4 commentaries
Der Verteidiger kann für den Beschuldigten auf Teilnahme beim Augenschein verzichten; ein solcher Verteidigerverzicht gilt auch für Art. 193 StPO und begründet keinen Anspruch auf Wiederholung der Handlung und keine Unverwertbarkeit der Erkenntnisse.
“Gesetzliche und theoretische Grundlagen Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Auf die Teilnahme kann vorgängig oder auch im Nachhinein ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden. Beweise, die in Verletzung von Art. 147 StPO erhoben worden sind, dürfen gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (BGE 143 IV 397 E. 3.3 mit Hinweisen). Der Verzicht des Beschuldigten auf sein Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft kann auch vom Verteidiger erklärt werden. Soweit der bei Einvernahmen anwesende Verteidiger gegen die Abwesenheit des Beschuldigten nicht opponiert und keinen Antrag auf dessen Teilnahme stellt, darf angenommen werden, dieser habe auf sein Teilnahmerecht verzichtet (BGE 143 IV 397 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Dies muss auch für andere Formen der Beweisabnahmen, darunter den Augenschein nach Art. 193 StPO, Geltung haben. Ein Verzicht auf das Teilnahmerecht lässt weder einen Anspruch auf Wiederholung i. S. v. Art. 147 Abs. 3 StPO entstehen noch führt er zur Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses (BGE 143 IV 397 E. 3.4.; siehe zum Ganzen Schleiminger/Schaffner, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 18 ff. zu Art. 147 StPO).”
Bei technischen Fahrzeugtests/Augenschein mit Versuchsdurchführung muss die Verteidigung bzw. der Beschuldigte Gelegenheit zur Teilnahme am Versuchsaufbau und an Fahrmessungen erhalten werden.
“Gegenteilige Hinweise bestehen nicht und lassen sich weder den Akten noch dem Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 11. Juli 2017 (Urk. 40/9/2) entnehmen. 3.4.Verwertbarkeit des Berichts der Kantonspolizei Zürich vom 7. August 2017 betreffend technische Kontrolle von Personenwagen (Urk. 40/11/6) und des Gutachtens des Forensischen Instituts Zürich vom 10. September 2019 betreffend Geschwindigkeitsauswertung (Urk. 78/6) 3.4.1. Augenschein Die Verteidigung brachte in Bezug auf das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 10. September 2019 beziehungsweise den Bericht der Kantonspolizei Zürich vom 7. August 2017 vor Vorinstanz vor, diese seien erstellt worden, indem auf dem Flughafen G._____ das Fahrzeug des Beschuldigten getestet worden sei und in Bezug auf die Beschleunigung die tatsächliche Geschwindigkeit und die vom Fahrzeug aufgenommene Geschwindigkeit gegeneinander abgeglichen worden seien. Es handle sich dabei um einen Augenschein nach Art. 193 StPO, bei welchem das Teilnahmerecht des Beschuldigten verletzt worden sei. Die Prüf- ungen der Geschwindigkeitsmessungen des Fahrzeuges des Beschuldigten sei ein Beweiserhebungsvorgang, welcher nicht hinter dem Rücken des Beschuldigten und der Verteidigung vorgenommen werden dürfe. Dem Beschuldigten hätte ermöglicht werden müssen, beim Versuchsaufbau in G._____ und der Durch- führung von Fahrmessungen seine Teilnahmerechte durch Wahrung des recht- lichen Gehörs auszuüben. Da dies nicht geschehen sei und der Augenschein heimlich vorgenommen worden sei, sei das darauf gestützte Gutachten nicht - 9 - verwertbar (Urk. 154 Rz. 22, Rz. 25, Rz. 27, Rz. 29 ff. und Rz. 37). Die Vorinstanz äusserte sich zu diesen Vorbringen nicht. 3.4.2. Würdigung 3.4.2.1. Am 12. Juli 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Kantonspolizei Zürich den Auftrag zur technischen Kontrolle von drei Personenwagen (Urk. 40/11/1). Darin wurde die Kantonspolizei Zürich unter anderem beauftragt, mit dem Fahrzeug eine Kalibrierung der ausgelesenen Geschwindigkeit [recte: Kalibrierung des Tachos bzw.”
