 al. 1 LP). Seule est déterminante la communication de l'avis de saisie à réception de la réquisition de continuer du ou des poursuivants, qui ont provoqué par leur réquisition l'exécution de la saisie, car un nouvel avis de saisie n'est pas communiqué concernant les autres poursuivants (Gilliéron, Commentaire I, N 21 ad art. 53 LP; Schüpbach, op. cit., N 23 ad art. 53 LP). 2.1.2 Selon l'art. 83 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (al. 1). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (al. 2). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (al. 3). La saisie provisoire doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive. L'exécution à titre provisoire d'une saisie fait courir les délais de participation des art. 110 al. 1 et 111 al. 1 LP (Gilliéron, op. cit., N 25 et N 26 ad art. 83 LP). 2.2 En l'espèce, il résulte des éléments au dossier que c'est la réquisition de continuer la poursuite n° 1______ qui a provoqué l'exécution de la saisie (provisoire), un avis de saisie ayant été communiqué au plaignant, à son domicile à C______, le 11 octobre 2023.”
Kann der Gläubiger die Rückerstattung von Betreibungskosten erreichen, indem er die bereits geführte Betreibung, für die ihm die Rechtsöffnung (Hand- bzw. Mainlevée) erteilt worden ist, fortsetzt, so besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass, eine eigenständige neue Betreibung einzig zur Durchsetzung dieser Kostenansprüche zu eröffnen. Eine separate Betreibung ist in solchen Fällen regelmässig nicht erforderlich.
“C'est d'ailleurs dans ce cas de figure qu'ont été rendus les deux arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral a tranché la question (ATF 31 I et 47 III précités; de même pour l'arrêt zurichois du 4 juillet 2016 précité). En effet, lorsque cette action est pendante ou si le débiteur obtient gain de cause au fond, le créancier n'est pas en droit de demander la continuation de la poursuite et donc d'obtenir le remboursement de ses frais en application de l'art. 68 al. 2 LP (cf. arrêt 7B.49/2003 précité). Or, si le Tribunal fédéral a admis en dernier lieu que le créancier peut bien obtenir leur remboursement, même s'il succombe à l'action en libération de dette (ATF 123 III 220 consid. 4d), il a, dans d'autres arrêts qui n'ont pas été formellement renversés, abouti à une solution contraire (ATF 43 III 236 consid. 6; cf. aussi ATF 84 II 645 consid. 4 in fine; 79 II 280 [285]; 68 III 85 [89 a contrario]; 59 II 217 consid. 2; sur cette question: cf. ABBET, op. cit., n° 64 ad art. 83 LP et n° 114 ad art. 84 LP; GILLIÉRON, op. cit., n° 98 ad art. 83 LP; STAEHELIN, op. cit., n° 70 ad art. 83 LP et n° 76 ad art. 84 LP; VOCK, in Kurzkommentar SchKG, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 83 LP). Il n'y a pas lieu de trancher cette question qui excède le cadre du présent litige. Dans les autres cas de figure envisageables, le remboursement des frais de poursuite peut simplement être obtenu en continuant une poursuite déjà engagée pour laquelle le créancier a obtenu la mainlevée (cf. paiement de la créance mise en poursuite en mains du créancier: ATF 77 III 5; arrêt 5P.112/1999 du 4 mai 1999 consid. 2; STAEHELIN, op. cit., n° 67 ad art. 84 LP; paiement de la créance mise en poursuite en mains de l'office: arrêts 5A_449/2021 du 30 juin 2021 consid. 4, in RSPC 2021 p. 457; 5D_82/2012 du 28 juin 2012 consid. 3.3; ABBET, op. cit., n° 131 ad art. 84 LP; STAEHELIN, op. cit., nos 70 et 72 ad art. 84 LP; transaction au cours de l'action en libération de dette, sauf sur les frais de poursuite: ATF 71 III 144 [145]). BGE 149 III 210 S. 218 Le créancier n'a donc aucune raison d'engager une poursuite séparée à ces fins.”
Die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine negative Feststellungsklage materiellen Rechts. Sie kann vom Schuldner nur nach Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung und innerhalb der 20‑tägigen Frist erhoben werden und führt zur materiellen Prüfung der Forderung im ordentlichen Verfahren.
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui ressortit au droit matériel. Elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP; seul le rôle des parties est renversé, mais non les fardeaux de la preuve et de l'allégation de l'existence de la créance (ATF 134 III 656 consid. 5.3.1, et les arrêts cités; arrêt 4A_592/2021 précité consid. 4.1). Le débiteur est le demandeur à cette action et le créancier en est le défendeur. Cette action ne peut être intentée par le débiteur que si le poursuivant a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer et elle doit l'être dans le délai de 20 jours à compter du prononcé de mainlevée provisoire (art. 83 al. 2 LP; ATF 128 III 44 consid. 4a). Dans ses conclusions, le débiteur doit demander au tribunal de "constater qu'il ne doit pas [au défendeur] le montant de [...] fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le [date], faisant l'objet du prononcé de la mainlevée provisoire du [date] (cf. par exemple, BOHNET, Actions civiles, 2e éd.”
“Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt, unabhängig davon, aus welchen Gründen sie unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Massgebend ist einzig der Ausgang des Prozesses, also im vorliegenden Fall, dass das Rechtsöffnungsgesuch der Gesuchstellerin – egal ob wegen feh- lender Beweismittel oder wegen des Fehlens der notwendigen Identitäten (Urk. 14 S. 1) – abgewiesen wurde. Was die Gesuchstellerin damit meint, dass die Forde- rung nicht aberkannt worden sei (Urk. 14 S. 1), ist sodann unklar. Der Gesuchs- gegner würde nur bei Anerkennung des Gesuchs als unterliegende Partei gelten und damit kostenpflichtig werden (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Er hat die Forderung je- doch ausdrücklich bestritten (Urk. 9 S. 2, Rz. 6, Rz. 46). Sofern sich die Gesuch- stellerin auf die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG bezieht, so ist sie darauf hinzuweisen, dass diese erst nach Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung eingeleitet werden kann. Die Beschwerde erweist sich auch dies- bezüglich als unbegründet.”
“117 i.V.m. Art. 99 Abs. 2 BGG), ist daran zu erinnern, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein reines Vollstreckungsverfahren bzw. ein rein betreibungsrechtliches Verfahren ist. Geurteilt wird nicht über den materiellrechtlichen Bestand einer Forderung, sondern einzig darüber, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt, der zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt (BGE 148 III 30 E. 2.2 mit Hinweisen); die materielle Rechtslage prüft der Rechtsöffnungsrichter nur vorläufig (Urteil 5P.450/1996 vom 11. Februar 1997 E. 4a/bb mit Hinweis auf FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 18 Rz. 22). Aus dem Umstand, dass der Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens ein anderer ist, folgt auch, dass die Entscheidung über ein Rechtsöffnungsbegehren einer Klage im ordentlichen Verfahren nicht entgegengehalten werden kann; die Erteilung oder Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung kann eine Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG), eine Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) oder eine Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) daher nicht präjudizieren (BGE 136 III 583 E. 2.3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 591).”
Die Frage der Fristeinhaltung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG kann durch prozessuale Vorgänge beeinflusst werden. Nach der Rechtsprechung kann die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens (litispendenz) die Fristunterbrechung bewirken und damit die Auslegung, ob die 20‑Tage‑Frist gewahrt ist. Ein vorbehaltlicher Rückzug im Schlichtungsverfahren kann verhindern, dass der Rückzug als rechtskräftige Klageabweisung wirkt; ein vorbehaltloser Rückzug dagegen gilt als Abweisung. Dagegen wahrt nach den Quellen die Rechtshängigkeit oder das Einreichen von Eingaben in einem separaten Sequestrationsverfahren die 20‑Tage‑Frist nicht.
“L’audience de conciliation a eu lieu le 19 décembre 2022, à l’issue de laquelle A______ s’est vu délivrer une autorisation de procéder (APTPI/694/2022). i. Par pli du 17 mars 2023, A______ a adressé au Tribunal son action en libération de dette, laquelle reprenait les conclusions soumises au juge conciliateur; en revanche, l’état de fait des deux demandes n’est pas identique, celui figurant dans la demande formée le 17 mars 2023 étant plus complet que celui soumis au juge conciliateur, tout en conservant le même fondement. j. Par ordonnance du 12 mai 2023, le Tribunal a limité les débats à la question de la recevabilité de l’action en libération de dette introduite par A______, des délais différenciés étant impartis aux deux parties pour se prononcer sur cette question. Il s’agissait de déterminer, selon le Tribunal, si les circonstances (dépôt d’une requête de conciliation, alors qu’une telle procédure n’était pas prévue pour les actions en libération de dette, puis introduction de l’action le 17 mars 2023) permettaient ou pas de considérer que le délai de 20 jours prévu par l’art. 83 al. 2 LP pour intenter une action en libération de dette avait été respecté. k. Dans ses observations du 14 juin 2023, A______ a conclu à la recevabilité de son action. Il a soutenu que la demande en justice, objet de la procédure, était non seulement une action en libération de dette mais également une action en constatation de droit au sens de l’art. 88 CPC, dès lors qu’il avait requis du Tribunal qu’il constate qu’il ne devait pas la somme de 25'000 fr. à sa partie adverse et que la reconnaissance de dette du 17 décembre 2019 était nulle et de nul effet. Une telle action pouvait être « adjointe » à une action en libération de dette. Dans ce cas, ladite action était soumise à l’obligation de conciliation, de sorte que l’action en libération de dette était recevable, étant liée à une constatation de droit. Quoiqu’il en soit, le délai de 20 jours de l’art. 83 al. 1 LP avait été respecté, dans la mesure où la saisine du Tribunal d’une action en conciliation créait la litispendance et interrompait de ce fait les délais.”
“Im Schlichtungsverfahren hat der vorbehaltlose Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids im Sinne einer Klageabweisung (Art. 208 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 241 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5). Daher ist im Schlichtungsverfahren mit dem Rückzug zu erklären, ob dieser unter dem allfälligen Vorbehalt der Wiedereinbringung erfolgt (BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5 f.). Die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) gehört zu den nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG gerichtlichen Entscheiden, gemäss welchen die Betreibungsämter von der entsprechenden Betreibung keine Kenntnis geben (BGE 147 III 41 E. 3.4.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde das Schlichtungsgesuch mit E-Mail vom 3. Februar 2021 mit der Begründung zurückgezogen, dass die (damalige) Verwaltung "den Willen der EigentümerInnen grob missachtet und das Rechtsöffnungsverfahren nicht wie gewünscht an unsere Anwältin, Frau […] weitergeleitet [hat]. Frau […] wird ein neues Rechtsöffnungsverfahren in die Wege leiten". Zugunsten der Beschwerdegegnerin ist vorliegend damit nicht von einem vorbehaltslosen Klagerückzug auszugehen, sondern (sinngemäss) von einem solchen unter Vorbehalt der Wiedereinbringung. Entsprechend dürfte auch keine rechtskräftige Abweisung der Anerkennungsklage vorliegen, welche (bereits) eine Nichtbekanntgabe aufgrund von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG zur Folge hätte.”
