Art. 172

“In concreto, l’ordinanza 21 ottobre 2021 con cui il Pretore ha assegnato all’attore un termine di 10 giorni per comunicare il recapito privato dei testi era assortita della comminatoria che la scadenza infruttuosa del temine avrebbe comportato il decadimento della prova. Al termine del dibattimento 26 ottobre 2021 egli ha poi ribadito tale decisione quando ha ammesso i testi di parte attrice F__________, Fr__________ e A__________ con la riserva della trasmissione tempestiva del loro indirizzo privato. Non risulta che il reclamante non fosse in grado di reperire tempestivamente l’indirizzo dei testi, ciò che egli peraltro neppure sostiene, ed egli neppure spiega per quale motivo non vi abbia provveduto. Il diritto alla privacy dei testimoni, da esso evocato per giustificare l’omissione è un argomento manifestamente pretestuoso considerato che giusta l’art. 172 CPC il testimone è, comunque tenuto a fornire al momento della sua audizione i suoi dati personali quali nome, cognome, domicilio, data di nascita, stato civile e professione, oltre a eventuali rapporti di parentela con le parti.”

“In concreto, l’ordinanza 21 ottobre 2021 con cui il Pretore ha assegnato all’attore un termine di 10 giorni per comunicare il recapito privato dei testi era assortita della comminatoria che la scadenza infruttuosa del temine avrebbe comportato il decadimento della prova. Al termine del dibattimento 26 ottobre 2021 egli ha poi ribadito tale decisione quando ha ammesso i testi di parte attrice F__________, Fr__________ e A__________ con la riserva della trasmissione tempestiva del loro indirizzo privato. Non risulta che il reclamante non fosse in grado di reperire tempestivamente l’indirizzo dei testi, ciò che egli peraltro neppure sostiene, ed egli neppure spiega per quale motivo non vi abbia provveduto. Il diritto alla privacy dei testimoni, da esso evocato per giustificare l’omissione è un argomento manifestamente pretestuoso considerato che giusta l’art. 172 CPC il testimone è, comunque tenuto a fornire al momento della sua audizione i suoi dati personali quali nome, cognome, domicilio, data di nascita, stato civile e professione, oltre a eventuali rapporti di parentela con le parti.”

“) sind unbeachtlich, da er nicht darlegt, wo er diese bereits vor Vorinstanz vorgebracht hätte, weshalb sie als neu gelten (vgl. vorn E. II/3). Wenn er bestreitet, dass die Zeugin ein schwieri- ges Verhältnis zur Klägerin gehabt habe (Urk. 230 S. 5), setzt er sich in Wider- spruch zur Aussage der Zeugin, welche es als ein "sehr schwieriges Verhältnis" bezeichnete und anfügte, sie hätten gar kein Verhältnis (Prot. I S. 169). Nach ei- ner alten Erfahrungstatsache sind verwandtschaftliche oder freundschaftliche Be- ziehungen oder Feindschaft bzw. eine negative Einstellung zu einer Partei in ho- hem Masse geeignet, die Aussage in eine bestimmte Richtung zu lenken. Nimmt sie tatsächlich diesen Verlauf, kann dies als ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit - 10 - angesehen werden (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichti- gung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 314; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 1, Zürich {etc.} 2015, S. 180 Rz 5.23; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 8). In Art. 172 ZPO ist denn auch ausdrücklich vorgesehen, dass Zeugen über ihre per- sönlichen Beziehungen zu den Parteien sowie über andere Umstände, die für die Glaubwürdigkeit der Aussage von Bedeutung sein können, befragt werden. Der Beklagte erklärt den Umstand, dass der Zeugin weder Details noch Be- gleitumstände zur Geldübergabe bekannt gewesen seien, damit, dass er ihr diese nicht zwingend habe mitteilen müssen. Vielmehr habe er sich mit dem Anruf sei- nen Ärger von der Seele reden wollen, dass die Mutter nicht auf ihn gehört und sich mit einem so hohen Bargeldbetrag zu Hause einem nicht kalkulierbaren Risi- ko ausgesetzt habe (Urk. 230 S. 5). Bei diesem angeblichen Grund für den Tele- fonanruf handelt es sich wiederum um eine neue und damit unzulässige Behaup- tung, die aber ohnehin keinen Niederschlag in der Zeugenaussage fand. Hätte sich der Beklagte seinen Ärger von der Seele reden wollen, wäre dies beim Tele- fongespräch zweifellos zum Ausdruck gekommen und hätte sich die Zeugin daran erinnert.”

