Art. 293c

“13 et 16 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.35). 4.5 4.5.1 Selon l’art. 22 al. 1 LP, sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes qui ne sont pas partie à la procédure. Aux termes de l’art. 297 LP, aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis, sauf s’il s’agit d’une poursuite en réalisation de gage en raison de créances garanties par gage immobilier (al. 1). De même, sauf en cas d’urgence, le sursis concordataire a pour effet de suspendre les procès civils et procédures administratives portant sur les créances concordataires (al. 3). Selon l'art. 310 al. 1 LP, les créances concordataires sont celles nées contre le débiteur avant l'octroi d'un sursis, et celles nées pendant le sursis sans l'approbation du commissaire désigné par le juge. Le sursis provisoire produit les mêmes effets que le sursis définitif (art. 293c al. 1 LP), avec une exception toutefois qui concerne la publicité de la mesure. Selon l’art. 293c al. 2 LP, dans les cas où cela se justifie, il est possible de renoncer à rendre public le sursis provisoire jusqu’à son échéance, pour autant que la protection des intérêts des tiers soit garantie et qu’une requête en ce sens ait été formulée. Les effets du sursis provisoire qui n’est pas rendu public sont limités, en ce sens qu’aucune communication n’est adressée aux offices des poursuites et que le débiteur peut faire l’objet d’une poursuite, mais non d’une continuation de poursuite (art. 293c al. 2 let. a et b LP ; Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3è éd., p. 414 n. 86 ss). La doctrine précise que les créanciers et les autorités ne doivent pas subir les conséquences résultant des actes d’exécution forcée, entrepris dans l’ignorance d’un sursis non publié – appelé « sursis clandestin ». En particulier, il est admissible d’introduire une poursuite et de notifier un commandement de payer (Gasser, Neues Nachlassverfahren – praktische Konsequenzen für die Betreibungs-und Konkursämter, in BlSchK 2014, p.”

“La poursuite en validation du séquestre et la procédure de faillite (C/3______/2022) d. Parallèlement, le 12 octobre 2021, A______ LTD a obtenu la mainlevée définitive de l'opposition formée par B______ à l'encontre du commandement de payer, poursuite n. 4______, qu'elle lui avait fait notifier en validation du séquestre précité (C/5______/2020). Dans le cadre de cette poursuite, une commination de faillite a été notifiée le 16 mars 2022 au poursuivi. e.a Le 6 avril 2022, A______ LTD a déposé au Tribunal une requête en faillite à l'encontre de B______ dans le cadre de la poursuite n. 4______. Cette requête a été attribuée à la 5ème chambre du Tribunal et enregistrée sous le numéro de cause C/3______/2022. e.b Par jugement du 15 mai 2023, le Tribunal a sursis à statuer sur la requête en faillite. Après avoir exposé que B______ avait déposé une requête de sursis concordataire le 2 mai 2023 (cf. infra, let. g.a) et qu'aucune poursuite ne pouvait être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis (art. 297 al. 1 LP applicable par renvoi de l'art. 293c al. 1 LP), le Tribunal a retenu qu'il se justifiait en conséquence de sursoir à statuer sur la requête en faillite aussi longtemps que le sursis déployait ses effets. La présente procédure f.a Le 8 septembre 2023, A______ LTD a déposé devant le Tribunal, dans la cause C/3______/2022, une "requête en révocation du sursis et en prononcé immédiat de la faillite" à l'encontre de B______. Cette requête a été attribuée à la 19ème chambre du Tribunal et enregistrée sous le numéro de la présente procédure. A______ LTD a formulé les conclusions suivantes : "Le sursis concordataire provisoire, respectivement le sursis économique (art. 173a LP) accordé à B______ est rendu public, respectivement A______ LTD est informée dudit sursis"; "L'accès au dossier du sursis provisoire, respectivement du sursis économique de B______ est octroyé à A______ LTD"; "Le sursis provisoire requis par B______ le 2 mai 2023 est rejeté, respectivement révoqué s'il a été accordé, de même que tout sursis économique; aucune prolongation du sursis provisoire n'est accordée ni aucun sursis définitif; la faillite de B______ est immédiatement prononcée, avec effet au jour du jugement".”

