Art. 190

“Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op.”

“3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire. La requête du créancier ne doit en revanche pas être accompagnée des documents exigés pour la requête formée par le débiteur. Le créancier n'est généralement pas en mesure de produire ces documents; le juge en demandera la production au débiteur si nécessaire (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd., 2016, p. 412 et 413). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que le recourant n'était pas en mesure de requérir la faillite immédiate de l'intimée, faute d'avoir apporté des éléments suffisants pour démontrer l'intention frauduleuse de la société.”

“3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire. La requête du créancier ne doit en revanche pas être accompagnée des documents exigés pour la requête formée par le débiteur. Le créancier n'est généralement pas en mesure de produire ces documents; le juge en demandera la production au débiteur si nécessaire (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd., 2016, p. 412 et 413). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que le recourant n'était pas en mesure de requérir la faillite immédiate de l'intimée, faute d'avoir apporté des éléments suffisants pour démontrer l'intention frauduleuse de la société.”

“Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu exercer sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1). 2.2 En l'espèce, il convient de relever, en premier lieu, que la recourante a eu l'occasion de s'exprimer dans sa requête avant que le Tribunal statue. Elle n'a par ailleurs pas indiqué au Tribunal, notamment lorsqu'elle a transmis à celui-ci, le 5 février 2021, le rapport qu'il avait requis, qu'elle considérait que sa situation s'était modifiée depuis le dépôt de sa requête et qu'elle souhaitait s'exprimer à cet égard et modifier ses conclusions. Le droit d'être entendu garantit en outre à la partie la possibilité de s'exprimer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment. Or, in casu, le Tribunal a fait droit à la requête formée par la recourante qui sollicitait le prononcé de sa faillite, de sorte que, n'ayant pas statué à son détriment, le respect du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 Cst. n'obligeait pas qu'une audience soit tenue après le dépôt de sa requête. En outre, l'art. 190 al. 2 LP impose au juge de citer le débiteur à une audience pour être entendu lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable. Or, en l'espèce, la requête n'a pas été déposée par un créancier, mais par la recourante elle-même, qui a dès lors pu s'exprimer, comme déjà indiqué, dans le cadre de sa requête. De plus, conformément à la doctrine qui considère qu'une audience n'a pas besoin d'être tenue lorsque la requête de faillite est manifestement infondée, il doit également être admis que le Tribunal pouvait se dispenser, en l'absence de partie adverse s'opposant à la requête, d'entendre la recourante dans le cadre d'une audience s'il avait l'intention de faire droit à la requête. Le grief de violation des art. 29 al. 2 Cst ou 190 al. 2 LP sera donc rejeté. 3. La recourante soutient que les conditions pour un ajournement de faillite sont réunies. 3.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art.”

“Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu exercer sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1). 2.2 En l'espèce, il convient de relever, en premier lieu, que la recourante a eu l'occasion de s'exprimer dans sa requête avant que le Tribunal statue. Elle n'a par ailleurs pas indiqué au Tribunal, notamment lorsqu'elle a transmis à celui-ci, le 5 février 2021, le rapport qu'il avait requis, qu'elle considérait que sa situation s'était modifiée depuis le dépôt de sa requête et qu'elle souhaitait s'exprimer à cet égard et modifier ses conclusions. Le droit d'être entendu garantit en outre à la partie la possibilité de s'exprimer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment. Or, in casu, le Tribunal a fait droit à la requête formée par la recourante qui sollicitait le prononcé de sa faillite, de sorte que, n'ayant pas statué à son détriment, le respect du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 Cst. n'obligeait pas qu'une audience soit tenue après le dépôt de sa requête. En outre, l'art. 190 al. 2 LP impose au juge de citer le débiteur à une audience pour être entendu lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable. Or, en l'espèce, la requête n'a pas été déposée par un créancier, mais par la recourante elle-même, qui a dès lors pu s'exprimer, comme déjà indiqué, dans le cadre de sa requête. De plus, conformément à la doctrine qui considère qu'une audience n'a pas besoin d'être tenue lorsque la requête de faillite est manifestement infondée, il doit également être admis que le Tribunal pouvait se dispenser, en l'absence de partie adverse s'opposant à la requête, d'entendre la recourante dans le cadre d'une audience s'il avait l'intention de faire droit à la requête. Le grief de violation des art. 29 al. 2 Cst ou 190 al. 2 LP sera donc rejeté. 3. La recourante soutient que les conditions pour un ajournement de faillite sont réunies. 3.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art.”

“Vorliegend wurde das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung am 16. Februar 2023 durch die Beschwerdegegnerin gestellt und mit der Einstellung der Zahlungen durch die Schuldnerin gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG begründet. Zumal die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat, war die Vorinstanz gestützt auf Art. 190 Abs. 2 SchKG und unter Hinweis auf vorstehende Erwägung”

“Quand bien même la plaignante, dans sa demande du 16 septembre 2022, n'avait pas expressément indiqué qu'elle entendait clarifier la question d'une éventuelle dissimulation de valeurs patrimoniales, l'on pouvait aisément comprendre que tel était son but (puisque, par exemple, les deux premiers cas prévus à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP – débiteur en fuite ou sans résidence connue – n'entraient manifestement pas en ligne de compte). A l'appui de sa plainte, la plaignante a en particulier expliqué qu'elle souhaitait vérifier les charges indiquées par les débiteurs lors de leurs auditions successives par l'Office pour la détermination de leur minimum vital en vue des saisies à opérer. Cela concernait notamment leur loyer, puisque celui-ci était en grande partie demeuré impayé depuis la conclusion du bail en octobre 2019, comme cela a été reconnu par C______ devant la juridiction des baux et loyers en mars 2022. Il résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus que l'intérêt à déterminer si les conditions de l'art. 190 LP sont remplies était digne de protection. Dans la mesure où la plaignante – même en sa qualité de créancière non poursuivante des débiteurs – doit pouvoir se faire une idée des détails de l'exécution de la saisie dans d'autres poursuites, elle doit être autorisée à consulter directement les procès-verbaux de saisie y relatifs et leurs annexes, afin de tirer, sur la base de ces données, d'éventuelles conclusions sur d'éventuelles dissimulations de patrimoine desdits débiteurs et d'envisager l'ouverture d'une faillite conformément à l'art. 190 LP. Il s'ensuit que le niveau du droit de consultation tel qu'il a été accordé par la remise d'extraits du registre des poursuites ne suffit pas en l'espèce pour répondre à l'intérêt de la plaignante rendu vraisemblable. Cela étant, si la plaignante doit être autorisée à s'immiscer dans la sphère privée des débiteurs en consultant des procès-verbaux et pièces justificatives des saisies opérées à leur détriment, le principe de proportionnalité commande que ce droit soit limité dans le temps.”

“Selon la jurisprudence, la consultation du registre des poursuites relève d'un intérêt public: elle permet de vérifier la solvabilité d'un partenaire en affaires et d'évaluer les chances de succès de l'exécution forcée; la vérification de la capacité financière du débiteur permet en effet d'éviter des pertes et des procédures de poursuite inutiles. L'intérêt privé, relevant du droit de la personnalité du débiteur, doit en principe céder le pas devant cet intérêt public. Toutefois, comme relevé ci-avant, l'art. 36 al. 3 Cst. exige que la restriction de cette protection, prévue par l'art. 8a LP, respecte le principe de la proportionnalité (ATF 115 III 81, JdT 1992 II 7 consid. 3b; ATF 135 III 503, SJ 2009 I 513 consid. 3.4). Le créancier qui se voit communiquer un extrait détaillé des poursuites (listes des poursuites et actes de défaut de biens) dispose de renseignements sur la solvabilité du débiteur et sur les chances de succès d'une poursuite. En principe, ces renseignements devraient suffire, à moins que le créancier rende vraisemblable qu'il a un intérêt particulier à obtenir de plus amples informations. Il sera par exemple autorisé à consulter les procès-verbaux de saisie délivrés dans d'autres poursuites, auxquelles il ne participe pas, s'il rend vraisemblable son intérêt à élucider la réalisation des conditions de l'art. 190 LP (aux fins de requérir la faillite du débiteur sans poursuite préalable). En revanche, serait disproportionnée l'obtention d'autres renseignements, sans intérêt pour la poursuite en cours, comme par exemple le jugement de divorce du débiteur, afin de déterminer le montant des aliments dus par celui-ci (ATF 135 III 503, SJ 2009 I 513 consid. 3.5). Un créancier qui se demande s'il est judicieux de poursuivre le débiteur défaillant pour des arriérés a le droit de consulter les pièces justificatives d'une autre exécution de la saisie (Peter, op. cit., n. 24 ad art. 8a LP). La consultation peut être refusée lorsque le requérant formule sa demande pour des raisons étrangères à sa qualité de créancier, lorsqu'elle est sans lien direct avec la poursuite, ou encore si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion, à savoir la préservation d'un secret d'affaires d'une partie ou d'un tiers (ATF 135 III 503, SJ 2009 I 513 consid. 3.5.4; ATF 91 III 94, JdT 1966 II 9 consid. 1; DAS/167/2000 du 3 mai 2000, citée in SJ 2001 I 373 consid.”

“A l'appui de sa plainte, la plaignante a en particulier expliqué qu'elle souhaitait vérifier les charges indiquées par les débiteurs lors de leurs auditions successives par l'Office pour la détermination de leur minimum vital en vue des saisies à opérer. Cela concernait notamment leur loyer, puisque celui-ci était en grande partie demeuré impayé depuis la conclusion du bail en octobre 2019, comme cela a été reconnu par C______ devant la juridiction des baux et loyers en mars 2022. Il résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus que l'intérêt à déterminer si les conditions de l'art. 190 LP sont remplies était digne de protection. Dans la mesure où la plaignante – même en sa qualité de créancière non poursuivante des débiteurs – doit pouvoir se faire une idée des détails de l'exécution de la saisie dans d'autres poursuites, elle doit être autorisée à consulter directement les procès-verbaux de saisie y relatifs et leurs annexes, afin de tirer, sur la base de ces données, d'éventuelles conclusions sur d'éventuelles dissimulations de patrimoine desdits débiteurs et d'envisager l'ouverture d'une faillite conformément à l'art. 190 LP. Il s'ensuit que le niveau du droit de consultation tel qu'il a été accordé par la remise d'extraits du registre des poursuites ne suffit pas en l'espèce pour répondre à l'intérêt de la plaignante rendu vraisemblable. Cela étant, si la plaignante doit être autorisée à s'immiscer dans la sphère privée des débiteurs en consultant des procès-verbaux et pièces justificatives des saisies opérées à leur détriment, le principe de proportionnalité commande que ce droit soit limité dans le temps. En l'occurrence, le droit de consultation portera depuis le moment de la conclusion du contrat de bail en octobre 2019 jusqu'à ce jour. Au regard de ce qui précède et au vu de la masse de données concernées, qui porte sur plus de trois années, il sera ordonné à l'Office de laisser la plaignante consulter les procès-verbaux et pièces justificatives des saisies exécutées à l'encontre de B______ et C______ depuis octobre 2019 à ce jour, l'intéressée étant invitée à relever personnellement les renseignements qu'elle désire.”

“Le droit de consulter le dossier appartient à toute personne qui rend son intérêt vraisemblable. Celui qui a un intérêt particulier et actuel digne de protection a le droit de le consulter (ATF 141 III 281, consid. 3.1; 115 III 81 consid. 2 p. 83). Il faut décider au cas par cas, sur la base de la preuve de l'intérêt, si et dans quelle mesure il convient d'accorder un droit de regard à un intéressé et quels renseignements doivent lui être fournis (ATF 135 III 503 consid. 3 p. 504). L'exigence de l'intérêt digne de protection est indissociable de la question de savoir à quel but doit servir le droit de regard sur les dossiers de poursuite et de faillite selon l'art. 8a LP. 2.1.2 Le registre des poursuites est consulté pour évaluer, entre autres, la solvabilité avant la conclusion d'un contrat (cf. art. 8a al. 2 LP ; ATF 121 III 81 p. 83). L'examen du procès-verbal de poursuite comme celui concernant la saisie doit permettre de tirer des conclusions sur la dissimulation de biens et d'évaluer l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable (art. 190 LP) (ATF 135 III 503 consid. 3.5.4 p. 508 ; cf. MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 p. 161). Une fois la faillite ouverte, le droit de consultation a notamment pour but de permettre aux créanciers de la faillite d'examiner la situation du débiteur et de faire valoir leurs droits dans la procédure de faillite (ATF 93 III 4 consid. 1 et consid. 2c; cf. BSK SchKG, n. 1 ad art. 8a LP). En cas de faillite, tout créancier de la faillite a donc en principe le droit de consulter le dossier de la faillite (ATF 93 III 4 consid. 1 p. 6/7 ; ATF 126 V 450 consid. 2c p. 453), le requérant qui demande l'admission par une action en collocation étant également considéré comme un créancier de la faillite (ATF 91 III 94 consid. 2 p. 96). Dans une jurisprudence ancienne et critiquée (cf. ATF 141 III 281 consid. 3.4.1), une autre fonction a été accordée à la consultation des dossiers de faillite : celui qui, indépendamment de sa qualité de créancier, a subi un dommage dans la faillite et veut réclamer la perte à un tiers peut consulter les actes de faillite afin de réunir des preuves contre le tiers (ATF 93 III 4 consid.”