Bei behauptetem heimlichem Augenschein kann die Vorinstanz prüfen, ob Unterlagen bzw. die Zustimmung zur Versuchsdurchführung vorliegen bzw. offengelegt werden müssen.
“Gegenteilige Hinweise bestehen nicht und lassen sich weder den Akten noch dem Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 11. Juli 2017 (Urk. 40/9/2) entnehmen. 3.4.Verwertbarkeit des Berichts der Kantonspolizei Zürich vom 7. August 2017 betreffend technische Kontrolle von Personenwagen (Urk. 40/11/6) und des Gutachtens des Forensischen Instituts Zürich vom 10. September 2019 betreffend Geschwindigkeitsauswertung (Urk. 78/6) 3.4.1. Augenschein Die Verteidigung brachte in Bezug auf das Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 10. September 2019 beziehungsweise den Bericht der Kantonspolizei Zürich vom 7. August 2017 vor Vorinstanz vor, diese seien erstellt worden, indem auf dem Flughafen G._____ das Fahrzeug des Beschuldigten getestet worden sei und in Bezug auf die Beschleunigung die tatsächliche Geschwindigkeit und die vom Fahrzeug aufgenommene Geschwindigkeit gegeneinander abgeglichen worden seien. Es handle sich dabei um einen Augenschein nach Art. 193 StPO, bei welchem das Teilnahmerecht des Beschuldigten verletzt worden sei. Die Prüf- ungen der Geschwindigkeitsmessungen des Fahrzeuges des Beschuldigten sei ein Beweiserhebungsvorgang, welcher nicht hinter dem Rücken des Beschuldigten und der Verteidigung vorgenommen werden dürfe. Dem Beschuldigten hätte ermöglicht werden müssen, beim Versuchsaufbau in G._____ und der Durch- führung von Fahrmessungen seine Teilnahmerechte durch Wahrung des recht- lichen Gehörs auszuüben. Da dies nicht geschehen sei und der Augenschein heimlich vorgenommen worden sei, sei das darauf gestützte Gutachten nicht - 9 - verwertbar (Urk. 154 Rz. 22, Rz. 25, Rz. 27, Rz. 29 ff. und Rz. 37). Die Vorinstanz äusserte sich zu diesen Vorbringen nicht. 3.4.2. Würdigung 3.4.2.1. Am 12. Juli 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Kantonspolizei Zürich den Auftrag zur technischen Kontrolle von drei Personenwagen (Urk. 40/11/1). Darin wurde die Kantonspolizei Zürich unter anderem beauftragt, mit dem Fahrzeug eine Kalibrierung der ausgelesenen Geschwindigkeit [recte: Kalibrierung des Tachos bzw.”
Bei rein polizeilichen Ermittlungstätigkeiten/Bei rein polizeilichen Augenscheinshandlungen besteht kein Parteiteilnahmerecht; die hierdurch erzeugten Beweismittel/Beweisresultate sind verwertbar.
“Eine solche ist weder ersichtlich noch dargetan. Der Beschuldigte hat folglich gültig auf sein Teilnahmerecht am Augenschein vom 7. November 2019 verzichtet. Weder der Augenschein vom 7. November 2019 noch die darauf fussenden weiteren Beweismittel sind entsprechend zu beanstanden. Daran ändert auch die «informelle Tatortbesichtigung» durch die Vorinstanz nichts. Was diese anbelangt, kann vollumfänglich auf den Beschluss der Kammer vom 24. November 2023 verwiesen werden (pag. 2549 ff.). Schliesslich sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass auch die Tatortbegehung vom 5. November 2019 wie auch die anlässlich des Augenscheins vom 7. November 2019 während und danach vorgenommenen polizeilichen Tätigkeiten (insb. Spurensicherung, Vermessungen, Fotoaufnahmen, Drohnenaufnahmen etc.) nicht zu beanstanden sind. Dabei handelte es sich um reine Ermittlungstätigkeiten der Polizei, bei denen den Parteien gerade kein Teilnahmerecht zusteht (vgl. Zgraggen, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 193 StPO). Sämtliche, aus dieser Ermittlungstätigkeit erzeugten Beweismittel wie bspw. die Fotodokumentation und der Rapport Forensik können folglich verwertet werden.”