“La loi impose au juge un devoir d'investigation préliminaire et institue corollairement une obligation de révélation du témoin quant aux circonstances objectives ou subjectives qui pourraient avoir une incidence sur la crédibilité de ses déclarations. A titre d'exemple, il est souvent fait mention au procès-verbal, selon une formule classique, des relations personnelles (familiales, d'amitié, professionnelles, de voisinage, etc.) que le témoin pourrait avoir avec une partie. Il s'agit de débusquer un facteur objectif de perte potentielle de crédibilité du témoin. Mais il peut y en avoir d'autres (liens de dépendance financière, ou amoureux actuels ou passés avec une partie ou un proche de celle-ci, etc.). Le tribunal doit donc sonder le témoin, par les questionnements prévus par la loi, pour déterminer si les déclarations qu'il est sur le point de faire lors de son audition souffrent d'emblée d'un déficit virtuel de crédibilité, quitte ensuite à les apprécier librement (Schweizer, Commentaire romand CPC, 2019, n° 4 à 6 ad. art. 172 CPC). 3.2 En l'espèce, il n'est plus contesté que les coûts des travaux de rénovation de l'appartement de l'appelante, des achats divers et des voyages, constituaient des dépenses de la vie courante prises en charge par l'intimé, à titre gratuit, durant la vie commune. Seul le remboursement des deux opérations de chirurgie esthétique effectuées par l'appelante en juin et août 2018 est contesté. Avec le Tribunal, la Cour considère que ces deux opérations ne correspondaient pas à un présent d'usage et que les parties s'étaient entendues sur le remboursement de celles-ci. En effet, lors de l'audience du 2 juin 2021, l'appelante a admis avoir remis en mains de l'intimé la somme de 6'000 fr., lorsqu'elle était arrivée à I______ [VD] pour procéder aux opérations litigieuses. Elle a donc partiellement remboursé celles-ci. Ce fait essentiel permettait au premier juge, à lui seul et sans arbitraire, de retenir que la thèse soutenue par l'intimé était crédible, à savoir que les parties s'étaient entendues sur une obligation de restitution.”

“1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3; 130 III 417 consid. 3.2). 3.1.4 De jurisprudence constante, l'arbitraire dans la constatation des faits présuppose une appréciation des preuves manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité; elle intervient lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier sa décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou encore, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (Jeandin, Commentaire romand CPC, 2021, n° 4 ss ad art. 320 CPC). 3.1.5 A teneur de l'art. 172 CPC, le tribunal demande au témoin de décliner son identité (let. a), de décrire ses relations personnelles avec les parties et d'autres circonstances de nature à influer sur la crédibilité de sa déposition(let. b) et d'exposer les faits de la cause qu'il a constatés (let. c). La loi impose au juge un devoir d'investigation préliminaire et institue corollairement une obligation de révélation du témoin quant aux circonstances objectives ou subjectives qui pourraient avoir une incidence sur la crédibilité de ses déclarations. A titre d'exemple, il est souvent fait mention au procès-verbal, selon une formule classique, des relations personnelles (familiales, d'amitié, professionnelles, de voisinage, etc.) que le témoin pourrait avoir avec une partie. Il s'agit de débusquer un facteur objectif de perte potentielle de crédibilité du témoin. Mais il peut y en avoir d'autres (liens de dépendance financière, ou amoureux actuels ou passés avec une partie ou un proche de celle-ci, etc.). Le tribunal doit donc sonder le témoin, par les questionnements prévus par la loi, pour déterminer si les déclarations qu'il est sur le point de faire lors de son audition souffrent d'emblée d'un déficit virtuel de crédibilité, quitte ensuite à les apprécier librement (Schweizer, Commentaire romand CPC, 2019, n° 4 à 6 ad.”