“La règle de l'art. 99 al. 1 CPC est très souvent battue en brèche par des règles contraires de traités internationaux qui l'emportent, vu l'art. 2 CPC (Tappy, op. cit., n. 21 ad art. 99 CPC). Selon l'art. 17 de la CLaH 54 (RS 0.274.12) à laquelle tant la Suisse que la Hongrie sont parties, aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être imposée, à raison soit de leur qualité d’étrangers, soit du défaut de domicile ou de résidence dans le pays, aux nationaux d’un des États contractants, ayant leur domicile dans l’un de ces États, qui seront demandeurs ou intervenants devant les tribunaux d’un autre de ces États. L’art. 99 al. 1 lit. d CPC constitue une clause générale qui permet de prendre en considération toute circonstance propre à accroître sensiblement le risque que les dépens restent sinon impayés (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99 CPC). Parmi les cas qui peuvent entrer dans le cadre de cette clause générale figurent par exemple les motifs mentionnés à l'art. 190 al. 1 LP, qui vise notamment le cas du débiteur qui n’a pas de résidence connue ou qui a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses engagements (Schmid/Sørensen, in Kurzkommentar ZPO, 3ème éd., 2021, n. 12 ad art. 99 CPC). 2.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu à juste titre qu'il était vraisemblable, à la lecture des nombreux documents justificatifs produits par l'intimée, à savoir sa carte de domicile, sa carte de domicile fiscal, des extraits du registre foncier de D______, ses déclarations fiscales hongroises pour 2021 et 2022, des factures d'électricité, d'eau, de gaz et de ramassage des ordures pour les appartements sis rue 1______ 9/1 et 46, qu'elle était domiciliée à D______. Aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'intimée œuvrerait à cacher son domicile réel, comme l'allèguent les recourants. Elle a d'emblée indiqué l'adresse rue 1______ 9/1 à D______ sur la demande comme étant son domicile officiel, et cette allégation est confirmée par les pièces produites. A supposer qu'elle ne s'acquitte pas spontanément des éventuels dépens qui pourraient être dus aux recourants à l'issue de la procédure, rien ne permet de retenir que l'intimée ne pourra pas être atteinte à cette adresse dans le cadre d'une procédure de recouvrement.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt.”

“Eine solche Rechtsbelehrung durch die Vorinstanz ist vorliegend unterblieben, weshalb der anwaltlich unvertretenen Beschwerdegegnerin nicht entgegengehalten werden kann, sie habe innert Frist nicht ausdrücklich eine mündliche Verhandlung verlangt und somit einem Wechsel zum schriftlichen Verfahren zugestimmt. Mit dem Verzicht auf Rechtsbelehrung und der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens hat die Vorinstanz das Recht der Beschwerdeführerin auf das in Art. 190 Abs. 2 SchKG vorgesehene mündliche Verfahren sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Gerade anwaltlich nicht vertretene, rechtsunkundige Parteien wie die Beschwerdeführerin verlieren so die Vorteile einer mündlichen Befragung durch das Gericht, welches in Anwendung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime mit Fragen darauf hinwirken soll, den relevanten Sachverhalt möglichst vollständig festzustellen. Diese Rechtsverletzungen müssen hier als schwerwiegend eingestuft werden und führen zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche die Konkursverhandlung gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG nachzuholen hat. Eine Heilung dieser Rechtsmängel vor der Rechtsmittelinstanz ist angesichts deren Schwere ausgeschlossen. Daran vermag weder die gebotene rasche Abwicklung des Konkurseröffnungsverfahrens etwas zu ändern noch die Möglichkeit, vor der Rechtsmittelinstanz in grosszügiger Weise Noven analog Art. 174 SchKG vorzubringen (BGE 138 III 225 E. 3.3).”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Diese Anforderungen gelten auch im Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 SchKG, was bedeutet, dass die Unmöglich- keit der Zustellung erst angenommen werden kann, wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen wurden. Da eine Konkur- seröffnung nach Art. 190 SchKG zudem für den Schuldner schwerwiegende Fol- gen zeitigt, sind an die mögliche Kenntnisnahme des Gerichtstermins grundsätz- lich hohe Anforderungen zu stellen (Alexander Brunner/Felix H. Boller/Eugen Frit- schi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. Aufl., Basel 2021, N 26 zu Art. 190 SchKG, mit Hinweis auf Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO).”

“Chi chiede al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione in virtù dell’art. 190 LEF deve anzitutto provare di vantare un credito nei confronti del convenuto, senza riguardo, in linea di massima, alla sua esigibilità (DTF 85 III 146 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 5A_341/2021 del 24 luglio 2021 consid. 4.1).”

“Die Beschwerdeführerin beruft sich auf BGE 122 III 488 (E. 3b). Mit diesem Urteil schützte das Bundesgericht - allerdings bei Willkürkognition - die Auffassung, wonach eine eigene Forderung des Gläubigers vorausgesetzt sei, damit er "als Gläubiger im Sinne von Art. 190 SchKG anerkannt" werde und die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verlangen könne.”

“Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat.”

“30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851 ; Huber, in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, Commentaire précité, n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion de suspension de paiements a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid., n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A_452/2016 précité consid. 5.2.2, SJ 2017 I 235). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178). Il n’est pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; ATF 85 III 146 consid. 4b). Même une dette unique n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité consid.”

“Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF, 29 novembre 2007/455). La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; TF 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid. 3.3; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid. n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A _452/2016 du 12 octobre 2016 consid.”

“Cette intention se déduit généralement des modalités du transfert; par exemple, le débiteur est parti sans laisser d'adresse, il ne s'est pas constitué de nouveau domicile fixe, il emporte des biens ou il en dispose de manière inhabituelle (TF 5A_872/2010 du 1er mars 2011 consid. 2.1 ; 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.1; 5P.91/2004 du 24 septembre 2004 consid. 7 et les références). b) Selon l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF, 29 novembre 2007/455). La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; TF 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid. 3.3; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op.”

“3; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid. n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A _452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460, consid. 3.4.1 p. 468). Il n’est pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, p. 468; TF 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; ATF 85 III 146, consid. 4b p. 155). Même une dette unique n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité ; TF 5A_367/2008 précité consid.”

“Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3. Konkursverhandlung») und zum anderen aus dem Gesetzestext selber ergibt («Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt»). Bei Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung legt Art. 190 Abs. 2 SchKG ausdrücklich fest, dass bei Konkursbegehren auf Antrag eines Gläubigers (vgl. Marginalie von Art. 190 SchKG) der Schuldner mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen werden muss, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist demnach bei der vom Gläubiger beantragten Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen (so auch OGer AG ZSU.2022.107 vom 8. August 2022 E. 2.3.1; OGer TG vom 8. Januar 2021, in RBOG 2021 Nr. 10; BSK SchKG II-Brunner/Botter/Fritschi, 3. Aufl., 2021, Art. 190 N 27; BSK SchKG II-Nordmann, 3. Aufl., 2021, Art. 168 N 2; Hunkeler/Schönmann, in: Boesch et al., Klagen und Rechtsbehelfe im Schulbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, N 965; SK SchKG-Talbot, 4. Aufl., 2017, Art. 190 N 20). In KUKO SchKG-Huber, 2. Aufl., 2014, wird ebenso festgehalten, dass Art. 190 Abs. 2 SchKG als lex specialis den Kantonen keinen Ermessensspielraum lässt und eine Verhandlung durchzuführen ist.”

“18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire.”

“18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire.”

“L'intimée n'ayant pas produit les documents idoines avec son avis de surendettement, ni d'autres pièces permettant de retenir de manière indiscutable qu'elle était effectivement surendettée, le Tribunal était fondé à rejeter son avis de surendettement. Aucun formalisme excessif ne peut lui être reproché à cet égard, dès lors que l'intimée n'a apporté aucun élément permettant de passer outre l'exigence légale du bilan révisé aux valeurs d'exploitation et de liquidation. Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera confirmé. 5.             Le recourant reproche enfin au Tribunal de lui avoir nié la qualité de solliciter la faillite sans poursuite préalable de l'intimée et, partant, de requérir un sursis concordataire provisoire. 5.1 Selon l'art. 293 LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur (let. a) ou d'un créancier habilité à requérir la faillite (let. b), y compris la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (droit de l'assainissement), FF 2010 5871, p. 5895). Selon l'art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (ch. 1) ou si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2). Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles.”

“aa) Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable ordinaire (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., Bâle 2012, n. 564, p. 142, Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas, que la loi permet à un créancier de requérir l’ouverture de la faillite de son prétendu débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire précité, n. 2 ad art. 190 à 194 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF 14 février 2020 consid. IV b) ; CPF 3 octobre 2018/244 consid. III a) et réf. cit.). La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion indéterminée qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; TF 5A_442/2015 précité consid. 6.1, SJ 2016 I 85 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, SJ 2011 I 175 ; Gilliéron, Commentaire précité, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851 ; Huber, in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, Commentaire précité, n.”

“Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF, 29 novembre 2007/455). La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; TF 5A_561/2018 du 14 décembre 2018 consid. 3.2 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid. 3.3; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid. n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A _452/2016 du 12 octobre 2016 consid.”

“Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (arrêt du Tribunal fédéral 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1; 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1; 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, Commentaire romand, LP, 2005, n. 2, ad art. 190 LP). 1.5 Si la procédure prend fin pour d'autres raisons [que celles énumérées à l'art. 241 CPC] sans avoir fait l'objet d'une décision, la cause est rayée du rôle. 1.6 En l'espèce, l'allégation selon laquelle l'intimée aurait retiré sa requête de faillite est un novum recevable. On comprend dès lors, en faisant preuve d'indulgence à l'égard d'un justiciable qui comparait en personne, que le recourant fait valoir que la procédure est devenue sans objet. Partant, le recours suffisamment motivé, sera déclaré recevable. Contrairement à ce qu'a allégué le recourant, l'intimée n'a pas retiré sa réquisition de faillite. En effet, le recourant n'a pas respecté l'arrangement de paiement contenu dans le courrier du 21 décembre 2021, de sorte que la procédure n'est pas dénuée d'objet. Pour le surplus, comme l'a retenu à juste titre le Tribunal, la qualité de créancière de l'intimée est établie, et il ressort de l'extrait du registre des poursuites que le recourant a suspendu ses paiements. Le recours est dès lors infondé.”

“Elle conteste que la requête ait jamais été fondée, ce dont divers procédés outranciers attesteraient, ce qui ne justifierait pas une répartition en équité des frais, ceux-ci devant être répartis sur la base de l’art. 106 al. 1, 2e phrase, CPC. L’intimée fait valoir que le grief tenant à ce que la requête n’aurait jamais été fondée est insuffisamment motivé et donc irrecevable. D’ailleurs, la recourante ne conteste pas expressément la créance, ni ne prétend l’avoir éteinte par son règlement. L’intimée fait ensuite valoir qu’elle a bel et bien pris des conclusions en allocation de dépens, selon la formule usuelle, à l’appui de la requête de faillite. Dans ses courriers postérieurs, elle a négocié le retrait en indiquant que chaque partie devait conserver ses frais et renoncer à l’allocation de dépens (courrier du 24 novembre 2022), puis que les dépens devaient être « compensés » (courrier du 2 décembre 2022). Sur la question de la répartition des frais, elle plaide que les conditions de la faillite doivent être remplies au moment de la requête fondée sur l’art. 190 LP, mais que le débiteur a la possibilité de « régler » sa situation avant le jugement et tenir en échec la requête pourtant fondée initialement, ce qui justifie que le débiteur supporte la charge des frais. Elle plaide ensuite, sous l’angle de la maxime de disposition, l’interprétation à donner à son courrier du 24 novembre 2022 et à celui subséquent du 2 décembre 2022, dont il ressort selon elle qu’elle aurait exprimé la volonté de ne pas renoncer à des dépens, puisque, pour être compensés, des dépens doivent d’abord être alloués. Elle juge le grief de violation du droit d’être entendu insuffisamment motivé et irrecevable. Enfin, s’agissant de la valeur litigieuse et de son incidence sur les frais, elle fait valoir que celle-ci équivaut, à défaut d’indication contraire fournie par les parties, à la valeur de la créance fondant la requête de faillite, conformément à la jurisprudence de la cour de céans, à savoir en l’espèce 13'169 fr. 15, justifiant l’allocation de dépens compris dans la fourchette prévue à l’art.”

“Die Beschwerdeführerin hält damit selbst fest, dass sie im Grunde genom- men die Zahlungsmoral und damit den Zahlungswillen und nicht die Zahlungsfä- higkeit der Beschwerdegegnerin als Anlassgrund für eine Konkurseröffnung ohne Betreibung sieht. So verkennt sie jedoch die ratio legis des Art. 190 SchKG, der einen Rechtsbehelf der Gläubigerin bei Vermögensgefährdung darstellt (BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 1). Es geht gerade nicht darum, den Gläubigerinnen zu helfen, im Grunde genommen zahlungsfähige, aber nicht zahlungswillige Unternehmen mittels Konkursandrohung zur Befriedi- - 5 - gung ihrer Forderung zu zwingen, sondern lediglich darum, Gläubigerinnen vor Verlust ihrer Forderungen zu schützen, wenn ein Unternehmen Zahlungen auf- grund seiner fehlenden Zahlungsfähigkeit eingestellt hat. Insoweit geht auch die Ansicht der Beschwerdeführerin fehl, dass der Konkurs ohne vorangehende Be- treibung bei einer zahlungsfähigen, aber zahlungsunwilligen Schuldnerin alterna- tiv zur Verfügung stehen würde. Selbst wenn man die nicht erwiesene Behaup- tung als wahr unterstellen würde, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber klei- neren Unternehmen Werklohnzahlungen zurückhalte, um so später weniger be- zahlen zu müssen, wäre dies kein direkter Nachweis der Zahlungsunfähigkeit, sondern könnte ebenso gut in einer Zahlungsunwilligkeit begründet sein.”

“Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op.”

“Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op.”

“148 CPC), alléguant qu’il n’a eu connaissance de la décision attaquée que le 13 octobre 2022. Sa requête et la question de la recevabilité de son recours peuvent toutefois rester ouverte vu l’issue de la cause. 1.3. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.4. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui. Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant en particulier le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (arrêt TF 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1). La jurisprudence exige que le créancier rendre vraisemblable l’existence de sa créance ; une vraisemblance qualifiée n’est pas exigée (arrêt TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.”

