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Besondere Informatikprogramme (sog. GovWare) werden eingesetzt, wenn Zielpersonen Ende‑zu‑End‑verschlüsselte Kommunikations‑Apps nutzen.
“und die bisherigen Massnahmen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO erfolglos geblieben sind oder die Überwachung mit diesen Massnahmen aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde (lit. c). Mit dieser Bestimmung wurde eine klare gesetzliche Grundlage für den Einsatz besonderer Informatikprogramme (sog. GovWare) geschaffen (Urteil 1B_132/2020 vom 18. Juni 2020 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 147 IV 424). Diese kommen dort zum Einsatz, wo sich die Zielperson Apps respektive Kommunikationsformen bedient, die mit einer End-zu-End-Verschlüsselung versehen sind (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 12 und N. 46 zu Art. 269ter StPO).”
Fedpol stellt die GovWare bereit, verwaltet Lizenzen und fungiert als zentraler Ansprechpartner gegenüber Herstellern sowie gegenüber den Kantonen; die Beschaffung und Evaluierung erfolgte durch fedpol/armasuisse für kantonale und föderale Ermittlungen.
“Après la communication de la surveillance, la personne concernée peut recourir devant le tribunal cantonal (cf. art. 279 et art. 393 ss CPP, contrôle a posteriori). 3.2 Les GovWare sont un mode de surveillance dont la nature est particulièrement intrusive, et qui permet techniquement d'accéder à l'intégralité des informations privées, soit des données potentiellement intimes, enregistrées dans un système informatique, bien que juridiquement la perquisition en ligne d'un système informatique au moyen de GovWare soit exclue, tout comme l'utilisation au moyen d'un GovWare de la caméra ou du micro d'un ordinateur, à tout le moins dans un autre but que la surveillance de la correspondance par télécommunication (cf. Message LSCPT, p. 2466 s., 2471 s. ; Hansjakob, Einsatz von GovWare zulässig oder nicht ? : zum Einsatz von Computerprogrammen bei der Überwachung von Internet-Telefonie, Jusletter du 1er novembre 2011, n° 646 ; Sylvain Métille, Commentaire romand Code de procédure pénale suisse, 2ème éd. 2019, n° 13 et 20 ad art. 269ter CPP). Fedpol met à disposition les GovWare, administre les licences et maintient le système et le support aux cantons en servant de point de contact unique avec le fabricant. Le rapport explicatif de la révision de l'ordonnance sur les émoluments pour les décisions et les prestations de l'Office fédéral de la police (ordonnance sur les émoluments de fedpol [OEmol-fedpol, RS 172.043.60], datant de février 2019, précisait ce qui suit : « par l'arrêté fédéral du 11 mars 2015, le Parlement a voté un crédit global de 99 millions de francs affecté au programme. Une partie de ce dernier relève de l'acquisition de programmes informatiques spéciaux (projet P4-GovWare), lesquels doivent permettre aux autorités de poursuite pénale de surveiller la correspondance par télécommunication de suspects recourant à des moyens cryptés. L'utilisation de programmes informatiques spéciaux se fonde sur l'art. 269ter du code de procédure pénale (CPP). [...] fedpol a évalué ces programmes informatiques pour pouvoir effectuer ses propres tâches d'enquête et à la demande des cantons (projet P4-GovWare) et armasuisse a acquis ces programmes sur mandat de fedpol ».”
Bei rückwirkender Gerichtsgenehmigung sind nur zuvor erlangte Überwachungsergebnisse verwertungsrechtlich problematisch; die Verwertungsproblematik betrifft insbesondere nur Überwachungsergebnisse vor staatsanwaltschaftlicher Anordnung.