“Le 16 février 2022, le recourant a demandé l'obtention de l'assistance juridique pour l’action en libération de dette initiée à l'encontre de son ex-épouse. b. Par décision de la vice-présidente du Tribunal de première instance du 23 mars 2022, la requête d'assistance juridique a été rejetée, au motif que le recourant n'avait pas fourni les pièces et renseignements requis. c. Cette décision a été annulée, par décision de la Cour de justice du 14 juillet 2022, et la cause renvoyée à la vice-présidente du Tribunal de première instance pour nouvelle décision. C. Par décision du 22 août 2022, notifiée au recourant le 31 août 2022, la vice-présidente du Tribunal de première instance a rejeté la requête d’assistance juridique au motif que la cause du recourant était dénuée de chances de succès. Elle a considéré que l'action en libération de dette du 15 février 2022 était irrecevable, dans la mesure où elle avait été déposée après le délai de 20 jours depuis le prononcé du jugement de mainlevée définitive du 8 septembre 2021 (art. 83 al. 2 LP). Le fait que le recourant avait déposé des écritures dans le cadre d'un séquestre portant sur la créance litigieuse ne sauvegardait pas le délai de 20 jours, ce d'autant moins que les écritures semblaient avoir été déposées avant le prononcé du jugement de mainlevée définitive. D. a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 12 septembre 2022 à la Présidence de la Cour de justice. Le recourant conclut, préalablement, à l’octroi d’un délai afin de déposer « ses moyens de faits et de droit » après consultation de son dossier, et à la jonction de la présente procédure avec la procédure AC/2______/2021 relative à l’action en modification et révision du jugement de divorce. Principalement, il a sollicité l’annulation de la décision attaquée et l’octroi de l’assistance juridique. L’acte de recours comporte en première page, en gras, le numéro de procédure AC/462/2022 et indique clairement, en pages n° 1, n° 5 et n° 7, qu’il porte contre la décision du 22 août 2022.”
Für die provisorische Pfändung genügt die Vraisemblance der (provisorisch anerkannten) Forderung; der Gläubiger erwirbt mit der provisorischen Rechtsöffnung wegen der Glaubhaftmachung seiner Forderung eine besondere Schutzlage, die die provisorische Pfändung rechtfertigt. Die Anordnung eines Inventars verlangt ebenfalls die Vraisemblance eines Interesses; wenn das Inventar im Zeitpunkt des Eintritts der provisorischen Rechtsöffnung verlangt wird, während eine Klage auf Schuldbefreiung hängig ist, ist eine erhöhte Vraisemblance (vraisemblance qualifiée) erforderlich.
“5.2.2.1. A titre liminaire il convient de noter que le recourant ne prétend pas que l'art. 8 CEDH lui offrirait une protection plus étendue que les art. 13, 26 s. et 36 Cst. (cf. ATF 126 II 377 consid. 7; 129 II 215 consid. 4.2; arrêt 5A_848/2018 du 16 novembre 2018 consid. 6), de sorte que le mérite des griefs doit être examiné sous l'angle de la violation de l'art. 36 Cst. en lien avec ces dernières dispositions (arrêt 5A_440/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.4). 5.2.2.2. Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (cf. art. 83 al. 1 LP). En effet, une fois qu'il a obtenu la mainlevée provisoire sur la base de son titre, le créancier acquiert, en raison de la vraisemblance de sa prétention, une protection particulière, indépendamment de son droit au paiement, raison pour laquelle il peut requérir la saisie provisoire. Ce n'est qu'en cas de rejet de l'action en libération de dette que la saisie provisoire devient définitive (art. 83 al. 3 LP) et que le créancier peut requérir la vente (art. 118 LP; arrêt 7B.8/2006 du 6 mars 2006 consid. 3.2.1 et 3.2.2). L'esprit et le but de cette saisie ainsi que la systématique de la loi sont que, la mainlevée provisoire n'écartant l'opposition que conditionnellement, il faut donner au créancier, pendant la suspension, c'est-à-dire pendant que court le délai de l'action en libération de dette et jusqu'à ce que le procès en libération de dette soit réglé, un moyen de garantir sa prétention à l'exécution forcée (ATF 122 III 36 consid. 2).”
“Le droit à la consultation existe lorsque la créance semble être en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet. En revanche, la faculté de consulter les comptes n'est pas protégée lorsqu'elle est exercée dans le seul but de satisfaire la curiosité, de connaître les secrets d'affaires ou de se renseigner sur les rapports de concurrence. L'exigibilité, la cause et le montant de la créance ne sont pas des critères. Ce qui est décisif, c'est le risque de non-recouvrement, lié par exemple aux difficultés financières de la société (ATF 137 III 255 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1). 4.2. L'art. 83 al. 1 LP prévoit que lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP. La vraisemblance d'un intérêt à l'inventaire est nécessaire (le changement de siège après la notification du commandement de payer est un indice, comme entre autres la disposition d'actifs dans des conditions suspectes), au degré de la vraisemblance qualifiée si l'inventaire est requis au moment de l'entrée en force du jugement de mainlevée provisoire de l'opposition lorsqu'est pendante une action en libération de dette. La faculté de le demander avant que l'existence de la créance du poursuivant soit définitivement établie impose une prudence accrue dans sa concession, puisqu'il s'agit d'une mesure d'une certaine gravité (cf. Cometta, CR-LP, 2005, n. 162 n. 3 et 5). 4.3. En l'espèce, l'appelante a rendu la créance invoquée vraisemblable, ce dont témoigne le jugement de mainlevée rendu le 22 février 2022.”
Solange die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG läuft oder eine solche Klage in dieser Frist anhängig gemacht wurde, wird die provisorische Rechtsöffnung nicht definitiv; der Rechtsvorschlag ist nicht endgültig beseitigt und die Betreibung kann — mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen — nicht weitergeführt werden.
“Sie hat damit betreibungsrechtlich die gleichen Wirkungen wie die im vorliegenden Verfahren (A3 2021 17) erhobene Aberkennungsklage. Wenn die Vorinstanz nun in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) ihres Urteils ausführt, die erteilte provisorische Rechtsöffnung werde nicht definitiv, solange über den Bestand des Darlehens im Verfahren A3 2019 37 nicht rechtskräftig entschieden worden sei, handelt es sich nicht um eine eigentliche Feststellung im Sinne eines Feststellungsurteils. Vielmehr soll damit - wie die Vorinstanz zutreffend schreibt - bloss klargestellt werden, dass "die provisorische Rechtsöffnung wegen der einer Aberkennungsklage gleichzusetzenden [...] Klage im Verfahren A3 2019 37 noch nicht definitiv werden kann." Diese Wirkung ergibt sich aber bereits aus Art. 83 Abs. 3 SchKG. Solange die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG läuft oder die Klage in dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann - mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen - nicht weitergeführt werden (STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 83 SchKG). Dies muss grundsätzlich gleichermassen gelten, wenn die Aberkennungsklage nicht mehr erhoben werden muss, weil über dieselbe Forderung - wie vorliegend - bereits eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage erhoben wurde. Was die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) des angefochtenen Urteils ausführt, ergibt sich somit ohnehin bereits aus dem Gesetz, weshalb die dagegen gerichtete Kritik des Beschwerdeführers ins Leere zielt.”
Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein rein betreibungsrechtliches Vollstreckungsverfahren. Der Richter prüft den materiellen Bestand der Forderung nur vorläufig; die Erteilung oder Verweigerung der Rechtsöffnung präjudiziert deshalb eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG (oder sonstige materielle Klagen) nicht.
“117 i.V.m. Art. 99 Abs. 2 BGG), ist daran zu erinnern, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein reines Vollstreckungsverfahren bzw. ein rein betreibungsrechtliches Verfahren ist. Geurteilt wird nicht über den materiellrechtlichen Bestand einer Forderung, sondern einzig darüber, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt, der zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt (BGE 148 III 30 E. 2.2 mit Hinweisen); die materielle Rechtslage prüft der Rechtsöffnungsrichter nur vorläufig (Urteil 5P.450/1996 vom 11. Februar 1997 E. 4a/bb mit Hinweis auf FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 18 Rz. 22). Aus dem Umstand, dass der Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens ein anderer ist, folgt auch, dass die Entscheidung über ein Rechtsöffnungsbegehren einer Klage im ordentlichen Verfahren nicht entgegengehalten werden kann; die Erteilung oder Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung kann eine Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG), eine Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) oder eine Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) daher nicht präjudizieren (BGE 136 III 583 E. 2.3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 591).”
Bei provisorischer Rechtsöffnung ist die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG als erstinstanzliche Klage beim Gericht des Betreibungsortes zu führen; die von der beschliessenden Kammer getroffene Rechtsöffnungsentscheidung begründet daher keine Zuständigkeit dieser Kammer für das Aberkennungsverfahren. Die Entscheidung über die Mainlevée / Rechtsöffnung ist grundsätzlich bereits mit Mitteilung vollstreckbar; ein gegen sie erhobener Rekurs wirkt nicht von Gesetzes wegen aufschiebend, sofern die Rechtsmittelinstanz nicht ausdrücklich einen aufschiebenden Effekt anordnet.
“Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Betriebene innert 20 Tagen ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids auf dem Weg des ordent- lichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forde- rung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Die beschliessende Kammer ist damit als Rechtsmittelinstanz für die vorliegende erstinstanzliche Aberkennungsklage nicht zuständig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.”
“Celui-ci a été rendu sous l'empire de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 (abrogée le 1er janvier 2011) (LPC/GE), qui prévoyait, comme le fait désormais le CPC, que le recours contre les décisions de mainlevée est dépourvu d'effet suspensif automatique. Au consid. 4.2 de cet arrêt, le Tribunal fédéral a retenu que la décision de mainlevée était exécutoire dès sa communication - non pas seulement le BGE 149 III 410 S. 415 lendemain de l'échéance du délai de vingt jours de l'art. 83 al. 2 LP -, et habilitait le créancier à demander la continuation de la poursuite, en l'occurrence la notification d'une commination de faillite. Le créancier pouvait faire notifier une commination de faillite même si un recours avait été interjeté contre le prononcé de mainlevée, à moins que l'autorité de recours ait assorti le recours de l'effet suspensif. Il était arbitraire de suspendre le délai de l'art. 166 al. 2 LP jusqu'à échéance du délai (inutilisé) de vingt jours pour ouvrir action en libération de dette.”
Die nach Art. 83 Abs. 2 SchKG eröffnete Klage ist eine materiell‑negatorische Klage ("action en libération de dette"); sie bezweckt die Feststellung der Nichtexistenz oder der Nicht‑Exigibilität der titulierten Forderung und wird im ordentlichen Prozess geführt.
“Selon la jurisprudence et la doctrine, en cas de vices évidents, la Cour peut, sans y être tenue, appliquer le droit d'office (art. 57 CPC), même si les parties n'ont pas fait valoir de grief spécifique (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2022 du 11 janvier 2024 consid. 4.3.1; KGer ZH, arrêt du 4 avril 2013, LY110007-O/U, consid. II.3; KGer ZH, arrêt du 5 mai 2014, LB140016- O/U, consid.3; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zurich 2008, § 26 n. 5; Jeandin, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 1 ad art. 310 CPC). 2. L'appelante a formulé un certain nombre de griefs contre l'état de fait retenu par le Tribunal. Celui-ci a été modifié pour y intégrer tous les faits pertinents pour l'issue du litige. 3. 3.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant au moment de la notification du commandement de payer (ATF 131 III 268 consid. 3.1 in SJ 2005 I 401; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2; Schmidt, in Commentaire romand, Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, LP, n. 10 ad art. 83 LP). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid.”