“dazu verpflichtet, die Parteien vor Gericht zu laden, um die Beschwerdeführerin zur Sache befragen und den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen feststellen zu können. Mit verfahrenseinleitender Verfügung vom 17. Februar 2023 hat die Vorinstanz den Entscheid auf Grundlage der Akten ohne vorgängige mündliche Verhandlung angekündigt, sofern keine der Parteien fristgerecht eine mündliche Verhandlung verlangt. Das Ausbleiben eines Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann hier indessen nicht als Einlassung auf bzw. Zustimmung für das schriftliche Verfahren angesehen werden. Damit eine rechtswirksame Einlassung auf oder Zustimmung für das schriftliche Verfahren angenommen werden kann, muss die betroffene Schuldnerschaft darüber informiert werden, dass ihr ein Recht auf gerichtliche Einvernahme nach Art. 190 Abs. 2 SchKG zustehe. Eine solche Rechtsbelehrung durch die Vorinstanz ist vorliegend unterblieben, weshalb der anwaltlich unvertretenen Beschwerdegegnerin nicht entgegengehalten werden kann, sie habe innert Frist nicht ausdrücklich eine mündliche Verhandlung verlangt und somit einem Wechsel zum schriftlichen Verfahren zugestimmt. Mit dem Verzicht auf Rechtsbelehrung und der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens hat die Vorinstanz das Recht der Beschwerdeführerin auf das in Art. 190 Abs. 2 SchKG vorgesehene mündliche Verfahren sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Gerade anwaltlich nicht vertretene, rechtsunkundige Parteien wie die Beschwerdeführerin verlieren so die Vorteile einer mündlichen Befragung durch das Gericht, welches in Anwendung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime mit Fragen darauf hinwirken soll, den relevanten Sachverhalt möglichst vollständig festzustellen. Diese Rechtsverletzungen müssen hier als schwerwiegend eingestuft werden und führen zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche die Konkursverhandlung gemäss Art.”

“; KUKO SchKG-H UBER, 2. Aufl. 2014, Art. 191 N 20 auch: BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 190 N 27), dass genannte Literaturstelle etwas unpräzise ist. So wird die Diskussion der An- wendbarkeit von Art. 168 SchKG bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung vordergründig im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 190 Abs. 2 SchKG geführt (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Antrag eines Gläubigers), welcher explizit ein Vorladen vor Gericht und Einvernehmen des in der Schweiz wohnhaften Schuldners unter Ansetzen einer kurzen Frist vor- sieht, und primär die Frage der Vorladungs- bzw. Verhandlungsmodalitäten be- schlägt, namentlich inwieweit die Regelung von Art. 168 SchKG, wonach den Par- teien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt wird, auch ohne direkten Verweis auf diese Bestimmung bei Anhörungen nach Art. 190 Abs. 2 SchKG anzuwenden ist. Ebenso wird diskutiert, ob bzw. inwiefern im Gel- tungsbereich der Bestimmung von Art. 190 Abs. 2 SchKG die Stellungnahme des Schuldners auch auf schriftlichem Weg eingeholt werden dürfe. Diese Diskussion um die Anwendbarkeit von Art. 168 SchKG ist indes in der vorliegenden Konstellation, in welcher ein Antrag auf Konkurseröffnung durch den Schuldner vorliegt und dieser damit von Gesetzes wegen klarerweise nicht durch das Gericht persönlich angehört werden muss (was die Vorinstanz auch nicht tat), obsolet. Ein Anspruch auf eine persönliche Anhörung des Schuldners durch das Gericht besteht – entgegen der offenbaren Auffassung des Schuldners – wie ge- zeigt nicht.”

“2 CC) obligent cependant le débiteur prétendu à coopérer à la procédure probatoire (Gilliéron, Commentaire de la LP, Lausanne 2001, n. 46 ad art. 190 LP, p. 202 ; cf. également s’agissant de la preuve d’un fait négatif : ATF 119 II 305 consid. 1b/aa ; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5C.13/2007 du 2 août 2007 consid. 6.1, publié in SJ 2008 I p. 125). Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n’implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa ; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3 ; 5P.344/2003 du 8 janvier 2004 consid. 2.2. ; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB (Art. 1-10 ZGB), Berne 2003, n. 56 ad art. 8, 9 et 10, pp. 276-277 ; Hohl, op. cit., n. 1083, p. 206 ; contra : Steinauer, op. cit., n. 714, qui semble préférer le renversement du fardeau de la preuve). Le prétendu débiteur doit ainsi collaborer à la preuve de la constitution du fait négatif (cf. Gilliéron, op. cit., n. 46 ad art. 190 LP, p. 202 ; Fritsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, vol. II, Zürich 1993, p. 88 ; cf. également TF 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2). A cet égard, la Cour des poursuites et faillites (ci-après : CPF) a plus particulièrement rappelé que, lorsque l’existence ou l’exigibilité de l’obligation contenue dans la reconnaissance de dette est soumise à une condition suspensive, il appartient au créancier poursuivant d’établir la survenance de la condition, en principe par pièce (Veuillet, op. cit., n. 65 ad art. 82 LP, p. 139). Si la condition en cause consiste en un fait négatif (par exemple, l’inexécution d’une prestation par le débiteur), la simple allégation de sa survenance par le poursuivant doit être suffisante pour le prononcé de la mainlevée provisoire si le poursuivi ne le conteste pas ou si sa contestation est manifestement sans consistance (CPF 21 octobre 2021/208 consid. III cbb ; CPF 15 septembre 2021/185 consid. III aaa ; Veuillet, op. cit.”

“Il est par ailleurs nécessaire que cette créance soit exigible, et ce à la date de la notification du commandement de payer ; il appartient dès lors au créancier d’établir par titre que la créance abstraite a été valablement dénoncée (cf. art. 847 al. 1 CC qui prévoit un délai de droit dispositif de six mois ; TF 5A_734/2018 précité consid. 5.3.1 et 5.3.2, où l’ancien droit était applicable ; 5A_785/2016 du 2 février 2017 consid. 3.2.2 ; Veuillet, in Abbet/Veuillet [éd.], La mainlevée de l’opposition, Berne 2022, nn. 95 et 231 ad art. 82 LP, pp. 150 et 203-204). 2.3 Conformément à la règle générale de l’art. 8 CC, il incombe à « chaque partie » – poursuivant et poursuivi – de prouver les faits qu’elle allègue à l’appui de sa thèse (cf. ATF 128 III 271 consid. 2a/aa ; Hohl, Procédure civile, vol. I, Berne 2001, n. 1173 ss, pp. 224 ss ; Steinauer, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, II/1, 2009, n. 691, p. 260). Les règles de la bonne foi (art. 2 CC) obligent cependant le débiteur prétendu à coopérer à la procédure probatoire (Gilliéron, Commentaire de la LP, Lausanne 2001, n. 46 ad art. 190 LP, p. 202 ; cf. également s’agissant de la preuve d’un fait négatif : ATF 119 II 305 consid. 1b/aa ; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5C.13/2007 du 2 août 2007 consid. 6.1, publié in SJ 2008 I p. 125). Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n’implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa ; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3 ; 5P.344/2003 du 8 janvier 2004 consid. 2.2. ; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB (Art. 1-10 ZGB), Berne 2003, n. 56 ad art. 8, 9 et 10, pp. 276-277 ; Hohl, op. cit., n. 1083, p. 206 ; contra : Steinauer, op. cit., n. 714, qui semble préférer le renversement du fardeau de la preuve). Le prétendu débiteur doit ainsi collaborer à la preuve de la constitution du fait négatif (cf. Gilliéron, op. cit., n. 46 ad art. 190 LP, p. 202 ; Fritsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, vol. II, Zürich 1993, p. 88 ; cf. également TF 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid.”

“Nach Ansicht der Kammer ist indes die abschliessende Novenregelung von Abs. 2 nicht auf Entscheide in Verfahren nach Art. 190 SchKG zugeschnitten. Die Noven "Tilgung" und "Hinterlegung" ergeben sich aus dem Prozessgegenstand des ordentlichen Konkursverfahrens (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Dieser Art. 172 SchKG ist aber in Verfahren nach Art. 190 SchKG gerade nicht anwendbar (Art. 194 SchKG). Zudem steht bei Konkursen ohne vorgängige Betreibung Bestand und Umfang einer Schuld nicht fest. In solchen Fällen handelt es sich vielmehr um eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach ein Gläubiger das Konkursbegehren erst dann stellen kann, wenn seine Forderung (im Einleitungsverfahren) rechtlich verbindlich bestätigt worden ist. Aufgrund der gesetzgeberischen Intention, mit der Zulassung echter Noven unnötige Konkurse zu verhindern, erscheint es deshalb angebracht, echte Noven unbeschränkt zuzulassen. Auch das Bundesgericht handhabt die Novenregelung gemäss Abs. 2 jedenfalls dann flexibel, wenn die zur Konkurseröffnung nach Art. 190 SchKG Anlass gebende Forderung strittig - bzw. wie hier - nie in einem ordentlichen Verfahren überprüft worden ist (BGE 135 III 32 E. 2; Talbot, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 190 SchKG m.H.). Weder das Handelsgericht (vorsorgliche Massnahme im Summarium) noch der Konkursrichter (ebenfalls Summarium) haben die Gläubigerforderung mit voller Kognition beurteilt.”

“Strittig ist hingegen, welche echten Noven in Konkurseröffnungen ohne vorgängige Betreibung vorgebracht werden können. In der Lehre und Rechtsprechung wird teilweise die Meinung vertreten, dass Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht wörtlich zu übernehmen sei. Vielmehr sei diese Bestimmung sinngemäss unter Berücksichtigung der einzelnen Verfahren anzuwenden und seien echte Noven von Fall zu Fall zuzulassen. Nach anderer Auffassung sind gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut (Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 2 SchKG) die zulässigen echten Noven abschliessend geregelt (Talbot, in: Schulthess Kommentar zum SchKG, 4. Auflage 2017, N. 26 zu Art. 190 SchKG m.H.). Nach Ansicht der Kammer ist indes die abschliessende Novenregelung von Abs. 2 nicht auf Entscheide in Verfahren nach Art. 190 SchKG zugeschnitten. Die Noven "Tilgung" und "Hinterlegung" ergeben sich aus dem Prozessgegenstand des ordentlichen Konkursverfahrens (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Dieser Art. 172 SchKG ist aber in Verfahren nach Art. 190 SchKG gerade nicht anwendbar (Art. 194 SchKG). Zudem steht bei Konkursen ohne vorgängige Betreibung Bestand und Umfang einer Schuld nicht fest. In solchen Fällen handelt es sich vielmehr um eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach ein Gläubiger das Konkursbegehren erst dann stellen kann, wenn seine Forderung (im Einleitungsverfahren) rechtlich verbindlich bestätigt worden ist. Aufgrund der gesetzgeberischen Intention, mit der Zulassung echter Noven unnötige Konkurse zu verhindern, erscheint es deshalb angebracht, echte Noven unbeschränkt zuzulassen. Auch das Bundesgericht handhabt die Novenregelung gemäss Abs. 2 jedenfalls dann flexibel, wenn die zur Konkurseröffnung nach Art. 190 SchKG Anlass gebende Forderung strittig - bzw. wie hier - nie in einem ordentlichen Verfahren überprüft worden ist (BGE 135 III 32 E. 2; Talbot, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 190 SchKG m.H.). Weder das Handelsgericht (vorsorgliche Massnahme im Summarium) noch der Konkursrichter (ebenfalls Summarium) haben die Gläubigerforderung mit voller Kognition beurteilt.”

“Die Noven "Tilgung" und "Hinterlegung" ergeben sich aus dem Prozessgegenstand des ordentlichen Konkursverfahrens (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Dieser Art. 172 SchKG ist aber in Verfahren nach Art. 190 SchKG gerade nicht anwendbar (Art. 194 SchKG). Zudem steht bei Konkursen ohne vorgängige Betreibung Bestand und Umfang einer Schuld nicht fest. In solchen Fällen handelt es sich vielmehr um eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach ein Gläubiger das Konkursbegehren erst dann stellen kann, wenn seine Forderung (im Einleitungsverfahren) rechtlich verbindlich bestätigt worden ist. Aufgrund der gesetzgeberischen Intention, mit der Zulassung echter Noven unnötige Konkurse zu verhindern, erscheint es deshalb angebracht, echte Noven unbeschränkt zuzulassen. Auch das Bundesgericht handhabt die Novenregelung gemäss Abs. 2 jedenfalls dann flexibel, wenn die zur Konkurseröffnung nach Art. 190 SchKG Anlass gebende Forderung strittig - bzw. wie hier - nie in einem ordentlichen Verfahren überprüft worden ist (BGE 135 III 32 E. 2; Talbot, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 190 SchKG m.H.). Weder das Handelsgericht (vorsorgliche Massnahme im Summarium) noch der Konkursrichter (ebenfalls Summarium) haben die Gläubigerforderung mit voller Kognition beurteilt.”

“Il y a dissimulation (célation) au sens de la disposition précitée lorsqu'un débiteur, lors de l'exécution de la saisie, ne respecte pas son obligation de renseigner prévue à l'art. 91 al. 1 ch. 2 LP et entrave ainsi la procédure d'exécution en ne déclarant pas des biens, en cachant ou en niant tout simplement leur existence. La dissimulation de patrimoine ne présuppose pas que la non-déclaration de valeurs patrimoniales soit perceptible ou aurait dû être perceptible par les autorités d'exécution forcée. La célation est réalisée lorsqu'il est établi que le débiteur a la volonté de dissimuler des éléments de son patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, in BSK SchKG, 2021, n. 9 ad art. 190 LP). En cas de dissimulation d'éléments du patrimoine par le débiteur, le moment de la naissance de la créance du créancier n'est pas déterminant. La faillite sans poursuite préalable doit donc être prononcée sur requête d'un créancier même si sa créance est née après la dissimulation du patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP). Le créancier requérant supporte le fardeau de la preuve de la qualité de créancier et du motif matériel de la faillite (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 26a ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que, pour les causes matérielles de faillite, on exige en principe la preuve stricte (Cometta, in CR LP, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses.”