“Zu prüfen ist, ob die Anordnung und Durchführung einer geheimen Überwachung mittels GovWare rechtmässig war. Fest steht, dass die Anordnung der Staatsanwaltschaft am 9. August 2022 vorlag und das Zwangsmassnahmengericht den Einsatz am 10. August 2022 rückwirkend ab dem 9. August 2022 genehmigte. Eine rückwirkende Genehmigung ist nach der gesetzlichen Konzeption von Art. 274 Abs. 1 und 2 StPO möglich. Dass die Voraussetzungen von Art. 269ter Abs. 1 StPO für den Einsatz besonderer Informatikprogramme erfüllt waren, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Nachdem die Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erfolgt ist, können die von ihm ins Feld geführten Ungenauigkeiten bzw. Unklarheiten bezüglich des exakten Zeitpunkts der staatsanwaltschaftlichen Anordnung deshalb nicht zur Unrechtmässigkeit der gesamten Überwachung führen. Sollte die Polizei die GovWare tatsächlich bereits auf dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers installiert und mit der Ausleitung von Nachrichten begonnen haben, bevor die Anordnung der Staatsanwaltschaft vorlag, wären einzig diese Nachrichten - das heisst die bis zum Vorliegen der Anordnung generierten Überwachungsergebnisse - von einer Verwertbarkeitsproblematik nach Art. 277 StPO betroffen. Der Beschwerdeführer äussert im Übrigen keine Zweifel daran, dass die GovWare nur die genehmigten Funktionen nutzte bzw. dass die entsprechenden technischen Angaben in den Akten vollständig sind (Art. 269quater Abs.”
Art. 269ter Abs. 1 StPO setzt voraus, dass es sich um eine im Deliktskatalog des Art. 286 Abs. 2 StPO genannte Straftat handelt; bei verdeckten Ermittlungen ist die Maßnahme auf Delikte aus diesem Art. 286 Abs. 2‑Katalog beschränkt.
“Nach Art. 269ter Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen in ein Datenverarbeitungssystem anordnen, um den Inhalt der Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs in unverschlüsselter Form abzufangen und auszuleiten, wenn: die Bedingungen von Art. 269 Abs. 1 und 3 StPO (dringender Tatverdacht, hinreichende Schwere der Straftat und Subsidiarität) erfüllt sind (lit. a); es sich um die Verfolgung einer in Art. 286 Abs. 2 StPO genannten Straftat (Deliktskatalog für die verdeckte Ermittlung) handelt (lit.”
Der Service SCPT erstellt jährlich eine Statistik über GovWare-Einsätze zur Förderung der öffentlichen Transparenz; diese konsolidierte Veröffentlichung umfasst auch Offizialtatbestände.
“à ce sujet Contrôleur européen de la protection des données [CEPD], «Remarques préliminaires sur les logiciels espions modernes», 15 février 2022, p. 3-4). 10.2 Cela étant, il peut d'abord être relevé que le recours aux programmes de surveillance de type GovWare est strictement encadré en droit suisse, notamment dans la mesure où il n'est permis qu'en présence de soupçons suffisants laissant présumer une infraction ou une menace pour la sécurité de la Suisse figurant dans un catalogue exhaustif et limitatif et qu'il fait l'objet d'un contrôle judiciaire indépendant quant au respect des conditions strictes posées par la loi, qui inclut un contrôle de sa proportionnalité et du respect de l'exigence d'une double subsidiarité (cf. aussi ci-avant consid. 3.1 et 3.4). Du reste, comme on l'a vu (cf. supra consid. 3.3), les ministères publics cantonaux et fédéral tiennent une statistique annuelle des surveillances au moyen d'un GovWare, qui indique notamment le type d'infraction, et qui doit être transmise au Service SCPT, lequel publie chaque année une statistique consolidée (cf. art. 269ter al. 4 CPP et art. 13 de l'ordonnance du 15 novembre 2017 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT, RS 780.11), ce qui contribue à assurer une certaine information du public. 10.3 Il convient ensuite de rappeler que le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'accès à des documents officiels détenus par le Service SCPT portant sur les divers logiciels utilisés dans le cadre de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (cf. arrêt A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 5.7, déjà cité). Le Tribunal avait, à l'époque, déjà confirmé le refus d'accès complet aux informations et aux documents sollicités, également sur le fondement de l'art. 7 al. 1 let. b et c LTrans, vu le risque que leur divulgation représentait pour l'efficacité de l'action pénale. Ainsi, et pour autant que les documents sollicités existent, le Tribunal considère, pour les raisons précédemment exposées, qu'une divulgation partielle, sous une forme caviardée, ne s'imposerait pas au regard du principe de proportionnalité (cf.”