“L'article 198 CPC énumère les litiges pour lesquels, en dérogation à la règle générale, la procédure de conciliation n'a pas lieu. Selon l'article 198 let. e ch. 1 CPC, il s'agit notamment de l'action en libération de dette. L'action en libération de dette de l'article 83 al. 2 LP est une action en constatation négative de droit fondée sur le droit matériel, qui est le pendant de l'action en reconnaissance de dette. Elle a pour objet l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance en poursuite. Elle est ouverte par le débiteur poursuivi, qui est demandeur, contre la personne qui le poursuit. Seul le rôle des parties au procès est renversé: les charges du demandeur incombent toujours au créancier. Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée. Le demandeur peut opposer la compensation, notamment en joignant à ses conclusions libératoires une demande additionnelle (ATF 116 II 131; Bohnet/ Christinat, Actions civiles, v. I : CC et LP, 2019, n° 17 ad art. 83 LP, p. 847). L'action en libération de dette doit être introduite dans les 20 jours à compter de la mainlevée (art. 83 al. 2 LP). L'action cumulée à une action en libération de dette n'est admissible que si elle n'est pas elle-même soumise à la tentative de conciliation préalable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2021 du 6 juillet 2022, consid. 4.2). 2.1.2 L'absence de conclusions conformes au droit fédéral ne peut être définie comme une question de pure forme, de sorte qu'une constatation en ce sens, et dès lors, le rejet de la prétention en cause, ne constitue pas un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2016 du 26 avril 2017 consid. 6.2). 2.1.3 Il n'est admissible de compléter le recours par le biais d'une réplique que si les arguments contenus dans la prise de position y donnent lieu. Après l'écoulement du délai de recours, le recourant est forclos à formuler des conclusions ou des griefs qu'il aurait pu déjà articuler dans le recours (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4, JdT 2008 I 110; arrêt du Tribunal fédéral 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.2). 2.2 En l'espèce, les appelantes n'ont pas critiqué dans leur appel le raisonnement du Tribunal selon lequel les conclusions initiales de leur action excédaient le cadre d'une action en libération de dette.”
“En l'espèce, le jugement entrepris est une décision finale et la valeur litigieuse devant le Tribunal s'élevait à plus de 130'000 fr. La voie de l'appel est dès lors ouverte. 1.2 Interjeté dans le délai utile de trente jours, dans la forme écrite prévue par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 145 al. 1 let. c et 311 al. 1 CPC) et auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ) l'appel est recevable. 1.3 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). 2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir considéré que les créances dont il se prévaut ne pouvaient être opposées en compensation aux prétentions de l'intimé en remboursement du prêt litigieux, au motif que lesdites créances étaient prescrites lorsqu'un acte de défaut de biens avait été délivré à l'intimé. Il soutient que ses créances étaient exigibles concurremment à celles de l'intimé avant d'être atteintes par la prescription. 2.1 L'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 131 III 268 consid. 3.1, in SJ 2005 I 401 et les réf. citées; 128 III 44 consid. 4a, in SJ 2002 174; arrêt du Tribunal fédéral 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2; Schmidt, Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, Commentaire romand, 2005, n. 10 ad art. 83 LP). L'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties. Le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve (et de l'allégation) demeure en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur, créancier, d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur, débiteur, il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (ATF 131 III 268 consid. 3.1, in SJ 2005 I 401 et les réf.”
“En outre, vu le montant de CHF 40'824.- qui est contesté, la valeur litigieuse est clairement supérieure à CHF 10'000.- et même à CHF 30'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). L'appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits. En outre, la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. 1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.4. Vu le montant contesté en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse les CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. 2.1. Selon la jurisprudence (ATF 131 III 268 consid. 3.2), l'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties : le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve reste en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre. L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art.”
Der Betriebene kann die Aberkennung der Forderung nach Art. 83 Abs. 2 SchKG durch Klage beim Gericht des Betreibungsortes geltend machen. Eine vertragliche Gerichtsstandsklausel im Ausland kann der schweizerischen Zuständigkeit entgegengesetzt werden; die Partei, die sich darauf beruft, muss jedoch darlegen, dass dadurch — gestützt auf Art. 5 Abs. 2 LDIP — der in Art. 83 Abs. 2 SchKG vorausgesetzte Zugang zur Gerichtsbarkeit in der Schweiz missbräuchlich entzogen würde.
“Enfin, le Tribunal fédéral a précisé que cette solution ne prêtait pas à discussion, le débiteur ayant son domicile en Suisse, car la doctrine s'était abondamment prononcée sur la situation du débiteur poursuivi en Suisse mais domicilié à l'étranger, ce qui n'était pas le cas dans l'affaire examinée où il était en Suisse (consid. 5.4). 3.2.6 En l’espèce, on doit donc admettre à ce stade qu’un for en Suisse existe, l’ATF 124 III 207 consid. 3a, JdT 1999 II 55 et la doctrine citée par l’appelant ne prévoyant au demeurant pas le contraire. Il convient néanmoins d’examiner quelle conséquence éventuelle la prorogation de for conventionnelle a sur la compétence des autorités suisses. 3.3 3.3.1 Le contrat de prêt du 17 décembre 2018 comprend à son chiffre 13 une prorogation de for et une élection de droit en faveur des autorités chypriotes. 3.3.2 Dans un arrêt 4A_229/2018 du 12 octobre 2018 consid. 6, le Tribunal fédéral a retenu qu'une clause d'élection de for n'avait pas d'effet lorsqu'elle entrait en conflit avec une disposition de la loi prévoyant une compétence impérative. Le Tribunal fédéral ayant jugé depuis longtemps que le for prévu au lieu de la poursuite de l'art. 83 al. 2 LP pouvait être valablement remplacé par un for élu en Suisse (ATF 87 III 23 consid. 2), voire à Singapour (TF 4C.189/2001 du 1er février 2002 consid. 5a) ou au Liechtenstein (TF 5A_164/2008 du 9 septembre 2008 consid. 4.2.3), il en a conclu que la clause imposant un for exclusif à Vaduz semblait opposable à la demanderesse. Outre que l'arrêt rappelle la jurisprudence, il est intéressant de constater que le Tribunal fédéral a retenu que, pour échapper à la clause d'élection de for, la partie demanderesse devait démontrer que, conformément à l'art. 5 al. 2 LDIP, elle serait abusivement privée de la protection résultant du for prévu en Suisse par l'art. 83 al. 2 LP, ce qu'elle n'a pas démontré, ni allégué qu'une telle action serait irrecevable au Liechtenstein (consid. 7). Le Tribunal fédéral a nié un for de nécessité, ou encore une acceptation tacite. 3.3.3 La décision attaquée mentionne un arrêt zurichois du 2 septembre 2002 (ZR 2003 p. 1ss) – sur lequel se fondait l’appelant en première instance – qui a retenu que les procédures de poursuite, mainlevée et libération de dette constituaient un ensemble et qu'en choisissant la voie de la poursuite, le créancier devait se voir attrait par le poursuivi au for de la poursuite dans le cadre de l'action en libération de dette, notamment en raison des doutes que l'on pouvait avoir sur l'existence d'institutions procédurales identiques dans certains pays, ce qui permettait aux parties de modifier ultérieurement une convention de compétence et qui signifiait que, le poursuivant agissant par la voie de l'exécution forcée, il avait implicitement renoncé à la clause d'élection de for.”
Die 20‑Tagesfrist für die Erhebung der Aberkennungsklage beginnt mit der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung; eine spätere Zustellung der Begründung startet die Frist nicht neu. Eine Ausnahme besteht, wenn dem Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung aufschiebende Wirkung gewährt wird: Dann läuft die Frist erst ab Mitteilung der Entscheidung der höheren Instanz.
“Or, la question du dies a quo du délai de 20 jours pour le dépôt de l'action en libération de dette fait l'objet d'une réponse unanime dans la jurisprudence et la doctrine. Le délai de 20 jours court dès la notification de la décision de première instance, même si celle-ci n'est pas motivée, la notification ultérieure d'une motivation ne faisant pas courir à nouveau ce délai (ATF 143 III 38 consid. 2.3; 127 III 570 consid. 4a; 124 III 35; Staehelin, Basler Kommentar, SchKG, 2021, n° 23 ad art. 83 LP). En cas de recours contre la décision ordonnant la mainlevée de l'opposition (art. 319 let. a CPC), le point de départ du délai de 20 jours pour le dépôt de l'action en libération de dette reste la notification de la décision de première instance, sauf si l'effet suspensif a été octroyé au recours contre le jugement de mainlevée. Dans ce cas, le délai pour ouvrir l'action en libération de dette ne court qu'à partir de la communication de la décision de la juridiction supérieure, l'effet suspensif rétroagissant à la date de la décision attaquée (ATF 127 III 569, JdT 2001 II 46, SJ 2002 I 54; Staehelin, op. cit., n° 25 ad art. 83 LP; Schmidt Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 14 ad art. 83 LP). Il se justifie d'appliquer les mêmes principes au délai de 10 jours fixé par l'art. 259 al. 2 LP pour déposer une action en reconnaissance de dette suite à la communication de la décision rejetant la mainlevée provisoire de l'opposition, compte tenu des problématiques similaires réglées par les art. 83 al. 2 et 259 al. 2 LP, ainsi que du fait qu'il est requis du créancier au bénéfice d'un séquestre de faire particulièrement diligence pour valider la mesure conservatoire dont il bénéficie. 3.2 En l'espèce, l'action en reconnaissance de dette a été déposée le 11 octobre 2021 plus de dix jours après la communication à la créancière du jugement de mainlevée du 29 juin 2021. Aucun effet suspensif n'a été requis au recours formé contre ce jugement. Les délais de l'art. 279 al. 2 LP n'ont ainsi pas été respectés et le séquestre doit être levé (art. 280 ch. 1 LP). Partant, la plainte est fondée et l'Office sera invité à lever le séquestre litigieux.”
Ist über dieselbe Forderung bereits eine materiell-rechtliche Klage hängig (z.B. negative Feststellungsklage oder ein Gewährleistungsprozess), so gilt diese betreibungsrechtlich als Aberkennungsklage. Eine solche bereits hängige Klage verhindert, dass nochmals eine Aberkennungsklage eingereicht wird, und hat zur Folge, dass die provisorische Rechtsöffnung nicht definitiv wird, solange über die hängige Klage nicht rechtskräftig entschieden ist.