“Il ne trouve sa limite que lorsque l’établissement d’un extrait occasionne une somme de travail qui ne peut être exigée de l’office, si bien qu’il faut lui reconnaître le droit d’inviter le requérant à consulter en personne les pièces (ATF 110 III 51, JdT 1987 II 46 ; 102 III 62, JdT 1978 II 23). 2.1.2 En vertu de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable notamment si le débiteur a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou s'il a celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui. Il y a dissimulation (célation) au sens de la disposition précitée lorsqu'un débiteur, lors de l'exécution de la saisie, ne respecte pas son obligation de renseigner prévue à l'art. 91 al. 1 ch. 2 LP et entrave ainsi la procédure d'exécution en ne déclarant pas des biens, en cachant ou en niant tout simplement leur existence. La dissimulation de patrimoine ne présuppose pas que la non-déclaration de valeurs patrimoniales soit perceptible ou aurait dû être perceptible par les autorités d'exécution forcée. La célation est réalisée lorsqu'il est établi que le débiteur a la volonté de dissimuler des éléments de son patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, in BSK SchKG, 2021, n. 9 ad art. 190 LP). En cas de dissimulation d'éléments du patrimoine par le débiteur, le moment de la naissance de la créance du créancier n'est pas déterminant. La faillite sans poursuite préalable doit donc être prononcée sur requête d'un créancier même si sa créance est née après la dissimulation du patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP). Le créancier requérant supporte le fardeau de la preuve de la qualité de créancier et du motif matériel de la faillite (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 26a ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que, pour les causes matérielles de faillite, on exige en principe la preuve stricte (Cometta, in CR LP, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr.”

“È controversa nella dottrina la questione di sapere se è richiesto il grado di prova della verosimiglianza semplice, com’è usuale nelle procedure sommarie (Brunner/Boller/Fritschi in: Basler Kommentar, SchKG II, 3a ed. 2021, n. 26a ad art. 190 LEF; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20a ed. 2020, n. 1 ad art. 190 LEF; Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock (a cura di), Kommentar SchKG, 2017, n. 15 e 22 ad art. 190 LEF; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2018, § 24/II ad 11 pag. 248; Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, 3ª ed. 2016, n. 87 ad § 9; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 16 ad § 38; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 9 e 46 ad art. 190 LEF), quello della verosimiglianza preponderante, viste le conseguenze gravose del fallimento (Huber in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 15 ad art. 190 LEF; Michel Heinzmann, Le degré de la preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l’art. 190 LP, BR/DC 4/2012 pag. 239; Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad art. 191 LEF) oppure quello della prova piena (Eugen Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, tesi Zurigo, 2010, pagg. 153 segg.).”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Chi chiede al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione in virtù dell’art. 190 LEF deve anzitutto provare di vantare un credito nei confronti del convenuto, senza riguardo, in linea di massima, alla sua esigibilità (DTF 85 III 146 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 5A_341/2021 del 24 luglio 2021 consid. 4.1).”

“Etant donné qu’il lui incombait au premier chef de rendre vraisemblable l’existence d’une créance, c’était à lui de produire les pièces offertes comme preuve dans le cadre de l’action en reconnaissance de dette qu’il jugeait utiles. La première juge devait d’autant moins lui venir en aide, qu’il était assisté d’un avocat. De toute manière, les pièces litigieuses ont été produites à l’appui du recours (pièces 4/4 à 4/6) et sont recevables ; en outre, le présent arrêt en tient compte. Au demeurant, comme on le verra plus loin, même si la première juge avait ordonné leur production, l’issue du recours ne serait pas différente. IV. a) Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui. Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant en particulier le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (TF 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1). La jurisprudence exige que le créancier rendre vraisemblable l’existence de sa créance ; une vraisemblance qualifiée n’est pas exigée (TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2). Le cas de la fuite du débiteur dans l'intention de se soustraire à ses engagements (art.”

“Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 8. August 2023 (410 23 148) Zivilprozessrecht/Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Das Gesetz sieht bei der vom Gläubiger beantragten Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung das mündliche Verfahren vor (Art. 190 Abs. 2 SchKG). Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Giuseppe Di Marco Parteien A.____, vertreten durch Advokat Dr. Caspar Zellweger, Elisabethenstrasse 2, Postfach 130, 4010 Basel, Beschwerdeführerin gegen B.____, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung Beschwerde gegen das Urteil der Präsidentin des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 10. Mai 2023 A. Mit Eingabe an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost (nachfolgend: Vorinstanz) vom 16. Februar 2023 stellte die Gläubigerin B.____ gegen A.____ ein Konkursbegehren ohne vorgängige Konkursbetreibung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Die Vorinstanz liess das Konkursbegehren gemäss Ziffer 1 ihrer Verfügung vom 17. Februar 2023 an die Schuldnerin A.____ mit peremptorischer Frist zur Vernehmlassung bis am 10. März 2023 zugehen. In Ziffer 2 der Verfügung kündigte die Vorinstanz an, dass nach Eingang der Vernehmlassung bzw. nach unbenutztem Fristablauf der Entscheid über das Konkursbegehren ohne vorgängige Durchführung einer mündlichen Verhandlung schriftlich eröffnet werde, sofern keine der Parteien innert der mit Ziffer 1 gesetzten Frist ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verlange.”

“2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes a été remplie, à savoir que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité de recours à l'intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ainsi, le débiteur ne doit pas seulement prouver le paiement de la dette à l'origine de la faillite, mais également rendre vraisemblable sa solvabilité. Ces deux conditions sont cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 2 in fine; 5A_126/2010 du 10 juin 2010 consid. 6.2). Le poursuivi doit rendre vraisemblable sa solvabilité, en produisant des titres immédiatement disponibles. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension des paiements (Brunner/Boller, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2ème éd., 2010, n. 13 ad art. 190 LP). Celle-ci peut en effet être admise lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (arrêts du Tribunal fédéral 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4; 5P_412/1999 du 17 décembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I p. 250 et les références citées). Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. La disponibilité de liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer la créance déduite en poursuite, mais aussi pour régler les prétentions déjà exigibles, et décisives (Cometta, op.”

“2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes a été remplie, à savoir que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité de recours à l'intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ainsi, le débiteur ne doit pas seulement prouver le paiement de la dette à l'origine de la faillite, mais également rendre vraisemblable sa solvabilité. Ces deux conditions sont cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 2 in fine; 5A_126/2010 du 10 juin 2010 consid. 6.2). Le poursuivi doit rendre vraisemblable sa solvabilité, en produisant des titres immédiatement disponibles. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension des paiements (Brunner/Boller, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2ème éd., 2010, n. 13 ad art. 190 LP). Celle-ci peut en effet être admise lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (arrêts du Tribunal fédéral 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4; 5P_412/1999 du 17 décembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I p. 250 et les références citées). Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. La disponibilité de liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer la créance déduite en poursuite, mais aussi pour régler les prétentions déjà exigibles, et décisives (Cometta, op.”

“Das Gesuch des Beschwerdegegners um Eröffnung des Konkurses ohne vorgängige Betreibung datiert hier vom 29. Juli 2020; die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin am 17. August 2020 Gelegenheit, schriftlich Stellung zu nehmen. bb) Beweis ist im Summarverfahren durch Urkunden zu erbringen. Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Letzteres ist hier der Fall. cc) Das Gericht kann auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit wurde der Entscheid, ob eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, ins Ermessen des Gerichts gestellt. Dieses Ermessen ist allerdings dort beschränkt, wo das Gesetz eine mündliche Verhandlung vorsieht. Diesfalls stellt das Gericht der Gegenpartei das Gesuch zu und lädt beide Parteien zugleich zur Verhandlung vor. dd) Über das Konkursbegehren muss kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung mündlich verhandelt werden. Dies gilt gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG auch für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Danach wird der Schuldner, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, welche Voraussetzung hier mit Blick auf den Handelsregisterauszug erfüllt ist, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. Demgegenüber hielt der noch unter der ZPO TG ergangene RBOG 2001 Nr. 22 fest, zwar deute der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG eher auf eine mündliche Anhörung des Schuldners hin, doch enthalte die Bestimmung keinen eindeutigen Hinweis auf die Verfahrensart, weshalb kantonales Prozessrecht gelte. Gestützt auf § 162 Abs. 1 und 2 ZPO TG stehe es dem Konkursrichter frei, im Verfahren betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung - mit Ausnahme des Falls, in dem der Schuldner unbekannten Aufenthalts sei - eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Schuldner mündlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu geben, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. Einzelne Kommentatoren von Art.”

“Vorliegend wurde das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung am 16. Februar 2023 durch die Beschwerdegegnerin gestellt und mit der Einstellung der Zahlungen durch die Schuldnerin gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG begründet. Zumal die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat, war die Vorinstanz gestützt auf Art. 190 Abs. 2 SchKG und unter Hinweis auf vorstehende Erwägung”

“Nei casi enumerati all’art. 190 LEF, in cui sussiste un rischio caratterizzato di danno patrimoniale non solo per l’istante, ma anche per gli altri creditori e persino per i terzi che potenzialmente lo potrebbero divenire, il legislatore ha permesso ai creditori di chiede­re al giudice di decretare il fallimento del debitore senza preventi­va esecuzione, ossia d’urgenza (anche durante le ferie, v. Gillié­ron, op. cit., n. 45 ad art. 190) e a prescindere dall’esigibilità e dall’importo della sua pretesa. La procedura è disciplinata dal rito sommario (art. 251 lett. a LEF) onde giungere celermente alla decisione. La legittimazione (credito) dell’istante non è verificata nel quadro della procedura esecutiva preventiva, ma direttamente in quella giudiziaria di fallimento. Per garantire l’esigenza di celerità, i mezzi di prova sono limitati a quelli assumibili senza ritardo (art. 254 CPC) e, in assenza d’indicazioni contrarie nella legge, il grado di prova richiesta dev’essere quello della semplice verosimiglian­za, com’è usuale nelle procedure sommarie (cfr.”

“Der antragstellende Gläubiger trägt weiter auch für den Konkursgrund im Sinne von Art. 190 Abs. 1 SchKG die Beweislast (BSK SchKG II- B RUNNER/BOLLER, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der Konkursgrund nicht nur glaub- haft zu machen, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzutun (OGer ZH PS200148 vom 11. August 2020 E. 3.2.). Dabei gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver- nünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1.). Zu beachten ist ausserdem, dass die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung eine Ausnahme darstellt. Grundsätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzu- schlagen. Die sofortige Konkurseröffnung soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlun- gen derart gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betreibungsweg nicht mehr zu- gemutet werden kann (BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, Art.”

“1 SchKG infolge unbe- kannten Aufenthaltsortes setzt voraus, dass der Aufenthaltsort trotz zweckmässi- ger und zumutbarer Nachforschungen des Gläubigers, selbst mit behördlicher Hil- fe, unauffindbar ist (BGer 5A_872/2010 vom 1. März 2011 E. 2.1; BSK SchKG II- B RUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2011, Art. 191 N 5). Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5; BSK SchKG II- B RUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon- kursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigereigenschaft genügt das Glaubhaftmachen (vgl. OGer ZH PS160242 vom 17. Januar 2017 E. 3.4, mit Ver- weis auf BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 29 und BSK - 5 - SchKG EB-S TAEHELIN zur 2. Aufl., Art. 190 ad N 29). Bei der Würdigung des Tat- bestandes von Art. 190 Abs. 1 SchKG sind nebst den Gläubigerinteressen auch die einschneidenden Folgen einer Generalexekution zu berücksichtigen (vgl. BGer 5A_583/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 5.2). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts- punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache demgegenüber schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. statt vieler: BGE 140 III 610 E. 4.1).”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Die Vorinstanz sei dabei von anerkannten Grundsätzen abgewichen und habe insbesondere den verfassungsmässigen Anspruch auf ein faires Verfahren und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, die richterliche Frage- Untersuchungspflicht sowie Art. 190 SchKG verletzt. Nach herrschender Lehre und Praxis sei im Fall von Art. 190 SchKG ein schriftliches Verfahren nicht zulässig. Hierauf habe sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht berufen, was ihr aber als rechtliche Laiin und ohne einschlägige Rechtsbelehrung nicht als Einlassung im engeren Sinne entgegengehalten werden könne. Damit eine Einlassung rechtswirksam sei, müsse die betroffene Partei die Alternative(n) kennen und wissen, worauf sie gegebenenfalls verzichte. In casu gehe es um den Untersuchungsgrundsatz, dessen Schutzfunktion und damit verbundene Vorteile gerade für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin. Mit der Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens ohne Vorladung und Einvernahme, respektive mit der (ohne Erklärung) optional offerierten Verhandlung, habe die Vorinstanz Art. 190 Abs. 2 SchKG und Art. 29 BV verletzt. 2.2 Gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO gilt das summarische Verfahren für Entscheide, die vom Konkursgericht getroffen werden. Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3.”

“Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 SchKG muss der Gläubiger seine Gläubigereigenschaft grundsätzlich lediglich glaubhaft machen (Urteile 5A_341/2021 vom 24. Juni 2021 E. 4.1; 5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2; 5A_117/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.3.2; CHABLOZ, L'ouverture de la faillite: situation actuelle et mise en perspective, in: SZW 2016 S. 260). Diese Voraussetzung durfte die Vorinstanz im vorliegenden Fall ohne Weiteres als erfüllt erachten. Die Beschwerdeführerin hat die Forderung zwar insoweit bestritten, als sie deren Tilgung durch Verrechnung geltend gemacht hat. Sie hat bezüglich des Eintretens einer Verrechnungslage (insbesondere des Bestands einer eigenen gültigen Forderung) aber lediglich ihre vom Bundesgericht im Urteil 4A_184/2020 vom 15. Juli 2020 bereits klar verworfene Argumentation wiederholt bzw. darauf verwiesen. Die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid betrifft denn auch hauptsächlich die Bejahung des materiellen Konkursgrundes der Zahlungseinstellung. Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen und insbesondere die Frage, wie sich die Bestreitung der Gläubigereigenschaft auf den genannten Konkursgrund auswirkt, wird im Folgenden einzugehen sein.”