Die Anordnung solcher Massnahmen bedarf grundsätzlich der Genehmigung des ZMG; Randdaten können zusätzlich nach Art. 273 StPO verlangt werden.
“Unter den jeweiligen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO kann die Staatsanwaltschaft den Fernmeldeverkehr überwachen lassen (Art. 269 StPO), den Einsatz besonderer technischer Geräte zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen, um Gespräche mitzuhören oder aufzunehmen oder eine Person oder Sache zu identifizieren oder deren Standort zu ermitteln (Art. 269bis StPO), und das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen in ein Datenverarbeitungssystem anordnen, um den Inhalt der Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs in unverschlüsselter Form abzufangen und auszuleiten (Art. 269ter StPO). Eine Fernmeldeüberwachung ist zulässig bei beschuldigten Personen (Art. 270 lit. a StPO) und bei Drittpersonen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen BGE 150 IV 139 S. 144 angenommen werden muss, dass die beschuldigte Person den Fernmeldedienst der Drittperson benutzt, oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet (Art. 270 lit. b StPO). Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bedarf der Genehmigung durch das ZMG (Art. 272 Abs. 1 StPO). Besteht der dringende Verdacht, ein Verbrechen oder ein Vergehen sei begangen worden, und sind die Voraussetzungen nach Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt, so kann die Staatsanwaltschaft auch die Randdaten des Fernmeldeverkehrs der überwachten Person gemäss Art. 8 lit. b des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) verlangen (Art. 273 Abs. 1 StPO). Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das ZMG (Art.”
Die Anordnung des Einsatzes von Informatikprogrammen nach Art. 269ter StPO obliegt der Staatsanwaltschaft; die Polizei darf solche Programme nicht eigenständig einsetzen.
“Zuständig für die Anordnung einer solchen Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist einzig die Staatsanwaltschaft. Der selbstständige Einsatz von Informatikprogrammen im Sinne von Art. 269ter StPO durch die Polizei ist nicht zulässig (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 70 zu Art. 269ter StPO; OBERHOLZER, a.a.O., S. 490 Rz. 1593). Die Anordnung erfolgt gegenüber der für die Installation zuständigen Polizeibehörde vor Beginn des Einsatzes (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 70 und N. 75 zu Art. 269ter StPO).”
Bei erstmaliger Genehmigung des Einsatzes eines Informatikprogramms in einem neu eröffneten Verfahren ist eine vertiefte bzw. ausführlichere Begründung erforderlich.
“Entsprechend scheint zumindest in klaren Fällen die Verwendung von Formularentscheiden legitim, soweit die wesentlichen Erwägungen darin enthalten sind. Nicht zulässig ist es dagegen, die Genehmigung durch blossen, nicht näher begründeten Vermerk auf der Anordnungsverfügung zu erteilen (HANSJAKOB/PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 33 f. zu Art. 274 StPO mit Hinweis auf die Botschaft zum ersten Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], BBl 1998, 4270; siehe auch MÉTILLE, a.a.O., N. 35 zu Art. 274 StPO). Der Begründungsaufwand sollte dann etwas grösser sein, wenn es um die erstmalige Genehmigung einer Überwachung in einem neu eröffneten Verfahren geht. Ausserdem hängt die Begründungstiefe auch vom Grad des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen ab. Randdatengenehmigungen können deshalb kürzer begründet werden als Inhaltsüberwachungen, ausführlicher zu begründen ist dagegen der Einsatz von besonderen technischen Geräten (Art. 269bis StPO) und von besonderen Informatikprogrammen (Art. 269ter StPO; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 37 zu Art. 274 StPO).”
Beim Einsatz solcher Programme sind unveränderbare Protokolle zwingend zu erstellen; zudem besteht eine aktive Statistikpflicht.