“83 Abs. 3 SchKG. Die Rüge geht fehl. Entgegen dem Beschwerdeführer hat die Vorinstanz nicht gleichzeitig einen Nichteintretens- und einen Feststellungsentscheid gefällt. Als materiell-rechtliche negative Feststellungsklage (BGE 149 III 268 E. 4.3.1; 128 III 44 E. 4a; 124 III 207 E. 3a) kann und muss die Aberkennungsklage nicht mehr erhoben werden, wenn über dieselbe Forderung bereits eine andere materiell-rechtliche Klage hängig ist. Als Aberkennungsklage gilt jede Klage über den gleichen Streitgegenstand, die auf Grund der Sperrwirkungen der Rechtshängigkeit verhindert, dass nochmals eine Aberkennungsklage eingereicht werden kann. Hat der Schuldner bereits eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO eingereicht, so muss er keine Aberkennungsklage erheben; die negative Feststellungsklage hat dann betreibungsrechtlich die gleichen Wirkungen wie die Aberkennungsklage (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, N. 19 zu Art. 83 SchKG). Die schon hängige Klage wird eo ipso zur Aberkennungsklage (vgl. BGE 117 III 17 E. 1b mit Hinweisen; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, S. 161 Rz. 100). Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend schreibt, trifft dies vorliegend auf die von der Beschwerdegegnerin vor dem Kantonsgericht anhängig gemachte Klage im Verfahren A3 2019 37 (Gewährleistungsprozess) zu. Diese Klage betrifft - wie dargelegt (vgl. hiervor E. 6) - denselben Streitgegenstand. Sie hat damit betreibungsrechtlich die gleichen Wirkungen wie die im vorliegenden Verfahren (A3 2021 17) erhobene Aberkennungsklage. Wenn die Vorinstanz nun in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) ihres Urteils ausführt, die erteilte provisorische Rechtsöffnung werde nicht definitiv, solange über den Bestand des Darlehens im Verfahren A3 2019 37 nicht rechtskräftig entschieden worden sei, handelt es sich nicht um eine eigentliche Feststellung im Sinne eines Feststellungsurteils. Vielmehr soll damit - wie die Vorinstanz zutreffend schreibt - bloss klargestellt werden, dass "die provisorische Rechtsöffnung wegen der einer Aberkennungsklage gleichzusetzenden [.”
Solange die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG läuft oder eine innerhalb dieser Frist erhobene, gleichgelagerte materielle Klage anhängig ist, wird die provisorische Rechtsöffnung nicht definitiv; die Betreibung kann — mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen — nicht weitergeführt werden.
“Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend schreibt, trifft dies vorliegend auf die von der Beschwerdegegnerin vor dem Kantonsgericht anhängig gemachte Klage im Verfahren A3 2019 37 (Gewährleistungsprozess) zu. Diese Klage betrifft - wie dargelegt (vgl. hiervor E. 6) - denselben Streitgegenstand. Sie hat damit betreibungsrechtlich die gleichen Wirkungen wie die im vorliegenden Verfahren (A3 2021 17) erhobene Aberkennungsklage. Wenn die Vorinstanz nun in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) ihres Urteils ausführt, die erteilte provisorische Rechtsöffnung werde nicht definitiv, solange über den Bestand des Darlehens im Verfahren A3 2019 37 nicht rechtskräftig entschieden worden sei, handelt es sich nicht um eine eigentliche Feststellung im Sinne eines Feststellungsurteils. Vielmehr soll damit - wie die Vorinstanz zutreffend schreibt - bloss klargestellt werden, dass "die provisorische Rechtsöffnung wegen der einer Aberkennungsklage gleichzusetzenden [...] Klage im Verfahren A3 2019 37 noch nicht definitiv werden kann." Diese Wirkung ergibt sich aber bereits aus Art. 83 Abs. 3 SchKG. Solange die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG läuft oder die Klage in dieser Frist anhängig gemacht wurde, ist der Rechtsvorschlag nicht definitiv beseitigt und die Betreibung kann - mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen - nicht weitergeführt werden (STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 83 SchKG). Dies muss grundsätzlich gleichermassen gelten, wenn die Aberkennungsklage nicht mehr erhoben werden muss, weil über dieselbe Forderung - wie vorliegend - bereits eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage erhoben wurde. Was die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 (1.2) des angefochtenen Urteils ausführt, ergibt sich somit ohnehin bereits aus dem Gesetz, weshalb die dagegen gerichtete Kritik des Beschwerdeführers ins Leere zielt.”
“1 LP) et par une partie potentiellement lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable. 3. L'unique grief adressé par le plaignant à l'avis de saisie litigieux consiste dans le fait que la poursuite ne peut se continuer tant qu'une action en libération de dette est en cours. 3.1.1 En application de l'article 78 LP, l'opposition suspend la poursuite. Elle ne peut être reprise qu'une fois obtenue une décision exécutoire écartant expressément l'opposition (prononcé de la mainlevée de l'opposition; art. 79 et 88 LP). Les actes effectués en continuation de la poursuite alors qu'elle est suspendue par l'opposition sont nuls (ATF 92 III 55 = JT 1966 II 66; Ruedin, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 78 LP). 3.1.2 Lorsque la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP a été accordée, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter du prononcé de la mainlevée, intenter une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). La mainlevée demeure provisoire aussi longtemps que la procédure en libération de dette est en cours; elle devient définitive si l'action en libération de dette du débiteur est rejetée (art. 83 al. 4 LP). En application de l'art. 83 al. 1 LP, le créancier au bénéfice d'une décision de mainlevée provisoire peut requérir la saisie provisoire si le débiteur est sujet à la poursuite par voie de saisie. En revanche, il ne pourra requérir la réalisation des biens saisis tant que la mainlevée reste provisoire (art. 118 LP). La poursuite reprend son cours normal si l'action en libération de dette est rejetée (art. 83 al. 4 LP) et le créancier peut requérir la réalisation des biens définitivement saisis (art. 116 LP). La saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive, n'est ainsi pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle.”
In der Aberkennungsklage kann der Schuldner alle Einreden und Einwendungen gegen die titulierte Forderung geltend machen; auch neue Verteidigungsmittel sind zulässig, soweit sie die identische Forderung betreffen, die in der Betreibung geltend gemacht wird.
“4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_152/2013 du 20 septembre 2013 consid. 2.3). L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. La reconnaissance de dette entraîne cependant un renversement du fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Le débiteur qui conteste la dette doit établir quelle est la cause de l'obligation (en cas de reconnaissance abstraite), respectivement démontrer que la cause de l'obligation n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), a été simulé (art. 18 al. 1 CO) ou invalidé (art. 31 CO) (ATF 131 III 268 consid. 3.1 et 3.2, SJ 2005 I 401; 105 II 183 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1). Plus généralement, le procès en libération de dette étant instruit en la forme ordinaire (cf. art. 83 al. 2 LP), le débiteur peut se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 131 III cité consid. 3.1; 124 III 207 consid. 3b, JdT 1999 II p. 55; arrêt du Tribunal fédéral 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 5.1; SCHMIDT, in CR LP, 2005, n. 12 ad art. 83 LP). Le sort de l'action en libération de dette a des effets immédiats sur celui de la poursuite : si le débiteur obtient gain de cause, la poursuite ne peut pas être continuée; si, au contraire, le débiteur succombe, la mainlevée devient définitive et permet la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; SCHMIDT, op. cit., n. 11 ad art. 83 LP). 2.1.2 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1). Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire (créance abstraite) coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur (créance de base ou causale) (art.”
“La recourante (créancière poursuivante) a introduit une poursuite pour dettes contre l'intimé (débiteur poursuivi). Celui-ci a fait opposition. Grâce à l'acte de défaut de biens que lui avait apparemment transmis X.________, la créancière a obtenu la mainlevée provisoire à hauteur de 109'868 fr. 65 (art. 265 al. 1 LP en lien avec l'art. 82 LP). Cette procédure "sur pièces" n'a pas pour but de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire (ATF 136 III 583 consid. 2.3; 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 142). En temps utile, le poursuivi a alors agi en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), c'est-à-dire intenté une action de droit matériel tendant à faire constater que la créance déduite en poursuite était inexistante ou inexigible au moment de l'introduction de la poursuite (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 128 III 44 consid. 4; 91 II 108 consid. 2b p. 111). Quand bien même le créancier est défendeur dans cette action, il lui échoit de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance, tandis que le débiteur/demandeur peut se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes réclamées (ATF 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1). Les parties ne sont pas limitées aux moyens soulevés dans l'opposition et dans la procédure de mainlevée provisoire; il doit toutefois y avoir identité avec la créance déduite en poursuite (arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3 et les références citées). En l'occurrence, la créancière poursuivante dispose d'un acte de défaut de biens qui vaut certes titre à la mainlevée provisoire puisqu'il mentionne que le failli a reconnu la créance (art.”
Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine materielle negative Feststellungsklage. Sie ist innert 20 Tagen nach der provisorischen Rechtsöffnung zu erheben; diese Frist ist als gesetzliche Verwirkungsfrist zu qualifizieren. Nach der Rechtsprechung beginnt die Frist mit dem Rechtsöffnungsentscheid im Dispositiv beziehungsweise mit dessen Mitteilung bzw. Zustellung, wie es die zuständige Rechtsprechung konkret anwendet.
“L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action en constatation de droit négative, qui ressortit au droit matériel. Elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP; seul le rôle des parties est renversé, mais non les fardeaux de la preuve et de l'allégation de l'existence de la créance (ATF 134 III 656 consid. 5.3.1, et les arrêts cités; arrêt 4A_592/2021 précité consid. 4.1). Le débiteur est le demandeur à cette action et le créancier en est le défendeur. Cette action ne peut être intentée par le débiteur que si le poursuivant a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer et elle doit l'être dans le délai de 20 jours à compter du prononcé de mainlevée provisoire (art. 83 al. 2 LP; ATF 128 III 44 consid. 4a). Dans ses conclusions, le débiteur doit demander au tribunal de "constater qu'il ne doit pas [au défendeur] le montant de [...] fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le [date], faisant l'objet du prononcé de la mainlevée provisoire du [date] (cf. par exemple, BOHNET, Actions civiles, 2e éd. 2019, Vol. I, § 66 n. 23).”
“2 La réponse, déposée en temps utile et qui remplit les exigences de forme, est en tout état de cause recevable (art. 312 CPC). 2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, pp. 134 et 135). 3. 3.1 L’appelant, qui ne conteste pas le considérant selon lequel le délai de 20 jours pour ouvrir action en libération de dette au sens de l’art. 82 al. 2 LP est arrivé à échéance le lundi 31 août 2020, reproche à la première juge d’avoir considéré qu’il n’avait pas établi le respect de ce délai. 3.2 3.2.1 A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. L'action en libération de dette de l’art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a, JdT 2001 II 71, SJ 2002 I 174 ; ATF 127 III 232 consid. 3a, JdT 2001 II 19), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée en poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3a, JdT 1999 II 55, SJ 1998 644 ; ATF 118 III 40 consid. 5a, JdT 1994 II 112 et les références citées). Le délai pour ouvrir l’action en libération de dette est un délai de déchéance, fixé par la loi (Abbet, Délais, féries et suspensions en droit des poursuites et en procédure civile, in JdT 2016 II 72 n. 1.1). Aux termes de l’art. 31 LP, les règles du CPC (art. 142 ss CPC) s’appliquent à la computation et à l’observation des délais, sauf disposition contraire de la LP (art. 32-32a et 56 à 63 LP). L’observation du délai dépend de la forme que doit revêtir l’acte à accomplir (Abbet, op.”