“148 CPC), alléguant qu’il n’a eu connaissance de la décision attaquée que le 13 octobre 2022. Sa requête et la question de la recevabilité de son recours peuvent toutefois rester ouverte vu l’issue de la cause. 1.3. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.4. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui. Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant en particulier le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (arrêt TF 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1). La jurisprudence exige que le créancier rendre vraisemblable l’existence de sa créance ; une vraisemblance qualifiée n’est pas exigée (arrêt TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.”

“La recourante fait valoir que le Tribunal a retenu à tort que les intimées ont rendu vraisemblable leur qualité de créancières car les décisions du 30 juillet 2020, envoyées à l'adresse privée de son associé gérant ne lui avaient pas été valablement notifiées. Elle n'avait pas suspendu ses paiements. Les poursuites au stade de la commination de faillite intentées par J______ SA et K______ avaient été retirées. La majorité des autres poursuites n'était pas justifiée. Des arrangements avaient été trouvés avec de nombreux créanciers. L'associé gérant de la société allait prochainement être mis au bénéfice d'un régime de semi-détention et l'activité de la société allait reprendre. A______ SARL avait une créance de 700'000 fr. contre F______ SA et venait de recouvrer un montant de 11'028 fr. 25 de la part de L______ SA. 3.1 Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (arrêt du Tribunal fédéral 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1).   Celui qui requiert une faillite sans poursuite préalable doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2).”

“Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anhebung eines Konkursverfahrens nach Art. 190 SchKG sei im vorliegenden Fall zu keinem Zeitpunkt geeignet gewesen, seine Lohnansprüche gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG zu wahren, da der Schuldner insolvent gewesen sei (Beschwerde S. 12 Ziff. 16 ff.). Wie im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege sei auch bei der Auslegung von Art. 55 AVIG zu berücksichtigen, ob ein angestrebtes Konkursverfahren aussichtslos sei oder nicht. Die ratio legis dieser Bestimmung könne nicht darin bestehen, vom Beschwerdeführer pro forma die Einleitung eines völlig aussichtslosen Konkursverfahrens zu verlangen. Dem kann nicht gefolgt werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache des Versicherten sein, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht. Vielmehr hat er im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihm Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen (Entscheid des BGer vom 7.”

“Lorsque la norme ne protège pas en première ligne les biens juridiques individuels, seule est considérée comme lésée la personne qui est affectée dans ses droits par l'infraction sanctionnée par la norme en cause, pour autant que l'atteinte apparaisse comme la conséquence directe du comportement de l'auteur (ATF 141 IV 454 consid. 2.3.1 p. 457). Un dommage n'est en revanche pas nécessaire pour être lésé au sens de l'art. 115 al. 1 CPP car l'atteinte directe, selon cette disposition, se rapporte à la violation du droit pénal et non à un dommage (ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3 p. 81 et les références citées; voir aussi ATF 141 IV 231 consid. 2.5 p. 235). 3.1.2. Selon la jurisprudence, les art. 163ss CP figurent parmi les infractions contre le patrimoine (art. 137 à 172ter CP). Ces dispositions tendent à protéger, d'une part, les créanciers et, d'autre part, la poursuite pour dettes elle-même, en tant que moyen d'assurer le respect des droits, et les créanciers individuels directement touchés sont légitimés à se constituer partie plaignante dans la procédure pénale (ATF 140 IV 155 consid. 3.3.2 = JdT 2015 IV 107 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_252/2013 du 14 mai 2013 consid. 2.2 et les références citées). 3.1.3. Selon l'art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (ch. 1), si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2) ou dans le cas de l'art. 309 (ch. 3). La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui qui prétend être créancier et le rend vraisemblable au degré de la vraisemblance qualifiée, même si la créance n'est pas encore exigible (ATF 120 III 88, JdT 1996 II 77; 85 III 151 s., c. 3, JdT 1960 II 50). 3.2.       En l'espèce, la Chambre de céans relève, à titre liminaire, que la question de la qualité de créancière de B______ SA, sous l'angle de la légitimation active, ne devrait pas être confondue, à ce stade, avec celle du bien-fondé des créances réclamées.”

“La célation est réalisée lorsqu'il est établi que le débiteur a la volonté de dissimuler des éléments de son patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, in BSK SchKG, 2021, n. 9 ad art. 190 LP). En cas de dissimulation d'éléments du patrimoine par le débiteur, le moment de la naissance de la créance du créancier n'est pas déterminant. La faillite sans poursuite préalable doit donc être prononcée sur requête d'un créancier même si sa créance est née après la dissimulation du patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP). Le créancier requérant supporte le fardeau de la preuve de la qualité de créancier et du motif matériel de la faillite (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 26a ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que, pour les causes matérielles de faillite, on exige en principe la preuve stricte (Cometta, in CR LP, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses. Il se pose la question de savoir si les motifs que la plaignante a invoqués suffisent à justifier d'un intérêt concret et actuel à l'obtention de plus amples informations de la part de l'Office, étant relevé que ce dernier ne s'est pas concrètement déterminé, dans sa décision de refus, sur l'intérêt de la plaignante à élucider la réalisation des conditions de l'art.”

“d CPC, la mention inexacte de son domicile par le cité faisant craindre qu'il cache à nouveau un changement d'adresse, ce d'autant qu'il voyage fréquemment en Europe pour son travail. 2.1 Selon l'art. 99 al. 1 CPC, également applicable en appel et en recours cantonal (ATF 141 III 554 consid. 2.5.1; arrêt 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.2 et 2.3), le demandeur (respectivement l'appelant ou le recourant) doit, sur requête du défendeur (respectivement de l'intimé), fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens lorsque d'autres raisons que celles mentionnées font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d). L’art. 99 al. 1 lit. d CPC constitue une clause générale qui permet de prendre en considération toute circonstance propre à accroître sensiblement le risque que les dépens restent sinon impayés (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 38 ad art. 99 CPC). Parmi les cas qui peuvent entrer dans le cadre de cette clause générale figurent par exemple les motifs mentionnés à l'art. 190 al. 1 LP, qui vise notamment le cas du débiteur qui n’a pas de résidence connue ou qui a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses engagements (Schmid/Sørensen, in Kurzkommentar ZPO, 3ème éd., 2021, n. 12 ad art. 99 CPC). L'art. 221 al. 1 let. a CPC dispose que la demande doit contenir la désignation des parties, soit leur nom et adresse, et le cas échéant, celle de leur représentant. Les noms et adresses en question doivent être complets et exacts, pour permettre notamment les communications et notifications ultérieures, mais aussi la vérification de la compétence et la détermination du droit applicable, qui peuvent dépendre du domicile des parties (Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 221 CPC). 2.2 En l'espèce, l'appelant a indiqué à plusieurs reprises dans le cadre de la présente procédure, introduite en 2021, une adresse à laquelle il n'habitait plus depuis plusieurs années. Une telle erreur n'avait pourtant manifestement pas pu lui échapper à la lecture des actes de procédure la mentionnant, que son conseil n'a pas pu manquer de lui soumettre.”

“d CPC, la mention inexacte de son domicile par le cité faisant craindre qu'il cache à nouveau un changement d'adresse, ce d'autant qu'il voyage fréquemment en Europe pour son travail. 2.1 Selon l'art. 99 al. 1 CPC, également applicable en appel et en recours cantonal (ATF 141 III 554 consid. 2.5.1; arrêt 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.2 et 2.3), le demandeur (respectivement l'appelant ou le recourant) doit, sur requête du défendeur (respectivement de l'intimé), fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens lorsque d'autres raisons que celles mentionnées font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d). L’art. 99 al. 1 lit. d CPC constitue une clause générale qui permet de prendre en considération toute circonstance propre à accroître sensiblement le risque que les dépens restent sinon impayés (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 38 ad art. 99 CPC). Parmi les cas qui peuvent entrer dans le cadre de cette clause générale figurent par exemple les motifs mentionnés à l'art. 190 al. 1 LP, qui vise notamment le cas du débiteur qui n’a pas de résidence connue ou qui a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses engagements (Schmid/Sørensen, in Kurzkommentar ZPO, 3ème éd., 2021, n. 12 ad art. 99 CPC). L'art. 221 al. 1 let. a CPC dispose que la demande doit contenir la désignation des parties, soit leur nom et adresse, et le cas échéant, celle de leur représentant. Les noms et adresses en question doivent être complets et exacts, pour permettre notamment les communications et notifications ultérieures, mais aussi la vérification de la compétence et la détermination du droit applicable, qui peuvent dépendre du domicile des parties (Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 221 CPC). 2.2 En l'espèce, l'appelant a indiqué à plusieurs reprises dans le cadre de la présente procédure, introduite en 2021, une adresse à laquelle il n'habitait plus depuis plusieurs années. Une telle erreur n'avait pourtant manifestement pas pu lui échapper à la lecture des actes de procédure la mentionnant, que son conseil n'a pas pu manquer de lui soumettre.”

“Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich zunächst geltend, dass der Schuldner keinen Wohnsitz in der Schweiz mehr habe, was gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) zur Einleitung eines Betreibungsverfahrens notwendig sei (Beschwerde vom 19. August 2020 S. 7 Ziff. 11). Er verkennt dabei, dass die schuldbetreibungsrechtliche Ordnung für diesen Fall eine Regelung bereithält: Der Gläubiger kann auch ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung gegen den Schuldner verlangen, wenn dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder dieser die Flucht ergriffen hat um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Art. 54 SchKG sieht hierfür vor, dass der Konkurs gegen einen flüchtigen Schuldner an dessen letztem Wohnsitz eröffnet werden kann. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, ein Verfahren nach Art. 190 Abs. 1 SchKG wäre im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen, kann dem nicht gefolgt werden, denn das notwendige Element der Flucht des Schuldners war vorliegend offensichtlich erfüllt. Hierzu nötig ist, dass der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz verlassen hat, ohne in der Schweiz zumindest einen festen Aufenthalt zu begründen, und dass er sich auf diese Weise den Verbindlichkeiten seiner Gläubiger entziehen wollte (vgl. Philip Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage 2017, Art. 190 N. 4). Keine Rolle dabei spielen kann, unter welchen Umständen der Schuldner ursprünglich die Schweiz verlassen hatte (vgl. Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde vom 19. August 2020 S. 14 Ziff. 18). Auch wenn er zunächst offenbar aufgrund eines Todesfalles in der Familie ins Ausland reiste, hat der ehemalige Arbeitgeber in der Folge seinen ehemaligen Wohnsitz in … per 5. September 2019 aufgehoben (Auskunft der Einwohnergemeinde … vom 12.”

“1) ou si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2). Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux. Il n'est pas nécessaire que les actes frauduleux commis, ou tentés, soient pénalement répréhensibles. Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid.”

“Il suffit que le requérant rende vraisemblable l'intention frauduleuse de son débiteur, la preuve indiciale étant recevable (SJ 1959 p. 20), et il n'a pas besoin de rendre vraisemblable qu'il était personnellement visé ou lésé dans ses intérêts par les actes qu'il impute au prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, 2001, n. 18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat.”

“18 ad art. 190 LP et les références citées). Il n'est pas exclu de déclarer en faillite sans poursuite préalable une personne morale dont l'organe a accompli des actes qui portent atteinte à sa solvabilité ou qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 190 LP). Une "vraisemblance qualifiée" est requise par une partie de la doctrine pour prouver la cause de la faillite sans poursuite préalable (sur cette distinction: arrêt 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire.”

“Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B______ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C______ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte. S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B______ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A______, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A______ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable. EN DROIT 1.             1.1 L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordant selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 LP; Bauer/Luginbühl, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 6 ad art. 293d LP). En l'espèce, les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables. 1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art.”

“Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B______ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C______ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte. S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B______ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A______, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A______ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable. EN DROIT 1.             1.1 L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordant selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 LP; Bauer/Luginbühl, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 6 ad art. 293d LP). En l'espèce, les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables. 1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art.”

“Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B______ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C______ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte. S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B______ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A______, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A______ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable. EN DROIT 1.             1.1 L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordant selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 LP; Bauer/Luginbühl, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 6 ad art. 293d LP). En l'espèce, les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables. 1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art.”

“Mit Eingabe vom 15. November 2021 beantragte der Kanton Thurgau (Gläu- biger) beim Bezirksgericht Horgen, über die Schuldnerin sei gestützt auf Art. 190 SchKG für Forderungen aus einer Rechnung Steuererklärungsmahngebühr 2019 sowie einer Rechnung Ordnungsbusse 2019, wobei die Ausstände total Fr. 761.– betragen würden, der Konkurs zu eröffnen (act. 8/1).”

“247; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in Basler Kommentar, SchKG-II, 3e éd. 2021, n° 5 ad art. 190 LP et les références). Il appartient au créancier requérant d'alléguer et de prouver les circonstances constitutives du cas de faillite sans poursuite préalable. Comme il doit apporter la preuve d'un fait négatif - l'absence de résidence connue - qui est réalisé en la personne du prétendu débiteur, les règles de la bonne foi (art. 2 CC et 52 al. 1 CPC) obligent celui-ci à coopérer à la procédure probatoire. Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci mais le tribunal tient compte du refus de collaborer lors de l'appréciation des preuves (art. 164 CPC). Le débiteur doit ainsi collaborer à la preuve de la constitution d'un nouveau domicile ou lieu de résidence, si la perte du précédent est démontrée (arrêts 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.2; 5A_872/2010 précité loc. cit. et la référence; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, op. cit., n° 26b ad art. 190 LP; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2e éd. 2018, p. 247 s.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2e éd. 2016, n° 1983 p. 329). Cela étant, le débiteur dont la résidence est inconnue ne participera généralement pas à la procédure puisque la convocation à l'audience ou l'invitation à répondre par écrit à la requête se fera par voie de publication (art. 141 al. 1 let. a CPC), dont il est peu probable qu'il prenne connaissance (TALBOT, in SK Kommentar, SchKG, 4e éd. 2017, n° 3 ad art. 190 LP).”