“1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3; 130 III 417 consid. 3.2). 3.1.4 De jurisprudence constante, l'arbitraire dans la constatation des faits présuppose une appréciation des preuves manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité; elle intervient lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier sa décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou encore, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (Jeandin, Commentaire romand CPC, 2021, n° 4 ss ad art. 320 CPC). 3.1.5 A teneur de l'art. 172 CPC, le tribunal demande au témoin de décliner son identité (let. a), de décrire ses relations personnelles avec les parties et d'autres circonstances de nature à influer sur la crédibilité de sa déposition(let. b) et d'exposer les faits de la cause qu'il a constatés (let. c). La loi impose au juge un devoir d'investigation préliminaire et institue corollairement une obligation de révélation du témoin quant aux circonstances objectives ou subjectives qui pourraient avoir une incidence sur la crédibilité de ses déclarations. A titre d'exemple, il est souvent fait mention au procès-verbal, selon une formule classique, des relations personnelles (familiales, d'amitié, professionnelles, de voisinage, etc.) que le témoin pourrait avoir avec une partie. Il s'agit de débusquer un facteur objectif de perte potentielle de crédibilité du témoin. Mais il peut y en avoir d'autres (liens de dépendance financière, ou amoureux actuels ou passés avec une partie ou un proche de celle-ci, etc.). Le tribunal doit donc sonder le témoin, par les questionnements prévus par la loi, pour déterminer si les déclarations qu'il est sur le point de faire lors de son audition souffrent d'emblée d'un déficit virtuel de crédibilité, quitte ensuite à les apprécier librement (Schweizer, Commentaire romand CPC, 2019, n° 4 à 6 ad.”

“Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass allein aus dem zugestan- denen Kontakt zwischen dem Zeugen und der Berufungsbeklagten und deren Rechtsvertreter (RG act. IX/1, Fragen A-I) keine Absprache oder Beeinflussung abgeleitet werden kann. Selbst unstatthafte Zeugenkontakte würden für sich allein nicht zur Unbeachtlichkeit des Beweismittels führen (vgl. Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 13 zu Art. 172 ZPO). Kommt hinzu, dass nicht erkennbar ist, worin die Beeinflussung des Zeugen hätte bestehen sol- len. H. betreute als Treuhänder für die Berufungsbeklagte das Mietobjekt. Er führte für die Berufungsbeklagte die Verhandlungen und war Ansprechpartner für die Berufungsklägerin. Damit war er sowohl über den Geschehensablauf als auch über den Inhalt von Gesprächen und Korrespondenzen bestens informiert. Er gab dieses Wissen an den Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten weiter, welcher die Informationen in die Rechtsschriften einarbeitete. H. hatte in diesem Zu- sammenhang auch bis im Oktober 2021 Einblick in die Rechtsschriften und Unter- lagen (act. A.2, S. 10 f. N 24 lit. a.). Er wusste folglich von Anfang an weitestge- hend, zu welchen Themen er als Zeuge beantragt wurde. Ebenso war ihm be- kannt, welche Standpunkte die Berufungsbeklagte einnahm. Es ist nicht ersicht- lich, wie die Berufungsbeklagte H. bei dieser Sachlage mit dem Kontakt vor der Zeugeneinvernahme hätte auf die Zeugenaussage "vorbereiten" sollen.”

“Die Tatsache allein, dass der Zeuge Senn vor seiner Einvernahme Kontakt mit dem Verwaltungsrat der Berufungsbeklagten und ihrem Rechtsvertreter hatte (RG act. IX/2.9, Fragen A-I), lässt seine Aussage nicht als abgesprochen bzw. beeinflusst erscheinen. Selbst unstatthafte Zeugenkontakte würden für sich allein nicht zur Unbeachtlichkeit des Beweismittels führen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom- mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 13 zu Art. 172 ZPO).”