“2 Rechtsbegehren 1). Bei der Aberkennungsklage handelt es sich um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Natur, die insofern speziell ist, als sie ins Betreibungsverfah- ren eingebaut ist und sich das Aberkennungsurteil entsprechend unmittelbar auf die laufende Betreibung auswirkt, gleichzeitig aber auch materielle Rechtskraft für den Bestand und die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung hat (BGE 134 III 565 E. 5.3.1.). Prozessvoraussetzungen einer Aberkennungsklage sind ein im Zeitpunkt der Klageeinreichung gültiges Schuldbetreibungsverfahren, in dem Rechtsvorschlag erhoben und provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist (BSK SchKG I-S TAEHELIN, Art. 83 N 17 f. m.w.H.). Alsdann muss die Klage innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung erhoben werden, wobei die Frist von der Eröff- nung des erstinstanzlichen Entscheides, d.h. des Rechtsöffnungsentscheides im Dispositiv, an zu laufen beginnt (Art. 83 Abs. 2 SchKG und BSK SchKG I- S TAEHELIN, Art. 83 N 2). Die Aberkennungsklage stellt zwar kein Rechtsmittel ge- gen den Rechtsöffnungsentscheid dar, jedoch werden dessen Wirkungen bestä- tigt oder aufgehoben (BSK SchKG I-STAEHELIN, Art. 83 N 16). Am 23. Januar 2019 liess die Beklagte der Klägerin durch das Betreibungsamt Zug einen Zahlungsbefehl in Höhe von CHF 49'790.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 zustellen (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 2019, Betreibung Nr. 1; act. 3/7 und act. 3/8). Dagegen erhob die Klägerin am 24. Januar 2019 Rechtsvorschlag (act. 3/8). Am 23. August 2019 stellte die Beklagte beim Kan- tonsgericht Zug das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung (act. 3/12). Mit Entscheid vom 13. September 2019 gewährte der Rechtsöffnungs- - 8 - richter die Rechtsöffnung nur im Umfang von CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 (act. 3/13). Der Rechtsöffnungsentscheid wurde von der Klä- gerin nicht angefochten.”
“239 CPC, dont le but ne serait pas de permettre une exécution forcée préalablement au moment à partir duquel la partie succombante pourrait demander la restitution de l'effet suspensif à l'autorité de recours. L'appelant estime en outre que le raisonnement du Tribunal aboutit à une violation du droit d'être entendu. En fixant le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP à la notification de la décision non motivée, l'on imposerait en effet au débiteur de contester une décision dont il ne connaît pas les motifs, voire la portée exacte. Ce raisonnement serait au surplus contraire à la jurisprudence de la Cour ressortant de l'arrêt de la Chambre des baux et loyers du 2 décembre 2013. 4.2.1 Lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire ou demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162 LP (art. 83 al. 1er LP). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). Le tribunal peut communiquer la décision aux parties sans motivation écrite à l'audience, par la remise du dispositif écrit accompagné d'une motivation orale sommaire ou en notifiant le dispositif écrit (art. 239 al. 1 let. a et b CPC). Une motivation écrite est remise aux parties, si l'une d'elles le demande dans un délai de dix jours à compter de la communication de la décision. Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours (art. 239 al. 2 CPC). Selon la jurisprudence, la remise d'un dispositif écrit vaut communication et celle-ci n'est pas reportée à la remise d'une expédition motivée; en effet, seul doit être motivé ce qui a déjà été décidé dans le dispositif et communiqué aux parties (ATF 142 III 695 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). La décision de mainlevée n'est attaquable que par la voie du recours (art.”
Innerhalb der 20‑Tage‑Frist kann der Schuldner die streitige Forderung materiell mit allen gesetzlich zulässigen Beweismitteln bestreiten. Hat der Gläubiger die Rechtsöffnung aufgrund einer Schuldanerkennung erwirkt, obliegt es dem Schuldner, die Entstehungsursache oder die Unwirksamkeit der Verpflichtung darzulegen. Das Verfahren ist grundsätzlich in der ordentlichen Verfahrensform zu führen. Die Parteien sind nicht auf die in der Handhebungsprozedur vorgebrachten Einwendungen beschränkt; zusätzliche materielle Einreden sind zulässig, soweit sie in den Rahmen der Aberkennungsklage fallen (Kumulierung nur, sofern nicht schlichtungspflichtig).
“1 CPC), qu’en l’espèce, la motivation du prononcé attaqué a été notifié à la poursuivie le 11 novembre 2022, que le délai de recours de dix jours a commencé à courir le samedi 12 novembre 2022 pour arriver à échéance le lundi 21 novembre 2022, que l’écriture de la poursuivie, datée du 30 novembre 2022, reçue par la poste le 1er décembre 2022, a été déposée hors du délai de recours et doit donc être considérée comme irrecevable pour cause de tardiveté, que la poursuivie indique qu’une infection à l’œil l’a empêchée de s’adresser plus tôt à la cour de céans, mais ne produit aucun certificat médical, ni ne requiert une restitution du délai de recours pour ce motif, qu’au demeurant, le juge de la mainlevée provisoire n’a pas à examiner l’existence ou non d’une créance, mais seulement si le créancier est au bénéfice d’un titre exécutoire au sens de la LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281) (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 II 140 consid. 4.1.1 et références), savoir une reconnaissance de dette signée par le débiteur (art. 82 al. 1 LP), et si oui, de lever provisoirement l’opposition de ce dernier au commandement de payer, si celui-ci ne rend pas vraisemblable par pièces sa libération de la dette en poursuite (82 al. 2 LP), qu’ainsi, le fait que la poursuivie considère que la poursuivante avait mal exécuté ses obligations découlant du contrat d’assurance en l’adressant à un avocat devait être rendu vraisemblable par pièces devant l’autorité précédente, juge de la mainlevée provisoire, ce que la recourante, notamment dans son écriture du 27 juin 2022, n’invoque pas de manière convaincante avoir fait, que l’octroi de la mainlevée provisoire ne mettait pas fin à la procédure judiciaire, puisque l’art. 83 al. 2 LP, permettait à la poursuivie de saisir dans un délai de vingt jours, le juge ordinaire, afin de lui prouver, par tous les moyens de preuve légaux, la violation des obligations contractuelles de la créancière et de démontrer devant lui que cette violation empêchait juridiquement la poursuivante de réclamer la prime d’assurance litigieuse ; attendu que le présent arrêt est rendu sans frais. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, prononce : I. Le recours est irrecevable. II. L’arrêt, rendu sans frais, est exécutoire. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : ‑ Mme D.________, ‑ T.________ Sàrl. La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 346 fr. 80. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art.”
“Ce principe, applicable au délai légal, vaut a fortiori pour le respect d’un délai contractuel, de sorte que si un délai contractuel n’est pas respecté, l’effet de la dénonciation est reporté à la première date admissible selon l’art. 847 al. 1 CC. Il ressort de ce qui précède que la dénonciation du 3 février 2017, qui ne respectait pas les conditions de la résiliation anticipée, n’était pas automatiquement nulle mais déployait ses effets à « la première date admissible », soit celle consacrée à l’art. 6 du contrat de prêt. Le contrat pouvait donc être dénoncé dans un délai de six mois. La dénonciation datant du 3 février 2017, elle prenait effet le 3 août 2017. Le raisonnement des premiers juges peut donc être intégralement confirmé. Le grief de l’appelant doit être rejeté. 4. 4.1 L’appelant fait valoir que le montant de la créance causale découlant du contrat de prêt n’était pas établi. 4.2 4.2.1 A teneur de l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1), le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Cette procédure est limitée à la créance qui fait l'objet de la poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb, JT 1999 II 55, SJ 1998 644; Cour civile 10 octobre 2013 consid. IIIa). Dans une telle procédure, le créancier – formellement défendeur – et détenteur d'une reconnaissance de dette (qui lui a permis d'obtenir préalablement la mainlevée provisoire, art. 82 LP) n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte de reconnaissance. Dans un tel cas, il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir la cause de l'obligation et de démontrer qu'elle n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé (art. 18 CO) (TF 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1 ; ATF 131 III 268 consid.”
“Selon l'art. 83 al. 2 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le débiteur peut, dans les 20 jours " à compter de la mainlevée " ( nach der Rechtsöffnung, dal rigetto dell'opposizione), intenter une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire.”
“L'article 198 CPC énumère les litiges pour lesquels, en dérogation à la règle générale, la procédure de conciliation n'a pas lieu. Selon l'article 198 let. e ch. 1 CPC, il s'agit notamment de l'action en libération de dette. L'action en libération de dette de l'article 83 al. 2 LP est une action en constatation négative de droit fondée sur le droit matériel, qui est le pendant de l'action en reconnaissance de dette. Elle a pour objet l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance en poursuite. Elle est ouverte par le débiteur poursuivi, qui est demandeur, contre la personne qui le poursuit. Seul le rôle des parties au procès est renversé: les charges du demandeur incombent toujours au créancier. Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée. Le demandeur peut opposer la compensation, notamment en joignant à ses conclusions libératoires une demande additionnelle (ATF 116 II 131; Bohnet/ Christinat, Actions civiles, v. I : CC et LP, 2019, n° 17 ad art. 83 LP, p. 847). L'action en libération de dette doit être introduite dans les 20 jours à compter de la mainlevée (art. 83 al. 2 LP). L'action cumulée à une action en libération de dette n'est admissible que si elle n'est pas elle-même soumise à la tentative de conciliation préalable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2021 du 6 juillet 2022, consid. 4.2). 2.1.2 L'absence de conclusions conformes au droit fédéral ne peut être définie comme une question de pure forme, de sorte qu'une constatation en ce sens, et dès lors, le rejet de la prétention en cause, ne constitue pas un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_3/2016 du 26 avril 2017 consid. 6.2). 2.1.3 Il n'est admissible de compléter le recours par le biais d'une réplique que si les arguments contenus dans la prise de position y donnent lieu. Après l'écoulement du délai de recours, le recourant est forclos à formuler des conclusions ou des griefs qu'il aurait pu déjà articuler dans le recours (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4, JdT 2008 I 110; arrêt du Tribunal fédéral 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 2.2). 2.2 En l'espèce, les appelantes n'ont pas critiqué dans leur appel le raisonnement du Tribunal selon lequel les conclusions initiales de leur action excédaient le cadre d'une action en libération de dette.”
Die Aberkennungsklage steht dem Schuldner nur nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zu; sie kommt nicht in Betracht, wenn über den Anspruch bereits endgültig durch eine Behörde oder ein Gericht entschieden worden ist.
“Ob die Eingabe des Gesuchsgegners vom 11. Dezember 2023 (Urk. 9) mit Blick auf Art. 239 Abs. 2 ZPO als Begehren um Urteilsbegründung entgegen- zunehmen gewesen wäre (vgl. BSK ZPO-Steck/Brunner, Art. 239 N 25 m.H.), kann offenbleiben, nachdem die zehntägige Frist bereits am 8. Dezember 2023 abgelaufen war (Urk. 8). Das vom Gesuchsgegner erwähnte "termingerechte" Schreiben an das Bundesgericht (Urk. 9) wurde der Beschwerde nicht beigelegt. Für das Beschwerdeverfahren fehlt es daher an einem tauglichen Anfechtungsob- jekt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Ebenso wenig ist auf die Aberkennungsklage einzutreten. Die Aberkennungsklage steht dem Schuldner nur nach Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zu, aber nicht, wenn – wie vorliegend – von einer Behörde oder einem Gericht bereits endgültig über den Anspruch entschieden worden ist (siehe Art. 83 Abs. 1 SchKG).”