“Aux termes de cette dernière disposition, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable notamment si le débiteur n'a pas de résidence connue et/ou a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements. La première hypothèse vise la résidence en un lieu particulier, mais qui ne soit pas qu'une présence de pur hasard (ATF 119 III 51 consid. 2d). C'est l'impossibilité objective de repérer la résidence effective du débiteur, malgré les recherches opportunes que le créancier doit mettre en oeuvre également avec l'assistance des autorités, qui est déterminante (arrêt 5A_872/2010 du 1er mars 2011 consid. 2.1 et la doctrine citée, publié in RSPC 2011 p. 247; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in Basler Kommentar, SchKG-II, 3e éd. 2021, n° 5 ad art. 190 LP et les références). Il appartient au créancier requérant d'alléguer et de prouver les circonstances constitutives du cas de faillite sans poursuite préalable. Comme il doit apporter la preuve d'un fait négatif - l'absence de résidence connue - qui est réalisé en la personne du prétendu débiteur, les règles de la bonne foi (art. 2 CC et 52 al. 1 CPC) obligent celui-ci à coopérer à la procédure probatoire. Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci mais le tribunal tient compte du refus de collaborer lors de l'appréciation des preuves (art. 164 CPC). Le débiteur doit ainsi collaborer à la preuve de la constitution d'un nouveau domicile ou lieu de résidence, si la perte du précédent est démontrée (arrêts 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.2; 5A_872/2010 précité loc. cit. et la référence; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, op. cit., n° 26b ad art. 190 LP; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2e éd.”

“6 e 7) - presenti nell'archivio personale del Capo dell'Ufficio contributi, signor __________ - che dimostrano da un lato che è stato il signor RI 2 - in piena autonomia e senza indicazione di agire per conto di terzi - ad averli inviati e, dall'altro, come sia stato lui a proporre per mezzo dei documenti a questi allegati un piano di rientro per la __________ (ciò che spiega anche il perché le lettere non siano firmate). In ogni caso l'oggetto dell'invio per e-mail recava la chiara indicazione FA 1 e il numero d'incarto SO.20194445, che si riferisce inequivocabilmente all'istanza ex art. 190 LEF concernente la società in parola (cfr. verbale d'udienza presso la Pretura di Lugano dell'11 dicembre 2019; doc. 4). Va pure sottolineato che il ricorrente è stato in effetti a colloquio con il signor __________ e con il signor __________ (Capo Servizio incassi) proprio per trovare una soluzione che permettesse di evitare il fallimento della FA 1. È bene rammentare che il signor RI 2 - da solo - è stato diverse volte presso gli uffici della Cassa per discutere anche degli scoperti della __________, società per la quale non è mai stata depositata da parte della Cassa alcuna istanza di fallimento ex art. 190 LEF, come invece avvenuto per la FA 1, e ciò a dimostrazione semmai del ruolo del signor RI 2 quale unica persona di riferimento per le società del "__________". In merito al fatto che il signor RI 2 abbia presenziato all'udienza dell'11 dicembre 2019 in Pretura, si osserva che dal relativo verbale non emerge che il signor RI 2 agisse a nome e per conto o su delega del signor TERZ 1, così come neppure risulta alcuna prova circa l'asserita impossibilità a presenziarvi da parte del signor TERZ 1 per motivi di salute. Quest'ultimo non ha peraltro mai intrattenuto rapporti con la Cassa per la FA 1, rispettivamente dal suo conto individuale risulta essere, invece, stato dipendente della __________ da gennaio 2019 a dicembre 2019. Infine, si evidenzia che, benché il signor RI 2 abbia sempre agito da solo e in prima persona per quanto attiene alle questioni AVS della FA 1 e malgrado ne fosse il direttore - quindi sicuramente persona ben informata sui fatti -, egli si limita a contestare il suo ruolo di organo di fatto - secondo la Cassa evidente -, ma non spiega chi fosse in realtà a decidere per la società e che gli ordinasse di: pagare o non pagare gli oneri sociali, redigere documenti e piani di rientro inerenti ai contributi, presenziare in sua vece presso gli uffici della Cassa o altri enti pubblici e/o privati e a chi egli dovesse, visto il suo asserito ruolo subalterno, render conto e riferire di ogni azione al fine di ottenere i successivi ordini per gestire la FA 1, ora fallita.”

“1 LP sont en principe recevables (arrêt TF 5A_252/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2), soit les faits nouveaux qui se sont produits avant le jugement de première instance. 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. A teneur de l’art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable notamment si le débiteur n'a pas de résidence connue. Ce qui est décisif ce n’est pas le défaut d’un domicile fixe, mais uniquement l’impossibilité objective de repérer la résidence effective malgré les recherches opportunes que le créancier doit mettre en œuvre également avec l’assistance des autorités (par exemple l’office communal du contrôle des habitants et l’office cantonal des étrangers). La norme s’applique non seulement aux personnes physiques mais aussi aux personnes morales (CR LP-Cometta, 2005, art. 190 LP n. 6). 2.2. En l’espèce, le Président devait prononcer la faillite sans poursuite préalable requise par B.________ SA, les conditions de l’art. 190 al. 1 LP étant réalisées. En effet, la requérante a produit l’ensemble de ses recherches d’adresse de la débitrice qui sont restées infructueuses. Elle a abordé le Contrôle des habitants de la Commune de Marly, le Secrétariat d’Etat aux migrations, la Poste, fait des recherches sur internet, et produit l’information de l’Office des poursuites de la Sarine qui n’a pas été en mesure de notifier un commandement de payer car la débitrice était partie sans laisser d’adresse, étant en déplacement en Asie pour une durée indéterminée. Il ressort de ces pièces que la débitrice n’a pas de résidence connue. Dans son recours, A.________ ne tente même pas d’établir sa résidence, que ce soit en Suisse ou à l’étranger. Elle reconnaît qu’elle « a dû beaucoup périgriner ». Elle allègue que son adresse électronique et son numéro de téléphone portable n’ont pas changé depuis 20 ans et qu’elle aurait pu être informée sans problèmes des poursuites introduites par la créancière. Cela ne suffit toutefois pas à établir une résidence.”

“Elle a abordé le Contrôle des habitants de la Commune de Marly, le Secrétariat d’Etat aux migrations, la Poste, fait des recherches sur internet, et produit l’information de l’Office des poursuites de la Sarine qui n’a pas été en mesure de notifier un commandement de payer car la débitrice était partie sans laisser d’adresse, étant en déplacement en Asie pour une durée indéterminée. Il ressort de ces pièces que la débitrice n’a pas de résidence connue. Dans son recours, A.________ ne tente même pas d’établir sa résidence, que ce soit en Suisse ou à l’étranger. Elle reconnaît qu’elle « a dû beaucoup périgriner ». Elle allègue que son adresse électronique et son numéro de téléphone portable n’ont pas changé depuis 20 ans et qu’elle aurait pu être informée sans problèmes des poursuites introduites par la créancière. Cela ne suffit toutefois pas à établir une résidence. D’ailleurs, elle n’indique aucune adresse dans son recours, se contentant de donner son adresse électronique et son numéro de téléphone portable, ainsi que de mentionner « C.________ » au début de son écriture. Contrairement à ce que prétend la recourante, l’art. 190 al. 1 LP s’applique aux débiteurs non sujets à la poursuite par voie de faillite lorsque les conditions sont réalisées, ce qui est le cas en l’espèce. Le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté. 3. 3.1. La recourante ne conteste pas la créance de l’intimée. Elle propose une négociation et un accord. Ni le Président ni la Cour ne sont compétents pour mener des négociations et trouver un accord avec l’intimée. Il appartenait à la recourante de prendre toutes les dispositions nécessaires afin de régler ses affaires administratives avant de partir à l’étranger sans laisser d’adresse. 3.2. L’attention de la recourante est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux conditions de l’art. 195 LP. 4. 4.1. Compte tenu du fait que la recourante n’était pas assistée par un mandataire professionnel et qu’elle n’a manifestement pas compris les motifs de la décision attaquée, il ne sera exceptionnellement pas perçu de frais judiciaires afin de ne pas obérer, davantage encore, sa situation financière.”

“La recourante justifie sa requête de mesures provisionnelles par un risque de mise en faillite à ses dires "imminent", lequel ne pourrait être contrecarré que par la commercialisation en Suisse de ses stocks de tabac imposés à un taux de 12 % sur leur prix de vente. On rappellera à nouveau que l'action en responsabilité déposée au fond contre la Confédération est en grande partie motivée par le fait que la marchandise en question, entreposée depuis plusieurs années dans le port-franc d'Embrach, prétendument en raison de l'activité illégale du Conseil fédéral, se serait déjà périmée et serait précisément devenue invendable (cf. demande, p. 35); la requête de mesures provisionnelles apparaît ainsi totalement contradictoire avec le fond de la cause. A cela s'ajoute que son urgence n'est nullement démontrée. La recourante ne fait état d'aucune poursuite, mais uniquement de dettes à hauteur de 22'166 fr. 50 dans sa requête (cf. requête, p. 4). Rien n'indique donc que le rejet de sa requête conduirait prochainement à sa faillite, ce d'autant moins que l'essentiel de ses dettes concerne des contributions de droit public qui ne peuvent en principe (sous réserve de l'art. 190 LP) conduire au prononcé d'une telle mesure (TVA, AVS, etc.; cf. art. 43 ch. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889). Enfin, à supposer que son stock de tabac ne soit pas périmé, ainsi qu'elle l'affirme désormais dans sa requête (cf. requête, p. 5), la recourante n'est nullement empêchée, d'un point de vue juridique, de le vendre en tout ou en partie à l'étranger, si elle estime que le taux d'imposition à l'importation applicable dans le pays ne lui permet pas de dégager une marge bénéficiaire et des liquidités.”

“2 LP et entrave ainsi la procédure d'exécution en ne déclarant pas des biens, en cachant ou en niant tout simplement leur existence. La dissimulation de patrimoine ne présuppose pas que la non-déclaration de valeurs patrimoniales soit perceptible ou aurait dû être perceptible par les autorités d'exécution forcée. La célation est réalisée lorsqu'il est établi que le débiteur a la volonté de dissimuler des éléments de son patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, in BSK SchKG, 2021, n. 9 ad art. 190 LP). En cas de dissimulation d'éléments du patrimoine par le débiteur, le moment de la naissance de la créance du créancier n'est pas déterminant. La faillite sans poursuite préalable doit donc être prononcée sur requête d'un créancier même si sa créance est née après la dissimulation du patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP). Le créancier requérant supporte le fardeau de la preuve de la qualité de créancier et du motif matériel de la faillite (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 26a ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que, pour les causes matérielles de faillite, on exige en principe la preuve stricte (Cometta, in CR LP, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses.”

“Auf Konkurseröffnungen nach Art. 190 SchKG ist das summarische Ver- fahren anwendbar (Art. 251 lit. a ZPO), welches nach Art. 190 SchKG grundsätz- lich ein Zweiparteienverfahren ist . Im Gegensatz zur ordentlichen Konkurseröff- nung wird dem Verfahren bei Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ein zivilprozessähnlicher Charakter zugesprochen. Der Konkursrichter hat bei diesen Verfahren ausschliesslich materielle Fragen (ob der Schuldner flüchtig ist oder sein Aufenthaltsort unbekannt ist, ob er betrügerische Handlungen begeht, Ver- mögen verheimlicht oder seine Zahlungen eingestellt hat) analog dem Zivilpro- zess zu prüfen. Die Gläubigerin hat die entsprechenden Beweise zu erbringen. Deshalb soll ihr auch die Dispositionsbefugnis über das Verfahren zukommen und ein Rückzug des Konkursbegehrens ist bis zur Rechtskraft des Konkurserkennt- nisses – das heisst auch noch im Rechtsmittelverfahren – ohne weitere Voraus- setzungen und Nachweise des Schuldners (über seine Zahlungsfähigkeit, allen- falls das Nichtvorliegen eines unbekannten Aufenthaltes) zuzulassen (vgl. BSK SchKG II-Brunner/Boller,”

“Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci mais le tribunal tient compte du refus de collaborer lors de l'appréciation des preuves (art. 164 CPC). Le débiteur doit ainsi collaborer à la preuve de la constitution d'un nouveau domicile ou lieu de résidence, si la perte du précédent est démontrée (arrêts 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.2; 5A_872/2010 précité loc. cit. et la référence; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, op. cit., n° 26b ad art. 190 LP; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2e éd. 2018, p. 247 s.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2e éd. 2016, n° 1983 p. 329). Cela étant, le débiteur dont la résidence est inconnue ne participera généralement pas à la procédure puisque la convocation à l'audience ou l'invitation à répondre par écrit à la requête se fera par voie de publication (art. 141 al. 1 let. a CPC), dont il est peu probable qu'il prenne connaissance (TALBOT, in SK Kommentar, SchKG, 4e éd. 2017, n° 3 ad art. 190 LP).”

“102 2022 202 Arrêt du 20 décembre 2022 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Markus Ducret, Michel Favre Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, sans adresse connue, défendeur et recourant, représenté par B.________ contre C.________ SA, demanderesse et intimée Objet Faillite sans poursuite préalable (art. 190 LP) Recours du 24 octobre 2022 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 septembre 2022 considérant en fait A. Par requête du 18 juillet 2022, C.________ SA a demandé la faillite sans poursuite préalable de A.________, anciennement domicilié à D.________, en exposant notamment que le lieu de résidence de ce dernier est inconnu depuis longtemps et que I'annulation de I'assurance-maladie obligatoire ne leur a pas été accordée par I'office compétent, le montant dû pour Ies primes de janvier 2020 à mars 2022 s'élevant à CHF 6'682.20. A.________ n’a pas déposé de réponse dans le délai imparti et ne s’est pas présenté à l’audience. B. Par décision du 16 septembre 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente) a admis la requête de faillite sans poursuite préalable de C.________ SA à I'encontre de A.________ et a prononcé sa faillite, frais judiciaires, par CHF 300.- à la charge du défendeur. C.”