“La durée du sursis provisoire ne peut dépasser quatre mois. Lorsque la situation le justifie, le sursis provisoire peut, sur requête du commissaire ou, si aucun commissaire n’est désigné, du débiteur, être prolongé de quatre mois au plus (al. 2). Le juge du concordat prononce d'office la faillite s'il n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (al. 3). A teneur de l'art. 293b LP, le juge du concordat charge un commissaire provisoire d'analyser de manière approfondie les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (al. 1), ce à quoi il peut toutefois renoncer dans les cas où cela se justifie (al. 2). La tâche du commissaire est notamment de surveiller l'activité du débiteur (art. 293b al. 1 et 295 al. 2 let. b LP). Dans les cas où cela se justifie, il est possible de renoncer à rendre public le sursis provisoire jusqu’à son échéance, pour autant que la protection des intérêts des tiers soit garantie et qu’une requête en ce sens ait été formulée (art. 293c al. 2 LP). Dans ce cas, un commissaire provisoire doit être désigné (art. 293c al. 2 let. d LP). L'octroi du sursis provisoire et la désignation d'un commissaire provisoire ne peuvent pas faire l'objet d'un recours (art. 293d LP). Si, durant le sursis provisoire, des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de quatre à six mois; il statue d’office avant l’expiration du sursis provisoire (art. 294 al. 1 LP). Le juge peut entendre des créanciers (art. 294 al. 2 LP). Il prononce la faillite s'il n'existe aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (art. 294 al. 3 LP). Le juge nomme un commissaire (art. 295 al. 1 LP). A teneur de l'art. 295a LP, lorsque les circonstances l’exigent, le juge du concordat institue une commission des créanciers (al. 1), laquelle surveille l’activité du commissaire et peut lui faire des recommandations. Le commissaire l’informe à intervalles réguliers de l’état d’avancement de la procédure (al.”

“Cette situation différerait ainsi de celle d’un employeur non diligent qui refuserait sans raison le paiement des salaires de ses employés, sa volonté, concrétisée dans le concordat, étant de payer l’intégralité des salaires de ses employés, ce qu’elle aurait fait à 100%. La requête de sursis concordataire ayant été déposée le 5 décembre 2016, l’attente du paiement des salaires ne pouvait être considérée comme vaine, l’ensemble des autres employés l’ayant bien compris. Par conséquent, la résiliation immédiate de l’intimé serait injustifiée. Les arguments de l’appelante en lien avec les dispositions de la LP - invoqués du reste pour l’essentiel en appel pour la première fois - ne sont pas convaincants, dès lors que ces dispositions ne sont pas topiques au regard de l’art. 337 CO applicable en l’espèce. L’art. 297a LP réserve les dispositions sur la résiliation des contrats de travail. D’autre part, contrairement à ce que semble plaider l’appelante, le sursis provisoire n’a pas forcément pour effet la limitation du pouvoir de gestion - par exemple la capacité de payer les arriérés de salaire (art. 298 LP par renvoi de l’art. 293c LP). En effet, à moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, il découle de l'art. 298 LP que le débiteur conserve la libre disposition de ses biens (consid. 4.5.1 infra). En principe, celui-ci peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci (TF 9C_953/2010 du 10 juin 2011 consid. 6.2.1). Au demeurant, l’appelante a elle-même procédé en date du 10 janvier 2017 au paiement des arriérés afférents au mois de décembre 2016 et au treizième salaire 2016, réclamés par l’intimé, de sorte qu’elle se contredit en soutenant que le sursis concordataire provisoire du 7 décembre 2016 aurait paralysé les droits de l’intimé, ce d’autant qu’elle n’avait pas communiqué ouvertement à cet égard avec son employé, comme déjà mentionné (consid. 3.3.1 supra). Partant, on ne voit pas non plus que l’intimé aurait abandonné son emploi parce qu’il aurait résilié son contrat avec effet immédiat sans justes motifs, la perte du rapport de confiance dans ces circonstances justifiant la résiliation immédiate pour de justes motifs.”

“La doctrine précise que les créanciers et les autorités ne doivent pas subir les conséquences résultant des actes d’exécution forcée, entrepris dans l’ignorance d’un sursis non publié – appelé « sursis clandestin ». En particulier, il est admissible d’introduire une poursuite et de notifier un commandement de payer (Gasser, Neues Nachlassverfahren – praktische Konsequenzen für die Betreibungs-und Konkursämter, in BlSchK 2014, p. 5). Selon le principe de la bonne foi, il appartient au débiteur ou au commissaire au sursis d’informer les créanciers et les autorités sur l’existence d’un « sursis clandestin ». En particulier, le créancier doit être en mesure d’évaluer si, au regard de la procédure concordataire en cours, il veut entreprendre ou non d’autres mesures d’exécution forcée. A défaut d’une telle information, le débiteur est responsable des frais engagés inutilement, même lorsque la mesure est nulle de plein droit (cf. Gasser, loc. cit., p. 6 ; Umbach-Spahn/Kesselbach/Bossart, in Kostkiewicz/Vock [éd.], Kommentar SchKG, 4è éd. n. 10 ad art. 293c LP ; Hunkeler, in Hunkeler [éd.], Kurzkommentar SchKG, n. 27 ad art. 293c LP). 4.5.2 En l’espèce, il ressort de l’instruction que le sursis concordataire provisoire n’a pas été publié. L’extrait du registre du commerce indique que c’est le sursis concordataire définitif qui l’a été, à la suite du prononcé du 30 mars 2017. Celui-ci a été porté à la connaissance du registre du commerce le 7 avril 2017 seulement. On lit dans la note d’opérations du conseil de l’intimé, l’opération suivante « 19.04.2017 – E-Mail à client (concordat) ». Il n’est dès lors aucunement établi que l’intimé ou son avocate auraient eu connaissance ou pouvaient connaître l’existence de l’octroi du sursis provisoire, avant le 7 avril 2017 en tout cas. Au vu des principes précités, l’intimé pouvait valablement déposer une réquisition de poursuite contre l’appelante, dès lors que le sursis provisoire n’avait pas été publié au registre du commerce. De même, l’appelante doit être reconnue responsable des frais d’avocat de la procédure en cas clair, dès lors qu’elle s’est abstenue d’informer l’intimé de l’existence de la procédure concordataire provisoire.”