Ist der Gläubiger zur Erwirkung der (provisorischen) Rechtsöffnung mit der Einrede der Nichterfüllung konfrontiert, kann tatsächliche Leistung, Konsignation oder ein wirksames Leistungsangebot die Einrede entkräften und damit die Voraussetzungen für die (vorläufige) Aufhebung der Opposition schaffen; dies ist für die Fortwirkung der Rechtsöffnung nach Art. 83 Abs. 3 SchKG relevant.
“BGE 148 III 145 S. 154 Il a ajouté que si l'acheteur est en demeure du créancier, l'obligation d'exécuter trait pour trait perdure. Il a motivé cette règle en avançant que, si le vendeur actionnait l'acheteur en paiement du prix, il devrait d'abord mettre en échec l'exception de l'art. 82 CO et qu'il ne peut dès lors pas contourner ce système en choisissant la voie de la poursuite contre l'acheteur, puisque celui-ci ne pourrait pas faire valoir ce moyen dans une telle procédure. Le Tribunal fédéral a soutenu ensuite qu'on ne pourrait pas non plus rejeter l'action en libération de dette, avec la réserve que l'acheteur ne peut être obligé au paiement que contre une livraison conforme au contrat, car le commandement de payer, en tant que sommation inconditionnelle de payer le prix, n'est pas fondé. Il a ajouté qu'il n'y avait pas de seconde procédure de mainlevée qui fait suite au jugement de libération de dette car la loi confère un effet direct à cette action sur la continuation de la poursuite (art. 83 al. 3 LP; ATF 79 II 280 consid. 2 et 3). Dans une affaire d'assistance judiciaire relative à une action en libération de dette engagée par l'acheteur contre le vendeur qui avait obtenu la mainlevée provisoire, le Tribunal fédéral a en revanche jugé que, pour offrir sa prestation de façon à mettre en échec l'exception d'inexécution de l'acheteur, le vendeur qui a offert d'exécuter sa prestation et a invité plusieurs fois l'acheteur à se présenter devant le notaire à ces fins n'a pas en plus à requérir l'inscription de l'acheteur auprès de l'office du registre foncier. En effet, par une telle réquisition, on exigerait du vendeur l'exécution, et non pas seulement une offre effective, à un stade des rapports contractuels qui ne peut pas être attendu de lui. En effet, dans de telles circonstances, on ne peut pas exiger plus du vendeur (arrêt P.719/1980 du 11 novembre 1981 consid. 3c). Enfin, récemment, dans un arrêt où il a statué uniquement sur la question de savoir s'il suffit que le débiteur poursuivi invoque l'inexécution de la contre-prestation ou s'il doit la rendre vraisemblable, il a rappelé, en tout cas dans le contrat de vente mobilière, que le créancier doit avoir exécuté ou consigné sa contre-prestation pour apporter la preuve permettant d'obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition.”
Der Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs um provisorische Rechtsöffnung und der tatsächlichen Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung wird nicht auf die 20‑tägige Zahlungsfrist nach Art. 83 SchKG angerechnet.
“], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. Aufl., Basel 2021, N 5 zu Art. 83 SchKG), und zwar entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unabhängig davon, ob eine Rechtsmittelfrist noch läuft oder eine Beschwerde bereits eingereicht worden ist - bezüglich letzterem zumindest soweit, als der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt wurde. Als zweite Voraussetzung für eine provisorische Pfän- dung muss die Zahlungsfrist von 20 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls abgelaufen sein, wobei der Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs und der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nicht hinzugerechnet wird (Staehe- lin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG). Die provisorische Pfändung ist nur in der Be- treibung auf Pfändung zulässig. Sie muss beim Betreibungsamt beantragt werden. Hierfür kann das normale Formular Nr. 4 Begehren um Fortsetzung der Betrei- bung verwendet werden, wobei nicht angegeben werden muss, ob provisorische oder definitive Pfändung verlangt wird (Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG).”
“], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. Aufl., Basel 2021, N 5 zu Art. 83 SchKG), und zwar entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unabhängig davon, ob eine Rechtsmittelfrist noch läuft oder eine Beschwerde bereits eingereicht worden ist - bezüglich letzterem zumindest soweit, als der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt wurde. Als zweite Voraussetzung für eine provisorische Pfän- dung muss die Zahlungsfrist von 20 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls abgelaufen sein, wobei der Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs und der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nicht hinzugerechnet wird (Staehe- lin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG). Die provisorische Pfändung ist nur in der Be- treibung auf Pfändung zulässig. Sie muss beim Betreibungsamt beantragt werden. Hierfür kann das normale Formular Nr. 4 Begehren um Fortsetzung der Betrei- bung verwendet werden, wobei nicht angegeben werden muss, ob provisorische oder definitive Pfändung verlangt wird (Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG).”
“], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. Aufl., Basel 2021, N 5 zu Art. 83 SchKG), und zwar entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unabhängig davon, ob eine Rechtsmittelfrist noch läuft oder eine Beschwerde bereits eingereicht worden ist - bezüglich letzterem zumindest soweit, als der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt wurde. Als zweite Voraussetzung für eine provisorische Pfän- dung muss die Zahlungsfrist von 20 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls abgelaufen sein, wobei der Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs und der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nicht hinzugerechnet wird (Staehe- lin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG). Die provisorische Pfändung ist nur in der Be- treibung auf Pfändung zulässig. Sie muss beim Betreibungsamt beantragt werden. Hierfür kann das normale Formular Nr. 4 Begehren um Fortsetzung der Betrei- bung verwendet werden, wobei nicht angegeben werden muss, ob provisorische oder definitive Pfändung verlangt wird (Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 83 SchKG).”
Wird die fristgerecht eröffnete Aktion in Befreiung oder Aberkennung nicht erhoben oder wird sie abgewiesen, so wird die provisorische Rechtsöffnung bzw. die provisorische Pfändung definitiv. Mit der definitiven Rechtsöffnung kann der Gläubiger die Fortsetzung der Betreibung verlangen.
“Angesichts der rechtlichen Ausführungen im oben zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde die vom Kantonsgericht erteilte provisorische Rechtsöffnung - infolge der vom Bundesgericht gewährten aufschiebenden Wirkung - mit Zustellung des abschlagigen bundesgerichtlichen Urteils vollstreckbar (vgl. E. 6.2). Mit anderen Worten hätten die Beschwerdeführer bereits mit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils 5A_160/2021 vom 11. März 2022 - der genaue Zustellungszeitpunkt ist der Beschwerdeinstanz unbekannt - die Fortsetzung der Betreibung beantragen können. Infolge der danach von der Beschwerdegegnerin am 22. April 2022 beim Regionalgericht Imboden instanziierten Aberkennungsklage (act. B.5.5) stand die Betreibung - und damit die Möglichkeit, deren Fortsetzung zu beantragen -, still (vgl. oben E. 6.2). Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Fortsetzung der Betreibung "wieder" offenstand. Vorliegend kommt dies sachlogisch mit Abweisung der Aberkennungsklage in Frage, zumal diesfalls die provisorische Rechtsöffnung definitiv wird (vgl. Art. 83 Abs. 3 SchKG).”
“2 LP est une action en constatation de droit négative, qui a pour but de faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite. Elle ressortit au droit matériel (ATF 149 III 23 consid. 4.1; 134 III 656 consid. 5.3.1; 131 III 268 consid. 3.1; 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; 124 III 207 consid. 3a). Elle est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) ou, si la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr., à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC). La conciliation préalable étant exclue (art. 198 let. e ch. 1 CPC), l'action est introduite par la demande. La décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1; 127 III 232 consid. 3a; arrêt 4A_482/2019 du 10 novembre 2020 consid. 3). Si la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins, la voie de l'appel est ouverte (art. 308 CPC). Si l'action en libération de dette est déclarée irrecevable pour non-respect du délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP, la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP), mais cette décision n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée ( materielle Rechtskraft) en ce qui concerne l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance puisqu'elle n'est pas un jugement au fond (GILLIÉRON, op. cit., p. 208 n° 832). Selon deux arrêts non publiés ( obiter dicta), l'action en libération de dette, qui est une action en constatation de droit négative, doit, si elle a été introduite tardivement, être traitée comme une action de l'art. 85a LP (arrêts 5A_186/2023 du 29 novembre 2023 consid. 3.3.1; 4A_131/2012 du 28 août 2012 consid. 3.5 et les références; cf. encore JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 4e éd. 2024, p. 234 n° 877), laquelle permet de trancher, en procédure ordinaire ou simplifiée, avec un plein pouvoir d'examen, que la dette n'existe pas ou plus ou qu'un sursis a été accordé (art. 85a al. 1 LP), ainsi que d'obtenir l'annulation ou la suspension de la poursuite (ATF 140 III 41 consid. 3.2.3).”
“Le créancier pourra ainsi, sur la base de cette décision et sous la même réserve (ATF 122 III 36), requérir la continuation de la poursuite dès le prononcé de la mainlevée provisoire (Staehelin, in BAK SchKG I, n° 5 ad art. 83 LP; Lebrecht, op. cit., n° 7 ad art. 88 LP; Vock, in KUKO SchKG, n° 2 ad art. 83 LP). Conformément à l'art. 83 al. 1 LP, cependant, la poursuite ne pourra être continuée dans un premier temps que par une saisie provisoire ou une prise d'inventaire, selon la qualité du débiteur. L'ouverture de l'action en libération de dette n'est donc pas un obstacle à la continuation de la poursuite; le seul effet de l'introduction de cette action en temps utile et de la litispendance est d'interdire au poursuivant d'obtenir la réalisation des droits patrimoniaux saisis et de suspendre le délai pour en requérir la réalisation (art. 118 LP). Si le poursuivant ne fait pas usage de cette possibilité ou s'il est débouté de son action, la mainlevée, ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (art. 83 al. 3 LP). La saisie provisoire, prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive, n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette y faisant obstacle (cf. ATF 128 III 383 consid. 3); la saisie provisoire est une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise (Gillieron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p.153). 2.2 En l'espèce, la mainlevée provisoire a été prononcée par jugement du 28 septembre 2023, dont l'entrée en force a été constatée par le Tribunal de première instance le 2 novembre 2023. C'est donc à juste titre que l'Office a donné suite – par la notification de l'avis de saisie contesté – à la réquisition de continuer la poursuite provisoire formée par la poursuivante. Le plaignant, qui n'a pas recouru contre le jugement de mainlevée, a agi en libération de dette d'après les pièces qu'il a fournies.”
“Fazit Die in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 49'790.75 samt Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018 ist ausgewiesen. Die Hauptklage (bestehend aus Aberkennungs- klage sowie allgemeiner negativer Feststellungsklage) ist entsprechend abzuwei- sen. Die mit Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 13. September 2019 in der Be- treibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zug (Zahlungsbefehl vom 21. Januar 2019) erteilte provisorische Rechtsöffnung für CHF 45'213.55 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2018, ist damit definitiv (Art. 83 Abs. 3 SchKG).”
Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein ausländisches Instrument wie der italienische «lodo irrituale» — ebenso wie vertragliche Vereinbarungen — als provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 ff. SchKG gelten. Solche provisorischen Titel werden im Falle eines Rechtsvorschlags durch die Aberkennungsklage (Art. 83 SchKG) einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung unterzogen.
“E. 3.2.1), geht es bei der An- erkennung doch nur um eine Wirkungserstreckung und nicht um eine Wirkungs- erweiterung. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass dem italienischen "lodo irrituale" in der Schweiz keinerlei vollstreckungsrechtliche Bedeutung zukommt. Wie unten (E. 5) zu zeigen sein wird, ist er bei gegebenen Voraussetzungen ein provisorischer Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 82 SchKG. Da Verträge provisorische Rechtsöffnungstitel sind, die - bei Widerspruch (Rechtsvorschlag) - mit der Aber- kennungsklage (Art. 83 SchKG) einer umfassenden Überprüfung unterzogen wer- den, ist dies in der Abwicklung der vertraglichen Verpflichtung im Rahmen der Vollstreckung funktional durchaus mit dem italienischen Verfahren betreffend den "lodo irrituale" vergleichbar.”
Bei einer Klage auf Aberkennung der Forderung gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG müssen behauptete Einwendungen (z. B. Vorsatz bzw. Täuschung) zeitnah und mit überzeugenden Beweismitteln untermauert werden; reine Behauptungen genügen nicht. Die Klage ist eine materiell-rechtliche Negativklage, wobei die Beweislast für die behauptete Unzuständigkeit oder Unwirksamkeit der Forderung beim Kläger bleibt. Bei Auslandsbezügen können besondere Beweiserhebungswege (z. B. internationale Rechtshilfe) erforderlich sein.
“Sodann haben die Beschwerdegegner sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Notar aufgrund der Vereinbarung der Anzahlung auf das Notariatskonto vor der Beurkundung hätte klären müssen, von wo die Zahlung aus dem Ausland getätigt werde. Weiter haben die Beschwerdegegner behauptet, dass es zu keinem Vertragsschluss gekommen wäre, wenn sie vollständig informiert worden wären und aus ihrer Sicht eine absichtliche Täuschung bzw. ein nichtiger Kaufvertrag vorliege. Aussagekräftige Belege für das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung sind die Beschwerdegegner jedoch schuldig geblieben. Die Vorbringen der Beschwerdegegner erscheinen bereits deshalb als wenig überzeugend, weil die Bezahlung des Kaufpreises vom Treuhandkonto selbst nach der Darstellung der Beschwerdegegner keineswegs gänzlich abgelehnt, sondern lediglich ein Nachweis verlangt wurde, wonach C.B.________ wirtschaftlich Berechtigter am betreffenden Kontoguthaben ist. Vor Bundesgericht nicht zu hören sind die Beschwerdegegner mit neuen Sachverhaltsvorbringen, die im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden (vgl. oben E. 1.3). Diese werden gegebenenfalls in einem Prozess auf Aberkennung der Forderung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) genauer zu prüfen sein. Demnach ist es den Beschwerdegegnern nicht gelungen, Einwände, welche die Schuldanerkennung entkräften, unverzüglich glaubhaft zu machen.”
“Dès lors que l'appelant invoque que le projet produit sous pièce 3 ferait suite au document produit sous pièce 2, c'est que celui-ci est antérieur au 2 octobre 2014. Dans la mesure où le document produit sous pièce 2 mentionne « 70'000 fr. déjà versés », c'est qu'il est postérieur au 7 juillet 2014. Les dates invoquées par l'appelant - 7 mars 2014, puis 14 décembre 2016 - apparaissent ainsi fallacieuses et destinées à asseoir une thèse de manière confinant à la mauvaise foi, voire abusive. Au vu de ces éléments, les déclarations de l'appelant ne sauraient recevoir aucune valeur probante. 4. L'appelant invoque que le rapprochement des pièces 2, 3 et 5 confirme « tout cela », soit, comprend-on, la réelle et commune intention des parties de réduire le montant prêté - et donc à rembourser - de 250'000 fr. à 200'000 francs. 4.1 En vertu de l’art. 8 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), il incombe au débiteur d'une obligation de prouver son extinction, notamment par paiement. L'action en libération de dette de l’art. 83 al. 2 LP (Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1) est une action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a, JdT 2001 II 71, SJ 2002 I 174 ; ATF 127 III 232 consid. 3a, JdT 2001 II 19), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée en poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3a, JdT 1999 II 55, SJ 1998 644 ; ATF 118 III 40 consid. 5a, JdT 1994 II 112 et réf. cit.). Ouverte par le débiteur poursuivi contre le poursuivant ensuite du prononcé de la mainlevée provisoire, l’action en libération de dette se distingue par le renversement du rôle procédural des parties. Le fardeau de la preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il appartient ainsi au défendeur poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance. Le créancier défendeur à l’action en libération de dette bénéficie toutefois d’une position privilégiée du fait qu’il détient, en règle générale, sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art.”
“De plus, le fait du non-paiement par le nouveau locataire ne pouvait être établi sans retard dès lors qu'il était " domicilié " en Turquie et qu'il fallait procéder par la voie de l'entraide judiciaire en matière civile (Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale [RS 0.274.131]); d'ailleurs, le jugement de première instance ne lui avait pas été communiqué régulièrement. Cette motivation ne prête pas le flanc à la critique. L'ancienne locataire ne saurait être condamnée à payer des montants dont il n'a pas été établi en procédure qu'ils fussent dus par le nouveau locataire. Bien que celui-ci n'ait pas contesté la résiliation des baux, on ne peut pas en déduire qu'il a reconnu les montants qui lui sont réclamés. Même si un commandement de payer avait pu lui être notifié, les bailleurs ne pourraient obtenir qu'une mainlevée provisoire, de sorte qu'une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) demeurerait ouverte. On ne saurait poser des exigences de preuve moindres pour l'action au fond de l'art. 257 CPC, alors que ni la requête d'expulsion et de paiement, ni la convocation à l'audience n'ont pu être effectivement communiquées au nouveau locataire. Il en va de même pour les indemnités pour occupation illégitime, dont on relèvera qu'il n'est d'ailleurs pas évident qu'elles puissent excéder le remboursement des frais d'enlèvement du solde des meubles, dès lors que le nouveau locataire a quitté les locaux et en a remis les clés aux bailleurs. Vu le sort de ce motif, il est superflu d'examiner les deux autres motifs d'irrecevabilité développés par la cour cantonale.”
Die Gutheissung einer Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG gehört zu den gerichtlichen Entscheiden, aufgrund derer die Betreibungsämter von der entsprechenden Betreibung keine Kenntnis geben (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Bei Rückzug im Schlichtungsverfahren ist zu prüfen, ob dieser vorbehaltlos oder unter Vorbehalt erfolgt, da ein vorbehaltloser Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids haben kann.
“Im Schlichtungsverfahren hat der vorbehaltlose Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids im Sinne einer Klageabweisung (Art. 208 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 241 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5). Daher ist im Schlichtungsverfahren mit dem Rückzug zu erklären, ob dieser unter dem allfälligen Vorbehalt der Wiedereinbringung erfolgt (BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 65 N 5 f.). Die Abweisung einer Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG) oder die Gutheissung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) gehört zu den nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG gerichtlichen Entscheiden, gemäss welchen die Betreibungsämter von der entsprechenden Betreibung keine Kenntnis geben (BGE 147 III 41 E. 3.4.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde das Schlichtungsgesuch mit E-Mail vom 3. Februar 2021 mit der Begründung zurückgezogen, dass die (damalige) Verwaltung "den Willen der EigentümerInnen grob missachtet und das Rechtsöffnungsverfahren nicht wie gewünscht an unsere Anwältin, Frau […] weitergeleitet [hat]. Frau […] wird ein neues Rechtsöffnungsverfahren in die Wege leiten". Zugunsten der Beschwerdegegnerin ist vorliegend damit nicht von einem vorbehaltslosen Klagerückzug auszugehen, sondern (sinngemäss) von einem solchen unter Vorbehalt der Wiedereinbringung. Entsprechend dürfte auch keine rechtskräftige Abweisung der Anerkennungsklage vorliegen, welche (bereits) eine Nichtbekanntgabe aufgrund von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG zur Folge hätte.”
Die provisorische Pfändung ist wie die definitive durchzuführen; sie begründet jedoch nicht die Möglichkeit, die sofortige Verwertung zu verlangen oder einen Verlustschein zu erhalten. Bei Lohn- und Einkommenspfändungen gelten die in Art. 93 LP vorgesehenen Schutzquoten und die auf ein Jahr beschränkte Dauer; eine provisorische Pfändung kann insbesondere in Form einer Einkommenspfändung weiterbestehen, ohne dass dadurch die genannten Verwertungs- bzw. Verlustscheinansprüche entstehen.
“Sofern dem Gläubiger wie im vorliegenden Fall bloss provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, kann dieser nach Massgabe von Art. 83 Abs. 1 SchKG unter anderem - abhängig von der Person des Schuldners - die provisori- sche Pfändung beantragen. Die provisorische Pfändung ist wie eine definitive zu vollziehen. Der Unterschied besteht lediglich in der Wirkung der Pfändung, bei- spielsweise in der Unmöglichkeit, die Verwertung zu verlangen oder einen Ver- lustschein zu erhalten (Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, N 2 zu Art. 83 SchKG).”
“2 LP), ladite mesure provisionnelle vise à prévenir que la procédure d’exécution forcée considérée ne franchisse des étapes nouvelles ayant des effets difficilement réversibles, comme la réalisation de biens saisis ou la distribution de deniers, mais pas à affaiblir la position du créancier poursuivant en le privant de la garantie qu’il aurait obtenue ou pourrait obtenir grâce à l’exécution d’une saisie ou d’un inventaire (DCSO/443/2006 du 29 juin 2006 consid. 2e). 2.1.3. Les saisies de revenus ordonnées en vertu de l’art. 93 LP ne sont pas soumises à un régime spécifique à cet égard. En cas de saisie de revenus, l’avis à l’employeur constitue une mesure de sûreté (art. 99 LP ; DCSO/310/05 consid. 5 du 26 mai 2005). Le prélèvement sur les revenus du débiteur et le cas échéant le versement à l’Office de la retenue opérée ne sont pas privés de leur caractère conservatoire et n’entrent pas en conflit avec la mesure provisionnelle qu’est la suspension provisoire de la poursuite, qui s’oppose en revanche à la distribution des sommes ainsi encaissées par l’Office. La suspension provisoire de l’art. 85a al. 2 LP a des effets comparables à ceux de la saisie provisoire de l’art. 83 LP, qui peut être requise et intervenir, y compris sous la forme d’une saisie de revenus, alors que seule la mainlevée provisoire de l’opposition a été accordée, le créancier étant seulement empêché de requérir la réalisation (DCSO/443/2006 du 29 juin 2006 consid. 2e). 2.2 En l'espèce, au vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, confirmée par la Chambre de céans aux termes d'une décision DCSO/11/2018 du 11 janvier 2018, c'est à bon droit que l'Office a refusé de lever la saisie en cours. Cette solution tient adéquatement compte des intérêts en présence, à l'instar de la saisie provisoire. La poursuivie est en effet protégée par le fait que ses revenus ne peuvent être saisis que dans la mesure de sa quotité disponible, autrement dit à l’exclusion de son minimum vital (art. 93 al. 1 LP) et pendant une durée limitée à une année, étant observé qu'en l'occurrence la procédure en annulation de la poursuite est soumise à la procédure simplifiée, vu la valeur litigieuse indiquée, inférieure à 30'000 fr.”