“Erscheint dieses nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so gibt das Gericht gemäss Art. 253 ZPO der Gegenpartei Gelegenheit, zum Gesuch mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Art. 256 Abs. 1 ZPO legt des Weiteren fest, dass das Gericht auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden kann, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit ist dem Gesetzgeber vorbehalten worden, das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob in einer Summarsache ein mündliches oder schriftliches Verfahren durchgeführt werden kann, einzuschränken. Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sieht in Art. 168 SchKG vor, dass bei der ordentlichen Konkursbetreibung eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, was sich zum einen aus der Marginalie der genannten Bestimmung («3. Konkursverhandlung») und zum anderen aus dem Gesetzestext selber ergibt («Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt»). Bei Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung legt Art. 190 Abs. 2 SchKG ausdrücklich fest, dass bei Konkursbegehren auf Antrag eines Gläubigers (vgl. Marginalie von Art. 190 SchKG) der Schuldner mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen werden muss, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist demnach bei der vom Gläubiger beantragten Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen (so auch OGer AG ZSU.2022.107 vom 8. August 2022 E. 2.3.1; OGer TG vom 8. Januar 2021, in RBOG 2021 Nr. 10; BSK SchKG II-Brunner/Botter/Fritschi, 3. Aufl., 2021, Art. 190 N 27; BSK SchKG II-Nordmann, 3. Aufl., 2021, Art. 168 N 2; Hunkeler/Schönmann, in: Boesch et al., Klagen und Rechtsbehelfe im Schulbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, N 965; SK SchKG-Talbot, 4. Aufl., 2017, Art. 190 N 20). In KUKO SchKG-Huber, 2. Aufl., 2014, wird ebenso festgehalten, dass Art. 190 Abs. 2 SchKG als lex specialis den Kantonen keinen Ermessensspielraum lässt und eine Verhandlung durchzuführen ist.”

“Danach wird der Schuldner, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, welche Voraussetzung hier mit Blick auf den Handelsregisterauszug erfüllt ist, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. Demgegenüber hielt der noch unter der ZPO TG ergangene RBOG 2001 Nr. 22 fest, zwar deute der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG eher auf eine mündliche Anhörung des Schuldners hin, doch enthalte die Bestimmung keinen eindeutigen Hinweis auf die Verfahrensart, weshalb kantonales Prozessrecht gelte. Gestützt auf § 162 Abs. 1 und 2 ZPO TG stehe es dem Konkursrichter frei, im Verfahren betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung - mit Ausnahme des Falls, in dem der Schuldner unbekannten Aufenthalts sei - eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Schuldner mündlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu geben, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. Einzelne Kommentatoren von Art. 190 SchKG haben diesen Entscheid - vergleichsweise unkritisch - übernommen. Das Bundesgericht liess die Frage - soweit ersichtlich - bislang offen. Der mittlerweile rund 20 Jahre alte RBOG 2001 Nr. 22 argumentierte massgeblich damit, dass sich das Verfahren auch im Anwendungsbereich von Art. 190 Abs. 2 SchKG nach dem kantonalen Prozessrecht richte. Gemäss diesem stehe es dem Konkursrichter frei, den Schuldner mündlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu schriftlicher Stellungnahme zu geben. Seit 2011 gilt indes schweizweit die eidgenössische ZPO, und diese schreibt nach Art. 256 Abs. 1 ZPO ("sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt") i.V.m. Art. 190 Abs. 2 SchKG vor, dass der Schuldner, der in der Schweiz wohnt und über den der Konkurs (ohne vorgängige Betreibung) eröffnet werden soll, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht zu laden und einzuvernehmen ist. Dem Richter steht somit kein Ermessen zu. Er hat zu einer Verhandlung vorzuladen; ein schriftliches Verfahren ist nicht zulässig. Damit ist die Beschwerde trotz rechtswirksam erfolgter Zustellung der Aufforderung zur Gesuchsantwort zu schützen. Dabei ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Streitsache ist zur Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Durchführung einer Konkursverhandlung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kommt nicht in Frage; nur schon, weil mit Blick auf die Sachverhaltsfeststellung die Kognition der Beschwerdeinstanz eingeschränkt ist.”

“De simples difficultés passagères de paiements ne font en revanche pas apparaître insolvable le débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêts du Tribunal fédéral 5A_153/2017 du 21 mars 2017 consid. 3.1, 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.1, 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, Commentaire romand, LP, 2005, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, le jugement présentement querellé ne comporte pas de partie "EN FAIT", de sorte qu'il est difficile de discerner quels faits pertinents le premier juge a retenu comme établis. Cela étant, il résulte de la procédure que l'intimée a saisi le Tribunal d'une requête de faillite sans poursuite préalable, alléguant que la recourante avait suspendu ses paiements, les intérêts hypothécaires relatifs au bien immobilier dont elle était propriétaire n'étant plus versés, ce qui avait entraîné la dénonciation du contrat hypothécaire. Elle a également fait valoir l'absence de revenus de l'intéressée. Il ne résulte pas de la procédure que la recourante ferait l'objet de nombreuses poursuites. Au contraire, une seule poursuite est inscrite dans les livres de l'office, consécutive à la dénonciation du contrat de prêt hypothécaire. La recourante ne fait l'objet d'aucun acte de défaut de biens et aucune faillite n'a été prononcée à son encontre les cinq années précédentes. Concernant la poursuite en cours, la recourante a contesté la quotité des intérêts requis par le créancier, de sorte qu'il ne peut, à ce stade, être retenu qu'il s'agit d'une dette incontestée et exigible.”

“Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou à une cessation des paiements (CPF 14 février 2020 consid. IV b) ; CPF 3 octobre 2018/244 consid. III a) et réf. cit.). La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion indéterminée qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; TF 5A_442/2015 précité consid. 6.1, SJ 2016 I 85 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, SJ 2011 I 175 ; Gilliéron, Commentaire précité, n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851 ; Huber, in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, Commentaire précité, n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion de suspension de paiements a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid., n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid.”

“Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements. La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1; 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4). L'existence de comminations de faillite valables, c'est-à-dire non périmées, permet de conclure à la suspension des paiements (Cometta, Commentaire romand, n. 10, ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, op. cit., n. 2, ad art. 190 LP). 3.2 En l'espèce, la recourante fait valoir à juste titre que la qualité de créancière de l'intimée ne saurait être retenue au vu des pièces mentionnées par le Tribunal dans son jugement, puisque celles-ci, qui sont pour l'essentiel des devis signés par l'intimée pour des travaux confiés à la recourante, pourraient tout au plus fonder une créance de cette dernière à l'encontre de l'intimée, mais non l'inverse. C'est également à tort que le Tribunal a relevé que la cause de l'action intentée par la recourante devant la Chambre patrimoniale vaudoise est "inconnue". Il ressort en effet clairement de la copie de l'action précitée, produite devant le Tribunal, que la recourante a assigné l'intimée en paiement des montants qu'elle estime lui être dus en application des différents contrats d'entreprise qu'elle a conclus avec l'intimée.”

“2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses. Il se pose la question de savoir si les motifs que la plaignante a invoqués suffisent à justifier d'un intérêt concret et actuel à l'obtention de plus amples informations de la part de l'Office, étant relevé que ce dernier ne s'est pas concrètement déterminé, dans sa décision de refus, sur l'intérêt de la plaignante à élucider la réalisation des conditions de l'art. 190 LP. La violation du droit d'être entendue de la plaignante sur ce point peut cependant être réparée devant l'autorité de céans, qui connaît de la cause avec un plein pouvoir de cognition et devant laquelle la première nommée a pu exprimer sa position (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Quand bien même la plaignante, dans sa demande du 16 septembre 2022, n'avait pas expressément indiqué qu'elle entendait clarifier la question d'une éventuelle dissimulation de valeurs patrimoniales, l'on pouvait aisément comprendre que tel était son but (puisque, par exemple, les deux premiers cas prévus à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP – débiteur en fuite ou sans résidence connue – n'entraient manifestement pas en ligne de compte). A l'appui de sa plainte, la plaignante a en particulier expliqué qu'elle souhaitait vérifier les charges indiquées par les débiteurs lors de leurs auditions successives par l'Office pour la détermination de leur minimum vital en vue des saisies à opérer. Cela concernait notamment leur loyer, puisque celui-ci était en grande partie demeuré impayé depuis la conclusion du bail en octobre 2019, comme cela a été reconnu par C______ devant la juridiction des baux et loyers en mars 2022.”

“2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses. Il se pose la question de savoir si les motifs que la plaignante a invoqués suffisent à justifier d'un intérêt concret et actuel à l'obtention de plus amples informations de la part de l'Office, étant relevé que ce dernier ne s'est pas concrètement déterminé, dans sa décision de refus, sur l'intérêt de la plaignante à élucider la réalisation des conditions de l'art. 190 LP. La violation du droit d'être entendue de la plaignante sur ce point peut cependant être réparée devant l'autorité de céans, qui connaît de la cause avec un plein pouvoir de cognition et devant laquelle la première nommée a pu exprimer sa position (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Quand bien même la plaignante, dans sa demande du 16 septembre 2022, n'avait pas expressément indiqué qu'elle entendait clarifier la question d'une éventuelle dissimulation de valeurs patrimoniales, l'on pouvait aisément comprendre que tel était son but (puisque, par exemple, les deux premiers cas prévus à l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP – débiteur en fuite ou sans résidence connue – n'entraient manifestement pas en ligne de compte). A l'appui de sa plainte, la plaignante a en particulier expliqué qu'elle souhaitait vérifier les charges indiquées par les débiteurs lors de leurs auditions successives par l'Office pour la détermination de leur minimum vital en vue des saisies à opérer. Cela concernait notamment leur loyer, puisque celui-ci était en grande partie demeuré impayé depuis la conclusion du bail en octobre 2019, comme cela a été reconnu par C______ devant la juridiction des baux et loyers en mars 2022.”

“2 LP et entrave ainsi la procédure d'exécution en ne déclarant pas des biens, en cachant ou en niant tout simplement leur existence. La dissimulation de patrimoine ne présuppose pas que la non-déclaration de valeurs patrimoniales soit perceptible ou aurait dû être perceptible par les autorités d'exécution forcée. La célation est réalisée lorsqu'il est établi que le débiteur a la volonté de dissimuler des éléments de son patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, in BSK SchKG, 2021, n. 9 ad art. 190 LP). En cas de dissimulation d'éléments du patrimoine par le débiteur, le moment de la naissance de la créance du créancier n'est pas déterminant. La faillite sans poursuite préalable doit donc être prononcée sur requête d'un créancier même si sa créance est née après la dissimulation du patrimoine (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP). Le créancier requérant supporte le fardeau de la preuve de la qualité de créancier et du motif matériel de la faillite (Brunner/Boller/Fritschi, op. cit., n. 26a ad art. 190 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire une distinction, en ce sens que, pour les causes matérielles de faillite, on exige en principe la preuve stricte (Cometta, in CR LP, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, lors de sa demande de consultation du dossier des époux B______/C______, contre lesquels la plaignante a indiqué disposer d'une créance de plus de 100'000 fr., la précitée a clairement manifesté que les renseignements recherchés visaient à examiner l'opportunité de requérir une faillite sans poursuite préalable. Auparavant, elle avait déjà obtenu, sur la base de son intérêt rendu vraisemblable, des extraits du registre des poursuites et des actes de défaut de biens concernant ses débiteurs, dont il ressortait que diverses poursuites étaient enregistrées contre ceux-ci pour des créances totalisant plus d'un million de francs suisses.”

“3b; arrêt du Tribunal de cassation du canton de Zurich du 17 septembre 1985, in: BlZR 84/1985 n° 133; Brunner/Boller, in Basler Kommentar, SchKG II, 2e éd., 2010, n° 29 ad art. 190 LP; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., 1993, § 38 n° 22; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 231 ch. 11; en faveur d'une preuve stricte: Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 et 8 ad art. 190 LP; en faveur d'une simple vraisemblance: ATF 78 I 117 consid. 6) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid 3.2.2). La preuve requise, même dans les limites de la procédure sommaire, peut résulter par exemple dans les hypothèses de: ventes à prix de faveur; donations; compensations favorables à la contrepartie; défaut d'opposition à des commandements de payer portant sur des créances discutables et de toute manière inexigibles; disposition du patrimoine en faveur de son épouse et ses enfants au détriment de ses créanciers et des créanciers sociaux (Cometta, op. cit., n. 8 ad art. 190 LP et la référence citée). La requête du débiteur doit faire état de sa situation économique et financière de façon suffisamment détaillée pour permettre au juge du concordat d'évaluer sommairement les perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat. A cette fin le débiteur doit joindre à sa requête un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie, ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur du patrimoine et des revenus, ainsi qu'un plan d'assainissement sommaire. La requête du créancier ne doit en revanche pas être accompagnée des documents exigés pour la requête formée par le débiteur. Le créancier n'est généralement pas en mesure de produire ces documents; le juge en demandera la production au débiteur si nécessaire (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd., 2016, p. 412 et 413). 5.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que le recourant n'était pas en mesure de requérir la faillite immédiate de l'intimée, faute d'avoir apporté des éléments suffisants pour démontrer l'intention frauduleuse de la société.”