“Après la communication de la surveillance, la personne concernée peut recourir devant le tribunal cantonal (cf. art. 279 et art. 393 ss CPP, contrôle a posteriori). 3.2 Les GovWare sont un mode de surveillance dont la nature est particulièrement intrusive, et qui permet techniquement d'accéder à l'intégralité des informations privées, soit des données potentiellement intimes, enregistrées dans un système informatique, bien que juridiquement la perquisition en ligne d'un système informatique au moyen de GovWare soit exclue, tout comme l'utilisation au moyen d'un GovWare de la caméra ou du micro d'un ordinateur, à tout le moins dans un autre but que la surveillance de la correspondance par télécommunication (cf. Message LSCPT, p. 2466 s., 2471 s. ; Hansjakob, Einsatz von GovWare zulässig oder nicht ? : zum Einsatz von Computerprogrammen bei der Überwachung von Internet-Telefonie, Jusletter du 1er novembre 2011, n° 646 ; Sylvain Métille, Commentaire romand Code de procédure pénale suisse, 2ème éd. 2019, n° 13 et 20 ad art. 269ter CPP). Fedpol met à disposition les GovWare, administre les licences et maintient le système et le support aux cantons en servant de point de contact unique avec le fabricant. Le rapport explicatif de la révision de l'ordonnance sur les émoluments pour les décisions et les prestations de l'Office fédéral de la police (ordonnance sur les émoluments de fedpol [OEmol-fedpol, RS 172.043.60], datant de février 2019, précisait ce qui suit : « par l'arrêté fédéral du 11 mars 2015, le Parlement a voté un crédit global de 99 millions de francs affecté au programme. Une partie de ce dernier relève de l'acquisition de programmes informatiques spéciaux (projet P4-GovWare), lesquels doivent permettre aux autorités de poursuite pénale de surveiller la correspondance par télécommunication de suspects recourant à des moyens cryptés. L'utilisation de programmes informatiques spéciaux se fonde sur l'art. 269ter du code de procédure pénale (CPP). [...] fedpol a évalué ces programmes informatiques pour pouvoir effectuer ses propres tâches d'enquête et à la demande des cantons (projet P4-GovWare) et armasuisse a acquis ces programmes sur mandat de fedpol ».”
GovWare‑Einsätze sind in der Praxis bei schweren Betäubungsmittel‑ und Waffenstraftaten angewendet worden; bei Verlängerungen solcher Maßnahmen sind mehrere Anträge der Staatsanwaltschaft und entsprechende Gerichtsgenehmigungen zu erwarten.
“Sachverhalt: A. A.a. Das Kantonale Untersuchungsamt St. Gallen führt ein Strafverfahren gegen A.________ wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG. Dieser wird verdächtigt, Handel mit Kokain und Marihuana im Kilogrammbereich zu betreiben, wobei er der Organisator und Lieferant der Betäubungsmittel sein soll. Ab März 2022 wurden mehrere Telefonanschlüsse von A.________ überwacht. Parallel dazu wurde er observiert, rückwirkende Randdaten wurden ausgewertet und ab April 2022 erfolgte eine GPS-Überwachung. A.b. Am 9. August 2022 ordnete das Untersuchungsamt den Einsatz besonderer Informatikprogramme zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Mobiltelefons von A.________ (sog. Governmental Software, kurz: GovWare; Art. 269ter StPO) an. Die Anordnung wurde tags darauf vom Kantonalen Zwangsmassnahmengericht bis am 8. November 2022 genehmigt. Am 2. November 2022 wurde der Einsatz bis am 8. Februar 2023 verlängert. A.c. Gleichzeitig führte das Untersuchungsamt ein separates Ermittlungsverfahren gegen B.________. Auf dessen Mobiltelefon wurden verschiedene Bilder von Waffen gefunden, welche von A.________ gesendet worden sein sollen. Aus der Überwachung mittels GovWare von dessen Mobiltelefon ergab sich zusätzlich der Verdacht, dass A.________ gewerbsmässig mit Waffen gehandelt und ferner, dass er einen Betrug zum Nachteil seiner Versicherung begangen haben könnte. A.d. Am 9. November 2022 wurde A.________ festgenommen und anschliessend in Untersuchungshaft versetzt. Daraufhin verfügte das Untersuchungsamt am 14. November 2023 die sofortige Beendigung der geheimen Überwachung. A.e. Am 12. April 2023 ersuchte das Untersuchungsamt das Zwangsmassnahmengericht hinsichtlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Waffengesetz (WG; SR 514.”