Bei Konkurrenz ausschliesslicher kantonaler Gerichtsstände (z. B. Ort der gelegenen Sache) tritt dieser in der Regel vor; Art. 83 Abs. 2 SchKG ist nicht zwingend und weicht gegenüber spezielleren/jüngeren kantonalen Ausschliesslichkeitsregeln zurück. Soweit keine kantonlichen Spezialvorschriften bestehen, ist für die Aberkennungsklage sachlich das Gericht zuständig, das auch für die entsprechende materiell-rechtliche Klage zuständig wäre.
“Zuständigkeit Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene die Aberkennungsklage grund- sätzlich beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen, wobei der Gerichtsstand nicht zwingend ist (BGE 104 Ia 279). Vom Gesetzgeber nicht geregelt ist das Verhältnis des Gerichtsstandes des Betreibungsortes zu anderen ausschliessli- chen Gerichtsständen wie dem Ort der gelegenen Sache bei der Miete unbeweg- licher Sachen. Der Vorbehalt von Art. 1 lit. c ZPO schliesst jedenfalls nicht aus, dass Art. 83 Abs. 2 SchKG vor ausschliesslichen und meist zwingenden Gerichts- ständen zurücktritt. Da es sich hierbei sowohl um jüngere wie auch speziellere Normen handelt, gehen sie nach herrschender Lehre trotz des Vorbehalts von Art. 1 lit. c ZPO dem Gerichtstand des Betreibungsortes vor (BSK SchKG I-S TAEHELIN, Art. 83 N 34 f.). Das strittige Mietobjekt befindet sich in Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Beurteilung der Aberkennungs- klage zu bejahen ist. Da die Ansprüche der Aberkennungsklage und der allge- - 9 - meinen negativen Feststellungsklage in einem sachlichen Zusammenhang ste- hen, ist das Handelsgericht Zürich auch für die Beurteilung der allgemeinen nega- tiven Feststellungsklage örtlich zuständig (vgl. Art. 15 Abs. 2 ZPO). Soweit keine kantonalrechtliche Spezialvorschriften bestehen, ist dasjenige Ge- richt zur Behandlung der Aberkennungsklage sachlich zuständig, welches auch für eine entsprechende normale materielle Klage zuständig wäre (BSK SchKG I- S TAEHELIN, Art.”
“Zuständigkeit Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene die Aberkennungsklage grund- sätzlich beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen, wobei der Gerichtsstand nicht zwingend ist (BGE 104 Ia 279). Vom Gesetzgeber nicht geregelt ist das Verhältnis des Gerichtsstandes des Betreibungsortes zu anderen ausschliessli- chen Gerichtsständen wie dem Ort der gelegenen Sache bei der Miete unbeweg- licher Sachen. Der Vorbehalt von Art. 1 lit. c ZPO schliesst jedenfalls nicht aus, dass Art. 83 Abs. 2 SchKG vor ausschliesslichen und meist zwingenden Gerichts- ständen zurücktritt. Da es sich hierbei sowohl um jüngere wie auch speziellere Normen handelt, gehen sie nach herrschender Lehre trotz des Vorbehalts von Art. 1 lit. c ZPO dem Gerichtstand des Betreibungsortes vor (BSK SchKG I-S TAEHELIN, Art. 83 N 34 f.). Das strittige Mietobjekt befindet sich in Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Beurteilung der Aberkennungs- klage zu bejahen ist.”
Erhebt der Betriebene zusammen mit der Aberkennungsklage weitere Begehren, liegt nach der Rechtsprechung objektive Klagenhäufung im Sinn von Art. 90 ZPO vor und nicht eine Widerklage; damit ist die Frage der Schlichtungspflicht (Art. 198 ZPO) zu prüfen. Nur der Gegenpartei steht in der Aberkennungsklage eine konventionelle Widerklage offen.
“Selon l'art. 83 al. 2 LP, l'action en libération de dette est une action en constatation de droit négative, qui ressortit au droit matériel. Elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP; seul le rôle des parties est renversé, mais non les fardeaux de la preuve et de l'allégation de l'existence de la créance (ATF 134 III 656 consid. 5.3.1; ATF 131 III 268 consid. 3.1; ATF 130 III 285 consid. 5.3.1; ATF 127 III 232 consid. 3a; ATF 124 III 207 consid. 3a). Le débiteur est le demandeur à cette action et le créancier en est le défendeur. Lorsque le débiteur dépose, en même temps que son action en libération de dette, d'autres conclusions, il y a cumul objectif d'actions au sens de l'art. 90 CPC, et non une reconvention (qui n'exigerait pas de conciliation préalable en vertu de l'art. 198 let. g CPC), malgré le renversement des rôles. En effet, la reconvention étant une notion de procédure, et non de droit de fond, elle ne vise que l'action formée dans la même instance par le défendeur, de sorte que les deux actions s'opposent l'une à l'autre; il s'ensuit que, dans l'action en libération de dette, seul le créancier défendeur à cette action peut prendre des conclusions reconventionnelles.”
“Regeste Art. 83 Abs. 2 SchKG; Art. 90 und 198 ZPO; Aberkennungsklage; objektive Klagenhäufung; Schlichtungsverfahren. Prüfung der Zulässigkeit, eine Aberkennungsklage, die dem Erfordernis eines vorgängigen Schlichtungsverfahrens nicht unterworfen ist, und eine Klage, die von diesem Erfordernis nicht ausgenommen ist, zu häufen (E. 4).”
Eine vertraglich gewählte Gerichtsstandsvereinbarung kann der Zuständigkeit nach Art. 83 Abs. 2 SchKG entgegenstehen. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass die Partei, welche die Abweichung geltend macht, darlegen muss, dass sie durch die Wahl des fremden Forums gestützt auf Art. 5 Abs. 2 LDIP missbräuchlich der durch Art. 83 Abs. 2 gewährten Schutzwirkung beraubt würde; die Beweislast hierfür liegt bei dieser Partei.
“2 Dans un arrêt 4A_229/2018 du 12 octobre 2018 consid. 6, le Tribunal fédéral a retenu qu'une clause d'élection de for n'avait pas d'effet lorsqu'elle entrait en conflit avec une disposition de la loi prévoyant une compétence impérative. Le Tribunal fédéral ayant jugé depuis longtemps que le for prévu au lieu de la poursuite de l'art. 83 al. 2 LP pouvait être valablement remplacé par un for élu en Suisse (ATF 87 III 23 consid. 2), voire à Singapour (TF 4C.189/2001 du 1er février 2002 consid. 5a) ou au Liechtenstein (TF 5A_164/2008 du 9 septembre 2008 consid. 4.2.3), il en a conclu que la clause imposant un for exclusif à Vaduz semblait opposable à la demanderesse. Outre que l'arrêt rappelle la jurisprudence, il est intéressant de constater que le Tribunal fédéral a retenu que, pour échapper à la clause d'élection de for, la partie demanderesse devait démontrer que, conformément à l'art. 5 al. 2 LDIP, elle serait abusivement privée de la protection résultant du for prévu en Suisse par l'art. 83 al. 2 LP, ce qu'elle n'a pas démontré, ni allégué qu'une telle action serait irrecevable au Liechtenstein (consid. 7). Le Tribunal fédéral a nié un for de nécessité, ou encore une acceptation tacite. 3.3.3 La décision attaquée mentionne un arrêt zurichois du 2 septembre 2002 (ZR 2003 p. 1ss) – sur lequel se fondait l’appelant en première instance – qui a retenu que les procédures de poursuite, mainlevée et libération de dette constituaient un ensemble et qu'en choisissant la voie de la poursuite, le créancier devait se voir attrait par le poursuivi au for de la poursuite dans le cadre de l'action en libération de dette, notamment en raison des doutes que l'on pouvait avoir sur l'existence d'institutions procédurales identiques dans certains pays, ce qui permettait aux parties de modifier ultérieurement une convention de compétence et qui signifiait que, le poursuivant agissant par la voie de l'exécution forcée, il avait implicitement renoncé à la clause d'élection de for. Cet arrêt semble isolé et n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.”
Die materiellrechtliche Klage auf Schuldbefreiung (action en libération de dette; Art. 83 SchKG) gilt als arbitrabel. Wird beim staatlichen Gericht die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben, beschränkt sich dessen Prüfung auf eine summarische Kontrolle, sofern aus der Vorprüfung nicht hervorgeht, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, nicht anwendbar oder nicht durchsetzbar ist.
“Aussi, la mainlevée de l'opposition n'est pas considérée comme arbitrable (ATF 136 III 583 consid. 2.1), de même que la procédure sommaire en annulation ou en suspension de la poursuite de l'art. 85 LP (Berger/Kellerhals, op. cit., n° 240), le jugement de faillite (art. 171 LP), la procédure de revendication (art. 106 à 109 LP) ou la procédure en constatation de retour à meilleure fortune (art. 265a LP; cf. Oetiker, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad art. 177 LDIP). A l'inverse, les actions de droit matériel prévues par la LP (materiellrechtliche Klagen) ainsi que, selon une large partie de la doctrine, les actions du droit des poursuites qui ont des effets de droit matériel (betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht) sont arbitrables (Oetiker, op. cit., n° 33 ad art. 177 LDIP; Berger/Kellerhals, op. cit., n° 241; Mabillard/Briner, BSK IPRG, n° 14b ad art. 177 IPRG; Tschanz, CR LDIP/CL, n° 29 ad art. 177 LDIP). Il en va notamment ainsi de l'action en libération de dette (art. 83 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_127/2010 du 7 septembre 2010, consid. 3.1), de l'action en reconnaissance de dette (art. 79 LP; ATF 136 III 583 consid. 2.1), de la procédure (ordinaire ou simplifiée) en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85a LP; Bodmer, BSK SchKG I, n° 24 ad art. 85a LP) ou de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP; Oetiker, op. cit, n° 33 ad art. 177 LDIP et Berger/Kellerhals, op. cit., n° 241; cf. aussi les avis exprimés au sujet de l'art. 354 CPC qui régit l'arbitrabilité en droit interne: Dasser, KUKO ZPO, n° 11 ad art. 353; Weber-Stecher, BSK ZPO, n° 34 ad art. 354 CPC). 3.2.1 Si le juge étatique est saisi d'une exception d'arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge étatique n'aura, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'un pouvoir d'examen limité. Il devra décliner sa compétence si l'examen sommaire de la convention d'arbitrage ne lui permet pas de constater que celle-ci est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (ATF 138 III 681 consid.”