“S'il ne faut donc pas confondre la suspension des paiements, qui est la manifestation extérieure d'un manque de liquidités, et l'insolvabilité, il n'en demeure pas moins que, lorsque l'insolvabilité est établie, la faillite sans poursuite préalable doit a fortiori être prononcée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_325/2020 du 16 juin 2020, consid. 3.1). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1 et l'autre référence; 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1; 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1). Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée et interprétée restrictivement, la preuve stricte, par opposition à la simple vraisemblance, est exigée en principe pour les causes matérielles de faillite, comme la suspension des paiements, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, Commentaire romand, LP, 2005, n. 2 ad art. 190 LP). 2.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré que les deux premières conditions d'application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP - à savoir la qualité de créancière de la recourante et le fait que l'intimée est sujet à la poursuite par voie de faillite - étaient réunies. L'intimée conteste réalisation de la première de ces conditions. Elle soutient notamment que la dette n'est pas exigible. L'intimé a cependant reconnu dans le "Acknowledgment and Reservation of Rights Letter Agreement" devoir 24'662'178,70 USD à la recourante et aucun élément ressortant des faits tels qu'ils ont été retenus par le Tribunal ne permet de considérer que cette dette ne serait pas exigible au motif qu'un plan de restructuration de la dette aurait été convenu. L'existence d'un tel plan n'a en tout état de cause pas été rendue vraisemblable. L'intimée a par ailleurs reconnu lors de l'audience devant le Tribunal qu'elle restait devoir 15'000'000 USD à la recourante. Pour le surplus, la dette invoquée en compensation de 21'000'000 USD, qui résulterait des mesures conservatoires requise par la recourante et ordonnées par le Tribunal, n'est étayée d'aucune manière.”

“Celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l'art. 190 al. 1 LP doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisemblance, et non une vraisemblance qualifiée (arrêts 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2, publié in SJ 2016 I p. 85; 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références). Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (cf. ATF 142 III 720 consid. 4.1 et la référence [en matière de mainlevée provisoire]; arrêt 5A_807/2016 du 22 mars 2017 consid. 3.1.3 [en matière de séquestre]). La légitimation pour requérir la faillite appartient au créancier même si sa créance n'est pas encore exigible à la date du dépôt de la requête (ATF 85 III 146 consid. 3; arrêt 5P.91/2004 du 24 septembre 2004 consid. 2.3; cf. ég. ATF 120 III 87 consid. 3b). La situation du créancier qui requiert l'ouverture de la faillite sans poursuite préalable est analogue à celle du créancier qui requiert un séquestre (arrêt 5A_117/2012 précité consid.”

“2 Interjeté dans le délai de dix jours prévu par la loi (art. 142 al. 1 et 3, art. 145 al. 2 let. b, art. 321 al. 2 CPC) et selon la forme prescrite (art. 321 al. 1 CPC), le recours - bien qu'il soit désigné à tort comme un appel - est recevable. La réponse au recours est en revanche tardive et, partant, irrecevable, y compris les pièces produites à l'appui de cette dernière. 1.3 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC). 2. La recourante fait grief au Tribunal d'avoir considéré que les conditions pour prononcer la faillite sans poursuite préalable n'étaient pas réunies. 2.1 Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. Aux termes de la jurisprudence rendue tant avant qu'après l'entrée en vigueur du CPC, celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l'art. 190 al. 1 LP doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisemblance, et non une vraisemblance qualifiée (arrêts du Tribunal fédéral 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1; 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références). La question de savoir si le degré de vraisemblance exigé par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5). Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. La suspension de paiements a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agissait ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid.”

“Cette allégation de fait nouvelle constitue un pseudo-novum. Les pseudo-nova sont certes recevables dans le cadre d’un recours dirigé contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable (cf. TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 publié in SJ 2019 I 376). Le recourant ne produit toutefois aucune pièce susceptible d’établir son bienfondé. Au demeurant, il n’invoque ni ne démontre l’arbitraire du fait implicitement retenu en 1ère instance qu’il a reçu ce montant de 15'000 francs. Le moyen doit donc être rejeté. d) Dans un troisième moyen, le recourant indique qu’il n’a pas livré l’ouvrage à la date prévue en raison de la défaillance d’un fabricant, qu’il en a mandaté un autre pour être en mesure de répondre à la demande de l’intimée et que ses conditions générales ne permettent pas à ses clients d’annuler une commande dans ce cas de figure. Le recourant semble ainsi contester la qualité de créancière de l’intimée. aa) Celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l’art. 190 al. 1 LP doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisemblance, et non une vraisemblance qualifiée (TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2, SJ 2016 I 85 ; TF 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références). Selon le Tribunal fédéral, la critique d’une partie de la doctrine, qui soutient que le degré de preuve de la qualité de créancier doit être la vraisemblance qualifiée, n’est pas convaincante et il n’y a aucune raison de s’écarter du degré de preuve de la simple vraisemblance (TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 4.2.1 non publié in SJ 2017 I 235). bb) En l’occurrence, la livraison de l’ouvrage convenu était prévue pour le 24 septembre 2020. Le 22 septembre 2020, le recourant a informé l’intimée que son fournisseur ne pouvait plus « répondre » à sa commande et qu’il ne pourrait par conséquent par livrer l’ouvrage le 24 septembre 2020. L’intimée a résilié le contrat le 23 septembre 2020 et exigé le remboursement de l’acompte de 15'000 fr.”

“Il n'existait pas d'autres éléments au dossier permettant de faire abstraction de la condition du bilan révisé, aucune pièce versée ne permettant d'étayer les montants figurant au bilan de la société, notamment les contrats de prêts des actionnaires - dont les montants étaient contestés - ou des documents attestant que le logiciel de B______ SA n'aurait aucune valeur. Dans ces circonstances, il convenait de rejeter l'avis de surendettement, la question de la légitimité de C______ pour déposer celui-ci pouvant ainsi rester ouverte. S'agissant du sursis provisoire, la société n'était pas en cessation de paiement, de sorte qu'il convenait d'examiner si B______ SA avait commis des actes frauduleux envers ses créanciers. A______, qui indiquait avoir des "raisons sérieuses" de craindre que B______ SA ait procédé à des transferts d'actifs vers la société E______ SA, n'avait pas apporté suffisamment d'éléments pour démontrer l'intention frauduleuse de la première. Il n'était ainsi pas en mesure de requérir la faillite immédiate de la société au sens de l'art. 190 al. 1 LP, de sorte qu'il devait être débouté de ses conclusions tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. A titre superfétatoire, A______ n'avait fourni aucun élément concret permettant de considérer qu'un concordat pouvait être envisageable. EN DROIT 1.             1.1 L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite ou du concordant selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 LP; Bauer/Luginbühl, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2021, n. 6 ad art. 293d LP). En l'espèce, les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP; art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 321 al. 2 CPC) et selon la forme requise (art. 321 al. 1 CPC), de sorte qu'ils sont recevables. 1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art.”

“2 LP, le failli peut aussi invoquer de vrais nova, à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance, qui sont énumérés aux chiffres 1 à 3; selon la jurisprudence, ces vrais nova doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours. En vertu de la lettre claire de l'art. 174 al. 2 LP, aucun autre novum n'est admissible. Partant, dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure (arrêt du Tribunal fédéral  5A_243/2019  du 17 mai 2019 consid. 3.1). Cette opinion doit cependant être nuancée lorsque la faillite sans poursuite préalable a été déclarée à la requête d'un créancier; dans ce cas, le retrait de la réquisition de faillite ne peut pas être considéré comme une hypothèse étrangère à la procédure. Il s'ensuit que, en cas de faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP, le failli doit être admis à produire, dans le délai de recours, des pièces nouvelles destinées à établir que le créancier a retiré sa requête de faillite après le jugement (art. 174 al. 2 ch. 3 LP) et à rendre vraisemblable sa solvabilité (art. 174 al. 2 LP) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_122/2022 du 21 juin 2022 consid. 3.1).   2.2 En l'espèce, et conformément à ce qui précède, les pièces nouvelles produites par la recourante avec le recours, à savoir celles mentionnées sous let. C.c.a de la partie "En fait" ci-dessus, sont recevables, comme les faits qu'elles visent. Les nova produits par les parties après l'expiration du délai de recours sont en revanche irrecevables. 3. La recourante fait grief au Tribunal d'avoir prononcé sa faillite sans poursuite préalable, alors que sa solvabilité serait plus vraisemblable que son insolvabilité. 3.1 Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.”

“En l'espèce, la juridiction précédente a rappelé la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, dans le recours contre un jugement de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées par l'art. 172 al. 2 ch. 1 à 3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Cette opinion doit cependant être nuancée lorsque la faillite sans poursuite préalable a été déclarée à la requête d'un créancier; dans ce cas, le retrait de la réquisition de faillite ne peut pas être considéré comme une hypothèse étrangère à la procédure. Il s'ensuit que, en cas de faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP, le failli doit être admis à produire, dans le délai de recours, des pièces nouvelles destinées à établir que le créancier a retiré sa requête de faillite après le jugement (art. 174 al. 2 ch. 3 LP) et à rendre vraisemblable sa solvabilité (art. 174 al. 2 LP). La cour cantonale a retenu que le moment déterminant pour apprécier l'existence d'une suspension des paiements sur le vu de la situation financière du débiteur est l'échéance du délai de recours cantonal; c'est sur la base des pièces produites au plus tard le 5 novembre 2021, en particulier sur l'extrait du registre des poursuites à cette date, qu'il y a donc lieu d'examiner la situation. Partant, elle a refusé de tenir compte des versements allégués, mais non établis par des pièces recevables, dans l'écriture du 10 décembre 2021 ( cf. supra, consid. 2), en relevant que des paiements opérés " en urgence " après l'ouverture de la faillite ne sont pas révélateurs d'une saine situation financière. En l'occurrence, l'autorité cantonale a constaté que le montant total des poursuites s'élève à 177'966 fr.”

“2 LP permet aussi au failli d'invoquer des vrais nova, à savoir les faits énumérés aux chiffres 1 à 3 qui sont intervenus après l'ouverture de la faillite (TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1, publié in SJ 2015 I p. 437). En vertu de la lettre claire de cette disposition, aucun autre novum n'est admissible. Le Tribunal fédéral considère ainsi que dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP étant étrangères à ce type de procédure (TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376 ; TF 5A_252/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2 ; cf. aussi Peter, Le point sur le droit des poursuites et faillites, in RSJ 116/2020 p. 536, spéc. 539-540). Cette dernière affirmation doit toutefois être nuancée, à tout le moins lorsque la faillite sans poursuite préalable a été ordonnée à la demande d’un créancier (art. 190 LP). Dans ce cas, le retrait de la requête de faillite envisagé à l’art. 174 al. 1 ch. 3 LP ne peut en effet pas être considérés comme une « hypothèse étrangère » à la procédure. Il s’ensuit qu’en cas de faillite sans poursuite préalable fondée sur l’art. 190 LP, le débiteur doit être autorisé à produire, dans le délai de recours, des pièces nouvelles destinées à établir que le créancier a retiré sa réquisition de faillite après le jugement (art. 174 al. 2 ch. 3 LP) et à rendre vraisemblable sa solvabilité (art. 174 al. 2 LP). La question de l'admissibilité des nova dans la procédure de recours contre le jugement de faillite ne doit pas être confondue avec celle de l'application de la maxime inquisitoire par l'autorité judiciaire supérieure (art. 255 let. a CPC). A cet égard, il est constant que dite autorité est fondée à requérir d'office un extrait du registre des poursuites pendantes contre le débiteur qui recourt contre le prononcé de sa faillite. La jurisprudence exige seulement, aux fins de respecter le droit d'être entendu, que, lorsque cette pièce est propre à influer sur la décision à intervenir, l'autorité donne la possibilité au recourant de se prononcer sur celle-ci, en particulier d'expliquer les raisons pour lesquelles les créances ressortant de l'extrait ont donné lieu à des poursuites (TF 5A_252/2020 du 18 juin 2020 consid.”

“Die Beschwerdeführerin hat wie vorerwähnt ihn ihrem Gesuch mit Ausnah- me von Ausführungen zu ihren eigenen Forderungen keinerlei Informationen zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin angeführt (vgl. act 2 S. 1 ff.) und zur Glaubhaftmachung der Zahlungseinstellung darüber hinaus lediglich pauschal auf den miteingereichten Betreibungsregisterauszug verwiesen, ohne sich zu den einzelnen Betreibungen zu äussern und diese in einen Gesamtkontext zu setzen. Im Namen der Beschwerdeführerin handelte ein Konkursamt, welches im Kon- kursrecht sowohl als rechtskundig als auch als prozesserfahren gelten und damit die Voraussetzungen von Art. 190 SchKG kennen muss. Damit war das Gesuch offensichtlich unbegründet und die Vorinstanz konnte gestützt auf Art. 253 ZPO direkt entscheiden.”

“De plus, l'exigence d'accompagner l'avis de surendettement de comptes révisés aux valeurs d'exploitation et de liquidation tend plutôt à éviter que sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires. L'intimée n'ayant pas produit les documents idoines avec son avis de surendettement, ni d'autres pièces permettant de retenir de manière indiscutable qu'elle était effectivement surendettée, le Tribunal était fondé à rejeter son avis de surendettement. Aucun formalisme excessif ne peut lui être reproché à cet égard, dès lors que l'intimée n'a apporté aucun élément permettant de passer outre l'exigence légale du bilan révisé aux valeurs d'exploitation et de liquidation. Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris sera confirmé. 5.             Le recourant reproche enfin au Tribunal de lui avoir nié la qualité de solliciter la faillite sans poursuite préalable de l'intimée et, partant, de requérir un sursis concordataire provisoire. 5.1 Selon l'art. 293 LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur (let. a) ou d'un créancier habilité à requérir la faillite (let. b), y compris la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 LP (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (droit de l'assainissement), FF 2010 5871, p. 5895). Selon l'art. 190 al. 1 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (ch. 1) ou si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (ch. 2). Le troisième cas vise la situation dans laquelle le prétendu débiteur a commis, ou tenté de commettre, des actes qui portent atteinte à sa solvabilité en diminuant son patrimoine, qui sont propres à rendre plus difficile le recouvrement des créances de tous les créanciers ou de certains d'entre eux; il faut encore qu'il ait commis, ou tenté de commettre ces actes dans l'intention de porter préjudice à l'ensemble de ses créanciers ou à quelques-uns d'entre eux.”