“La doctrine précise que les créanciers et les autorités ne doivent pas subir les conséquences résultant des actes d’exécution forcée, entrepris dans l’ignorance d’un sursis non publié – appelé « sursis clandestin ». En particulier, il est admissible d’introduire une poursuite et de notifier un commandement de payer (Gasser, Neues Nachlassverfahren – praktische Konsequenzen für die Betreibungs-und Konkursämter, in BlSchK 2014, p. 5). Selon le principe de la bonne foi, il appartient au débiteur ou au commissaire au sursis d’informer les créanciers et les autorités sur l’existence d’un « sursis clandestin ». En particulier, le créancier doit être en mesure d’évaluer si, au regard de la procédure concordataire en cours, il veut entreprendre ou non d’autres mesures d’exécution forcée. A défaut d’une telle information, le débiteur est responsable des frais engagés inutilement, même lorsque la mesure est nulle de plein droit (cf. Gasser, loc. cit., p. 6 ; Umbach-Spahn/Kesselbach/Bossart, in Kostkiewicz/Vock [éd.], Kommentar SchKG, 4è éd. n. 10 ad art. 293c LP ; Hunkeler, in Hunkeler [éd.], Kurzkommentar SchKG, n. 27 ad art. 293c LP). 4.5.2 En l’espèce, il ressort de l’instruction que le sursis concordataire provisoire n’a pas été publié. L’extrait du registre du commerce indique que c’est le sursis concordataire définitif qui l’a été, à la suite du prononcé du 30 mars 2017. Celui-ci a été porté à la connaissance du registre du commerce le 7 avril 2017 seulement. On lit dans la note d’opérations du conseil de l’intimé, l’opération suivante « 19.04.2017 – E-Mail à client (concordat) ». Il n’est dès lors aucunement établi que l’intimé ou son avocate auraient eu connaissance ou pouvaient connaître l’existence de l’octroi du sursis provisoire, avant le 7 avril 2017 en tout cas. Au vu des principes précités, l’intimé pouvait valablement déposer une réquisition de poursuite contre l’appelante, dès lors que le sursis provisoire n’avait pas été publié au registre du commerce. De même, l’appelante doit être reconnue responsable des frais d’avocat de la procédure en cas clair, dès lors qu’elle s’est abstenue d’informer l’intimé de l’existence de la procédure concordataire provisoire.”

“13 et 16 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.35). 4.5 4.5.1 Selon l’art. 22 al. 1 LP, sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes qui ne sont pas partie à la procédure. Aux termes de l’art. 297 LP, aucune poursuite ne peut être exercée contre le débiteur pendant la durée du sursis, sauf s’il s’agit d’une poursuite en réalisation de gage en raison de créances garanties par gage immobilier (al. 1). De même, sauf en cas d’urgence, le sursis concordataire a pour effet de suspendre les procès civils et procédures administratives portant sur les créances concordataires (al. 3). Selon l'art. 310 al. 1 LP, les créances concordataires sont celles nées contre le débiteur avant l'octroi d'un sursis, et celles nées pendant le sursis sans l'approbation du commissaire désigné par le juge. Le sursis provisoire produit les mêmes effets que le sursis définitif (art. 293c al. 1 LP), avec une exception toutefois qui concerne la publicité de la mesure. Selon l’art. 293c al. 2 LP, dans les cas où cela se justifie, il est possible de renoncer à rendre public le sursis provisoire jusqu’à son échéance, pour autant que la protection des intérêts des tiers soit garantie et qu’une requête en ce sens ait été formulée. Les effets du sursis provisoire qui n’est pas rendu public sont limités, en ce sens qu’aucune communication n’est adressée aux offices des poursuites et que le débiteur peut faire l’objet d’une poursuite, mais non d’une continuation de poursuite (art. 293c al. 2 let. a et b LP ; Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3è éd., p. 414 n. 86 ss). La doctrine précise que les créanciers et les autorités ne doivent pas subir les conséquences résultant des actes d’exécution forcée, entrepris dans l’ignorance d’un sursis non publié – appelé « sursis clandestin ». En particulier, il est admissible d’introduire une poursuite et de notifier un commandement de payer (Gasser, Neues Nachlassverfahren – praktische Konsequenzen für die Betreibungs-und Konkursämter, in BlSchK 2014, p.”